Decizie CNSC BO2023_15

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 15/C9/3024 Data: 04.01.2023 Prin contestația nr. 913/07.12.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 59944/08.12.2022, depusă de (...), cu sediul în (...), unde solicită comunicarea actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare 20 rame electrice interregionale de lung parcurs RE-IR, destinate conectării centrelor urbane din România și achiziționarea serviciilor de mentenanță și reparații necesare funcționării respectivelor trenuri, cod CPV 34620000-9-Material rulant (Rev. 2), de (...), cu sediul în (...), în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea definitivă a contestaţiei, fiind îndeplinite condiţiile reglementate

de

art.

22

din

Legea

nr.

101/2016; modificarea/completarea parţială a cerinţei IV.2.4, a cerinţei IV.4.2. Modul de prezentare al propunerii financiare şi a cerinţei VI.3. Informaţii suplimentare din fişa de date, art. II Preţul Contractului şi a clauzei 6 Plăţi contractuale din cadrul contractului, în ceea ce priveşte moneda în care se transmite oferta financiară, precum şi modalitatea de plată şi a cerinţei 3.5.2. Uşile de acces din caietul de sarcini; obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi recunoaşterea valorii în euro pentru respectarea tratamentului egal între ofertanţi, precum și modalitatea de plată eşalonată a preţului produselor furnizate; în subsidiar, anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 98/2016; accesul la dosarul achiziţiei publice. Prin Încheierea nr. 3132/C9/3024 din 12.12.2022, s-a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 15

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care (...) critică prevederile documentației de atribuire, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestația vizează cerinţele documentaţiei de atribuire prin care se impune exprimarea propunerii financiare, precum şi a preţului contractului exclusiv în moneda naţională (RON), precum şi modalitatea de plată a produselor furnizate exclusiv la momentul recepţiei acestora, deşi costurile care vor fi necesar a fi suportate pentru îndeplinirea obligaţiilor contractuale sunt într-o altă monedă, respectiv EUR; există posibilitatea ca, la procedura de atribuire, să participe operatori economici din statele membre ale Uniunii Europene; plata neeşalonată a preţului produselor ofertate conduce la un dezechilibru între părţile contractuale întrucât furnizorul trebuie să suporte un risc şi un efort financiar crescut pentru realizarea celor 20 rame electrice. Modalitatea în care aceste cerințe au fost impuse de către (...) conduce la încălcarea principiilor necesar a fi respectate în materia achizițiilor publice: nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, tratamentul egal și proporționalitatea. Susține că modificarea/completarea documentaţiei de atribuire prin acordarea posibilităţii de transmitere a ofertei financiare şi în euro (măcar parţial) este singura măsură aptă a menţine tratamentul egal între ofertanţi, de altfel, se impune şi modificarea modalităţii de plată întocmai pentru a se asigura echilibrul contractual. Nicio dispoziţie legală nu restricţionează dreptul ofertanţilor de a elabora propunerea financiară/de a încheia contractul de achiziţie publică exclusiv în moneda naţională. Astfel, în contextul în care finanţarea se asigură în Euro, cea mai facilă modalitate de elaborare a propunerii financiare şi, ulterior, de plată a ofertantului desemnat câştigător este în aceeaşi monedă, întrucât un astfel de demers scuteşte atât autoritatea contractantă, cât şi ofertantul, de schimburi valutare (şi alte taxe bancare) necesar a fi acoperite în maniera în care impune, la acest moment, documentaţia. Contestatoarea adaugă faptul că se va realiza neutralizarea, cât mai eficient, a impactului costurilor financiare de hedging. Concret, astfel cum adresa transmisă anterior către autoritatea contractantă exhaustiv explică, o serie de costuri semnificative impactează, în prezent, operatorii economici din spaţiul Uniunii Europene care intenţionează să participe la această procedură de atribuire, suportând costurile de producţie în euro, prezentând argumente în acest sens. Astfel, contestatoarea solicită să fie acordată ofertanţilor posibilitatea de a-şi exprima ofertele, fie în EUR, fie într-o combinaţie EUR şi RON pentru a neutraliza cât mai eficient impactul costurilor financiare de hedging. Pagina 2 din 15

