Decizie CNSC BO2023_833

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestația fără număr de înregistrare din data de ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., formulată de către ....., cu sediul în ......, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ....., având CIF ....., reprezentată legal prin ......, având funcția de administrator, împotriva raportului de anulare a procedurii emis de către ....., cu sediul în ....., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „.....", cod CPV principal 45317000-2 – Alte lucrări de instalare electrică (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - cu titlu prealabil, obligarea autorității contractante la transmiterea către Consiliu a dosarului complet al achiziției; - anularea raportului de anulare a procedurii nr. ....., publicat în SEAP la data de .....; - obligarea autorității contractante la încheierea contractului de achiziție publica cu .....; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația formulată, ....., în calitate de operator economic participant la procedura simplificată, critică decizia autorității contractante de a anula procedura. Arată că, în vederea anulării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a reținut, în esență, următoarele aspecte: Pagina 1 din 8

- neexplicitarea suficientă a cerințelor privind experiența similară; - necesitatea utilizării echipamentelor de tip ....., conform standard EN ISO 22510; - necesitatea utilizării de echipamente ..... pentru implementarea soluției de control access (tastatură de control access și actuator ce gestionează deschiderea ușii); - nevoia de a echipa soluția de control acces cu antena integrată BLE (Bluetooth Low Energy), pentru a facilita extinderea ulterioară cu o soluție de mobile acces control; - alte lucrări necesare în instalațiile existente (electrice și HVAC) pentru implementarea sistemului ...., de înlocuire mâner exterior ușă de access - mâner de tip buton fix, de demontare și montare pervaz ușă pentru realizarea cablajului și montarea electroyalei, de realizare a soluției de control de temperatură în zona de holuri spații de cazare, de realizare a soluției de control acces pentru spațiile tehnice de pe nivele și subsol. Apreciază că motivul respingerii ofertei sale este unul netemeinic și nelegal și nu poate fi în niciun caz încadrat în dispozițiile art. 212 din Legea nr. 98/2016, din moment ce în ceea ce privește cerințele privind experiența similară a răspuns, pe larg, prin răspunsul său la clarificările asupra acestui aspect. Astfel, arată că, prin clarificările solicitate în cadrul procedurii de atribuire, autoritatea contractanta i-a solicitat următoarele: - să facă dovada capacității tehnice și profesionale în vederea realizării unui sistem integrat care să conțină atât partea de economizor virtual ..... (creat pe baza senzorilor de prezenta) și integrarea acestuia cu soluția de control access și control temperatură realizate în tehnologie .....; - să pună la dispoziție documente explicative (procese-verbale de finalizare) prin care să facă dovada realizării unui sistem integrat conform caietului de sarcini. Arată că, prin adresa nr. ....., a răspuns la solicitarea de clarificări precizând următoarele: - în privința Capacității tehnice și profesionale solicitate în Fișa de date a prezentat două contracte prin care a executat lucrări care se încadrează în Cod CPV Principal: 45317000-2 Alte lucrări de instalare electrică (Rev.2). - de asemenea, Fișa de date nu a impus o valoare în care să se încadreze aceste contracte. - ..... este înregistrată și autorizată la Oficiul Național al Registrului Comerțului să presteze activitățile ce decurg din această achiziție, conform Certificatului Constatator solicitat și transmis împreună cu

Documentele suport DUAE în anterioara solicitare de clarificări la care a răspuns în data de .... în cadrul evaluării financiare. - nu se poate deschide oferta de preț depusă în SEAP înainte de validarea ofertei tehnice și întocmirea procesului-verbal semnat de către comisia de evaluare, conform Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016. - ..... este o societate cu o experiență vastă în diverse lucrări de instalare a sistemelor de automatizare a clădirilor fiind partener autorizat al Siemens, Lider incontestabil în automatizarea clădirilor, atât HVAC cât și Acces Control cu echipamente care folosesc protocoalele de comunicație ..., .... și ..... De asemenea, ..... menționează următoarele: - în data de ... autoritatea contractantă a emis procesul-verbal nr. .... privind evaluarea documentelor ce însoțesc oferta, iar concluzia acestui proces-verbal a fost că ambii ofertanți sunt admiși. - în aceeași dată, autoritatea contractantă a emis și procesul-verbal nr. ....., în temeiul căruia se concluzionează că oferta tehnică a contestatoarei este conformă și admisă, iar în data de ......, a emis procesul-verbal nr. ..... privind evaluarea financiară, din care rezultă că ..... s-a clasat pe primul loc cu o ofertă în valoare de ..... lei, participantul clasat pe locul 2 prezentând o ofertă financiară în valoare de .... lei. - în data de ...., autoritatea contractantă a solicitat documentele suport DUAE, având în vedere că oferta sa era clasată pe primul loc, iar în data de .... a fost emis procesul-verbal nr. .... care atestă tocmai analizarea cerinței experienței similare, în urma analizei, oferta ..... fiind declarată admisă. Contestatoarea subliniază faptul că a parcurs întreaga procedură de achiziție publică, în mod transparent, cu bună credință, îndeplinind toate cerințele impuse în cadrul procedurii, iar motivul legat de neexplicitarea suficientă a cerințelor privind experiența similară este complet inexistent neputând fi reținut drept un motiv care să conducă la anularea procedurii, din moment ce o astfel de cerință a fost avută în vedere, a fost examinată prin prisma documentelor solicitate, iar oferta sa a fost declarată admisă în urma analizării tuturor documentelor depuse în vederea îndeplinirii acestei cerințe. Referitor la celelalte omisiuni pe care autoritatea contractantă le indică în cuprinsul pct. 2.4.2. Evaluarea propunerilor tehnice din cuprinsul raportului de anulare, contestatoarea reține următoarele argumente de natură să conducă la constatarea caracterului netemeinic și nelegal al pretinsului motiv de anulare a procedurii: Pagina 3 din 8

