Decizie CNSC BO2023_848

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 17894/03.04.2023, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin SCA ..., cu sediul procesual în ..., formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea acordului cadru având ca obiect „Achiziţia de prestări servicii de combatere aviochimică a insectelor pe raza municipiului Galaţi”, organizată de către ..., cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 526/4637/24.03.2023 şi a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 4649/24.03.2023 şi a actelor subsecvente încheiate ulterior de către autoritatea contractantă, - obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere, respectiv reevaluarea ofertei ... cu consecinţa declarării ca neconformă/inacceptabilă a acestei oferte şi reevaluarea ofertei Regional Air Services şi declarării ca fiind conformă a acestei oferte. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 17894/03.04.2023, depusă de către SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind neconformă, pe motiv că a depus ofertă alternativă nepermisă în cadrul caietului de sarcini şi declararea ca fiind câştigătoare, oferta depusă de către .... Prin adresa nr. ..., Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia privind tardivitatea contestaţiei, având în vedere actul contestat ce este emis în data de 24.03.2023, raportat la prevederile art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 8 din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 7

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 18554/05.04.2023, SC ... SRL a răspuns solicitării Consiliului solicitând respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei având în vedere următoarele considerente: Contestaţia a fost comunicată către CNSC şi către autoritatea contractantă în data de 03.04.2023 pe email şi prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Actele contestate, respectiv raportul procedurii nr. 526/4637/ 24.03.2023 şi comunicarea privind rezultatul procedurii nr.4649/ 24.03.2023 au fost emise şi comunicate de către autoritatea contractantă în data de 24.03.2023. Conform prevederilor art.8 din Legea nr. 101/2016, termenul legal de contestare este de 7, respectiv 10 zile în funcţie de valoarea estimată a procedurii de achizite publică cu trimitere la prevederile art.7 din Legea nr. 98/2016. Art.7 din Legea nr. 98/2016 stabileşte pragurile valorice în funcţie de care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar în cazul contractului de servicii valoarea peste care este obligatorie aceasta publicare este suma mai mare sau egala cu 678.748 lei - pentru contractele de achiziţie publică/ acordurile-cadru de produse şi de servicii art.7, alin.(1), lit.b). În cazul de faţă, procedura de atribuire are două valori estimate, valoare minimă şi valoare maximă, procedura vizând atribuirea unui acord cadru în baza căruia se vor încheia mai multe contracte subsecvente. Fişa de date şi anunţul de participare stabilesc o valoare minimă de 240.100 şi o valoare maximă de 964.600 lei a acordului-cadru, cu menţiunea că valoarea maximă a celui mai mare contract subsecvent este de 242.200 lei. Valoarea maximă a contractelor subsecvente care se anticipează că vor fi atribuite este 968.800 lei (242.200 valoare maximă contract subsecvent x 4 contracte subsecvente = 968.800. Conform prevederilor art.14 din Legea nr. 98/2016, în cazul acordului-cadru sau al sistemului dinamic de achiziţii, valoarea estimată a achiziţiei se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică subsecvente care se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru sau prin utilizarea sistemului dinamic de achiziţii pe întreaga sa durată. Faţă de valoarea de 968.800 lei şi având în vedere prevederile art.8 din Legea nr. 101/2016 termenul legal de contestare este de 10 zile şi se împlineşte în data de 03.04.2023, contestaţia fiind formulată cu respectarea acestui termen legal. Totodată, contestaţia este comunicată, în acord cu art.16 din Legea nr. 101/2016 şi autorităţii contractante, în interiorul termenului legal. Orice opinie contrară, implicând raportarea la o altă valoare decât valoarea estimată maximă a tuturor contractelor subsecvente (valoare Pagina 2 din 7

care rezultă din conţinutul documentaţiei de atribuire) încalcă prevederile legale şi neagă accesul real al contestatoarei la justiţie. Ignorarea prevederilor legale de mai sus privind termenul de contestare a procedurii de atribuire şi a menţiunilor din documentaţia de atribuire nu poate sa reprezinte decât o infrangere a principului garantat prin Convenţia Europeana a Drepturilor Omului privind accesul efectiv la o instanţă, deptul la un proces echitabil implicând atât predictibilitatea normelor care reglementează acest acces dar şi aplicarea lor efectivă. Având în vedere aceste considerente, contestatoarea solicită respingerea excepţiei invocate. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 18791/06.04.2023, ... a formulat punct de vedere prin care care invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, aceasta fiind depusă după termenul de contestare, având în vedere că raportul procedurii şi comunicările către ofetanţi au fost transmise prin postarea în SEAP în data de 24.03.2023, iar termenul de contestare expira în data de 31.03.2023 conform art. 8 lit. b) şi art. 5 din Legea nr. 101//2016. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 19187/10.04.2023, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante în care, cu privire la tardivitatea contestaţiei formulate, menţionează că autoritatea contractantă nu indică la ce valoare se raportează pentru a determina aplicarea termenului legal de 7 zile prevăzut de art.8, alin.1, lit.b) din Legea nr. 101/2016. Sub acest aspect, documentaţia de atribuire arată că acordul cadru va avea 24 luni - 2 ani, câte două contracte subsecvente pe an, deci patru contracte subsecvente, având valoarea maximă de 968.800 lei valoare care corespunde şi cu valoarea maximă a acordului cadru. În raport cu această valoare se stabileste termenul de contestare. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 19682/11.04.2023, ... formulează completare la punctul de vedere, în susţinerea invocării tardivităţii contestaţiei depusă de ... S.R.L, depusă după expirarea termenului de contestaţie, având în vedere că raportul procedurii şi comunicările către ofertanţi au fost transmise prin postarea în SEAP în data de 24.03.2023, ora 12:56, iar termenul de contestaţie expira pe data de 31.03.2023, ora 24 :00, conform art . 8), lit.b) şi art. 5) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă ... subliniază faptul că este un serviciu subordonat Consiliului Local al Primăriei Municipiului Galaţi, ce desfăşoară servicii de salubrizare stradală şi menajeră, marcaje rutiere, dezinsecţie şi dezinfecţie pe teritoriul Municipiului Galaţi şi care a fost înfiinţat prin HCL nr. 644/20.12.2007. Procedura de achiziţie publică ce a fost aplicată pentru achiziţia de prestări servicii de combatere aviochimica a insectelor pe raza municipiului Galaţi a fost aleasă în conformitate cu art. 7 alin. (1) lit. c) Pagina 3 din 7

