Decizie CNSC BO2022_970

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 16377/30.03.2022, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii proprii online privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de pază şi protecţie, monitorizare şi intervenţie”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii şi obligarea autorităţii contractante la continuarea evaluării ofertelor, în conformitate cu dispoziţiile Deciziei Consiliului nr. ....10.03.2022. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 16377/30.03.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii. Contestatoarea, menţionează că în caietul de sarcini există mai multe cerinţe restrictive care împiedică participarea operatorilor economici la această procedură de atribuire. Astfel, deşi obiectul principal al achiziţiei se referă la prestarea serviciilor de pază şi asigurarea intervenţiei în caz de necesitate, s-a inserat cerinţa ca vehiculele destinate intervenţiei, să fie clasificate în norma de poluare Euro 6. De asemenea, o altă cerinţă, se referă la faptul ca pentru toţi agenţi de securitate propuşi, prestatorul trebuie să prezinte în cadrul ofertei dovada că aceştia deţin certificatul de absolvire a unui curs de prim ajutor. În aceste condiţii, contestatoarea a formulat o solicitare de clarificări, în urma căreia, autoritatea contractantă a precizat că elimină Pagina 1 din 8

cerinţa privind încadrarea autovehiculelor de intervenţie în norma de poluare Euro 6, însă, a păstrat cerinţa privind prezentarea, la depunerea ofertelor, a certificatelor de absolvire a cursurilor de prim ajutor. La această procedură, contestatoarea depus o ofertă şi totodată, în data de 25.02.2022, a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire. Prin Decizia nr. .... din 10.03.2022, Consiliul a admis contestaţia SC ... SRL şi a stabilit următoarele: Respinge excepţia de tardivitate a contestaţiei ... SRL, invocată de autoritatea contractantă ..., privind documentaţia de atribuire aferentă procedurii proprii iniţiate la 18.02.2022, ca nefondată, Admite, în parte, contestaţia ... SRL şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în 11 zile, prin acceptarea angajamentelor ofertanţilor că vor prezenta certificatele de absolvire a cursului de prim-ajutor (Basic Life Support), cel mai târziu, la semnarea contractului, conform motivării ce precede. Respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de eliminare în tot a cerinţei de certificare a agenţilor de pază, implicaţi în viitoarele servicii, privind absolvirea cursului de prim-ajutor (Basic Life Support). Decizia a fost luată cu votul majorităţii membrilor completului de soluţionare a contestaţiilor. Potrivit prevederilor art. 29 din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă în măsura în care, considera că această decizie este nelegală, avea posibilitatea, să formuleze o plângere împotriva acesteia. Potrivit datelor disponibile până la această dată pe portalul Curţii de Apel Târgu Mureş, această decizie nu a fost atacată, astfel că, potrivit prevederilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, aceasta este obligatorie pentru părţile cauzei. În data de 22.03.2022, autoritatea contractantă i-a comunicat Decizia nr. 674/21.03.2022, prin care i se aduce la cunoştinţă decizia de anulare a procedurii de atribuire. Principalul motiv al anulării, ar fi faptul că decizia de admitere a contestaţiei nu s-a luat cu votul unanim al membrilor completului ci că ar fi existat o opinie separată. Având în vedere că decizia adoptată nu a fost atacată de către autoritatea contractantă sau de către vreunul dintre ofertanţii care au depus ofertă la această procedură de atribuire, autoritatea contractantă nu avea posibilitatea să anuleze procedura de atribuire, invocând motive care sunt în contradicţie evidentă cu decizia pronunţată de Consiliu. Astfel, prin decizia pronunţată, s-au reţinut următoarele: Drept pentru care, având în vedere că procedura de atribuire a continuat cu conţinutul documentaţiei de atribuire ce a fost pus în discuţie, iar contestatoarea a prezentat ofertă, Consiliul va admite contestaţia în parte, în sensul că va obliga autoritatea contractantă să ţină cont de caracterul disproporţionat al cerinţei ca respectivele certificări să fie valabile la momentul ofertării, Pagina 2 din 8

