Decizie CNSC BO2025_180

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 180/C1/4313 Data: 23.01.2025 Prin contestația nr. 505/11.12.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 80059/12.12.2024, formulată de ......... SRL, cu sediul în ........., ….., județul ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ........., împotriva rezultatului procedurii, emis de către autoritatea contractantă ……………………, cu sediul în ........., str. …………….., ........., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect: „Generator/grup electrogen Diesel 1000 KVA cu pornire automată”, cod CPV 31121000-0, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii cu număr de înregistrare A-9104 din 04.12.2024 și a procesului verbal de evaluare a ofertei sale A-8996 din data de 02.12.2024, reevaluarea ofertei ......... SRL și declararea ofertei sale tehnice ca fiind conformă; - pe cale de consecință, solicită și anularea proceselor verbale subsecvente emise de autoritatea contractantă respectiv, procesul verbal de evaluare a ofertelor financiare nr. A-9000 din 02.12.2024, procesul verbal intermediar nr. 4, A 9081/04.12.2024 de evaluare a documentelor suport, procese verbale ce au stat la baza emiterii raportului procedurii și la declararea câștigătoare a ofertei depuse de ………………….. SRL, procese verbale ce nu au avut în vedere și propunerea sa financiară; - obligarea autorității contractante de a analiza propunerea sa financiară, ce nu a mai fost analizată de autoritatea contractantă datorită faptului că propunerea sa tehnică a fost declarată inițial neconformă. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Preliminar, contestatorul invocă Decizia ICCJ - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nr. 66/2018 privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 156/39/2018, privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept. Pagina 1 din 16

Potrivit Deciziei ICCJ nr. 66/2018 s-a statuat astfel: „Admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 156/39/2018, privind pronunțarea unei hotărâri prealabile și, în consecință, stabilește că: In interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 65, art. 104 alin. (3), art. 133 și art. 134 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările si completările ulterioare, raportat la dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum si pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și/sau instanța de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice si aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară”. Astfel, arată că în cazul în care, în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor se dispune reevaluarea ofertei sale tehnice, autoritatea contractantă are obligația de a verifica și aspectele financiare ale ofertei sale, verificare ce, din cuprinsul raportului emis de autoritatea contractantă rezultă, fără echivoc, că nu a fost efectuată. În fapt, contestatorul precizează că la data de 04.12.2024, i s-a comunicat raportul procedurii cu număr de înregistrare A-9104 din 04.12.2024, potrivit căruia, la punctul 2.4.2. „Evaluarea ofertelor tehnice” se arată că, în urma desfășurării procesului de evaluare, conform rezultatelor menționate în procesul-verbal nr. A-8996 din data de 01.12.2024, întocmit pe baza matricelor de conformitate, oferta sa a fost declarata neconformă. În acest sens arată că motivarea autorității contractante a fost următoarea: „1. Ofertantul nu a prezentat declarația producătorului în vederea asumării construirii generatorului conform cerințelor din caietul de sarcini” 2. Nu se îndeplinește în totalitate cerința „Atenționări - încărcare defectă baterie, tensiune scăzută baterie, oprire ratată, nivel scăzut combustibil, suprasarcină, inversare fază, defect sensor turație ( nu se regăsește îndeplinirea cerinței nivel scăzut combustibil)” Pagina 2 din 16