din Legea nr. 98/2016 - pentru produse şi servicii autorităţi contractante regionale/locale- 1 042 363 lei (215 000 EUR). În susţinerea celor invocate anterior, autoritatea contractantă depune la dosarul cauzei Hotărârea Consiliului Local nr. 644/20.12.2007, privind înfiinţarea .... După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 9.688 lei, prin recipisa de consemnare nr. 209043842/ 1/06.04.2023, emisă de CEC Bank, Sucursala Constanţa. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată online privind atribuirea acordului cadru având ca obiect „Achiziţia de prestări servicii de combatere aviochimică a insectelor pe raza municipiului Galaţi”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de de participare simplificat nr. .... Valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 964.600 lei. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, SC ... SRL (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016) a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestației, în contextul invocării din oficiu, a excepției tardivității contestației, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este ținut să o analizeze cu precădere, dat fiind că validitatea contestației depinde de soluționarea ei. Se reține, în soluționare, că nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepțiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu, din oficiu, în orice moment al soluționării contestației. În speța dedusă judecății, astfel cum rezultă din informațiile regăsite în cadrul documentaţiei de atribuire, suntem în prezența unei proceduri organizate de către ... serviciu cu personalitate juridică înfiinţat prin HOTĂRÂREA CONSILIULUI LOCAL nr. 644/20.12.2007, începând cu data de 01.03.2008, aflat sub autoritatea consiliului local şi în subordinea directă a primarului.

Conform punctului 2.1 din cadrul Caietului de sarcini: „Informații despre Autoritatea contractantă Pagina 4 din 7

..., Adresa poștală: ..., este un serviciul subordonat Primăriei Municipiului Galați, ce desfășoară servicii de salubrizare stradală şi menajeră, marcaje rutiere, dezinsecție și dezinfecție pe teritoriul Municipiului Galaţi. ... este responsabil de operarea și managementul “Sistemului integrat de management al deșeurilor urbane solide în Municipiul Galați și împrejurimi” inițiat de Municipalitatea Galați și finanțat de Uniunea Europeană prin programul ISPA”. De asemenea, conform secțiunii II.1.5 Valoarea totală estimată din anunț, este de 964.600 lei. În acest context, Consiliul stabilește că la calculul termenului de depunere a contestației, pragul valoric la care se va face raportarea este cel stabilit de art. 7 alin.(1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 respectiv Art. 7. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în cazul achiziţiilor a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: c) 1.042.363 lei, pentru contractele de achiziţii publice/acordurile-cadru de produse şi de servicii atribuite de consiliul judeţean, consiliul local, Consiliul General al Municipiului Bucureşti, precum şi de instituţiile publice aflate în subordinea acestora; Relevante în soluționare vor fi reținute dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. Pagina 5 din 7

Așa cum însuși reclamantul a indicat în mod expres, actele autorității contractante împotriva cărora este îndreptat demersul său de contestare este reprezentat de raportul procedurii şi comunicarea rezultatului procedurii, care au fost emise şi comuniate în data de 24.03.2023 . Astfel, în stabilirea cadrului legal anterior fixat, Consiliul s-a raportat la valoarea estimată, fără T.V.A., aferentă procedurii de atribuire în cauză, astfel cum este aceasta consemnată în cadrul anunțului de participare simplificat nr. SCN.-...., de 964.600 lei, adică sub pragul pentru care autoritatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precizat la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Față de cele relevate anterior, se constată că incidente speței devin dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, rezultând așadar că demersul SC .... SRL, de contestare a rezultatului procedurii trebuia întreprins în termen de 7 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre conținutul acesteia. Dispozițiile art. 5 din Legea nr. 101/2016 stabilesc modalitatea de calculare a termenelor procedurale, după cum urmează „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Având în vedere cele mai sus menţionate şi ţinând cont de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) coroborate cu cele ale art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”, se constată că, în speţă, contestaţia împotriva raportul procedurii nr. 526/4637/24.03.2023 şi comunicarea rezultatului procedurii nr. 4649/24.03.2023, de care contestatorul a luat cunoștință în data de 24.03.2023, trebuia înaintată atât Consiliului, cât şi autorității contractante, până la data de 31.03.2023, inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației, ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației la data de 03.04.2023, prin raportare la data de la care curge termenul legal de contestare, reprezintă un demers tardiv al SC ... SRL, întrucât acesta nu a respectat termenul de depunere a contestației, de 7 zile prevăzut de legiuitor pentru efectuarea unui astfel de demers. Pe cale de consecință, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca tardivă, contestația formulată de SC Pagina 6 din 7

... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr.101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., ca tardivă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 7 (şapte) pagini. Pagina 7 din 7