Decizie CNSC BO2023_803

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 803/C9/710 Data: 10.04.2023 Prin contestația nr. 312/16.03.2023, înregistrată la Consiliul …. în calitate de entitate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de pază, monitorizare și intervenție la obiectivele deținute de către SC Apă Canal 2000 SA, cod CPV 79713000-5 Servicii de pază, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii până la soluţionarea contestaţiei, având în vedere și interesul general lezat al tuturor operatorilor economici pentru o procedură legală, transparentă şi nediscreţionară; obligarea autorităţii contractante la modificarea valorii estimate cu respectarea prevederilor legale; eliminarea prevederilor restrictive, nelegale, contradictorii ale caietului de sarcini privind procedura de atribuire; în subsidiar, în măsura în care se va aprecia că nu pot fi dispuse măsuri de remediere, anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. 809/C9/710 din 20.03.2023, a fost respinsă, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care critică decizia autorităţii contractante cu privire la determinarea valorii estimate și a tarifului de referinţă maxim calculat de entitatea contractantă de 21,25 lei/oră, rezultat ca urmare a raportării la numărul de ore aferent perioadei contractuale, respectiv 94.106 ore. Astfel, contestatoarea consideră că se impune verificarea valorii estimate, raportat la prevederile legale, această valoare reprezentând un barometru utilizat de entitatea contractantă în vederea evaluării ofertelor financiare neputând fi considerată doar o valoarea orientativă, având în vedere prevederile legislaţiei achiziţiilor publice, a legislaţiei muncii şi Codului fiscal, referitoare la obligaţiile de plată către bugetul de stat de Pagina 1 din 9

către angajator, precum şi întocmirea eronată a propriei documentaţii de atribuire a contractului de servicii de pază. În acest sens, aduce următoareale precizări: - estimarea corectă a contractului este responsabilitatea autorităţii contractante; estimarea valorii contractului trebuie să aibă în vedere obligatoriu respectarea prevederilor legislaţiei în vigoare şi a prevederilor documentaţiei de atribuire; - legislaţia muncii, prevederile Codului muncii privind drepturile băneşti ale salariaţilor, sunt prevederi legale obligatorii, imperative ce nu pot fi ignorate şi aplicate după bunul plac al unei societăţi comerciale; - ignorarea de către entitatea contractantă a prevederilor legale şi acceptarea unor oferte ce încalcă în mod evident prevederile legale în vigoare, intră fie în sfera neglijenței în serviciu, fie în sfera abuzului în serviciu, infracţiuni prevăzute de Codul Penal. - sporurile ce trebuie acordate salariaţilor, prevăzute în Codul Muncii sunt procente exacte clare, ce nu pot fi interpretate sau aplicate altfel decât prevede legislaţia; - este ilegală atribuirea unui contract unui operator economic ce nu respectă legislaţia muncii; Subliniază faptul că valoarea estimată a contractului reprezintă însumarea tuturor sumelor plătibile legale pentru îndeplinirea contractului respectiv, entitatea contractantă luând în considerare orice forme de opţiuni în măsura în care pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. De asemenea, contestatoarea susține că natura permanentă a serviciilor solicitate de entitatea contractantă impune luarea în considerare, de către aceasta, în stabilirea valorii estimate a tuturor cheltuielilor necesare ducerii la îndeplinire a contractului de achiziţie publică, cum ar fi: -salariul brut lunar; -cheltuielile rezultate din prevederile Codul muncii cum ar fi cele referitoare la orele suplimentare, sporul de noapte, sporul de sărbători legale, sporul de repaus săptămânal; -contribuţiile privind plăţile salariale cum ar fi contribuţiile sociale ale angajatorului, fondurile speciale pentru persoane cu handicap etc; -cheltuielile directe cum ar fi dotările (costum, ecuson, tonfă de atac sau apărare, lanternă pulverizator, mijloc de comunicare, staţii portabile pentru emisie-recepţie, etc.), costurile de medicina muncii, protecţia şi securitatea în muncă costurile de pregătire profesională/instruire a personalului; -cheltuielile indirecte; - profit etc. Pagina 2 din 9