În acest sens, fără a obliga la eliminarea cerinţei atacate în tot, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să continue procedura, în 11 zile, acceptând angajamentul ofertanţilor, chiar pe calea unui răspuns de clarificare/confirmare a propunerilor tehnice prezentate, că vor prezenta dovezile de parcurgere a cursurilor/certificatele de interes, cel mai târziu, la data semnării contractului de prestări servicii, în concordanţă şi cu regulile actuale de evaluare şi acceptare a listei cu agenţii de pază, din cadrul documentaţiei de atribuire. Astfel, Consiliul a exclus anularea procedurii pe motivul reţinut de autoritatea contractantă în decizia de anulare a procedurii. Existenţa opiniei separate este expresia modului în care funcţionează Consiliul. Deciziile adoptate sunt obligatorii, chiar şi în situaţia în care nu sunt adoptate în unanimitate. Autoritatea contractantă a depus în copie, dosarul achiziţiei, anexat punctului de vedere înregistrat la Consiliu sub nr. 19719/15.04.2022, cu privire la contestatia depusă de SC ... SRL. 1. Prin decizia nr. 674 din 21.03.2022, comisia a decis anularea procedurii simplificate proprii organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Servicii de pază şi protecţie, monitorizare şi intervenţie", întrucât: a) a avut în vedere Decizia CNSC nr. ...(notă: numărul corect al deciziei este ...), iar prin dispozitivul Deciziei, Consiliul a admis în parte contestaţia nr. 411/28.02.2022 depusă de SC ... SRL şi a dispus „acceptarea angajamentelor ofertanţilor ce vor prezenta certificatele de absolvire a cursului de prim ajutor (Basic Life Support), cel mai târziu, la semnarea contractului". b) Consiliul a respins ca nefondată „solicitarea contestatoarei de eliminare în tot a cerinţei de certificare a agenţilor de pază implicaţi în viitoarele servicii, privind absolvirea cursului de prim ajutor (Basic Life Support)". c) prin opinia separată emisă de preşedintele completului, s-au învederat comisiei următoarele: - Consiliul a fost pus în imposibilitate de a dispune remedierea cerinţei atacate, a caietului procedurii de achiziţie, în contextul în care autoritatea a continuat derularea acesteia, după etapa depunerii ofertelor fiind imposibilă rectificarea documentaţiei de atribuire pentru a se intra în legalitate, astfel încât la procedură să participe şi operatorul economic contestator alături de alţi operatori economici interesaţi. - soluţia obligării autorităţii la continuarea procedurii prin acceptarea unor eventuale angajamente viitoare ale ofertanţilor că vor prezenta certificatele de absolvire a cursului de prim-ajulor la semnarea contractului ignoră nu doar actuala cerinţă expresă din caietul de sarcini (ele trebuind a fi valabile la data ofertării), ci şi caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire, evidenţiat mai sus. Pe de altă parte, acceptarea de certificate obţinute ulterior încalcă flagrant principiul Pagina 3 din 8

tratamentului egal între ofertanti, întrucât ofertanţii care nu le-au deţinut la data ofertării sunt avantajaţi în raport cu ofertanţii care au fost diligenţi şi au prezentat asemenea certificate în cuprinsul ofertelor. În plus, este încălcat şi principiul transparenţei, întrucât puteau participa la procedură şi alţi ofertanţi, dacă le era adusă la cunoştinţă reformularea cerinţei în sensul permisiv reţinut de către Consiliu. 2. Comisia de evaluare, în baza celor descrise anterior, a decis cu votul tuturor membrilor anularea procedurii, întrucât acceptarea angajamentelor ofertanţilor încalcă: - principiul egalităţii de tratament deoarece nu ar asigura o comparaţie obiectivă între ofertele depuse, existând ofertanţi în cadrul procedurii care au făcut efortul de a deţine certificatele de prim ajutor (Basic Life Support) la momentul depunerii ofertelor, respectând cerinţele din caietul de sarcini. - propriile reguli ale autorităţii contractante, pe care ea însăşi le-a stabilit în documentaţia de atribuire, respectiv „deţinerea certificatelor de absolvire a cursului de prim ajutor (Basic Life Support) emis de către un organ competent de formare profesionala acreditata, valabile la data depunerii ofertei". - principiul transparenţei deoarece ar fi putut participa la procedură şi alţi ofertanţi, dacă le era adusă la cunoştinţă acceptarea depunerii angajamentelor. Ca atare, decizia de anulare era singura în măsură a fi implementată în această situaţie. Autoritatea contractantă a decis remedierea documentaţiei prin implementarea măsurii dispuse de CNSC prin Decizia nr. ... (notă: numărul corect al deciziei este ...), aceea de eliminare a obligativităţii deţinerii certificatelor de absolvire a cursului de prim ajutor (Basic Life Support) la momentul depunerii ofertelor şi acceptarea declaraţiilor astfel cum a statutat Consiliul prin Decizie. Prin decizia de anulare a procedurii şi implementarea măsurii dispuse de CNSC, în noul caiet de sarcini, autoritatea contractantă va crea condiţii egale pentru toţi potenţialii ofertanţi, nemaifiind puse în discuţie încălcarea principiilor transparenţei şi a tratamentului egal. SC ... SRL şi-a motivat contestaţia prin extragerea numai a elementelor care îi erau favorabile, fără să aducă în discuţie opinia separată a preşedintelui prin care se evocă posibila încălcare a tratamentului egal şi transparenţei. În final, autoritatea contractantă învederează faptul că decizia de anulare este nefondată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pagina 4 din 8

