Decizie CNSC BO2026_1075

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ... .... / ... Data:... I. Prin contestația...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu.... (dosarul....), depusă de..., cu sediul în șos........., bloc..., etaj..., apart..., sectorul......, CUI..., număr de înregistrare în..., reprezentată de domnul... - administrator, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de pază și intervenție pe 24 de luni, cod CPV principal..., cu data-limită

de

depunere

a

ofertelor...,

anunț de participare.... /..., organizată de..., cu sediul în str.........,..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea declarării câștigătoare a ofertei... și obligarea autorității la reevaluarea ei, precum și încuviințarea accesului la documentele ofertanților. II. Prin

contestația...., înregistrată

la

Consiliu

cu.... (dosarul....), depusă de..., cu sediul în str........., bloc..., scara..., etaj..., apart..., sectorul......, CUI..., număr de înregistrare în... J1..., reprezentată de domnul... - administrator, privind... procedură de licitație deschisă organizată de..., contestatoarea a solicitat anularea raportului procedurii.... /... și a proceselor-verbale de evaluare aferente, reluarea etapei de evaluare financiară a ofertelor clasate pe locurile I și II, asigurarea accesului integral la dosarul achiziției, precum și suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației. Prin încheierea...., Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare, respingându-l, ca rămas fără obiect. III. La......, cu sediul în........, sectorul......, CUI..., număr de înregistrare în..., reprezentată de domnul..., a înaintat... de intervenție voluntară...., înregistrată la Consiliu cu.... /..., prin care solicită inadmisibilitatea completării ulterioare a contestațiilor și respingerea lor, ca nefondate, menținerea câștigătoare a ofertei sale. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor, având în vedere că au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, și pentru motive care țin de economie procedurală, Consiliul procedează la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 24

Contestațiile și... de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. La..., completul de soluționare.... a fost desființat, prin Ordinul președintelui

Consiliului........

344/2026

și....,

repartizate anterior respectivului complet, au fost redistribuit aleatoriu către completul...., care urmează a se pronunța prin prezenta.... Dosarele au intrat în posesia completului.... prin procesul-verbal..... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: IV. Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația obiect al dosarului...., prin care ofertantul... reclamă decizia autorității contractante... de admitere și declarare câștigătoare a ofertei..., în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că autoritatea i-a îngrădit accesul la documentele respectivei oferte pe baza unei simple declarații de confidențialitate, fără probe, nu a verificat modul de îndeplinire a cerințelor de calificare (personal desemnat pe linie de securitate și sănătate în muncă), nu a mai solicitat clarificări în privința propunerii financiare, care nu include toate costurile pe care le implică cerințele documentației de atribuire și nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii privind condițiile de muncă, conducând la reducerea artificială, nesustenabilă și vădit nelegală a prețului. Motivarea integrală a contestației se regăsește în fișierul „...”, postat de autoritate în SEAP la..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare..... Reproducerea în cuprinsul deciziei a ansamblului motivării nu se justifică, din moment ce întreaga contestație poate fi vizualizată liber și gratuit în SEAP de către orice persoană interesată. Sintetizarea de mai sus nu prejudiciază nici părțile și nici terții, din moment ce oricine are la dispoziție spre vizualizare și descărcare, prin intermediul SEAP, întreaga contestație. Desigur, motivarea completă va fi avută în vedere de membrii completului la adoptarea soluției. Aceste considerente își mențin valabilitatea și față de contestația conexată. V. Consiliul

a

fost învestit să soluționeze și contestația... (dosarul....), împotriva evaluării ofertelor de pe primele două locuri, față de care... nu a analizat sustenabilitatea prețurilor. Motivarea integrală a contestației se regăsește în fișierul „[CN1... /...91] Contestatie 2 din....pdf.p7s”, postat de autoritate în SEAP la..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare. VI. În

punctul

său

de

vedere.... asupra contestațiilor, înregistrat la Consiliu cu...., autoritatea contractantă susține în apărare că modul în care fiecare ofertant își fundamentează și împarte Pagina 2 din 24

cheltuielile, astfel încât să rezulte un preț cu respectarea prevederilor legale, aparține științei și iscusinței fiecărui ofertant. Comisia a verificat cu atenție fiecare ofertă financiară și a constatat că sunt îndeplinite și respectate cerințele legale, cu includerea tuturor elementelor prevăzute de legislația muncii, inclusiv a cheltuielilor cu utilitățile și indemnizația de concediu, iar diferențele dintre ofertele financiare apar din strategia comercială aplicată de fiecare operator economic, neexistând obligativitatea solicitării de clarificări de justificare a prețurilor. Punctul de vedere se regăsește în fișierul „[CN1... /...] punct de vedere SMC -PAZA- A.pdf”, postat de autoritate în SEAP la..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare. VII. Prin... de intervenție voluntară...., înregistrată la Consiliu cu...., privind ambele contestații... solicită inadmisibilitatea completării lor ulterior termenului de formulare și motivare. Pe fond, arată că societățile contestatoare nu cunosc conținutul ofertei sale, aduc critici generale, fără a sesiza Consiliului ceva concret şi motivat sau eventuale nereguli pentru care oferta sa ar fi neconformă. Criticile sunt speculații bazate pe calcule proprii şi supoziții fără dovezi concrete, în condițiile în care oferta a fost elaborată în conformitate cu prevederile documentației de atribuire şi ale legislației incidente.... de intervenție se regăsește în fișierul „[CN1... /...93] CERERE DE INTERVENTIE -A.pdf”, postat de autoritate în SEAP la..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare. VIII. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare...., publicat în... de... - SEAP la..., autoritatea contractantă... a inițiat o procedură de licitație deschisă online în vederea procurării de servicii de pază și intervenție pentru 24 de luni, estimate valoric la..., fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată pe portalul SEAP la..., alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură, s-au prezentat cinci operatori economici, între care și..., a cărui ofertă a fost desemnată câștigătoare, prin raportul procedurii..... Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus... (cu oferta clasată pe locul secund) și... (cu oferta clasată pe locul trei) au învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestațiilor care formează obiectul prezentelor cauze alăturate, premisă a controlului administrativ-jurisdicțional. Cauțiunea

aferentă

contestației... (dosarul....), în valoare de..., a fost constituită prin recipisa de consemnare...., emisă de......, la data de..., iar cauțiunea aferentă contestației... (dosarul....), în valoare de..., a fost constituită prin recipisa de consemnare...., emisă de......, la data de..., în marja art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 24

Autoritatea a postat în SEAP nu doar contestațiile, ci și punctul de vedere și... de intervenție, exemplu meritoriu de bună practică și de transparență, demn de urmat de toate autoritățile contractante (în acest sens, a se vedea recomandarea Consiliului disponibilă la adresa http: //www.cnsc.ro/recomandare-transmitere-a-dosarului-achizitiei- publice/). Divergența litigioasă are ca sursă admiterea și desemnarea câștigătoare la procedură, de către autoritatea achizitoare, a ofertei..., care, dacă nu ar fi fost admisă, ar fi permis clasarea pe primul loc a ofertei.... De asemenea, este criticată și oferta..., de către.... Înainte de a intra în cercetarea fondului aspectelor sesizate de reclamante, este necesară determinarea admisibilității în principiu a cererii de intervenție depusă de..., societate față de care Consiliul ia act că are calitatea de ofertantă câștigătoare la procedura de atribuire, are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, constând în menținerea poziției de câștigătoare, motiv pentru care, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul încuviințează în principiu... de intervenție. Din parcurgerea cuprinsului acestei cereri, se vădește că ea este de sprijinire a întâmpinării autorității contractante, fără nicio pretenție proprie cu privire la actele atacate în prezenta procedură administrativ- jurisdicțională, situație în care Consiliul stabilește că... este de intervenție voluntară accesorie, în favoarea.... se circumscrie art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016 - „(3) Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii....34/... privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației. În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației. (4)... de intervenție se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante și contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia.” -, în sensul că a fost formulată în termenul de 10 zile de la data publicării contestațiilor în SEAP (...), calculat conform art. 5 din Legea nr. 101/2016. De asemenea... apare a fi fost comunicată, prin mijloace electronice, nu doar Consiliului, ci și autorității și contestatoarelor. Separat de sublinierea importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, care reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziție publică/acordurilor- cadru, asupra primului aspect sesizat de reclamante, Consiliul ia act că, prealabil contestațiilor, atât..., cât și... au solicitat autorității să le acorde acces la documentele ofertelor, în special a celei câștigătoare, pentru a Pagina 4 din 24