1. Consideră că autoritatea contractantă i-a respins oferta ca „neconforma” în baza unui criteriu de calificare/selecție ce nu există în documentația de atribuire. Astfel, arată că în caietul de sarcini, capitolul II, Produsele solicitate, după detalierea caracteristicilor tehnice se arată: „Furnizorul va pune la dispoziția beneficiarului o declarație de conformitate privind îndeplinirea de către produs a cerințelor de performanță, siguranță în exploatare și de protecție a mediului stipulate în prezentul caiet de sarcini și în toate standardele și normativele aplicabile”. Prin urmare susține că, singura DECLARATIE pe care trebuia să o depună era aceea prevăzută de cap. II din Caietul de sarcini. În Fișa de date, capitolul IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice se arată: „IV.4.1. Nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanții având obligația de a proba conformitatea ofertei cu cerințele acestuia prin prezentarea propriei abordări/metodologii asupra modului de îndeplinire a contractului și de rezolvare a eventualelor dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, prin raportare la conținutul propunerii tehnice mai sus menționat. Autoritatea/entitatea contractantă își rezervă dreptul de a analiza și verifica conformitatea propunerilor/activităților ofertate/propuse de operatorii economici în cadrul factorilor de evaluare ai ofertelor din punctul de vedere al îndeplinirii cerințelor solicitate prin caietul de sarcini, cu scopul protejării acesteia împotriva ofertelor ce conțin propuneri/activități care intră în contradicție cu specificațiile tehnice stabilite și/sau care nu pot fi fundamentate. Ofertele care nu pot fi fundamentate din punct de vedere tehnic, logistic și a resurselor prevăzute în ofertă, de natură să nu asigure satisfacerea cerințelor din caietul de sarcini, vor fi respinse ca neconforme”. Totodată, în FORMULARUL STANDARD PENTRU DOCUMENTUL UNIC DE ACHIZITII EUROPENE(DUAE), la Partea IV: Criterii de selecție, D: SISTEME DE ASIGURARE A CALITATII SI STANDARDE DE MANAGEMENT DE MEDIU, se arata că, trebuie depuse „Certificate emise de organisme independente cu privire la standardele de asigurare a calității - DA”. Astfel, arată că nicăieri, în criteriile de selecție sau în întreaga documentație ce i-a fost pusă la dispoziție de către autoritatea contractanta, nu există solicitarea autorității contractante și obligația sa, corelativă, de a depune „Declarația producătorului în vederea asumării construirii generatorului conform cerințelor din caietul de sarcini”. Apreciază că, respingerea ofertei sale tehnice ca „neconformă” pentru „lipsa” unui criteriul de calificare care nu există, este nelegală, raportul procedurii cu număr de înregistrare A-9104 din 04.12.2024, ce a avut la baza procesul verbal nr. A-8996 din data de 02.12.2024, fiind emis cu încălcarea dispozițiilor legale. Pagina 3 din 16

Astfel, în cadrul Secțiunii a 10-a Procesul de verificare și evaluare, art. 132 alin. (1) din HG nr. 395/2016 privind Normele metodologice din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice se arata: „În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secțiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conținutului DUAE”. Deci, dacă nu ar fi îndeplinit vreunul din criteriile de calificare și selecție a propunerii sale - așa cum susține autoritatea contractantă în sensul că nu a depus declarația producătorului de conformitate - atunci când se analiza conținutul DUAE autoritatea contractantă trebuia să respingă, încă de la început oferta sa, din faza de analizare a conținutului DUAE. Ori, contrar propriilor susțineri ulterioare, la punctul 2.4. Procesul de evaluare a ofertelor, art. 2.4.1. Calificarea ofertanților, autoritatea contractantă a concluzionat: „Comisia de evaluare a verificat îndeplinirea condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, prin verificarea informațiilor preliminare prezentate de Ofertanți în DUAE și în documentele ce îl însoțeau identificate în ofertele prezentate în raport cu condițiile de participare și cerințele minime asociate din anunțul de participare simplificat și documentația de atribuire. Astfel, s-a întocmit procesul verbal de deschidere a ofertelor având nr. A/8438/08.11.2024”. Totodată, arată că, potrivit art. 133 alin. (1) și (2) din Normele metodologice „(1) Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât si din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv”. De asemenea, la art. 134 din Norme se arată „1) Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/ oferte”. Prin urmare, susține că în cazul în care comisia de evaluare ar fi considerat că, din informațiile și documentele puse la dispoziție ar fi fost necesare clarificări sau completări - depunerea declarației producătorului de conformitate, comisia avea obligația de a-i solicita și comunica aceste clarificări/completări și nicidecum de a-i respinge propunerea tehnică. Legiuitorul nu lasă la aprecierea Comisiei de evaluare posibilitatea acesteia de a solicita sau nu clarificări/completări, folosind sintagma „are obligația de a stabili care sunt clarificările”. Pagina 4 din 16