Menționează că limitarea ofertanţilor la moneda naţională conduce și la încălcarea liberului acces la achiziţiile publice, principiul nediscriminării și recunoaşterii reciproce. De asemenea, susține că modalitatea de plată a produselor se impune a fi modificată prin eşalonarea plăţilor pentru a se asigura echilibrul contractual necesar pentru buna derulare a obligaţiilor și drepturilor asumate de către părţi. Sunt prezentate exemplificativ anumite modalități de plată a produselor. Singura măsură posibil a fi aplicată pentru restabilirea echilibrului contractual dintre părţi este doar aceea a plăţilor parţiale, eşalonate pe parcursul derulării contractului, în raport/în concordanţă cu avansarea proiectului/îndeplinirea obligaţiilor contractuale. O astfel de modificare a condiţiilor impuse prin documentaţia de atribuire ar conduce, de fapt, la o mai eficientă utilizare a fondurilor nerambursabile, întrucât sunt executate plăţi constante în intervale de timp rezonabile. O altă critică a contestatoarei privește uşile de acces, aceasta susținând că cerinţa impune ca ofertanţii să asigure minim o uşă pentru fiecare vagon, pretinzând că astfel s-ar asigura un acces facil, însă, în realitate, cerinţa nu reflectă respectarea standardelor de interoperabilitate privind evacuările necesare, impunându-se ca această cerinţă privind uşile de acces să fie stabilită în raport de numărul de pasageri/scaune pe care îl deserveşte, respectiv în raport de distanţa pe care aceştia trebuie să o parcurgă până la uşa de acces. Varianta actuală de impunere afectează semnificativ concurenţa, dezavantajând ofertanţii care prezintă un tren articulat; fără a corela numărul de uşi cu pasagerii pe care acestea îi deservesc, numărul de uşi devinind aleatoriu stabilit, impunându-se ca, prin remedierile pe care le solicită, să se ia în considerare un număr de 50 de pasageri/locuri posibil a fi deserviţi prin fiecare uşă de acces. Cu privire la viteza maximă a trenurilor, cerinţa impusă prin caietul de sarcini este: „RE-IR va fi capabilă să circule cu viteza maximă care este cuprinsă între 160 km/h şi 200 km/h, în condiţii maxime de încărcare şi de funcţionare”. Totuşi, bugetul achiziţiei a fost determinat în urma consultărilor de piaţă, pentru trenuri cu viteza de 200km/h. Pentru consecvenţa deciziilor şi, totodată, pentru a nu distorsiona concurenţa, ar fi util şi necesar ca autoritatea să revină asupra posibilităţii ofertanţilor de a opta între modele diferite de trenuri (în funcţie de viteza posibil a fi atinsă), respectiv să impună doar viteza maximă de 200 km/h, astfel cum a procedat şi în consultarea de piaţă. Prin adresa nr. 22/792/12.12.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 60980/13.12.2022, (...) transmite punctul de vedere cu privire la contestație. Referitor la cererea de modificarea a cerinţei de la pct. IV 2.4 Limbile în care pot fi depuse ofertele sau cererile de participare, solicită Pagina 3 din 15

să se constatate că această solicitare nu conţine niciun argument care să o susţină, aspect contrar dispoziţiilor prevederilor art. 10 lit. f). Cu privire la solicitarea de recunoaştere a valorii în euro pentru respectarea tratamentului egal între ofertanţi, consideră că, prin modificarea monedei, s-ar încălca prevederile Legii nr. 500/2002 şi ale HG nr. 904/13.07.2022, creându-se un real avantaj ofertantului care solicită această modificare şi, în acelaşi timp, un dezavantaj evident pentru ceilalţi potenţiali ofertanţi. Referitor la solicitarea privind eşalonarea plăţilor, menţionează că este lipsită de sens solicitarea contestatarei privind modul de efectuare a plăţilor, întrucât aceasta solicită plata în cuantum de 90% din valoarea contractului înainte de livrarea şi recepţia primului tren, ceea ce nu se poate accepta, deoarece aceasta constituie un dezechilibru major pentru bugetul de stat şi instituţie. Cu privire la afirmaţiile contestatoarei privind clauza contractuală criticată, respectiv modul de eşalonare a plăţilor, învederează faptul că, din documentaţia de atribuire, reiese clar modul de eşalonare a plăţilor, iar acesta asigură echilibrul contractual necesar pentru buna derulare a obligaţiilor şi drepturilor asumate de către părţi. În acest sens, autoritatea contractantă prezintă modalitatea de eșalonare a plăților, din care susține că este respectat principiul echilibrului contractual, contrar celor afirmate de contestatoare, precum şi a criticilor contestatarei, cu atât mai mult cu cât aceasta beneficiază de un avans de 15% din valoarea contractului înainte de a fi livrat primul produs al achiziţiei. Referitor la afirmaţiile cu privire la uşile de acces, precizează că, în cadrul ofertei sale tehnice, în ceea ce priveşte numărul cât şi amplasarea uşii, ofertantul are libertatea de a alege şi respectiv propune soluţia tehnică care respectă cerinţele tehnice în ceea ce priveşte standardele de interoperabilitate (STI) privind accesul şi evacuarea în condiţii de siguranţă a călătorilor, a personalului de exploatare şi deservire a RE-IR, iar indiferent de numărul de uşi propus în oferta tehnică, ofertantul va ţine seama de prevederile legislaţiei în vigoare cu privire la accesul/evacuarea în RE-IR atât în condiţii normale de exploatare, precum şi în situaţiile de urgenţă (accidente, avarii etc). Totodată, autoritatea contratantă aprecizează ca justă opţiunea de a stabili un interval pentru viteza maximă, respectiv între 160 km/h şi 200 km/h, având în vedere următoarele: - această opţiune este de natură să asigure o concurenţă extinsă în ceea ce priveşte primirea şi evaluarea de oferte din partea operatorilor economici interesaţi; - în mod evident stabilirea unui interval de viteze (160-200 km/h) pentru viteza maximă, elimină constrângerile asupra operatorilor economici de a oferta produse pentru care a fost impusă, în mod exclusiv, o viteză maximă de 200 km/h; Pagina 4 din 15