putea aprecia în cunoștință de cauză dacă atribuirea a fost legală și, în caz contrar, dacă se impune atacarea ei, solicitare la care autoritatea nu a dat curs decât parțial, după cum susține în punctul de vedere.... cu pagini nenumerotate: „Autoritatea contractantă nu a permis accesul la ofertele financiare întrucât, au fost declarate ca fiind confidențiale în integralitate.” Din

motive

necunoscute,

angajații

responsabili

ai..., contrar dispozițiilor art. 18 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, nu au inclus în fișierele și folderele de pe suportul electronic (USB) transmis Consiliului nici solicitările de acces și nici răspunsurile furnizate solicitanților, înscrisuri cu evidentă relevanță în speță. Criticând în mod expres actul de refuz, este subînțeles că atât..., cât și... urmăresc și solicită anularea lui, precum și acordarea accesului de către autoritatea pârâtă. Astfel cum a statuat Curtea de Justiție a..., poate fi contestat inclusiv refuzul autorității de a comunica informații considerate confidențiale din candidaturi/oferte. Contestația este admisibilă chiar dacă privește doar acest refuz, nu alte acte ale autorității (... din 7 septembrie..., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-9... /..., EU: C:...: 700). Din parcurgerea declarației de confidențialitate depusă de... [fișier „[CN1...]....pdf. p7s”], se observă că acest ofertant nu a motivat în concret confidențializarea ofertei sale, mai precis a documentelor indicate în declarație, pentru care s-a limitat să reproducă unele texte normative din modelul de formular.... pus la dispoziție de autoritate și să adauge: Pagina 5 din 24

Pagina 6 din 24

Pe fondul cererilor de acces în discuție, nu pot fi acceptate per se, fără o minimă analiză, explicațiile de ordin... din cadrul respectivei declarații, care secretizează oferta, ofertă din cuprinsul căreia nu a fost relevat niciun secret tehnic ori comercial și niciun drept de proprietate intelectuală, asociate vreunei informații identificate expres în ofertă. Declarația nu acoperă rigorile art. 57 alin. (1) și (4) din legea achizițiilor publice, inclusiv cele potrivit cărora „caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Operatorii economici indică și dovedesc în cuprinsul ofertei care informații din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost sunt confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabilă confidențializarea lor - dispune alin. (4) al art. 57. ... achizitor nu a relevat Consiliului nicio informație indicată și - cumulativ - dovedită de către... ca fiind confidențială, din ofertă. Alegațiile ofertantei din declarația discutată sunt redactate la modul..., deci fără nicio valoare din perspectiva particularităților ofertei la licitația organizată de spital. În principiu, propunerea tehnică este construită pe baza specificațiilor avute ca reper din caietul de sarcini, iar cum acestea din urmă sunt publice în SEAP înseamnă că specificațiile similare din propunere nu constituie „secrete tehnice sau comerciale” ale Pagina 7 din 24

ofertantului. În absența însoțirii de vreun mijloc probatoriu punctual care să acopere eventuale secrete/drepturi de proprietate intelectuală, astfel cum impune legislația invocată, nefiind suficiente argumentele simpliste de ordin... din declarația de confidențialitate, nu se poate desprinde vreo prezumție de confidențialitate a propunerii tehnice și, cu atât mai puțin, a propunerii financiare în discuție. Propunerea tehnică, în întregime, nu poate reprezenta o concepție proprie a..., din moment ce obiectul achiziției a fost stabilit de către... în caietul de sarcini și el constă în banale servicii de pază și intervenție, având specificațiile uzuale menționate în caiet, care să fie eventual protejată ca drept de proprietate intelectuală. ... nu a marcat niciun secret în oferta sa și nu a demonstrat nicăieri, nici concret și nici teoretic, în ce constă concepția intelectuală proprie și în ce fel trebuie ea protejată. De asemenea, cum s-a arătat mai sus, nu a adus nicio probă care să conducă la secretizarea specificațiilor de prestare a serviciilor de pază umană sau a prețurilor din propunerea financiară, inclusiv anexa care justifică formarea tarifului orar. Concluzionând, problema accesului la informațiile... trebuia să fie soluționată de către autoritatea contractantă în sens favorabil societăților solicitante... și..., întrucât declarația depusă de câștigătoare este de ordin..., fără niciun suport factual concret în ofertă și fără niciun mijloc de probă care să susțină confidențialitatea în concret a vreunei informații individualizate expres. Neexistând identificate de către... și nici de către Consiliu secrete tehnice, secrete comerciale sau drepturi de proprietate intelectuală care să vizeze elementele ofertei câștigătoare, conținutul acesteia nu putea fi secretizat și refuzat accesul societății solicitante. Singura excepție o reprezintă pasajele/paginile din ofertă care includ date cu caracter personal, date ce nu pot fi furnizate fără acordul titularilor. Una dintre concluziile desprinse din... de Justiție a... din 7 septembrie..., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-9... /..., EU: C:...: 700, este că simpla declarație de confidențialitate a ofertei nu este suficientă pentru secretizarea ei, ofertantul trebuind să argumenteze caracterul confidențial, stabilind, de exemplu, că ea conține secrete tehnice sau comerciale, că ar putea fi utilizată pentru denaturarea concurenței sau că divulgarea i-ar putea fi prejudiciabilă, ceea ce nu s-a dovedit în prezenta cauză. Mai trebuie adăugat că protecția reieșită din cadrul normativ expus privește informațiile sensibile provenind de la ofertanți, nicidecum informațiile emanate de la sau actele întocmite de autoritățile contractante. Cu alte cuvinte, ca regulă, cele din urmă nu se bucură de protecția confidențialității. În baza art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016,