..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura proprie online privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de pază şi protecţie, monitorizare şi intervenţie” – Anexa 2. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul publicitar nr. .. la secţiunea „publicitate anunţuri”, valoarea estimată a achiziției fiind de 407.484 lei. În cadrul acestei proceduri, așa cum s-a arătat de ambele părți din litigiu, Consiliul a emis decizie nr. .../10.03.2022, cu o opinie minoritară. Potrivit art. 27 din Legea nr. 101/2016, ,,(1) Hotărârea prin care contestaţia este soluţionată de către Consiliu sau prin care acesta se dezînvesteşte fără a soluţiona contestaţia pe fond se numeşte decizie. (...) (3) Hotărârile Consiliului privind modul de soluţionare a contestaţiei se adoptă cu votul majorităţii membrilor completului. În acest sens, se întocmeşte o minută semnată de membrii completului. Opinia separată sau concurentă a unui membru al completului se consemnează în cadrul deciziei emise, precum şi în minută. Membrii completului nu au dreptul de a se abţine de la vot. Potrivit art. 28 din același act normativ, ,,(1) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei’’. Prin urmare, actul cu caracter obligatoriu nu este opinia minoritară, ci opinia majoritară. În condițiile în care autoritatea contractantă a înțeles să nu atace decizia Consiliului, ea trebuie să pună în aplicare decizia majoritară, indiferent dacă soluția este pe placul său sau nu ori este susceptibilă de interpretare. Dacă ar fi considerat opinia minoritară ca fiind cea corectă, autoritatea trebuia să formuleze plângere, mai cu seamă că erau, deja, creionate motivele de plângere de către autorul opiniei minoritare. Astfel, potrivit art. 431 alin. (2) din Codul de procedură civilă, ,,Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă’’. De asemenea, potrivit art. 430 din Codul de procedură civilă, ,,(2)Hotărârea judecătorească ce soluționează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepții procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunțare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranșată. (2) Autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul, precum și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă’’. În acest sens, Consiliul reține considerentele Deciziei nr. 789/2019 a Curții de apel Alba Iulia, care a stabilit următoarele: ,,Curtea amintește că, așa cum s-a arătat și în literatura de specialitate, deciziile Consiliului, acte administrativ-jurisdicționale, dobândesc putere de lucru judecat în ipoteza în care a fost exercitată calea de atac împotriva acestuia și, prin Pagina 5 din 8