- în ceea ce priveşte bugetarea achiziţiei, estimată pe baza consultării de piaţă, chiar şi în condiţiile în care consultarea a fost realizată pe scenariul unei rame capabile să atingă şi să opereze la o viteză maximă de 200 km/h, decizia de stabilire a unui interval de viteze pentru viteza maximă, în niciun caz nu distorsionează concurenţa deoarece nu elimină pragul de 200 km/h, ofertanţii având posibilitatea să depună oferte pentru rame cu această caracteristică tehnică; prin stabilirea intervalului pragului de 160 km/h - 200km/h, ofertanţii care au posibilitatea să oferteze cu produse pentru viteze maxime de 200 km/h, îşi pot adapta oferta, şi astfel reduce presiunea bugetară în ceea ce priveşte producţia prin ofertarea unei/unor game de produse care să încadreze în intervalul stabilit de (...) în cadrul documentaţiei de atribuire. Cu adresa nr. 22/807/15.12.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 61710/15.12.2022, (...) a transmis strategia de contractare. Prin adresa nr. 930/19.12.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 62462/20.12.2022, contestatoarea transmite note scrise cu privire la punctul de vedere al autorității contractante, prezentând argumente susținerilor din contestație. Totodată, renunță la solicitarea de studiere a dosarului achiziției. Prin adresa nr. 942/22.12.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 63402/23.12.2022, contestatoarea formulează note scrise prin care duce la cunoștința Consiliului faptul că a rămas fără obiect critica din cadrul contestației care privește completarea cerințelor documentației de atribuire prin acordarea posobilității ofertanților de a transmite oferta financiară și în moneda EURO, urmare a publicării de către (...) a unei clarificări din oficiu în data de 21.12.2022, respectiv: (a) cerinţa IV 2.4 [Modul de prezentare al propunerii financiare] din fişa de date a fost modificată în sensul în care propunerea financiară poate fi transmisă şi în moneda Euro. (b) clauza 6 [Plăţi contractuale] din cadrul contractului a fost modificată în sensul facturile din cadrul contractului de furnizare şi prestare de servicii, se vor emite în lei pentru echivalentul euro la cursul lei/euro al Băncii Naţionale a României, preţul rămânând constant şi în moneda euro, atât în faza de evaluarea, cât și în faza de execuţie a contractului. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: (...) a inițiat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare 20 rame electrice interregionale de lung parcurs RE-IR, destinate conectării centrelor urbane din România și achiziționarea serviciilor de mentenanță și reparații necesare funcționării respectivelor trenuri, cod CPV 34620000-9-Material rulant (Rev. 2), prin publicarea

în

SEAP

a

anunțului

de

participare

nr. CN1049902/27.11.2022, data limită de depunere a ofertelor fiind Pagina 5 din 15