caracterul

confidențial

se

aplică

doar

asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter Pagina 8 din 24

personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Concret... nu era și nu este îndreptățit să le interzică... și... accesul, „în bloc”, la documentele propunerii financiare și ale celei tehnice ale ofertei câștigătoare, la solicitările de clarificare a ei și la documentele de calificare, care puteau și trebuiau a fi puse neîngrădit la dispoziția amintitelor societăți, inclusiv prin fotocopiere sau prin mijloace electronice, cu amendamentul că ele vor putea include secțiuni anonimizate dacă privesc date cu caracter personal din oferta câștigătoarei. ..., Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal, prin încheierea din 12 iulie..., cod ReJust 23g2d8794, dosar...., a dus raționamentul mai departe, reținând: În cazul de față, autoritatea contractanta nu a probat că acest proces verbal emis la data de 4 martie... care cuprinde analiza propunerii tehnice a ofertantului castigator este declarat confidential. Simpla sustinere că acesta este confidential, fara a fi urmată de o probare a acestuia cu înscrisuri, nu satisface cerintele textelor de lege mai sus aratate. Mai mult, autoritatea contractantă are obligatia, atunci cand face o analiză a propunerilor tehnice depuse de catre operatorii economici în cadrul procedurii de achizitie publica, de a nu insera date cu caracter personal sau acele date declarate ca fiind secrete. Aceasta obligatie trebuie a fi respectată, pentru a da posibilitatea celor vătămati să studieze continutul acelui înscris si sa poata formula o contestatie, în termenul legal, potrivit art. 8 alin.1 din lege, cu aratarea în mod detaliat a motivelor de nelegalitate si netemeinicie. Decizia civilă.... 608/... din 23 septembrie..., cod ReJust..., dosar......., Secția a X-a de contencios administrativ si fiscal și pentru achiziții publice: In cazul de fata, in baza reglementarilor naționale si in conformitate cu practica europeana menționata mai sus, Consiliul avea posibilitatea de a invalida/cenzura refuzul nelegal al autoritatii contractante de a asigura accesul la documentele din dosarul achiziției, de a realiza analiza comparativa intre dreptul la confidențialitate al ... (nedovedit prin niciun document) si dreptul contestatoarei la o cale efectiva de atac a rezultatului procedurii de atribuire si sa dispună el insusi masuri de remediere constând in accesul la documentația si asigurarea posibilității contestatoarei de a preciza motivele contestației. Pe cale de consecință, în raport de toate considerentele mai sus expuse, Curtea va admite plangerea, în sensul modificării in parte Decizia atacata, sub aspectul respingerii criticilor contestatoarei privitoare la reținerea eronată a caracterului confidențial al propunerii tehnice aparținând... si, in consecința, obliga autoritatea contractanta sa reanalizeze... de acces incorporata in adresa.....06.... emisa de petenta, potrivit considerentelor prezentei hotarari. Relevanță are și decizia civilă....81/2025 din... iunie 2025, cod ReJust 62ddg4575, a... de..., Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, din care cităm: În ce privește accesul persoanelor la dosarul achiziției publice, acesta se realizează cu respectarea legislației privind liberul acces la informațiile de interes public, însă declarația privind confidențialitatea unor părți din ofertă a fost formulată de.... cu titlu..., fără a fi însoțită de dovezi ale caracterului confidențial al acestora. Curtea reține că potrivit art. 57 alin 1 din Legea nr. 98/2016, caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. De asemenea, potrivit alineatului 4 al aceluiași articol, operatorii economici indică și dovedesc în cuprinsul ofertei care informații din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost sunt confidențiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din Pagina 9 din 24

propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1). Curtea reține că potrivit art. 57 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, datele și informațiile ce pot fi indicate ca fiind confidențiale, de către operatorii economici participanți la o procedură de atribuire, sunt numai cele care se încadrează în una dintre categoriile enumerate de acest text legal, și anume date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau date/informații protejate de un drept de proprietate intelectuală, același regim juridic avându-l fundamentările/justificările de preț/cost și, în toate cazurile, dreptul operatorilor economici de a le declara confidențiale trebuie să îndeplinească dubla condiție expres prescrisă de lege, și anume condiția de a justifica caracterul confidențial, indicând categoria căreia îi aparțin datele/informațiile declarate confidențiale și condiția de a dovedi acest caracter. Contrar susținerilor petentei, Curtea apreciază că pentru probarea caracterului confidențial al informațiilor indicate ca atare în oferta tehnică și financiară, nu este suficientă menționarea în cuprinsul ofertei a informațiilor cu caracter confidențial și a argumentelor privind caracterul confidențial al acestora, ci, trebuie indicate dovezile privind acest caracter, nefiind suficientă nici măcar indicarea dovezilor privind acest caracter, ci, corelativ indicării lor exprese în cuprinsul ofertei, dovezile trebuie anexate acesteia - ele devenind astfel, anexe la ofertă conform art. 57 alin 4 teza finală din Legea nr.98/2016 invocat chiar de către petentă. Așadar nu poate fi primită susținerea petentei potrivit căreia este suficientă declarația ofertantului cu privire la caracterul confidențial al informațiilor din propunerea tehnică și din propunerea financiară nu presupune prezentarea unor mijloace de probă fizice, Curtea constatând întocmai ca și C.N.S.C. că în susținerea secretul comercial, a dreptului de proprietate intelectuală, a drepturilor de autor, a secretului de afaceri, ofertantul nu a atașat nicio dovadă. Într-o astfel de situație în care se afirmă de către petentă că documentele declarate confidențiale constituie secrete comerciale în înțelesul Legii...., nu este suficientă o simplă declarație de confidențialitate dată în acest sens, fiind necesară, pentru a opera prezumția de confidențialitate, o argumentare tehnică si plauzibilă, cerință ce nu este îndeplinită în cauza de față. În fine, Curtea consideră inacceptabilă conduita autorității contractante care, după pronunțarea deciziei Consiliului a solicitat ofertantului declarat câștigător, cu încălcarea termenului limită de depunere a ofertei menționat în anunțul de participare, să menționeze care părți/informații din propunerea tehnică și din propunerea financiară sunt considerate confidențiale precum și dacă este de acord să ofere accesul terților la aceste informații. În acest sens, astfel cum s-a arătat anterior, obligația operatorului economic de a indica și dovedi care informații din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost sunt confidențiale, trebuia îndeplinită în cuprinsul ofertei, indicarea locului în care trebuiau efectuate aceste demersuri având în același timp semnificația stabilirii și a termenului maxim, respectiv data expirării termenului limită de depunere a ofertelor. Reține așadar Curtea că declararea și dovedirea caracterului confidențial al ofertei nu putea avea loc în nici un caz după expirarea termenului limită de depunere a ofertelor, astfel încât cele menționate de ofertantul declarat câștigător în cadrul adresei..... nu pot fi avute în vedere în cauză. În același sens, elocventă este și argumentația... de..., Secția de contencios administrativ și fiscal, din decizia.... din..., cod ReJust 4e787e8d8, care poate fi consultată pe portalul https: //www.rejust.ro și din care cităm: Critica contestatoarei [...] S.R.L. se referă la faptul că atât în propunerea tehnică cât şi în propunerea financiară sunt cuprinse informaţii cu privire la organizarea internă, dotarea cu personal, echipamente si materiale, normele interne de lucru, structura costurilor si a componentei acestora, a nivelului cotei de cheltuieli indirecte si profit practicat, iar dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale societăţii, în special, în ceea ce priveşte „secretele tehnice sau comerciale si elementele confidenţiale ale ofertelor". Contrar susținerilor petentei, Curtea apreciază că pentru probarea caracterului confidențial al informaţiilor indicate ca atare în oferta tehnică și fianaciară, nu este suficientă Pagina 10 din 24

menţionarea în cuprinsul ofertei a informaţiilor cu caracter confidenţial şi a argumentelor privind caracterul confidenţial al acestora, ci, trebuie indicate dovezile privind acest caracter, nefiind suficientă nici măcar indicarea dovezilor privind acest caracter, ci, corelativ indicării lor exprese în cuprinsul ofertei, dovezile trebuie anexate acesteia - ele devenind astfel, anexe la ofertă astfel cum foarte clar stabilește art.57 alin 4 teza finală din Legea nr.98/2016 invocat chiar de către petentă. Așadar nu poate fi primită apărarea petentei potrivit căreia dovedirea caracterului confidențial al informațiilor din propunerea tehnică și din propunerea financiară nu presupune prezentarea unor mijloace de probă fizice, Curtea constatând întomai ca și CNSC că în susţinerea secretul comercial, a dreptului de proprietate intelectuală, a drepturilor de autor, a secretului de afaceri, petenta [...] S.R.L. nu ataşează nicio dovadă. Într-o astfel de situație în care se afirmă de către petentă că documentele declarate confidenţiale constituie secrete comerciale în înţelesul Legii...., nu este suficientă o simplă declaraţie de confidenţialitate dată în acest sens., fiind necesară, pentru a opera prezumţia de confidențialitate, o argumentare tehnică si plauzibilă, cerinţă ce nu este îndeplinită în cauza de faţă. În plus faţă de dispoziţiile legale naţionale mai sus evocate, în aprecierea dreptului operatorului economic exclus de la o procedură de achiziţie publică de a lua cunoştinţă de oferta depusă de operatorul economic declarat câştigător pentru a fi în măsură să-şi formuleze apărarea