aceasta, dispozițiile deciziei au rămas neschimbate sau în ipoteza în care nu a fost exercitată calea de atac împotriva acestuia. De altfel, și în directivele de remedii s-a subliniat că statele membre garantează că deciziile adoptate de organismele responsabile cu soluționarea căilor de atac pot fi puse în aplicare în mod eficient. Așadar, dând eficiență puterii de lucru judecat, Curtea reține că prin decizia anterior menționată a fost dezlegată chestiunea referitoare la divizarea loturilor care cuprindeau mai multe produse, în tot atâtea loturi separate câte produse conțin, Consiliul reținând, așa cum s-a arătat și anterior că nivelul de performanță ridicată al produselor, precum și caracterul specific al ariei în care vor fi utilizate nu sunt de natură să atragă caracterul asemănător dintre detergent dezinfectant, șervețel, agent de curățare, produse pentru decontaminare. În sprijinul greșitei grupări a produselor de către autoritatea contractantă, Consiliul a avut în vedere și faptul că evaluarea nu va fi una unitară, corespunzătoare întregului lot, ci va trebui realizată pe fiecare dintre produsele cuprinse în lot. De asemenea, a fost dezlegată și chestiunea referitoare la modificarea timpului de acțiune stabilit de autoritatea contractantă la maxim 30 de minute pentru anumite standarde. În speță, se constată că autoritatea contractantă nu a respectat ceea ce s-a stabilit cu putere de lucru judecat de către Consiliu . Astfel, și actualele loturi contestate cuprind produse considerate anterior de Consiliu ca fiind diferite (ex. detergent dezinfectant și șervețele). De asemenea, și modalitatea de evaluare este identică cu cea anterioară, apreciată de Consiliu ca nefiind una unitară, corespunzătoare întregului lot, urmând a fi realizată pe fiecare dintre produsele cuprinse în lot. Or, fără a nega dreptul autorității contractante, consacrat de art. 141 alin. 1 din Legea 98/2016, de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției, Curtea reține că aceasta avea obligația de întocmi caietul de sarcini aferent noii proceduri conform celor dezlegate de Consiliu prin Decizia nr. .... Aceasta cu atât mai mult cu cât noua procedură a vizat atribuirea aceluiași acord -cadru având ca obiect furnizare dezinfectați, fiind organizată tocmai datorită faptului că prima procedură de atribuire a fost anulată datorită volumului considerabil al remedierilor ce se impuneau a fi aduse ansamblului procedurii de atribuire’’. Consiliul reține că în decizia anterioară s-au reținut următoarele: ,,având în vedere că procedura de atribuire a continuat cu conţinutul documentaţiei de atribuire ce a fost pus în discuţie, iar contestatoarea a prezentat ofertă, Consiliul va admite contestaţia în parte, în sensul că va obliga autoritatea contractantă să ţină cont de Pagina 6 din 8

caracterul disproporţionat al cerinţei ca respectivele certificări să fie valabile la momentul ofertării, În acest sens, fără a obliga la eliminarea cerinţei atacate în tot, Consiliul va obliga autoritatea contractantă să continue procedura, în 11 zile, acceptând angajamentul ofertanţilor, chiar pe calea unui răspuns de clarificare/confirmare a propunerilor tehnice prezentate, că vor prezenta dovezile de parcurgere a cursurilor/certificatele de interes, cel mai târziu, la data semnării contractului de prestări servicii, în concordanţă şi cu regulile actuale de evaluare şi acceptare a listei cu agenţii de pază, din cadrul documentaţiei de atribuire’’. Drept urmare, autoritatea contractantă a fost obligată să evalueze ofertele cu atenuarea cerinței referitoare la „deţinerea certificatelor de absolvire a cursului de prim ajutor (Basic Life Support) emis de către un organ competent de formare profesionala acreditata, valabile la data depunerii ofertei", în sensul acceptării și unei declarații pe propria răspundere că la momentul semnării contractului, ofertantul câștigător va prezenta respectivele certificate. În acest sens, prin decizia a cărei aplicare formează obiectul prezentei cauze, Consiliul a dispus următoarele: ,,Admite, în parte, contestaţia ... SRL şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în 11 zile, prin acceptarea angajamentelor ofertanţilor că vor prezenta certificatele de absolvire a cursului de prim-ajutor (...), cel mai târziu, la semnarea contractului, conform motivării ce precede. Respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de eliminare în tot a cerinţei de certificare a agenţilor de pază, implicaţi în viitoarele servicii, privind absolvirea cursului de prim-ajutor (...) ’’. Având în vedere cele dispuse de Consiliu prin decizia neatacată de autoritatea contractantă, Consiliul reține necesitatea anulării măsurii de anulare a procedurii dispusă de autoritatea contractantă și evaluarea ofertelor depuse în conformitate cu Decizia nr. .... În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune evaluarea ofertelor așa cum rezultă din decizia nr. ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .. ... și dispune evaluarea ofertelor așa cum rezultă din decizia nr. .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 7 din 8

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. Pagina 8 din 8