stabilită prin anunț pentru 10.01.2023, ora 15:00. Valoarea estimată a contractului este 2.374.592.589,90 lei, fără TVA. Nemulțumită de unele prevederi ale documentației de atribuire, (...) a înaintat contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 59944/08.12.2022, solicitând cele redate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 220.000,00 lei, conform prevederilor art. 61¹ alin. (1) lit. (b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208644530/1 din 09.12.2022, eliberată de CEC Bank, Sucursala Victoria. Trecând la analiza contestației, Consiliul constată că, prin aceasta se urmărește modificarea/completarea documentației de atribuire prin acordarea posibilității de transmitere a ofertei financiare și în euro (măcar parțial), modificarea modalității de plată pentru a se asigura echilibrul contractual, modificarea cerinței privind ușile de acces, modificarea cerinței privind viteza maximă a trenului. Prin clarificarea din oficiu nr. 22/831/21.12.2022, s-a modificat cap. IV.4.2) Modul de prezentare al ofertei, în sensul înlocuirii cerinței: Oferta va fi exprimată în lei fără TVA, calculată la cursul comunicat de BNR pentru data publicării anunțului de participare în SEAP cu cerința: Oferta va fi exprimată în lei (fără TVA), calculată la cursul comunicat de BNR în data de 04.04.2022, 1 euro=4,9437 lei prevăzut și în HG 1284 din 19.10.2022 pentru aprobarea Notei de fundamentare privind necesitatea și oportunitatea efectuării cheltuielilor aferente proiectului de investiții ”Achiziție de 20 de rame electrice interregionale de lung parcurs RE-IR-2”. Pentru evaluarea unitară a ofertelor, compararea acestora se va realiza pentru prețul total ofertat, exprimat în lei. Ofertele având prețul ofertat în euro se vor transforma în lei cu utilizarea cursului de schimb privind echivalența lei/euro, comunicat de BNR (Banca Națională a României) în data de 04.04.2022, 1 euro=4,9437 lei. Clauzele contractuale, cap. 6, pct. 6.2, au fost modificate astfel: în loc de: 6.2 Facturare și plăți în cadrul contractului: b) Facturile furnizate se completează, se emit și se transmit în conformitate cu legislația română în vigoare, se va citi: 6.2 Facturare și plăți în cadrul contractului: b) Facturile din cadrul contractului de furnizare și prestare servicii, se vor emite în lei pentru echivalentul euro la cursul lei/euro al Băncii Naționale a României din data emiterii facturilor și se vor transmite în conformitate cu legislația română în vigoare. Prin notele scrise nr. 942/22.12.2022, înregistrate la Consiliu sub nr. 63402/23.12.2022, contestatoarea a adus la cunoștința Consiliului rămânerea fără obiect a criticii sale referitoare la completarea cerințelor documentației de atribuire prin acordarea posibilității ofertanților de a transmite oferta financiară și în moneda euro, urmare publicării clarificării din oficiu nr. 22/831/21.12.2022. Pagina 6 din 15

Astfel fiind, Consiliul ia act de rămânerea fără obiect a criticii amintite, urmând a fi respinsă în consecință. O a doua critică privește modalitatea de plată a produselor, contestatoarea solicitând modificarea ei prin eșalonarea plăților pentru a se asigura echilibrul contractual necesar pentru buna derulare a obligațiilor și drepturilor asumate de părți. Au fost date, ca exemplu, următoarele termene de plată care pot asigura echilibrul contractual necesar pentru scopul urmărit și complexitatea acestuia: a) 20% din valoarea totală a materialului rulant imediat după semnarea contractului; b) 10% din valoarea totală a matreialului rulant imediat după validarea specificației tehnice; c) 20% din valoarea fiecărui tren la începerea fabricației de serie a carcaselor pentru fiecare din trenurile 2-20; d) 20% din valoarea fiecărui tren la finalizarea echipamnetului de tracțiune pentru fiecare din trenurile 2-20; e) 20% din valoarea fiecărui tren la finalizarea boghiurilor pentru fiecare din trenurile 2-20; f) 10% din valoarea fiecărui tren, după livrarea și recepția acestuia. Prin contestație, s-a făcut trimitere la decizia Consiliului nr. 2302/C6/2541 din 03.11.2022, în care s-au reținut, între altele: Altfel spus, din coroborarea clauzelor contractuale cu cerințele caietului de sarcini (exemplul nr. 1), ar rezulta că plata pentru prima locomotive livrată s-ar face după minim 20 (douăzeci) de luni de la semnarea contractului (18 luni perioadă livrare + 2 luni de la emiterea facturii)’’. Cu toate că ne aflăm în prezența unui contract de achiziție publică complex, cu o valoarea estimată foarte mare, finanțat din bani publici, autoritatea contractantă refuză, inclusiv, ca urmare a solicitării exprese din partea Consiliului, la prezentarea informațiilor/raționamentelor pe baza cărora a fost elaborată clauza respectivă, fapt ce conduce la nerespectarea dispozițiilor imperative ale art. 20 alin. 4) din Legea nr. 101/2016, conform cărora ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde la orice solicitare a Consiliului şi de a-i transmite acestuia orice documente care prezintă relevanţă pentru soluţionarea contestaţiei (...)’’. În cazul de față, sancțiunea pentru conduita autorității contractante se regăsește în prevederile alin. 5) ale articolului de lege anterior citat, în sensul că prezenta contestație urmează ”să fie soluţionată pe baza documentelor deja depuse la dosar”. Or, în lipsa informațiilor de mai sus și prin raportare la modul în care este formulată clauza contractuală criticată, Consiliul constată că aceasta nu este formulată cu rigoarea impusă de dispozițiile art 20 alin. 2) din H.G. nr. 395/2016, conform cărora ,,Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire’’. Consecința nerespectării normei juridice anterior invocată este și nerespectarea principiului transparenței, consacrat la art. 2 alin. 2) lit. d) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în sensul că potențialii ofertanți nu beneficiază de o informare corectă cu privire la clauza contractuală criticată. În același timp, Consiliul constată că respectiva clauză nu respectă nici principiul echilibrului contractual, conform căruia fiecare contract trebuie să genereze sau să permită un echilibru al prestațiilor reciproce, menit a asigura fiecăreia dintre Pagina 7 din 15