pe

baza

principiilor

tratamentului

egal şi al contradictorialităţii, dar şi obligaţia impusă autorităţii contractante de a proteja informaţiile confidenţiale rezultate din dreptul de proprietate intelectuală, Curtea are în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a.... [...] Rezumând, Curtea apreciază că declarațiile de confidențialitate au fost formulate de [...] în termeni generici, cu privire la anumite părți din propunerea tehnică și financiară și conțin referiri generale la secretul comercial și dreptul de proprietate intelectuală, fără a fi însoțite de dovezi concrete cu privire la caracterul confidențial al acestora, astfel că doar în considerarea acestor declarații de confidențialitate unite cu prezumția generală de confidențialitate invocată de petentă, nu este îndeplinită în cauză cerința impusă de art.57 alin 1 din Legea nr. 98/2016. ... de..., Secția de contencios administrativ și fiscal, din decizia.... din..., cod ReJust e9...d, a punctat: Curtea, urmare a unei analize sistematice a argumentelor părţilor, probelor administrate, ambele prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile, reţine în acord cu cele reţinute de către CNSC prin Decizia contestată şi contrar criticilor petentei, critici ce se impun a fi înlăturate ca nefondate, că că simpla declarație de confidențialitate nu activează interdicția de divulgare prevăzută de art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Conform art. 57 alin. (4) din același act, operatorul economic are dubla obligație de a indica punctual informațiile invocate ca fiind confidențiale și de a anexa dovezile care conferă acest caracter. În speță, CNSC a reținut că autoritatea s-a limitat la preluarea formală a declarației de confidențialitate, fără o analiză efectivă a probelor atașate, iar dovezile depuse de ofertant au fost generice, neindividualizând elementele concrete ale ofertei protejate și prejudiciul potențial al divulgării, această concluzie fiind corectă și în acord cu exigențele CJUE. Curtea, urmare a unei analize sistematice a argumentelor părţilor, probelor administrate, ambele prin raportare la dispoziţiile legale aplicabile, reţine în acord cu cele reţinute de către CNSC prin Decizia contestată şi contrar criticilor petentei, critici ce se impun a fi înlăturate ca nefondate, că petenta nu a demonstrat, prin... pertinente, caracterul confidențial al ofertelor sale, simpla declarație de confidențialitate nefiind suficientă, fiind necesară justificarea motivată pentru fiecare secțiune a propunerii tehnice și financiare, în sensul art. 57 alin. 4 din Legea nr. 98/2016 și jurisprudenței CJUE. În cauză, petenta... a invocat doar aspecte generale referitoare la dotări, surse de aprovizionare, strategii interne, fără a face dovada existenței unor secrete comerciale în accepțiunea Legii.... privind combaterea concurenței neloiale. De asemenea, refuzul de a permite accesul integral la dosar este contrar principiului transparenței și dreptului la o cale de atac efectivă al celorlalți participanți. Prin urmare, Curtea constată că, CNSC a dispus, în mod legal, obligarea autorității contractante să acorde acces la dosarul achiziţiei, cu excepția documentelor declarate și probate ca fiind confidențiale. Pagina 11 din 24

„Rezultă, din ansamblul reglementărilor legale pe chestiunea confidențialității, că legiuitorul a stabilit, cu titlu de principiu, faptul că accesul la informaţii de interes public este liber, lucru firesc în contextul în care unul dintre principiile fundamentale ale achiziţiilor publice este transparenţa de care trebuie să dea dovadă autoritatea contractantă. Transparenţa reprezintă un veritabil instrument de control, o garanţie a utilizării eficiente a fondurilor publice, iar aplicarea în concret a principiului transparenţei este de natură a spori încrederea publică în procesul de achiziţie publică.” - decizia....20 din..., cod ReJust d9..., a... de..., Secția de contencios administrativ și fiscal. Conform încheierii civile din..., cod ReJust 593g95454..., Secția a III-a contencios administrativ și fiscal, dosarul....: În speță, declarațiile privind confidențialitatea ofertelor [...] sunt formulate cu titlu..., cu citarea prevederilor legale și cu referire la dreptul de proprietate intelectuală și secrete comerciale, dar fără a fi însoțite de dovezi ale caracterului confidențial. Raportat la dispozițiile legale incidente și la jurisprudența CJUE menționată, aceste justificări prezintă un caracter..., iar ofertanții menționați mai sus nu au administrat niciun mijloc de probă prin care să demonstreze caracterul confidențial al ofertelor tehnice și financiare și nici prejudiciul pe care l-ar suferi urmare a dezvăluirii acestora. Referirea la eventualele relații comerciale preferențiale nu este suficientă pentru a demonstra caracterul confidențial al ofertei. În fața instanței nu s-au depus probe în susținerea celor precizate în declarația de confidențialitate. Potrivit art. 57 alin. 4 din Legea nr. 98/2016, ofertanții aveau obligația să indice și să dovedească confidențialitatea ofertei, dar în cazul de față aceștia s-a limitat la a expune argumente generice, fără a prezenta dovezi pertinente în susținerea celor declarate. [...] Or, justificările indicate de ofertanți apar a avea un conținut mai mult teoretic, abstract, afirmându-se chiar că oferta în ansamblul său reprezintă un produs intelectual care nu trebuie pus la dispoziția terților sau a altor operatori economici participanți la procedură, interpretare care excede, în mod evident, dispozițiilor legale incidente. Cât privește contractele încheiate cu terțe persoane, nu s-a probat prejudiciul la care este expusă societatea prin studierea ofertei sale. În final... a dispus obligarea autorității contractante să asigure petentei accesul la ofertele concurente în integralitate, cu anonimizarea datelor cu caracter personal. Mai recent, instanța amintită a statuat, în decizia civilă....26 din..., cod ReJust 73e9264g3: Curtea reține că decizia atacată este nelegală din perspectiva încălcării obligației de a asigura petentei accesul efectiv la ofertele celorlalţi participanţi la procedură, încălcând caracterul efectiv al remediilor care trebuie aplicate în cazul constatării unei încălcări a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, prevăzut de art. 1 par. 1 al Directivelor 89/665/CEE şi 92/13/CEE. De asemenea, decizia este nelegală sub aspectul neconstatării lipsei caracterului specific al declaraţiilor de confidenţialitate, a lipsei probelor

care să susţină aceste declaraţii şi a nelegalei motivări a măsurii de interzicere a accesului la... de către autoritatea contractantă. Chiar dacă este un demers care implică aplecare asupra elementelor concrete ale situaţiei particulare a ofertanţilor şi implică timp, atât partea care invocă confidenţialitatea, cât şi autoritatea contractantă au obligaţia de a identifica în concret care parte din oferte este confidenţială, care este motivul şi care sunt probele în acest sens, ambele având obligaţia de a motiva în concret temeiul de confidenţialitate invocat, respectiv validat. Aceasta deoarece prevederile legale de drept intern şi respectiv din dreptul UE o prevăd în mod explicit, acestea fundamentându-se pe principiul transparenţei procedurii, care la rândul său este o garanţei a Pagina 12 din 24