Avându-se în vedere argumentele expuse, solicită anularea raportului și a procesului verbal de evaluare a ofertei tehnice, nefiind îndeplinite condițiile legale pentru a se respinge ca „neconformă” oferta sa, fiind încălcate prevederile art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Comparând textul legal cu „motivul” invocat de autoritatea contractantă, apreciază ca nelegală respingerea ofertei sale ca „neconforma”, oferta sa satisfăcând în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, neexistând obligația de a depune declarația producătorului, menționată în raportul procedurii. 2. Apreciază ca neîntemeiat și cel de-al doilea motiv arătat de autoritatea contractantă, deoarece contrar susținerilor acesteia, în oferta tehnică coloana „Modul de îndeplinire”, ca și corespondență la cerințele autorității contractante, se menționează „Controller prevăzut cu atenționări încărcare defectă baterie, tensiune scăzută baterie, oprire ratată, nivel scăzut combustibil, suprasarcină, inversare fază, defect senzor turație”, se regăsește îndeplinirea cerinței „nivel scăzut combustibil”. Deci, oferta sa îndeplinește criteriul tehnic solicitat și anume, „avertizări nivel scăzut combustibil”. De altfel, acest aspect se poate verifica prin compararea ofertei sale cu criteriile tehnice solicitate. Mai mult, din nou, dacă ar fi existat nelămuriri cu privire la acest aspect, autoritatea contractanta ar fi trebuit să îi solicite o clarificare în acest sens, ceea ce nu s-a întâmplat. În plus, față de cele prezentate consideră că, autoritatea contractantă, prin modul în care a înțeles să respingă oferta sa (lipsa unui criteriu de calificare/selecție ce nu există în documentația de atribuire) a încălcat și: - prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în care se arată: „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire”. - prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016 în care se arată; „(6) Specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici”. În opinia sa, prin măsurile luate de autoritatea contractantă, nu a mai existat concurență. Față de argumentele de fapt și de drept expuse, solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. Prin adresa nr. A9360/13.12.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 80511/13.12.2024 autoritatea contractantă transmite punctul său de Pagina 5 din 16

vedere cu privire la contestație solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă arată că, prin contestația formulată se solicită anularea raportului procedurii cu număr de înregistrare A-9104 din 04.12.2024 și a procesului verbal de evaluare a ofertei A-8996 din data de 02.12.2024, reevaluarea ofertei ......... SRL și declararea ofertei tehnice ca fiind conformă și, pe cale de consecință, anularea proceselor verbale subsecvente emise de autoritatea contractantă, respectiv, procesul verbal de evaluare a ofertelor financiare nr. A- 9000 din 02.12.2024, procesul verbal intermediar nr. 4, A 9081/04.12.2024 de evaluare a documentelor suport, procese verbale ce au stat la baza emiterii raportului procedurii și la declararea câștigătoare a ofertei depuse de ……………… SRL și obligarea autorității contractante de a analiza oferta financiară a contestatorului. În opinia sa, contestația astfel cum a fost formulată și motivată, este nefondată și este chiar lipsită de interes, deoarece, așa cum recunoaște implicit contestatorul, nu a îndeplinit cerințele tehnice din condițiile de calificare și caietul de sarcini, și anume nu a prezentat declarația producătorului în vederea asumării construirii generatorului conform cerințelor din caietul de sarcini și nu îndeplinește în totalitate cerința „Atenționări - încărcare defectă baterie, tensiune scăzută baterie, oprire ratată, nivel scăzut combustibil, suprasarcina, inversare faza, defect sensor turație. Nu se regăsește îndeplinirea cerinței „nivel scăzut combustibil”, cerință care se regăsește la pagina 5 din caietul de sarcini. În ceea ce privește declarația producătorului în vederea asumării construirii generatorului care să corespundă nevoilor achizitorului, cerința nu este îndeplinită, aspect care rezultă, atât din propunerea tehnică înregistrată sub numărul A8468 în data de 11.11. 2024, depusă de către contestator, cât și din solicitarea de clarificări depusă la data de 19.11.2024 și înregistrată sub numărul A 8701. În fapt, autoritatea contractantă susține că oferta nu a respectat cerințele tehnice și în mod temeinic și legal a fost declarată neconformă. Autoritatea contractantă precizează că, în respectarea prevederilor art. 133 din HG nr. 395/2016, a fost respinsă oferta depusă de către ......... SRL, ca fiind neconformă. Solicită Consiliului ca, în baza prevederilor art. 26 alin (6) din Legea nr. 101/2016, să dispună respingerea contestației, ca nefondată și netemeinică. Prin adresa nr. A108/10.01.2025, înregistrată la CNSC sub nr. 1031/10.01.2025, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziției. Prin adresa nr. 509/13.12.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. 81669/19.12.2024, ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare

a

cauțiunii

nr.

210865088/1,

tranzacția: 1532927836/387553285 din data de 16.12.2024, emisă de CEC Bank – ........., în valoare de 20.000,00 lei. Pagina 6 din 16

Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ……………………….., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului, având ca obiect: „Generator/grup electrogen Diesel 1000 KVA cu pornire automată”, cod CPV 31121000-0, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, anunțul de participare CN1074043/ 08.10.2024, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 1.000.000,00 lei. Conform cap. II.2.5 din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate preț”. Din conținutul contestației formulate de ......... SRL, Consiliul reține că acesta este nemulțumit de adresa de comunicare rezultat nr. A 9102/04.12.2024, de respingere a ofertei sale, ca neconformă, deoarece, nu ar satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, respectiv: - nu a prezentat declarația producătorului în vederea asumării construirii generatorului conform cerințelor din caietul de sarcini; - nu îndeplinește în totalitate cerința „atenționări – încărcare defectă baterie, tensiune scăzută baterie, oprire ratată, nivel scăzut combustibil, suprasarcină, inversare fază, defect senzor turație” (nu se regăsește îndeplinirea cerinței nivel scăzut combustibil), motiv pentru care Consiliul va analiza această critică prin raportare atât la cerințele documentației de atribuire, cât și la legislația specifică în materie. Astfel, în ceea ce privește primul motiv, se reține că autoritatea contractantă a solicitat în cadrul documentației de atribuire respectiv caietul de sarcini, (ultima rubrică din tabel), următoarea cerință: „Furnizorul va pune la dispoziția beneficiarului o declarație de conformitate privind îndeplinirea de către produs a cerințelor de performanță, siguranță în exploatare și de protecție a mediului stipulate în prezentul caiet de sarcini și în toate standardele și normativele aplicabile”. Din conținutul cerinței mai sus iterate rezultă că cerința prezentării declarației de conformitate reprezintă o cerință de executare a contractului, a cărei respectare intră în obligația ofertantului desemnat câștigător, în calitatea sa de furnizor, care nu poate reprezenta cerință de conformitate a ofertei, a cărei verificare să cadă în sarcina membrilor comisiei de evaluare, ci, eventual, cerință de executare a contractului, obligatorie doar pentru ofertantul desemnat câștigător, în calitate de furnizor și autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar. Raționamentul anterior se regăsește și în Hotărârea nr. 523/ 07.03.2022 pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dosarul nr. 290/54/2022. Consiliul reține că, în ceea ce privește exercitarea, în etapa de evaluare a ofertelor, a unei constrângeri în îndeplinirea unor condiții Pagina 7 din 16