părți efectele utile ale contractului, în sensul că ,,prestațiile părților trebuie să fie proporționale și coerente’’. Principiul proporționalității, consacrat la art. 2 alin. 2) lit. e) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și în jurisprudența C.J.U.E. (C-157/96), impune ca măsurile adoptate de instituţii (inclusiv cele prevăzute în documentația de atribuire/model de contract) să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite. Or, din motivarea de mai sus, precum și din cauza lipsei informațiilor care ar fi trebuit prezentate de către serviciul juridico – economic al autorității contractante, rezultă că, în cazul de față, clauza privind modalitatea de plată produce un dezechilibru contractual, impunându-se a fi modificată în sensul corelării acesteia atât cu scopul urmărit, cât și cu complexitatea realizării acestuia (conform anunțului de participare nr. CN1048061/ 09.10.2022, obiectul contractului aferent procedurii de atribuire în cauză îl reprezintă achiziția a ,,16 locomotive electrice noi și mentenanța acestora pe o perioadă de 20 ani de la livrarea fiecărei locomotive electrice’’). Importanța echilibrului contractual și a clauzei respective, este subliniată, în mod constant, la nivelul jurisprudenței Uniunii Europene, în sensul că ,,echilibrul formal pe care contractul îl instituie între drepturile și obligațiile contractanților trebuie înlocuit cu un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea între aceste părți’’ (C472/20). De asemenea, în vederea instituirii unui echilibru real în cadrul contractului, Consiliul consideră că modalitatea de plată trebuie corelată și cu clauza de la pct. 6.9. Garanție pentru plăți în avans și bună execuție din modelul de contract, pag.46, potrivit căreia ”(a) La solicitarea furnizorului, Autoritatea Contractantă acordă plata în avans, valoarea acesteia va fi de 15%, din valoarea prețului de achiziție al Produselor (la care se adaugă TVA), în condițiile legii’’, pentru evitarea oricăror ambiguități în executarea ulterioară a acestuia. Prin urmare, Consiliul urmează să oblige autoritatea contractantă la modificarea clauzei contractuale privind modalitatea de plată, conform motivării de mai sus, cu respectarea dispozițiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, conform cărora ,,În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja existente în acesta, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, care trebuie să fie publicat nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare’’. În fișa de date a achiziției, la cap. IV. AVANSUL și PLAȚILE, au fost prevăzute următoarele: - AC la solicitarea furnizorului va acorda avans de 15% din valoarea prețului de achiziție al Produselor (la care se adaugă TVA), cu respectarea prevederilor Legii nr. 500/2002 actualizata și a HG 264/2003 actualizată, sub condiția prezentării în prealabil de către Furnizor a unei Garanții pentru returnarea avansului. - Plata în avans va fi rambursată prin deduceri procentuale de 25% din facturile ulterioare. Deducerile vor începe să se facă începând cu prima factură intermediară după acordarea avansului și vor continua din facturile următoare, până la epuizarea avansului primit. - Plăţile se vor efectua în lei, de către AC în contul Furnizorului în termen de 60 de zile de la primirea facturii și a documentelor justificative conexe, cu excepţia situației în care întârzierea nu îi este imputabilă şi anume AC nu a primit fondurile aferente de la Bugetul de stat și/sau PNRR, după caz. Potrivit anexei 7 a caietului de sarcini, criteriul de atribuire este cel mai bun raport „Calitate-Cost" conform prevederilor art. 32 alin. (2) din Pagina 8 din 15