legalei cheltuiri a fondurilor publice, ceea ce constituie însăşi raţiunea adoptării reglementărilor din materia achiziţiilor publice. Decizia autorităţii contractante de a nu acorda petentei acces la ofertele celorlalţi participanţi la procedură încalcă atât dreptul intern, cât şi legislaţia unională. [...] Curtea constată că în cuprinsul declarațiilor de confidențialitate, justificările consemnate au un conținut... şi teoretic, fără ca în documentaţia achiziţiei publice să se regăsească dovezile aferente acestora. Simpla declaraţie de confidenţialitate nu este suficientă pentru a se restricţiona accesul altui participant la respectivele date/informaţii. Menținerea

restricției

doar

în

considerarea

declarației

de confidențialitate, deşi confidenţialitatea a fost insuficient justificată, este contrară prevederilor art. 217 alin. 4, 5 și 6 din Legea nr. 98/2016. Așa cum rezultă din textele legale redate, condiția probării caracterului confidențial este esențială pentru ca datele/informațiile având acest caracter să beneficieze de protecție, în acest sens fiind prevederile art. 57 alin. 4 din Legea.... 98/201. Norma din dreptul intern enunțată asigură echilibrul care trebuie menținut între interesul celui ce declară confidențialitatea unor date/informații din oferta depusă într-o procedură de atribuire, precum cea din prezenta cauză, și interesul public ce constituie fundamentul principiului transparenței a cărui funcționare trebuie asigurată în cadrul unei astfel de proceduri, astfel că este conformă și cu exigențele dreptului european, așa cum rezultă din jurisprudența... de Justiție a... [...]. În contextul jurisprudenței citate, trebuie admis că autoritatea contractantă are sarcina să verifice, pentru fiecare document în parte, dacă există și dovezi privind caracterul confidențial, dovezi care constituie anexe la ofertă sau, cel puţin, o justificare plauzibilă privind riscul unei atingeri aduse intereselor comerciale ale ofertantului reţinut, care trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. De asemenea, refuzul autorităţii contractante trebuie să fie motivat în mod specific, iar nu generic, prin invocarea declarației de confidențialitate. Aşadar, sub acest aspect, atât contestaţia, cât şi plângerea sunt fondate [...]. Elocventă este și decizia civilă....03 din..., cod ReJust 842gd573e, potrivit căreia: Simpla declarație privind caracterul confidențial al unor elemente ale ofertei (și nu oferta integrală) nu este suficientă pentru a justifica refuzul autorității contractante de a acorda acces la documentele depuse. În ceea ce priveşte dovezile ce pot fi prezentate în susținerea caracterului confidențial, acestea au fost enunțate în cuprinsul... din..., privind analiza confidențialității ofertelor, și au vizat în cazul secretelor comerciale documentele/ înscrisurile/orice alt mijloc de probă care demonstrează măsurile întreprinse de către operatorul economic pentru protejarea respectivelor informații, respectiv că a luat măsuri rezonabile printr-o politică internă de protecție a secretelor comerciale sau tehnice și care poate cuprinde: „modul în care a identificat la nivel organizațional secretele comerciale; modul în care a pus în practică proceduri pentru protecția secretelor comerciale (pentru acea informație declarată ca fiind secret comercial); modul în care a restricționat accesul la secretele comerciale; existența unor clauze contractuale în contracte încheiate cu partenerii, furnizorii, clienții și angajații pentru protecția secretelor comerciale; registrul acordurilor de confidențialitate încheiate cu partenerii, furnizorii, clienții și angajații pentru protecția secretelor comerciale; documentele semnate de angajați la momentul angajării pentru păstrarea respectivului secret comercial sau la părăsirea locului de muncă prin care se asigura că nu mai au acces la secretele comerciale (dacă este aplicabil, în funcție de tipul secretului comercial).” Probarea drepturilor de proprietate intelectuală se face prin brevete de invenție, certificate de înregistrare desen și model industrial, certificat de marcă înregistrată etc. De asemenea, astfel de probe trebuie să demonstreze o relație clară de tip cauză-efect între dezvăluirea informațiilor și potențialul prejudiciu pe care îl poate suferi operatorul economic pentru ca acesta să poată invoca un interes în confidențialitatea ofertei. [...] Pentru a stabili dacă va refuza unui ofertant a cărui ofertă a fost respinsă accesul la informațiile pe care ceilalți ofertanți le-au prezentat în legătură cu experiența lor relevantă și cu referințele referitoare la aceasta, în legătură cu identitatea și calificările profesionale ale Pagina 13 din 24

persoanelor propuse pentru executarea contractului și ale subcontractanților și în legătură cu concepția proiectelor a căror realizare este preconizată în cadrul contractului de achiziții și cu modul de executare a acestuia, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă aceste informații au o valoare comercială care nu se limitează la contractul de achiziții publice în cauză, divulgarea lor fiind de natură să aducă atingere unor interese comerciale legitime sau concurenței loiale. Autoritatea contractantă poate, pe de altă parte, să refuze să acorde accesul la aceste informații atunci când, deși acestea nu au o astfel de valoare comercială, divulgarea lor ar împiedica aplicarea legii sau ar fi contrară unui interes public și atunci când este refuzat accesul integral la informații, autoritatea contractantă trebuie să acorde ofertantului menționat acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă. Mai mult, chiar și în situația în care este refuzat accesul integral la informații, autoritatea contractantă trebuie să acorde ofertantului menționat acces la conținutul esențial al acelorași informații, astfel încât să fie asigurată respectarea dreptului la o cale de atac efectivă. Transpunând aceste norme și principii în speța de față, în condițiile în care declarațiile privind caracterul confidențial al ofertei [...] S.R.L. nu au fost însoțite de dovezi care să probeze acest caracter, Curtea apreciază că acestea nu intrau sub incidența dispozițiilor art. 57 alin. 1 coroborat cu art. 217 alin. 6 teza finală din Legea nr. 98/2016, astfel că restricționarea accesului petentei la ofertă tehnică şi financiară a [...] S.R.L. a fost unul nelegal. Împrejurarea că și petenta a declarat confidențiale în integralitate oferta tehnică, oferta financiară și răspunsurilor la eventualele solicitări de clarificări nu poate legitima restricționarea accesului la celelelate oferte, așa cum eronat a reținut CNSC şi autoritatea contractantă, întrucât condițiile în care poate opera îngrădirea dreptului în discuție sunt cele prevăzute de lege. Or, legea nu condiționează dreptul de acces la dosarul achiziției publice în funcție de conduita ofertantului care solicită accesul, iar principiul tratamentului egal nu poate fi invocat în situații lipsite de fundament legal. Autoritatea contractantă şi apoi Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor nu pot fi ţinuţi de simpla afirmaţie a unui operator economic potrivit căreia informaţiile transmise sunt confidenţiale. Un asemenea operator trebuie să demonstreze caracterul cu adevărat confidenţial al informaţiilor la a căror divulgare se opune, stabilind că, prin conţinutul lor, ar putea fi utilizate pentru a denatura concurenţa sau că divulgarea lor ar putea fi prejudiciabilă. Acest fapt este cu atât mai necesar cu cât din ansamblul reglementării legale a chestiunii confidenţialităţii documentelor depuse în procedurile de achiziție publică rezultă că legiuitorul a reglementat, cu titlu de principiu, faptul că accesul la informaţii de interes public este liber. Ceea ce este firesc în contextul în care unul dintre principiile fundamentale ale achizițiilor publice este transparenţa de care trebuie să dea dovadă autoritatea contractantă. Curtea subliniază că declararea unilaterală a unor... ca fiind confidențiale, inclusiv prin raportare la clauze contractuale private sau la solicitările furnizorilor, nu este suficientă pentru a restrânge dreptul contestatoarei de acces la informațiile necesare exercitării efective a căii de atac. În consecință, prima critică a petentei este întemeiată, astfel încât va fi admisă de către instanţa de judecată, modificată decizia CNSC sub acest aspect, urmând a fi obligată autoritatea contractantă să acorde petentei accesul la dosarul achiziţiei în mod neîngrădit, potrivit prevederilor legale. Instanța și-a menținut raționamentul și în decizia civilă.... 641 din..., cod ReJust 9d23e6224: În speță, în ceea ce privește cele două oferte la care s-a făcut referire mai sus, curtea reține că ambii ofertanți au declarat confidențiale, în integralitate, propunerile tehnice și financiare. În susținerea caracterului confidențial, cele două părți au făcut referire la prevederile legale aplicabile și au prezentat date generale. De asemenea, ofertantul Dimex a prezentat o serie de acorduri de confidențialitate, încheiate cu partenerii săi contractuali. Curtea reține că textele de lege citate mai sus fac referire la confidențialitatea unor informații din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost, deci este vorba despre elemente punctuale, nefiind posibilă declararea ofertei ca fiind confidențială în ##### ei aceasta întrucât declararea ca fiind confidențială a unei oferte în integralitatea ei ar însemna imposibilitatea practică de Pagina 14 din 24