Susține că un cost corect şi legal, în referire la cheltuielile salariale, directe şi indirecte pentru serviciile de pază, valabil începând cu 01.01.2023 ar fi 22,68 lei și prezintă modul de calcul al acestui tarif. Față de cele de mai sus, contestatoarea susține că, prin modul de stabilire a valorii estimate, entitatea contractantă a încălcat prevederile legale menţionate mai sus, un tarif de 21,25 lei/oră/post, fiind nelegal. Potrivit fişei de date a achiziţiei, criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut, dar se prezumă că orice ofertant şi chiar orice agent economic este obligat să respecte legislaţia în vigoare, respectiv acordarea cel puţin a salariului minim, de 3000 lei/lună. Având în vedere prevederile legale în vigoare cu incidenţă asupra tarifului orar ofertat, se susţine că preţul orar calculat al serviciilor solicitate, sub tariful de 22.68 lei/oră, este sub limita minimă a preţului orar calculat conform prevederilor legale incidente în materie, astfel, fiind evident faptul că orice ofertant declarat câştigător nu va putea executa contractul, preţul ofertat neacoperind nici măcar costurile salariale. Astfel, contestatoarea apreciază că natura permanentă a serviciilor solicitate de entitatea contractantă impune luarea în considerare de către ofertanţi, în stabilirea preţului orar ofertat, a tuturor cheltuielilor necesare ducerii la îndeplinire a contractului de achiziţie publică. Se arată că, potrivit cap. 7 Propunerea Tehnică și financiară din caietul de sarcini: în situaţia în care ofertantantul își fundamentează tariful orar în baza unor convenţii încheiate cu AJOFM conform Legii nr.76/2002 acestea vor fi luate în calcul numai dacă convenţiile acoperă întreaga perioada de derulare a contractului ce face obiectul prezentei proceduri, prevedere considerată ca neîntemeiată, de natura restrictivă ce împiedică și limitează nejustificat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii. Subvenţia de stat reprezintă o rezervă financiară de care operatorii economici beneficiază pentru încadrarea unor persoane aflate în căutarea unui loc de muncă şi înregistrate la AJOFM. Sumele subvenţionate reprezintă un venit suplimentar pe care operatorii economici înţeleg să îl folosească în procedură în susţinerea exclusivă a costurilor ce decurg din prestarea serviciilor solicitate de entitatea contractantă şi pentru care se încheie contractul de prestări servicii. Sumele reprezintă ajutorul de stat obţinut şi folosit legal şi care poate fi utilizat pentru întreaga perioadă de executare a contractului de prestări servicii în scopul susţinerii costurilor pe care le implică prestarea serviciilor. Perioada de 12 luni a convenţiilor AJOFM reflectă doar perioada în care un angajator/ofertant obţine efectiv subvenţia de stat, aceasta necondiţionând perioada în care pot fi utilizate sumele subvenţionate. Contestatoarea subliniază că legislaţia incidentă în materia achiziţiilor publice nu dispune cu privire la cuantumul în care aceste ajutoare de stat pot fi folosite şi nici vreo altă condiţie care să limiteze Pagina 3 din 9

utilizarea acestora doar pentru anumite persoane sau doar într-o anumită perioadă de timp. Se arată că, potrivit caietul de sarcini cap. 5. Cerinţe Tehnice Obligatorii: Operatorii economici ofertanţi trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe tehnice: să posede dispecerat de monitorizare propriu. avizat, respectiv societatea să posede minim trei autovehicule de intervenţii în municipiul Piteşti, inscripţionate cu însemnele societăţii, conform Anexei 1B la Regulamentul de organizare și funcţionare avizat de Inspectoratul General al Poliției Române. Mai mult, conform răspunsului la clarificări nr. 03977/17.01.2023, sunt prevăzute doar două posturi ce necesită monitorizare și intervenție în locaţiile Piteşti, b-dul IC Brătianu nr. 24A - casierie și Piteşti, str. Tudor Vladimirescu bl. U2, corp B - servere IT, posturi ce pot fi acoperite cu un singur autovehicul de intervenție, astfel cum au fost deservite și în cadrul contractelor anterioare, cu precizarea că, în cadrul planurilor de pază la care entitatea contractantă face referire în caietul de sarcini, nu au apărut modificări în acest sens, care ar necesita suplimentarea dispozitivului de intervenție. Totodată, solicitarea actuală din caietul de sarcini este considerată restrictivă, împiedicând și limitând nejustificat participarea operatorilor economici la procedura în cauză, favorizând un anumit operator economic prin restrângerea artificială a concurenţei. Or, specificaţiile tehnice din caietul de sarcini trebuie să descrie serviciile care urmează a fi prestate şi care fac obiectul contractului, neputând fi impuse cerinţe care nu sunt necesare derulării contractului. În concluzie, contestatoarea solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. transmis punctul său de vedere nr. 2586/ 22.03.2023, înregistrat la Consiliu sub nr. 15549/22.03.2023, prin care solicită respingerea contestației, susținând că societatea contestatoare este actualul prestator al serviciilor de pază, iar valoarea orară a prestaţiei începând cu data de 01.01.2023 pe baza dispoziţiilor HG nr. 1447/2022 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, la cererea sa, a crescut de la 17,08 lei/oră la 20,31 lei/ oră, fără TVA. Modificarea a fost consfinţită prin Actul adiţional nr. 1 la contractul de prestări servicii nr. 20/07.02.2022. Se arată că modalitatea de calcul prevăzută în tabelul din cuprinsul contestaţiei este deosebită faţă de fişa propusă de către contestatoare la data de 29.12.2022, în acest sens nu poate fi luată în considerare, deoarece în economia calculării elementelor de cheltuieli care influenţează valoarea orară de prestaţie, efectul sporurilor de noapte, pentru eventuale ore suplimentare, a influenţei cheltuilelilor pentru concediul de odihnă, pentru zilele de sâmbătă şi duminică, inclusiv contribuția pentru persoanele cu dizabilităţi nu incumbă asupra numărului total de ore din cadrul contractului; drept urmare, entitatea Pagina 4 din 9