HG nr.395/2016, actualizată, şi va avea două componente, după cum urmează: • Componenta Calitate: 30 puncte procentuale (%); • Componenta Cost (LCC - Life Cycle Cost): 70 puncte procentuale (%). A. Criteriu - „Calitate" (ponderea în cadrul ofertei: 30 puncte, %) Vom avea o evaluare tehnică după cum urmează: (…) A.2. Program de livrare - PL (ponderea maximă în cadrul ofertei: 14 puncte, %) Programul de livrare va însemna 14 puncte (%) din ponderea totală a evaluării după cum urmează: (i) PU1 = 8% pentru livrarea primei unităţi în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua CFR în termen de 24 luni de la data semnării contractului (data intrării în vigoare a contractului cu respectarea prevederilor capitolelor 8 si 9 din prezentul caiet de sarcini). Ofertele care vor conţine un termen de livrare a PU mai mare de 30 luni vor fi considerate neconforme. Ofertele care vor conţine un termen de livrare a PU mai mic de 24 luni nu se vor puncta suplimentar. Modul de punctare pentru oferte cu un număr intermediar de luni pentru livrarea PU, va fi următorul: Luni necesare livrării PU Valoarea pragului (punctaj procentual) 24 8 25-26 6 27-28 4 29 2 30 0 (ii) ÎC2 = 6% pentru livrarea întregii cantităţi cu o cadenţă de livrare lunară de 4 RE-IR, după finalizarea procedurilor de autorizare de punere pe piaţă şi recepţia PU. Ofertele care vor conţine un grafic de livrare a IC mai mic de două RE-IR pe lună vor fi considerate neconforme. Ofertele care vor conţine un grafic de livrare a IC mai mare de 4 RE-IR pe lună nu se vor puncta suplimentar. Modul de punctare pentru oferte cu un număr intermediar de RE-IR livrate lunar, va fi următorul: Număr trenuri livrate lunar, după autorizarea şi recepţia PU Valoarea pragului (punctaj procentual) 4 6 3 3 2 0 Graficul de livrare a întregii cantităţi ofertat se va încadra în intervalul 28 luni - 43 luni. Ofertele care vor conţine un număr mai mare de 43 luni pentru livrarea întregii cantităţi vor fi declarate neconforme şi eliminate. Pagina 9 din 15

În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a adus următoarele explicații, raportat la criteriul de atribuire utilizat: A doua plată (a doua factură aferentă a 4 rame electrice) se va realiza într-un interval cuprins între minim 24 luni - maxim 26 luni, ţinând cont de termenul de plata de maxim 60 de zile de la data înregistrării la sediul Autorităţii Contractante a facturii emise, având în vedere faptul că livrarea primei rame electrice se va face în termen de 24 luni de la semnarea contractului (în scenariul punctat cu maxim la Criteriu - „Calitate": B. 1. Program de livrare - PL: ponderea maximă în cadrul ofertei: 14 puncte % i) PU = 8% pentru livrarea primei rame electrice în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua CFR în termen de 24 luni de la data semnării contractului). Cea de a treia plată, respectiv încasarea de către Furnizor a celei de a treia facturi (echivalentul a 4 rame electrice, având în vedere o cadenţă de livrare de 4 rame/lună), se va efectua într-un interval de minim 28 de luni - maxim 30 de luni, ţinând cont de termenul de plată de maxim 60 de zile de la data înregistrării la sediul Autorităţii Contractante a facturii emise (în scenariul punctat cu maxim la Criteriu - „Calitate": B.1. Program de livrare - PL: ponderea maximă în cadrul ofertei: 14 puncte % (ii) IC = 6% pentru livrarea întregii cantităţi cu o cadenţă de livrare lunară de 4 rame electrice, după finalizarea procedurilor de autorizare de punere pe piaţă şi recepţie). Precizăm că după a treia plată frecvenţa facturilor va fi lunară până la livrarea ultimei rame electrice. Având în vedere modul de eşalonare a plăţii mai sus menţionat considerăm că este respectat principiul echilibrului contractual, contrar celor afirmate de contestatoare, precum şi a criticilor contestatarei, cu atât mai mult cu cât aceasta beneficiază de un avans de 15% din valoarea contractului înainte de a fi livrat primul produs al achiziţiei. Totodată, a fost adus în discuție și faptul că, prin caietul de sarcini, a fost prevăzută modalitatea de ajustare/revizuire a prețului. Vizavi de scenariul exemplificativ prezentat de contestatoare, astfel cum a arătat și autoritatea contractantă, se solicită plata a 90% din valoarea contractului înainte de livrarea și recepția primului tren, ceea ce, în mod evident, creează un dezechilibru contractual. Pe de altă parte, acordarea unui avans de 15% din valoarea prețului de achiziție și efectuarea celei de-a doua plăți (a doua factură aferentă a 4 rame electrice) după 26 luni de la data semnării contractului (24 luni perioadă minimă necesară livrării + 2 luni de la data emiterii facturii), din nou, nu asigură un echilibru în cadrul contractului. Având în vedere valoarea și complexitatea contractului și intervalul foarte mare în care se va asigura livrarea produselor și corelativ plata facturilor, autoritatea contractantă trebuie să facă o analiză a obligațiilor contractuale pe care le are contractantul pe parcursul derulării contractului și avansării proiectului și să ia în calcul efectuarea unor plăți parțiale, constante, în concordanță cu respectivele obligații contractuale. Cum s-a arătat și în decizia invocată de contestatoare, Curtea Europeană de Justiție a subliniat faptul că echilibrul formal pe care contractul îl instituie între drepturile și obligațiile contractanților trebuie înlocuit cu un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea între Pagina 10 din 15