contestare a modalității de evaluare a ofertei respective, fiind contrară atât interesului celorlalți ofertanți, cât și interesului public, care presupune transparența procedurii de atribuire. Prin declarațiile lor de confidențialitate, ofertanții Frasinul și Dimex nu au indicat, în mod punctual, ce informații sunt confidențiale, ci au încercat să acrediteze teza că întreaga ofertă ar fi astfel. După cum deja s-a arătat, o astfel de manieră de a acționa este contrară prevederilor legale citate mai sus. Ceea ce ar fi trebuit să facă ofertanții, dacă ar fi intenționat în mod real să protejeze anumite informații din ofertă cu un scop legitim, ar fi fost să identifice punctual acele informații, să explice punctual și aplicat de ce ele sunt confidențiale și să furnizeze probe în acest sens, ceea ce nu s-a întâmplat. Cât privește acordurile de confidențialitate depuse de Dimex, curtea reține că acestea nu pot fi considerate probe reale cu privire la caracterul confidențial al ofertei. Astfel, mai întâi, nu s-a identificat punctual la care dintre informațiile din ofertă se referă aceste acorduri, astfel că este imposibil să se stabilească care parte din ofertă ar fi confidențială în temeiul lor. Mai apoi, deși sunt încheiate cu diverși parteneri comerciali, aceste declarații sunt identice, ceea ce ridică suspiciunea că ele ar fi întocmite pro causa, la inițiativa Dimex, motivul real ce stă în spatele întocmirii lor nefiind protejarea unor veritabile secrete comerciale, ci declararea ca fiind confidențială a întregii oferte, cu scopul de a îngreuna contestarea acesteia. În concluzie, având în vedere considerentele de mai sus, curtea reține că se impune admiterea plângerii sub acest aspect. Pe cale de consecință, curtea va dispune acordarea accesului petentei la oferta Frasinul pentru lotul 2 și oferta Dimex pentru lotul 3. De bună seamă, exemplele de jurisprudență ce relevă orientarea instanțelor, între care și a... de..., pot continua. Recapitulând și concluzionând, nu se verifică existența vreunei prevederi legale care să îi permită... interzicerea totală a accesului contestatoarelor la oferta... și la actele de evaluare și punctare a acesteia, cu atât mai puțin, obținerea acestora în format letric sau electronic, însemnând că interzicerea accesului nu are suport factual și legal. Situația este valabilă și în privința ofertei..., care nu poate fi secretizată prin invocarea generalităților de mai jos (captură din declarația ofertantului) și prin utilizarea drept paravan contractului cu......., prin care aceasta se obligă să întocmească oferte financiare pentru...: Pagina 15 din 24

... achizitor va trebui să le acorde ambelor contestatoare accesul la documentele ofertelor de pe locurile I și II și la cele de evaluare amintite în cuprinsul cărora vor fi anonimizate paragrafele/paginile ce redau date cu caracter personal. Accesul se poate asigura inclusiv prin mijloace electronice, întrucât nu există nicio prevedere legală care să interzică accesul prin mijloace electronice. Dimpotrivă, în baza art. 7 alin. (3) din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public, obținerea informațiilor de interes public se poate realiza, dacă sunt întrunite condițiile tehnice necesare, inclusiv în format electronic. Opțiunea legală a obținerii lor în acest format aparține solicitantului și nu depinde de preferința deținătorului de a le pune la dispoziție doar în format fizic, pe hârtie, dacă le are disponibile pe suport electronic (sau le poate prelucra și transmite ca fișiere electronice). Mai mult, în conformitate cu art. 64 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, orice comunicare, solicitare, informare, notificare și altele asemenea, prevăzute de respectiva lege, sunt transmise în scris, prin mijloace Pagina 16 din 24

electronice de comunicare sau, ca excepție, prin alte mijloace decât cele electronice. În lumina considerentelor expuse, se reține că măsura restricționării fără nicio distincție (în bloc) a accesului reclamantelor la actele ofertelor s-a realizat în detrimentul unui drept recunoscut, în mod nefundamentat și cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare. Față de cele înfățișate, restrângerea accesului societăților reclamante nu poate fi validată de către Consiliu, iar obiecțiile lor privind nelegalitatea restrângerii se vădesc a fi fondate. Prin prisma Legii...., orice autoritate contractantă are obligația să pună la dispoziția persoanei fizice sau juridice interesate, în condițiile prevăzute la art. 7 (deci inclusiv în format electronic), contractele de achiziții publice, contracte care, în baza art. 147 alin. (1) lit. a) și b) din normele metodologice de aplicare a Legii...., au cel puțin următoarele anexe, ca parte integrantă: a) caietul de sarcini, inclusiv clarificările și/sau măsurile de remediere aduse până la depunerea ofertelor ce privesc aspectele tehnice și financiare; b) oferta, respectiv propunerea tehnică și propunerea financiară, inclusiv clarificările din perioada de evaluare. Prin urmare, propunerea tehnică, propunerea financiară și clarificările din perioada de evaluare sunt anexe ale contractului, incorporate în contract, iar acesta are caracter de document public, cu excepțiile discutate mai sus și reiterate la pct.....3. din anexa.... la Normele metodologice de aplicare a Legii....: ....3. Contractele de achiziții publice cu valoarea de peste... euro - fiecare autoritate contractantă căreia i se aplică prevederile Legii...., cu modificările și completările ulterioare, va publica contractele de achiziție publică, conform.... 901/... privind aprobarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice și cu aplicarea art. 217 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare. Fiecare autoritate contractantă are obligația de a asigura protejarea acelor informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informații ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. În cazul clauzelor de confidențialitate, nepublicarea pe site-ul autorității contractate va fi motivată. Autoritățile și instituțiile publice sunt obligate să asigure persoanelor, la... acestora, informațiile de interes public solicitate în scris sau verbal [art. 6 alin. (2) din Legea nr. 544/2001]. În cazul în care unele fragmente nu pot fi puse la dispoziția... și..., autoritatea poate recurge la anonimizarea lor, după cum prevede art. 22 alin. (21) din normele acestei legi: (21) În situația în care informația publică solicitată se află pe un înscris care conține atât informații la care accesul este liber, cât și informații exceptate de la liberul acces, informația publică solicitată va fi comunicată, după anonimizarea informațiilor exceptate, prevăzute la art. 12 din Legea nr. 544/2001, cu modificările și completările ulterioare. Pagina 17 din 24