contractantă apreciază că estimarea valorii contractului este corectă atât timp cât în prezent valoarea orară este de 20,31 lei/oră, iar cea propusă calculată aritmetic se situează la 21,25 lei/oră. Referitor la solicitările contestatoarei privind eliminarea prevederilor restrictive, nelegale, contradictorii ale caietului de sarcini (…), entitatea consideră cerinţa privind prezentarea convențiilor ca fiind legală şi temeinică în contextul asigurării unei concurenţe reale, loiale şi care să producă efecte pe toată perioada contractuală, ţinând cont de faptul că beneficiile acordate de stat prestatorului au efect viitor. Mai mult, prin respectiva cerință entitatea se asigură că beneficiile prestatorului şi personalul implicat vor fi puse la dispoziţia contractului. Cu privire la prevederea să posede dispecerat de monitorizare propriu, avizat, respectiv societatea să posede minim trei autovehicule de intervenții în municipiul Piteşti, inscripţionate cu însemnele societății conform anexei 1B la Regulamentul de organizare și funcţionare avizat de Inspectoratul General al Politiei Române, susține că societatea contestatoare critică o prevedere pe care probabil nu o poate îndeplini, fără a distinge înţelesul legal al noţiunii de posesie, în contextul în care nu critică cerinţa privind posesia unui dispecerat propriu. Astfel, cerința se justifică în condiţii de precauţie şi simultaneitate de pericol, entitatea contractantă dorind să asigure o intervenţie rapidă la ambele locaţii indicate și se asigură inclusiv de rezerva pe care prestatorul o poate asigura atât pentru activitatea proprie, cât şi pentru siguranţa prestării continue serviciului intervenției. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii de atribuire, aceasta nu se justifică în condițiile anterior prezentate. În final, se solicită respingerea contestației. Documentele necesare soluționării cauzei au fost atașate punctului de vedere, transmis prin e-mail, fiind înregistrate la Consiliul sub nr 15549/ 22.03.2023. Prin adresa nr. 328/24.03.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 16067/24.03.2023, SC = SRL a formulat concluzii scrise ca urmare a punctului de vedere al autorității contractante nr. 2586/ 22.03.2023, prin care solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: …. de entitate contractantă, a inițiat procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de pază, monitorizare și intervenție la obiectivele deținute de către SC Apă Canal 2000 SA, cod CPV 79713000-5 Servicii de pază, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1121621/09.03.2023, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin anunț pentru 22.03.2023, ora 1500. Procedura este suspendată. Valoarea estimată a contractului este 2.000.000,00 lei, fără TVA. Pagina 5 din 9