aceste părți (cauza C472/20 Lombard Pénzügyi és Lízing Zrt. împotriva PN). Tribunalul Uniunii Europene a reținut în Hotărârea din 10 decembrie 2009(*), cauza T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV, referitor la principiul proporționalității următoarele: Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60). O măsură adecvată, în cazul analizat, nu este cea de respingere a propunerii contestatoarei de a fi efectuate plăți parțiale, ci de a analiza această posibilitate și de a o corela cu obligațiile care trebuie îndeplinite de contractant pe parcursul derulării contractului. Cum a arătat petenta și în concluziile scrise, absolut toate costurile implicate de derularea contractului vor fi suportate exclusiv de furnizor pe o perioadă cuprinsă între 24-26 luni (perioada limită pentru livrarea primei rame electrice), iar (...) ar urma să le achite în termen de 60 zile de la data înregistrării facturii. Așadar, în forma actuală, furnizorul suportă toate costurile semnificative, neexistând nicio plată parțială, ci doar un avans de 15 % din prețul achiziției. Față de cele de mai sus, se impune ca autoritatea contractantă să analizeze posibilitatea de a fi efectuate plăți parțiale, urmând a le stabili în funcție de specificul contractului și obligațiile contractuale existente pe parcursul derulării contractului în sarcina furnizorului. O altă critică adusă de contestatoare privește cerința de a fi asigurată minimum o ușă pentru fiecare vagon, apreciindu-se că cerința trebuie stabilită în funcție de numărul de pasageri/scaune pe care îl deservește, respectiv în raport de distanța pe care aceștia trebuie să o parcurgă până la ușa de acces. S-a solicitat ca autoritatea contractantă să ia în considerare un număr de 50 pasageri/locuri posibil a fi deserviți pentru fiecare ușă de acces. În punctul său de vedere, achizitoarea a explicat că este solicitată amplasarea a minim o uşă pe fiecare parte a vagonului, astfel încât să se asigure un acces facil la coborâre pe întreaga lungime a vagonului. În cadrul ofertei sale tehnice, Pagina 11 din 15

în ceea ce priveşte numărul cât şi amplasarea uşii, ofertantul are libertatea de a alege şi respectiv propune soluţia tehnică care respectă cerinţele tehnice în ceea ce priveşte standardele de interoperabilitate (STI) privind accesul şi evacuarea în condiţii de siguranţă a călătorilor, a personalului de exploatare şi deservire a RE-IR iar indiferent de numărul de uşi propus în oferta tehnică, ofertantul va ţine seama de prevederile legislaţiei în vigoare cu privire la accesul/evacuarea în RE-IR atât în condiţii normale de exploatare, precum şi în situaţiile de urgenţă (accidente, avarii etc). Sunt judicioase cele invocate de autoritatea contractantă, în sensul că ofertanții sunt cei care trebuie să propună soluția tehnică, cu respectarea standardelor de interoperatbilitate. Pe de altă parte, trebuie ținut seama de aspectul esențial că evaluarea autorității se va putea realiza doar prin raportare strictă la cerințele expres impuse în caietul de sarcini. În acest sens, sunt demne de amintit considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)”. În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte” (punctul 54). Deosebit de relevantă va fi reținută concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C- 278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului Pagina 12 din 15

de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). Așadar, dincolo de obligația operatorilor economici de a propune soluţia tehnică care respectă cerinţele tehnice în ceea ce priveşte standardele de interoperabilitate (STI) privind accesul şi evacuarea în condiţii de siguranţă a călătorilor, a personalului de exploatare şi deservire a RE-IR, autoritatea contractantă este cea care trebuie să stabilească, în condițiile impunerii cerinței ca vagonul să aibă minim o ușă de acces, în zona de mijloc a vagonului, astfel încât să se asigure un acces facil la coborâre pe întreaga lungime a vagonului, numărul de pasageri/scaune deservit de ușa de acces și distanța parcursă până la ușa de acces sau, în condițiile respectări standardelor de interoperabilitate, să ofere detalii suficiente, astfel încât operatorii economici să propună soluții tehnice viabile și care să le asigure conformitatea ofertei. În plus, autoritatea contractantă este cea care trebuie să le asigure operatorilor economici o informare cât mai clară și completă în privința specificațiilor tehnice, impunerea unui număr minim de uși pentru un vagon, fără a se realiza corelarea cu numărul de pasageri/scaune deservit de ușa de acces și distanța parcursă până la ușa de acces, neputându-se considera că îndeplinește exigențele privind o informare completă și clară pentru elaborarea în mod corespunzător a ofertelor. Expunerea argumentativă a contestatoarei nu a fost combătută de achizitoare, dimpotrivă, și aceasta a recunoscut necesitatea respectării anumitor standarde, însă, nu a luat măsuri de remediere în sensul punerii la dispoziția ofertanților a unor informații complete. Astfel fiind, se impune o analiză din partea achizitoarei a standardelor pe care dorește să le respecte operatorii economici și să coreleze cerința privind numărul minim de uși cu numărul de pasageri/scaune deservit de ușa de acces și distanța parcursă până la ușa de acces, urmând a fi publicate informații clare și complete în acest sens. Analizând ultima critică formulată în cadrul contestației, în referire la cerința „RE-IR va fi capabilă să circule cu viteza maximă care este cuprinsă între 160 km/h și 200 km/h, în condiții maxime de încărcare și de funcționare”, Consiliul constată că societatea contestatoare solicită impunerea doar a vitezei maxime de 200 km/h. În punctul său de vedere, (...) a justificat astfel cerința impusă: - această opţiune este de natură să asigure o concurenţă extinsă în ceea ce priveşte primirea şi evaluarea de ofertele din partea operatorilor economici interesaţi; Pagina 13 din 15