sau, dacă nu dispune de posibilități tehnice de realizare a anonimizării, poate solicita ofertantei câștigătoare și celei de pe locul secund versiunea anonimizată a documentelor în discuție din oferte. În baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și fără a da naștere unui precedent incident altor cauze, Consiliul va anula refuzul autorității contractante exprimat prin răspunsul neindividualizat al autorității, pe care o va obliga la acordarea contestatoarelor a accesului la actele ofertelor... și..., acte ce pot include secțiuni anonimizate dacă privesc informații cu caracter personal, acces inclusiv prin mijloace electronice. De la data asigurării accesului, va curge un nou termen de contestare pentru... și..., fiind pe deplin incident raționa

mentul regăsit în... de Justiție a... din 17 noiembrie...... și alții, C-54/21, EU: C:...: 888, cu ajustările de rigoare, conform căruia, în ipoteza în care dreptul procedural național nu ar permite instanței sesizate cu o cale de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice să ia, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă, această instanță trebuie, atunci când se dovedește că acest drept a fost încălcat din cauza nedivulgării unor informații, fie să anuleze această... de atribuire, fie să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate, termenul prevăzut în acest sens neîncepând să curgă decât de la momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care fuseseră calificate în mod eronat drept confidențiale (cum sunt, în speța de față, documentele ofertelor, inclusiv solicitările de clarificare emise de comisie și răspunsurile primite): .... Prin urmare, se impune ca la a șaptea întrebare să se răspundă că articolul 1 alineatele (1) și (3) din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că, în cazul constatării, în cursul soluționării unei căi de atac formulate împotriva unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice, a unei obligații a autorității contractante de a divulga reclamantului informații care au fost tratate în mod eronat ca fiind confidențiale și a unei încălcări a dreptului la o cale de atac efectivă din cauza nedivulgării acestor informații, această constatare nu trebuie în mod necesar să conducă la adoptarea de către această autoritate contractantă a unei noi decizii de atribuire a contractului, cu condiția ca dreptul procedural național să permită instanței sesizate să adopte, în cursul judecății, măsuri care să restabilească respectarea dreptului la o cale de atac efectivă sau să îi permită să considere că reclamantul poate formula o nouă cale de atac împotriva deciziei de atribuire deja luate. Termenul de introducere a unei astfel de căi de atac nu trebuie să curgă decât din momentul în care acest reclamant are acces la ansamblul informațiilor care au fost calificate în mod eronat drept confidențiale. De bună seamă, după ce va obține de la autoritate accesul la conținutul ofertei câștigătoare și la orice acte de evaluare a ofertelor nepuse la dispoziție... și... vor putea reînvesti organul administrativ de jurisdicție sau instanța de judecată cu o contestație motivată în concret, cu trimiteri punctuale, în funcție de conținutul documentelor care îi vor fi puse la dispoziție. Reclamantele își

îndreaptă

demersurile

lor și împotriva ultimului raport al procedurii...., însă criticile sunt bizuite pe suspiciuni, pe deducții. Chiar dacă au în spate o nemulțumire a Pagina 18 din 24

societăților reclamante, simplele afirmații nu doar că nu sunt suficiente pentru validarea lor drept întemeiate, ci nu răspund nici obligației de la art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., de a își argumenta și susține cu mijloace de probă cele ce afirmă. Reclamantele nu pot însărcina Consiliul să efectueze o verificare a evaluării financiare sau o cercetare in integrum a procedurii de atribuire și o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziții, în speranța că poate se descoperă ceva, Consiliul nefiind nici organ de control și nici supracomisie de evaluare, ci organ administrativ- jurisdicțional, care se pronunță în limitele motivelor de nelegalitate și netemeinicie a actelor autorităților contractante pe care le reclamă motivat în concret persoanele vătămate. Contestația trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt și în drept, iar autoarea ei are obligația de a expune situația de fapt la care se referă pretențiile în mod corect și complet, fără a denatura sau omite informațiile care îi sunt cunoscute [art. 15 alin. (2) din lege]. Consiliul nu se poate substitui autoarei sesizării în ce privește invocarea motivelor concrete de nelegalitate a actelor atacate. Sesizarea trebuie realizată cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de lege, iar una dintre acestea este tocmai motivarea, care servește la determinarea exactă a obiectului judecății administrative, având în vedere principiul potrivit căruia judecata are loc în limitele sesizării. Altminteri, judecata ar echivala cu un control efectuat din oficiu de către Consiliu, inadmisibil în condițiile actualei legislații. Motivarea trebuie să explice într-un mod rezonabil pretinsa relație de contrarietate dintre actele atacate ale autorității contractante și normele legale de referință, nu doar să afirme existența unei pretinse încălcări, neindividualizate în concret. Este evident că sunt formulate critici de ordin speculativ la adresa conformității și sustenabilității ofertelor de pe primele poziții, în contextul în care contestatoarele nu au avut acces la conținutul lor, fiind considerat confidențial de autoare, după cum s-a reținut mai sus. Față de caracterul speculativ și de ordin... al argumentelor expuse în contestație, nu se poate răspunde afirmativ actualei solicitări a reclamantelor de anulare a evaluării ofertelor și, cu atât mai puțin, de excludere a lor din competiție. Reamintirea obligațiilor evaluatorii ale autorității nu reprezintă per se argumente concrete de motivare, autoritatea fiind îndreptățită să considere criticile ca fiind presupuneri și alegații nedovedite. În consecință și raportat la rigorile art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să susțină cu argumente și mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, toate criticile din contestație vizavi de evaluarea ofertelor financiare ale... și... sunt respinse, ca nefondate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. De bună seamă, după ce vor obține de la autoritate accesul la conținutul acestor oferte și la actele de evaluare a lor... și... vor putea Pagina 19 din 24

reînvesti organul administrativ de jurisdicție sau instanța de judecată cu o contestație motivată în concret, cu trimiteri punctuale, în funcție de conținutul documentelor care le vor fi puse la dispoziție. În final, Consiliul atenționează... că, potrivit art. 65 alin. (2) și art. 133 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin... Guvernului...., comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Pentru a fi imparțială, evaluarea trebuie să fie completă și temeinică, iar nu să lase loc supozițiilor de favorizare a unei anumite oferte sau, dimpotrivă, de dezavantajare a ei. Prin urmare, în contextul înfățișat și în virtutea normelor evocate mai sus, o evaluare imparțială și argumentată a propunerilor financiare era și este necesară, mai cu seamă că autoritatea nu este îndrituită să deducă elemente esențiale ale propunerii financiare pe baza unor informații insuficiente sau inexistente în propunerile aflate în discuție. În absența oricărei probe contrare, autoritatea, prin comisia evaluatorie responsabilă, nu și-a îndeplinit obligația de a verifica sustenabilitatea propunerilor financiare potrivit normelor legale, coroborând toate informațiile cuprinse în aceasta, cu atenția cuvenită, Decizia civilă....314 din 22 martie...... de... București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, este în sensul că ofertele nu trebuie examinate formal. Dacă apreciază a fi necesar, pentru întocmirea temeinică și legală a actelor sale, autoritatea contractantă poate face... la dispozițiile care îi dau dreptul de a beneficia de serviciile unui expert cooptat pe lângă comisia de evaluare. Organizatorul procedurii nu este îndrituit să ignore că prețul vreunui ofertant poate fi situat sub costurile minimale reieșite din lege (chiar dacă nu este neobișnuit de scăzut) și să nu îi solicite explicații asupra legalității și sustenabilității acestuia, întrucât nu poate atribui și semna contractul de achiziție publică la orice preț. Nu reiese din niciun document al dosarului achiziției și nici din punctul de vedere asupra contestației că organizatorul, prin comisia de evaluare, a cerut justificări ofertanților de pe primele două locuri și nici că ar fi analizat în mod real prețul ofertat de aceștia, astfel cum prevăd imperativ dispozițiile legale redate mai sus. Apărările de ordin... regăsite în punctul de vedere asupra contestației nu o îndrituiesc pe autoritatea organizatoare a procedurii să ignore obligațiile de verificare a prețului reieșite din lege și să nu solicite explicații asupra realității, legalității și sustenabilității acestuia. Spre pildă, în cazul sporului pentru orele de noapte, chiar dacă se mărește norma de agenți/post permanent, în baza art. 126 lit. a) C. mun., salariații de noapte beneficiază de program de lucru redus cu o oră față de durata normală a zilei de muncă, în zilele în care efectuează cel puțin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea Pagina 20 din 24