Nemulțumită de valoarea estimată a procedurii și anumite prevederi ale documentației de atribuire, SC SRL a înaintat contestația de față. Contestatoarea a constituit conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cauțiunea în sumă de 10.000 lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208997718/1 din 21.03.2023, eliberată de CEC Bank, Sucursala Pitești și cauțiunea în sumă de 25.000 lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208997911/1 din 21.03.2023, eliberată de CEC Bank, Sucursala Pitești. Trecând la analiza contestației, Consiliul constată că aceasta privește modul de calcul al valorii estimate și două cerințe din caietul de sarcini, apreciate nelegale, respectiv obligația operatorilor economici de a lua în calcul convenții încheiate pe întreaga perioadă de derulare a contractului și asigurarea unui minim de trei autovehicule de intervenții. Vizavi de modul de determinare a valorii estimate, se reține că valoarea tarifului orar luată în calcul de entitatea contractantă este de 21,25 lei/oră, iar valoarea tarifului calculată în cuprinsul contestației este de 22,68 lei. De asemenea, se reține că părțile recunosc că, în prezent, serviciile de pază se derulează, în baza actului adițional nr. 25261/29.12.2022, aflat la dosarul cauzei, tariful actualizat al prestării serviciilor, urmare intrării în vigoare a Hotărârii Guvernului nr. 1447/2022 fiind de 20,31 lei/oră. Prin concluziile scrise, petenta a adus în discuție aspectul că, în mod greșit, se raportează achizitoarea la tariful orar actualizat din actul adițional, întrucât în structura respectivului tarif s-a avut în vedere o reducere urmare a utilizării unor convenții încheiate cu Agenția Județeană de Ocupare a Forței de Muncă. Analizând structura de cheltuieli a operatorului economic atașată actului adițional, se poate observa că deducerea din convenții este de 1,39 lei. Așadar, tariful orar fără utilizarea de convenții ar fi 21,70 lei/agent/oră (20,31 + 1,39). Se constată astfel o diferență de 0,45 lei între tariful fără reducerea din convenții al contestatoarei și tariful de 21,25 lei utilizat la determinarea valorii estimate. Prin concluziile scrise, cum s-a arătat, societatea nu a susținut că ar rezulta vreo diferență din alte costuri decât cele privind utilizarea sumelor primite ca subvenții. Având în vedere această diferență și faptul că, din analiza contestației, față de criticile aduse cerinței vizând folosirea convențiilor pentru reducerea tarifului orar, rezultă că operatorul economic urmărește să beneficieze de facilitățile acordate pe bază de subvenții, o modificare a tarifului orar nu se impune, contestatoarea nefăcând dovada că nu s-ar putea încadra în tariful de 21,25 lei/agent/oră. Corectitudinea tariful calculat de entitatea contractantă nu se apreciază în raport de un interes general al oricărui operator economic care activează în domeniu, ci în raport de interesul direct și actual al contestatoarei, aceasta urmărind modificarea documentației de atribuire pentru sine, nu pentru oricare alt concurent participant la procedură. Or, Pagina 6 din 9

față de ansamblul situației descrise mai sus, se constată că nu este necesară obligarea autorității contractante la recalcularea tarifului orar și, implicit, a valorii estimate. în care ofertantul își fundamentează tariful orar în baza unor convenții încheiate cu AJOFM conform Legii nr. 76/2002 acestea vor fi luate în calcul numai dacă convențiile acoperă întreaga perioadă de derulare a contractului ce face obiectul prezentei proceduri. (cap. 7, pag. 4 din caietul de sarcini) În punctul său de vedere asupra contestației, entitatea contractantă a susținut că cerinţa privind prezentarea convențiilor este legală şi temeinică în contextul asigurării unei concurenţe reale, loiale şi care să producă efecte pe toată perioada contractuală, ţinând cont de faptul că beneficiile acordate de stat prestatorului au efect viitor. Această justificare a entității nu poate fi luată în considerare pentru menținerea cerinței astfel cum a fost impusă. Cum a arătat și contestatoarea subvenţia de stat reprezintă o rezervă financiară de care operatorii economici beneficiază pentru încadrarea unor persoane aflate în căutarea unui loc de muncă şi înregistrate la AJOFM. Sumele subvenţionate reprezintă un venit suplimentar pe care operatorii economici înţeleg să îl folosească în procedură în susţinerea exclusivă a costurilor ce decurg din prestarea serviciilor solicitate de entitatea contractantă şi pentru care se încheie contractul de prestări servicii. Sumele reprezintă ajutorul de stat obţinut şi folosit legal şi care poate fi utilizat pentru întreaga perioada de executare a contractului de prestări servicii în scopul susţinerii costurilor pe care le implică prestarea serviciilor. Atâta vreme cât pentru un agent de securitate, implicat în prestarea serviciilor și pentru care au fost prezentate atestatele aferente, se obține, pentru o anumită perioadă, o subvenție ca urmare a încheierii convențiilor în baza Legii nr. 76/2002, este restrictivă și nejustificată condiționarea impusă de entitatea contractantă de a fi luate în calcul numai convențiile care acoperă întreaga perioadă de derulare a contractului. Dacă, spre exemplu, pentru unul sau mai mulți agenți, se obțin subvenții pe o perioadă de trei luni care se suprapune perioadei contractuale, obligarea de a fi utilizate numai convenții care acoperă o perioadă de minimum 12 luni nu este justificată. Operatorii economici care reduc tarifele prin utilizarea subvențiilor primite sunt obligați să prezinte calculele aferente și să justifice tariful ofertat, existând obligația corelativă a entității contractante de a face verificări asupra fundamentărilor primite. De altfel, este cunoscută practica Consiliului și a instanțelor de judecată în a se impune în sarcina entităților contractante verificarea tarifelor orare ofertate pentru serviciile de pază, inclusiv asupra modului de utilizare în reducerea tarifului orar a sumelor obținute din subvenții, pentru agenții implicații în derularea contractului, pe o anumită perioadă care să se suprapună perioadei contractuale, însă nu pentru care sunt Pagina 7 din 9