legate de executarea contractului, CJUE s-a pronunțat în cauza C- 295/20, astfel: „În plus, în temeiul articolului 58 din Directiva 2014/24, un ofertant este obligat, pentru a putea fi admis să participe la o procedură de atribuire a unui contract, să demonstreze că îndeplinește, la momentul depunerii ofertei sale, criteriile calitative de selecție enumerate la articolul 58 alineatul (1) primul paragraf literele (a)-(c) din această directivă. În schimb, el poate aștepta să i se atribuie contractul pentru a face dovada că îndeplinește condițiile de executare a contractului. Astfel, criteriile calitative de selecție permit autorității contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacități tehnice și profesionale, întemeiate pe experiența lor recentă, lasă să se înțeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuție, obținând, dacă este nevoie, autorizațiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanții să îndeplinească toate condițiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerință excesivă, care riscă, așadar, să descurajeze acești operatori să participe la procedurile de achiziții publice și încalcă prin aceasta principiile proporționalității și transparenței, garantate la articolul 18 alineatul (1) din directiva menționată. (...) Pentru aceste motive, Curtea (Camera a noua) declară: (...) 2) Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție”. Totodată, în ceea ce privește distincția dintre cerințele solicitate în cadrul documentației de atribuire aplicabile tuturor ofertanților, pe durata derulării procedurii de atribuire și cerințele de executare a contractului aplicabile NUMAI ofertantului declarat câștigător, în etapa de executare a contractului de achiziție publică, Consiliul reține, ca relevante și considerentele reținute de CJUE în Hotărârea pronunțată în cauza C-403/21, urmare a unei întrebări preliminare formulate chiar de către CNSC, în soluționarea unei contestații formulată în temeiul Legii nr. 101/2016: „59 Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 58 din Directiva 2014/24 coroborat cu principiile proporționalității și transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din această directivă trebuie interpretat în sensul că autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune drept criterii de selecție obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități care sunt susceptibile să trebuiască să Pagina 8 din 16

fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziții publice și care nu au o importanță semnificativă. 60 Fiind cel mai bine plasată pentru a evalua propriile nevoi, autorității contractante i s- a recunoscut de către legiuitorul Uniunii o largă putere de apreciere cu ocazia stabilirii criteriilor de selecție, fapt demonstrat în special de utilizarea recurentă a verbului „a putea” la articolul 58 din Directiva 2014/24. Astfel, în conformitate cu alineatul (1) al acestui articol, aceasta beneficiază de o anumită marjă de apreciere pentru definirea condițiilor de participare la o procedură de atribuire a unui contract pe care le consideră ca având legătură și fiind proporționale cu obiectul contractului și de natură să garanteze că un candidat sau un ofertant dispune de capacitate juridică și financiară, precum și de competențele tehnice și profesionale necesare pentru executarea contractului care urmează să fie atribuit. Mai precis, potrivit alineatului (4) al articolului menționat, autoritatea contractantă apreciază în mod liber condițiile de participare pe care le consideră proprii, din punctul său de vedere, pentru a garanta în special executarea contractului la un nivel de calitate pe care îl estimează ca adecvat (Hotărârea din 31 martie 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C- 195/21, EU:C:2022:239, punctul 50). 61 În exercitarea acestei largi puteri de apreciere, autoritatea contractantă poate decide să includă, printre criteriile de selecție menționate într- un anunț de participare sau într- un caiet de sarcini, obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități care sunt susceptibile să trebuiască să fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziții publice și care nu au o importanță semnificativă. 62 Invers, autoritatea contractantă poate utiliza deopotrivă această largă putere de apreciere pentru a considera că nu este necesar ca aceste obligații să figureze printre criteriile de selecție. O atare alegere s- ar putea explica în special prin faptul că obligațiile respective nu au o Pagina 9 din 16