salariului de bază. Dacă activitatea de pază se desfășoară în trei schimburi, cu un program de 9 ore pentru schimbul 1, 8 ore pentru schimbul 2 și 7 ore pentru schimbul 3 (schimbul de noapte), dacă se renunță la sporul legal pentru orele de noapte angajatorul are cheltuială dublă pentru ora diminuată din tura de noapte, respectiv plătește salariatului de noapte 8 ore (7 ore lucrate + ora liberă) și plătește și orele efectuate în schimbul 1 și 2 (9+8= 17 ore), respectiv plătește 25 de ore, în condițiile în care de la spital încasează 24 ore/zi. Corelativ, prin majorarea numărului de agenți se majorează și costurile legale asociate concediilor de odihnă la care au dreptul. Este evident că ofertarea unui tarif sub nivelul costurilor are ca efect și distorsionarea concurenței oneste la procedura de achiziție, întrucât se ajunge ca prețurile să nu mai reflecte rezultatul competiției între ofertanți, ci diverse conjuncturi în care se află unii dintre ei, care le-ar permite să oferteze orice tarif. Văzând și dispozițiile art. 187 alin. (1) partea introductivă din Legea nr. 98/2016 - „Fără a aduce atingere dispozițiilor legale sau administrative privind prețul anumitor produse ori remunerarea anumitor servicii [...]” -, autoritatea contractantă are obligația de a clarifica legalitatea oricărui preț suspect ofertat anterior luării unei decizii în privința ofertei. Prețul propus nu este un element pur formal al ofertei, prezumat a fi valabil și admis indiferent de cuantumul său, ci reprezintă un element esențial al propunerii financiare ale cărui realitate și legalitate trebuie să fie verificate de comisia de evaluare și confirmate de ofertant prin documentele înaintate entității. Scopul oricărei achiziții publice nu este unidirecțional - obținerea de către autoritatea/entitatea contractantă a unui produs/serviciu/lucrare la cel mai avantajos preț - ci vizează și promovarea concurenței loiale între operatorii economici. Omiterea anumitor elemente de cost din structura tarifului sau acordarea unui salariu sub cel minimal conduce la încălcarea principiului tratamentului egal între ofertanți, statuat la art. 2 alin. (2) din legea privind achizițiile publice. Ar fi împotriva reglementărilor naționale și europene în domeniul muncii ca autoritățile publice să încheie contracte cu firme care nu respectă legislația în vigoare privind salarizarea. Mai mult, această situație ar antrena o abordare discriminatorie și nedreaptă față de întreprinderile care respectă prevederile juridice și s-ar acorda un avantaj arbitrar celor care le încalcă, ceea ce ar putea genera și o concurență neloială din partea întreprinderilor care nu respectă prevederile, în raport cu cele care le respectă. Respectarea legislației naționale sau europene în materie de muncă este o condiție a corectitudinii procedurii. În cazul nerespectării obligațiilor impuse de dreptul național în materie, printre altele, de condiții de muncă, statele membre pot califica o asemenea nerespectare drept abatere gravă sau încălcare a eticii profesionale de către operatorul economic, care poate duce la excluderea Pagina 21 din 24

respectivului operator economic din procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice. A se vedea, în acest sens, de pildă... de Justiție a... din 17 noiembrie... în cauza C-115/14, RegioPost împotriva... in der Pfalz. Orice... a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe simple aprecieri ale membrilor comisiei de evaluare, care în speță pot favoriza o ofertantă care a propus un tarif cu încălcarea legislației muncii, dar și a celei privind achizițiile publice. Din ofertă trebuie să rezulte cu certitudine că prețul respectă toate dispozițiile legale în materia salarizării și include toate cheltuielile necesare, directe și indirecte. Dacă răspunsul primit nu demonstrează, în mod clar, includerea în tariful orar ofertat a cheltuielilor amintite, entitatea este îndreptățită și obligată să respingă oferta ca fiind inacceptabilă și neconformă. Cum s-a arătat mai sus, art. 133 alin. (3) din normele aprobate prin... Guvernului.... prescrie că propunerea financiară trebuie să nu reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice, cum este și legislația salarială și a asigurărilor sociale. Mai mult, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. d) din norme, oferta este neconformă și va fi respinsă dacă propunerea financiară constituie o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice. ... de intervenție accesorie în sprijinul autorității contractante este admisibilă în principiu și formulată în termenul legal, în raport cu prevederile în vigoare ale art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/ 2016, pentru considerentele anterior reținute. Față de cele stabilite cu prilejul examinării contestațiilor, Consiliul apreciază nefondată... de intervenție, motiv pentru care o va respinge ca atare. Analiza actelor atacate ale autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului [art. 26 alin. (2) partea introductivă din legea remediilor și art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Cu privire la aspectele care nu au format obiectul contestației, răspunderea juridică pentru declararea câștigătoare a unei anumite oferte revine autorității contractante, ținută de lege să verifice și să stabilească modul de îndeplinire de către ofertant/ofertă a tuturor cerințelor de calificare și specificațiilor tehnice stabilite în documentația de atribuire, în condițiile examinării sustenabilității prețului propus. Nota bene, art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin... Guvernului.... statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului- Pagina 22 din 24

cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a proceselor-verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare, inclusiv în ceea ce privește concluziile verificărilor de ordin tehnic și financiare. În eventualitatea unei căi de atac, după cum se cunoaște, în lumina art. 30 alin. (2) și a art. 31 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: - în plângere, contestatorul nu poate invoca alte motive împotriva actelor autorității contractante decât cele cuprinse în contestația adresată Consiliului; - nu se pot depune probe noi față de cele care au fost depuse în cadrul contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestațiile... și..., în contradictoriu cu..., și anulează refuzul autorității contractante de acordare a accesului la documentele care compun ofertele de pe locurile I și II. Obligă autoritatea la acordarea accesului contestatoarelor la aceste..., cu anonimizarea datelor având caracter personal, acces permis inclusiv prin mijloace electronice, cu respectarea celor statuate mai sus și a art. 217 alin. (6) din legea achizițiilor publice. Accesul va fi acordat în termen de cel mult douăsprezece zile de la data primirii prezentei decizii, cu respectarea celor statuate mai sus. De la data asigurării accesului, va curge pentru... și... un nou termen de contestare, pe baza eventualelor motive care vor fi identificate în urma accesului. Respinge în rest contestațiile, ca nefondate. Încuviințează, în principiu, și respinge, ca nefondată... de intervenție voluntară accesorie...., depusă de.... Prezenta... este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 23 din 24

... practicaua deciziei, consilier... Pagina 24 din 24