încheiate convenții pe întreaga perioadă de derulare a contractului, cum se urmărește în procedura de față. Astfel fiind, se impune eliminarea cerinței În situația în care ofertantul își fundamentează tariful orar în baza unor convenții încheiate cu AJOFM conform Legii nr. 76/2002 acestea vor fi luate în calcul numai dacă convențiile acoperă întreaga perioadă de derulare a contractului ce face obiectul prezentei proceduri. (cap. 7, pag. 4 din caietul de sarcini). O altă cerință criticată este cea de la cap.. 5 Cerințe tehnice obligatorii, prin care s-a impus ca operatorii economici să posede dispecerat de monitorizare propriu, avizat, respectiv societatea să posede minim trei autovehicule de intervenții în municipiul Pitești, inscripționate cu însemnele societății, conform Anexei 1B la Regulamentul de organizare și funcționare avizat de Inspectoratul General al Poliției Române. Entitatea contractantă a susținut că cerința se justifică în condiţii de precauţie şi simultaneitate de pericol, entitatea contractantă dorind să asigure o intervenţie rapidă la ambele locaţii indicate și se asigură inclusiv de rezerva pe care prestatorul o poate asigura atât pentru activitatea proprie, cât şi pentru siguranţa prestării continue serviciului intervenției. Se poate observa că entitatea contractantă urmărește acoperirea unor situații vizavi de care nu a făcut nicio dovadă. Astfel, nu s-a demonstrat necesitatea intervenției simultane și necesitatea deținerii ca „rezervă” pentru activitatea proprie și pentru siguranța prestării continue. În concluziile scrise, autoarea contestației a arătat că, în calitate de actual prestator al serviciilor, nu au existat nici cel puțin două intervenții simultane, iar timpul de intervenție, respectiv 15 minute, este îndestulător pentru a acoperi cele două presupuse obiective, acestea aflându-se la o distanță ce poate fi parcursă în maximum 5 minute. Față de cele de mai sus, ținând seama și de celelalte cerințe ale caietului de sarcini prevăzute la cap. 3.3.1 lit. r) privind obligația prestatorului de a interveni rapid în situații de pericol semnalate de mijloacele tehnice de alarmare și efracție, în lipsa unei minime justificări din partea entității contractante de a impune deținerea de către operatorii economici a minimum trei autovehicule de intervenții, Consiliul va obliga entitatea contractantă la modificarea cerinței în sensul impunerii deținerii unui singur autovehicul de intervenție. În considerarea celor prezentate, va fi admisă, în parte, contestația și va fi obligată entitatea contractantă la modificarea documentației de atribuire conform celor din motivare. Va fi respinsă capătul de cerere privind anularea procedurii, fiind posibilă luarea măsurilor de remediere mai sus arătate. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins, ca rămas fără obiect, prin Încheierea nr. 809/C9/710 din 20.03.2023. Pagina 8 din 9

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de SC, în contradictoriu cu SC SA, și obligă entitatea contractantă la modificarea documentației de atribuire, conform celor din motivarea deciziei, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Modificările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici, prin publicarea lor în SEAP, în cadrul aceluiași termen. Va fi stabilită o nouă dată limită de depunere a ofertelor. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare, conține 9 pagini Pagina 9 din 9