- în mod evident stabilirea unui interval de viteze (160-200 km/h) pentru viteza maximă, elimină constrângerile asupra operatorilor economici de a oferta produse pentru care a fost impusă, în mod exclusiv, o viteză maximă de 200 km/h; - în ceea ce priveşte bugetarea achiziţiei, estimată pe baza consultării de piaţă, chiar şi în condiţiile în care consultarea a fost realizată pe scenariul unei rame capabile să atingă şi să opereze la o viteză maximă de 200 km/h, decizia de stabilire a unui interval de viteze pentru viteza maximă, în nici un caz nu distorsionează concurenţa deoarece: nu elimină pragul de 200 km/h, ofertanţii având posibilitatea să depună oferte pentru rame cu această caracteristică tehnică; prin stabilirea intervalului pragului de 160 km/h – 200 km/h, ofertanţii care au posibilitatea să oferteze cu produse pentru viteze maxime de 200 km/h, îsi pot adapta oferta, şi astfel reduce presiunea bugetară în ceea ce priveşte producţia prin ofertarea unei/unor game de produse care să încadreze în intervalul stabilit de (...) în cadrul documentaţiei de atribuire. Preliminar, este de reținut că autoritatea contractantă a recunoscut că a realizat consultarea de piață pentru trenuri cu viteza maximă de 200 km/h. De asemenea, se constată a fi judicioase cele susținute prin concluziile scrise de către petentă, în sensul că costurile pentru un tren cu o viteză maximă de 200 km/h sunt total diferite de cele pentru un tren de viteză maximă de 160 km/h; energia consumată este diferită. În plus, costul consumului cu energia pe o perioadă de 30 ani este factor de evaluare, astfel că este evident că se va realiza un clasament pe baza unor costuri total diferite, neputându-se considera relevantă în stabilirea operatorului economic câșigător punctajul obținut în acest mod. Impunerea unui astfel de interval pentru viteza maximă poate determina situația ofertării numai a unor trenuri cu viteza maximă de 160 km/h, câtă vreme vor fi dezavantajați și nu vor avea șanse de a câștiga procedura operatorii economici care ofertează trenurile cu viteza maximă de 200 km/h. Se constată a fi întemeiate criticile contestatoarei că, procedând în acest fel, achizitoarea distorsionează concurența și avantajează participarea la procedură doar a operatorilor economici care ofertează trenuri cu viteza maximă de 160 km/h. Totodată, se poate ajunge în evaluare la situația în care clasamentul final să fie determnat de punctajul acordat unui tren cu viteză maximă de 160 km/h și unuia cu viteză maximă de 200 km/h. Or, în condițiile unor costuri ridicate pentru cel de-al doilea tip de tren, rezultă cu claritate dezavantajarea operatorilor care ofertează acest produs. În considerarea celor prezentate, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de (...) și va obliga autoritatea contractantă la modificarea/completarea cerințelor modalitatea de plată a produselor, ușile de acces și viteza maximă, conform celor din motivare. Va fi respinsă, ca rămasă fără obiect, solicitarea privind modificarea/ completarea documentației prin acordarea posibilității transmiterii ofertei și în euro. Pagina 14 din 15

Fiind dispuse măsuri de remediere în sensul celor de mai sus, se va respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de anulare în întregime a procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de (...), în contradictoriu cu (...), și obligă autoritatea contractantă la modificarea/completarea cerințelor privind modalitatea de plată a produselor, ușile de acces și viteza maximă, conform celor din motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Modificările/completările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici prin publicarea lor în SEAP, în cadrul aceluiași termen. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca rămasă fără obiect, solicitarea privind modificarea/completarea documentației prin acordarea posibilității transmiterii ofertei și în euro și, ca nefondată, solicitarea de anulare în întregime a procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva deciziei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 15 din 15