importanță semnificativă sau prin caracterul eventual al realizării activităților cărora li se aplică obligațiile în cauză. Autoritatea contractantă ar putea prefera de asemenea să menționeze aceleași obligații în cadrul condițiilor de executare a contractului pentru a nu impune respectarea acestora decât ofertantului câștigător (a se vedea prin analogie Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C- 927/19, EU:C:2021:700, punctele 88 și 89). 63 Astfel, Directiva 2014/24 nu exclude ca cerințe tehnice să poată fi reținute în același timp ca fiind criterii de selecție care au legătură cu capacitățile tehnice și profesionale, ca specificații tehnice și/sau drept condiții de executare a contractului, în sensul articolului 58 alineatul (4), al articolului 42 și, respectiv, al articolului 70 din această directivă (Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C- 927/19, EU:C:2021:700, punctul 84). În mod reciproc, o autoritate contractantă poate decide să opteze pentru una singură dintre aceste calificări. 64 În această privință, o autoritate contractantă poate stabili, în temeiul articolului 70 din Directiva 2014/24, cerințe speciale privind executarea unui contract, cu condiția ca acestea să fie legate de obiectul contractului, în sensul articolului 67 alineatul (3) din această directivă, și să fie indicate în invitația la procedura concurențială de ofertare sau în documentele achiziției. 65 În plus, a constrânge ofertanții să îndeplinească toate condițiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerință excesivă, care riscă să descurajeze acești operatori să participe la procedurile de achiziții publice și încalcă prin aceasta principiile proporționalității și transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) din directiva menționată (Hotărârea din 8 iulie 2021, Sanresa, C- 295/20, EU:C:2021:556, punctul 62). 66 În consecință, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 58 din Directiva 2014/24 coroborat cu principiile proporționalității și transparenței garantate la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din această directivă trebuie interpretat în sensul că Pagina 10 din 16

autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune drept criterii de selecție obligații rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activități care sunt susceptibile să trebuiască să fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziții publice și care nu au o importanță semnificativă”. Totodată, la paragraful 71, din aceeași Hotărâre, CJUE a dezvoltat subiectul anterior, precizând că „Astfel cum reiese din cuprinsul punctului 62 din prezenta hotărâre, dacă obligațiile care rezultă din reglementări speciale aplicabile activităților legate de contractul în cauză și care nu sunt prevăzute, în calitate de criteriu de selecție, în documentele achiziției ar fi calificate drept condiție de executare a contractului și dacă ofertantul câștigător nu le ar îndeplini la atribuirea contractului, nerespectarea acestor obligații nu ar avea incidență asupra conformității atribuirii contractului cu dispozițiile Directivei 2014/24 (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C 927/19, EU:C:2021:700, punctul 89)”. În speța pendinte, mențiunile din caietul de sarcini cu privire la prezentarea declarației de conformitate constituie obligație în sarcina furnizorului în etapa de executare a contractului, motiv pentru care, eventuala neîndeplinire a acestora nu are incidență asupra conformității atribuirii contractului cu dispozițiile legale, autoritatea contractantă nu avea obligația verificării acestora și nici dreptul de a respinge oferta, în cazul nedepunerii înscrisurilor referitoare la disponibilitatea acestor resurse. Față de cele de mai sus, Consiliul urmează să admită această critică. De asemenea, nu poate fi reținută nici neîndeplinirea cerinței din caietul de sarcini cu privire la „atenționări – încărcare defectă baterie, tensiune scăzută baterie, oprire ratată, nivel scăzut combustibil, suprasarcină, inversare fază, defect senzor turație” (în speță că nu se regăsește îndeplinirea cerinței nivel scăzut combustibil), deoarece, din analiza, atât a propunerii tehnice a contestatoarei, cât și din fișa tehnică a produsului ofertat (AKSA APD 1020 BD), rezultă că această cerință este îndeplinită. Consiliul reține că, potrivit art. 65 alin. (2) și art. 127 alin. (1) lit. g) din HG nr. 395/2016, evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanților în conformitate cu specificațiile tehnice solicitate nu se limitează doar la simpla inventariere/reproducere a elementelor din ofertă, astfel cum a procedat …………………., ci, este un proces laborios, constând în verificarea conformității fiecărei specificații tehnice impuse în caietul de sarcini cu propunerile tehnice și documentele doveditoare prezentate în acest sens, astfel încât, să confere autorității contractante certitudinea că furnizarea produselor ofertate sunt conforme și corespund necesității ei, pentru Pagina 11 din 16