- niciuna dintre aceste pretinse omisiuni nu conduce la concluzia încălcării principiilor din art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. - autoritatea contractantă era obligată să indice, în mod expres, legătura de cauzalitate și raportul direct dintre pretinsele omisiuni identificate și cele 6 principii enumerate, în mod limitativ, de textul de lege precizat. - dispozițiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 sunt dispoziții de strictă interpretare și aplicare, ele neputând fi extinse nepermis la alte situații decât cele avute în vedere de textul legal. Condiția ca prin omisiunile și erorile constatate să se ajungă la încălcarea celor șase principii enumerate în baza dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 este una sine qua non, iar obligația autorității contractante de a indica, în mod clar, cum anume se ajunge la încălcarea acestor principii prin omisiunile suplimentare pe care le-a enumerat era una imperativă. Într-o notă separată, menționează că cerințele care explicitează caracteristicile lucrării contractate, astfel cum au fost prevăzute în cuprinsul caietului de sarcini detaliază, în mod suficient și clar, aceste caracteristici în acord cu lucrarea contractată. Contestatoarea concluzionează că decizia autorității contractante de a anula procedura trebuie să fie justificată pe deplin. Prin punctul de vedere nr. ....., înregistrat la Consiliu cu nr. ...., ..... a solicitat respingerea contestației formulată de ...... Autoritatea contractantă prezintă istoricul procedurii de atribuire arătând că în cadrul acesteia au fost identificate două oferte care au îndeplinit condițiile de participare, respectiv ..... și asocierea ..... Arată că după verificarea ofertelor depuse de către cei doi operatori economici, înainte de încheierea contractului de achiziție, ..... a procedat la anularea procedurii, revizuirea și completarea caietului de sarcini și inițierea unei noi proceduri de achiziție, conform Raportului de anulare procedurii nr. ...... Acest demers a fost realizat urmare a faptului că la o analiză suplimentară realizată de către comisia de evaluare a ofertelor asupra documentelor depuse de către cei doi ofertanți în urma solicitărilor de clarificări și anume contractele declarate de aceștia ca reprezentând experiența similară, comisia de evaluare a considerat că acestea nu au fost suficient de explicitate în documentația de atribuire, niciun ofertant neputând declara contracte similare cu obiectul procedurii. Susține că dat fiind faptul că lucrările care se doreau a fi achiziționate prin demararea procedurii vizează unul dintre obiectivele de investiții de mare anvergură al ....., respectiv un cămin studențesc care urmează a oferi spații de cazare pentru aproximativ 600 de studenți, autorității contractante îi revine sarcina de a se asigura din toate punctele de vedere de faptul că aceste tipuri de lucrări pot fi realizate de

către operatorii economici care au depus oferte în cadrul procedurii, mai mult decât atât, are obligația de a se asigura că aceștia au experiența necesară de a le realiza, fiind vorba de un spațiu care urmează să găzduiască un număr mare de studenți. Arată că raportat la specificul clădirii, respectiv cămin studențesc în care urmau a fi realizate lucrările care fac obiectul procedurii contestate de către ....., precum și documentele depuse de către cei doi ofertanți, ..... nu a putut stabili fără putință de tăgadă faptul că operatorii economici au experiență similară în executarea unor astfel de lucrări, întocmind Raportul de anulare al procedurii cu nr. ....., acesta fiind publicat în SEAP la data de ..... Arată faptul că prin anularea procedurii de achiziție nu s-a creat un tratament juridic diferențiat celor doi operatori economici care au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire, ..... demarând o nouă procedură de achiziție cu același obiect la care poate participa orice persoană interesată. Prin adresa fără număr de înregistrare din data de ....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ....., ....., a răspuns punctului de vedere nr. ..... formulat de ...... Contestatoarea arată că justificarea anulării procedurii pe baza argumentului imposibilității stabilirii "fără putință de tăgadă faptul că operatorii economici au experiența similară în executarea unor astfel de lucrări" este una lipsită de orice relevanță dovedind lipsa de substanță a motivului invocat de către autoritatea contractanta pentru anularea procedurii de achiziție publică. În opinia sa, caracterul superfluu al motivului avut în vedere la anularea procedurii în detrimentul clar al ..... se conturează și din ambiguitatea justificării pe care autoritatea contractantă o realizează în cuprinsul punctului de vedere, aceasta făcând referire la specificul clădirii, respectiv "cămin studențesc", specific care nu are niciun fel de relevanță din punct de vedere al verificărilor pe care le-a realizat în ceea ce privește experiența similară în realizarea unor instalații de genul celor contractate. Prin adresa nr. ....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., ..... a transmis documentul „Note scrise” prin care a comunicat faptul că «a demarat o nouă procedură de achiziție având ca obiect „.....", anunț de participare simplificat nr. ....., în valoare de .... lei + TVA, după cum reiese din anunțul încărcat pe SEAP la data de .....». Consiliul constată că societatea ..... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..... emisă de ..... în data de ...., stabilită potrivit art. 611 Pagina 5 din 8

alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în sumă de .... lei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ....., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură simplificată, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „.....", cod CPV principal 45317000-2– Alte lucrări de instalare electrică (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat ....., criteriul de atribuire aplicat fiind „prețul cel mai scăzut”. Valoarea totală estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de ..... lei, fără TVA. Nemulțumită de rezultatul procedurii, publicat în SEAP la data de ....., potrivit căruia procedura a fost anulată întrucât: „cerințele privind experiența similară solicitate de autoritatea contractantă nu au fost suficient explicitate în documentația de atribuire, astfel încât niciun ofertant nu a declarat contracte similare cu obiectul procedurii (...) s-a mai constatat unele omisiuni care ar putea conduce la declararea unei oferte câștigătoare care nu acoperă integral funcționalitățile avute în vedere, după cum urmează: necesitatea utilizării echipamentelor de tip ....., conform standard EN ISO 22510; necesitatea utilizării de echipamente ..... pentru implementarea soluției de control access (tastatura de control access și actuator ce gestionează deschiderea ușii); nevoia de a echipa soluția de control access cu antena integrată BLE (Bluetooth Low Energy), pentru a facilita extinderea ulterioară cu o soluție de mobile acces control; alte lucrări necesare în instalațiile existente (electrice și HVAC) pentru implementarea sistemului .... (...)”, ..... a formulat prezenta contestație solicitând cele menționate în partea introductivă. Totodată, Consiliul ia act că autoritatea contractantă a demarat o nouă procedură inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului ...... Având în vedere situația prezentată, Consiliul constată că încălcarea dispozițiilor legale evocate afectează procedura de atribuire, iar modificarea/completarea documentației de atribuire nefiind posibilă, la acest moment, după depunerea ofertelor. Contrar susținerilor contestatoarei, Consiliul constată că oferta acesteia nu a fost respinsă, evaluarea ofertelor fiind finalizată cu anularea procedurii, cu respectarea dispozițiilor art. 211 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Procedura de atribuire se finalizează prin: a) încheierea contractului de achiziție publică/acordului - cadru; sau b) anularea procedurii de atribuire”. Cum documentația de atribuire este întocmită de autoritatea contractantă, orice deficiență/lipsă din cadrul acesteia nu îi poate fi imputată decât acesteia.

Astfel, în procedura în analiză este lipsit de echivoc că situația existentă este culpa autorității contractante. Într-adevăr, în general, autoritatea contractantă nu poate invoca propria culpă în scopul de a justifica decizia de anulare a unei proceduri de atribuire, însă, scopul achiziției fiind de a asigura acoperirea unor nevoi reale, care nu ar fi acoperite corespunzător în situația în care s-ar continua și finaliza procedura de atribuire. Situația supusă analizei nu poate fi considerată ca fiind una prin care s-ar fi creat condiții artificiale de anulare a procedurii de atribuire. Dat fiind stadiul acestei proceduri, Consiliul apreciază că nu pot fi dispuse măsuri care să-i permită autorității contractante să remedieze lipsurile/discrepanțele existente, să continue procedura de atribuire și să încheie contractul, considerând că singura măsură pe care o putea lua achizitoarea era aceea de anulare a procedurii de atribuire. Astfel, măsura de anulare a procedurii de atribuire luată de autoritatea contractantă este considerată justificată. Instanțele judecătorești au statuat că anularea unei proceduri de atribuire trebuie să aibă la bază motive care nu se găsesc la discreția autorității contractante, independente de orice culpă a acesteia și obiective. Însă, în situația de față, chiar dacă situația este creată din culpa autorității contractante, decizia sa de anulare a procedurii de atribuire nu poate fi apreciată ca discreționară, fiind una obiectivă, continuarea procedurii de atribuire fiind contra interesului propriu al acesteia, cu consecința neîndeplinirii interesului public urmărit. În acest condiții, decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire este considerat a fi luată cu respectarea dispozițiilor coroborate ale alin. (1) lit. c) cu cele de la alin. (2) ale art. 212 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (...) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”. Luând în considerare aspectele prezentate, în temeiul dispozițiilor în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ..... și va Pagina 7 din 8

menține decizia de anulare a procedurii. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge și cererea contestatoarei de acordare cheltuieli de judecată. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ..... și menține decizia de anulare a procedurii. Pe cale de consecință, Consiliul respinge și cererea contestatoarei de acordare cheltuieli de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ...... ...... .......