care a inițiat procedura de atribuire în cauză și reflectă, în mod obiectiv, aspectele regăsite în caietul de sarcini. Mai mult, Consiliul reține că, în lămurirea cerinței în cauză, autoritatea contractantă nu a procedat la solicitarea de clarificări, raportat la dispozițiile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, „comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora […]”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu și-a respectat, în fapt, propria documentație de atribuire, alegând să verifice în mod superficial și eronat îndeplinirea cerințelor/specificațiilor tehnice din propunerea tehnică a contestatoarei. În cauza C-42/13, CJUE a reținut că: „42 Or, Curtea a hotărât deja că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligația să excludă de la o achiziție un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informație a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziții sub sancțiunea excluderii (a se vedea în acest sens Hotărârea Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40). 43. Această obligație strictă ce revine autorităților contractante derivă din principiul egalității de tratament și din obligația de transparență care decurge de aici, cărora le sunt supuse autoritățile contractante, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18. 44. Astfel, pe de o parte, principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză. Astfel, conform unei jurisprudențe constante a CJUE, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie Pagina 12 din 16

2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea Curții din 2 iunie 2016 C-27/15 punctul 37). Această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură (a se vedea Hotărârea Curții din 2 iunie 2016 C-27/15 punctul 42)”. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. În cadrul Hotărârii pronunțată în cauza C-213/2017, CJUE s-a pronunțat astfel, în considerentul nr. 45 : „Principiile menționate, care au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C 19/00, Rec., p. I 7725, punctul 34, și Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN și Wienstrom, C 448/01, Rec., p. I 14527, punctul 47), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (a se vedea, printre altele, Hotărârea Universale Bau și alții, citată anterior, punctul 91, și Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C 315/01, Rec., p. I 6351, punctul 73), iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenței acestor directive (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C 513/99, Rec., p. I 7213, punctul 81, și Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C 21/03 și C 34/03, Rec., p. I 1559, punctul 26)”. Această manieră de a proceda a autorității contractante apare ca nelegală, în raport de principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, dar și de natură să încalce drepturile recunoscute de același act normativ în beneficiul ofertanților participanți. Consiliul reține că autoritatea contractantă nu-și poate invoca propria culpă, potrivit principiului de Pagina 13 din 16

drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, datorată unei evaluări superficiale și părtinitoare a propunerii tehnice aparținând ......... SRL. La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că: „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum s- a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. Raportat la cele evocate și ținând seama că, printre atribuțiile comisiei de evaluare, sunt și cele de evaluare a propunerilor tehnice ale ofertanților în conformitate cu criteriile de atribuire, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. g) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut, în cazul ofertei ......... SRL cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, critica privind nelegalitatea evaluării ofertei sale este întemeiată, urmând să fie admisă. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu ………………… iar, pe cale de consecință, va anula Pagina 14 din 16

raportul procedurii și actele subsecvente și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului conform prevederilor legale, a documentației de atribuire și a considerentelor din prezenta decizie, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu……………………………….. iar, pe cale de consecință, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatorului conform prevederilor legale, a documentației de atribuire și a considerentelor din prezenta decizie, în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare PREȘEDINTE

Consilier de soluționare

Redactat practicaua deciziei

Pagina 15 din 16

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 14 (patrusprezece) pagini Pagina 16 din 16