Decizie CNSC BO2026_1810

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.... Data:... 1. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.... (DOSAR...), depusă de..., lider al... formate din..., ..... și... („..."), cu sediul în......, nr.........., etaj...... sector..., înmatriculată la... sub nr...., având..., reprezentată prin avocat.......... nr.... -15..., etaj..., sector..., cod poștal..., împotriva rezultatului procedurii, emis în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect „Servicii de Consultanță și

Supervizare a proiectării și execuției lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre stațiile... - Jilava -... - Lot 2" - COD..., de către ....cu sediul în..., Bd.... nr...., Sector..., cod poștal..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: (a) ... nr..... emisă de către CFR („Comunicarea rezultatului procedurii"), a Raportului procedurii nr.... („Raportul procedurii"), precum și a tuturor actelor anterioare și/sau subsecvente acestora (denumite în continuare, împreună, „Actele atacate"), care privesc atât modalitatea de evaluare a ofertei depuse de către..., cât și modalitatea de evaluare a ofertei..., care, astfel cum urmează să argumentăm, s-ar fi impus a fi respinsă ca neconformă și inacceptabilă; (b) ... contractante la continuarea Procedurii de atribuire, cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii caracterului conform și admisibil al ofertei depuse de către..., precum și caracterului neconform și inacceptabil al ofertei...; (c) obligarea Entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului demers administrativ-jurisdicțional, potrivit dovezilor ce vor fi depuse la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr...., 3TI... S.P.A, cu sediul în Via delle... Roma, Italia, înmatriculată în... din Roma sub nr...., cod unic de Pagina 1 din 80

înregistrare..., cu sucursala 3TI..., cu sediul în.... nr...., bloc..., scara..., etaj..., ap...., sector......, înmatriculată la... din... sub nr...., cod unic de înregistrare RO...... al... 3TI... S.P.A (Leader) -... -... LTD și..., cu sediul în..., Sectorul......., nr.... având nr.... înregistrare la...: J2... și CUI..., reprezentate convențional de SIRBU &..., cu sediul profesional în..., nr...., bl...., ap...., sector......, solicitând comunicarea tuturor actelor la adresa poștală din:....... nr...., et...., corp B, sector..., în calitate de ofertant al procedurii, a depus cerere de intervenție, privind contestația formulată de..., solicitând: I. Admiterea prezentei cereri de intervenție în principiu și pe fondul acesteia; II. Respingerea contestației formulate de... - VIO- TOP S.R.L. -... prin lider de asociere... ca nefondată; III. Menținerea actelor emise de către Entitatea Contractantă ca legale și temeinice; IV. În temeiul art.... alin. (1) din Legea 101/2016, acordarea pentru subscrisa a accesului la întreg dosarul cauzei constituit la Consiliu, în special oferta tehnică și financiară a..., precum și toate actele autorității contractante în legătură cu acestea; V. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligarea... la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei contestații. 2. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.... (DOSAR...), depusă de..., cu sediul în....... nr...., sector..., înmatriculată la... sub nr...., având..., d-na..., având funcția de Director General, în calitate de Lider al... „... Romania S.R.L. - TUMAŞ..., Miişavirlik ve Miiteahhitlik A.Ş." (...), reprezentată convențional prin avocat..., împotriva rezultatului procedurii, emis în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect „Servicii de Consultanță și Supervizare a proiectării și execuției lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre stațiile... - Jilava -... - Lot 2" - COD..., de către ....cu sediul în..., Bd.... nr...., Sector..., cod poștal..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: 1)... Raportului procedurii si a Comunicării rezultatului procedurii transmis prin adresa de Comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr...., precum și... tuturor actelor ce au stat la baza evaluării ofertei... și a declarării drept admisibile si conforme a ofertei câștigătoare, 2) Constatarea incidenței motivului de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. h) pentru..., precum și, in subsidiar a condițiilor de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016; 3) Constatarea in subsidiar a caracterului inacceptabil si neconform al ofertei..., precum și a nelegalității evaluării și punctării ofertei...; 4)... tuturor Proceselor de evaluare prin care s-a stabilit caracterul conform și a fost evaluată și punctată oferta...; 5) Constatarea caracterului inacceptabil si neconform al ofertei...; 6) Obligarea Entității Contractante la reevaluarea ofertei... si a..., conform argumentelor învederate în cadrul prezentei contestații și cu deplină Pagina 2 din 80

respectare a dispozițiilor legale si a cerințelor prevăzute prin documentația de atribuire; 7) Obligarea Entității Contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate pentru soluționarea prezentului demers, conform art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016; Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr...., 3TI... S.P.A, în calitate de ofertant al procedurii, a depus cerere de intervenție, privind contestația formulată de..., solicitând: I. Admiterea prezentei cereri de intervenție în principiu și pe fondul acesteia; II. Respingerea contestației formulate de...... prin lider de asociere... ca nefondată; III. Menținerea actelor emise de către Entitatea Contractantă ca legale și temeinice; IV. În temeiul art.... alin. (1) din Legea 101/2016, acordarea pentru subscrisa a accesului la întreg dosarul cauzei constituit la Consiliu, în special oferta tehnică și financiară a..., precum și toate actele autorității contractante în legătură cu acestea; V. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligarea... la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei contestații. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele 2 contestații au fost conexate. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care... reclamă rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. 1. În contestația formulată de către..., autorul face o scurtă prezentare a situației de fapt, precizând că, în cadrul procedurii de atribuire, a depus o oferta cu respectarea dispozițiilor legale, în vigoare, și a prevederilor documentației de atribuire publicată în SEAP. ... rezultatului procedurii nr.... și raportul procedurii nr...., s-a adus la cunoștință că oferta... a fost respinsă, fiind declarată inacceptabilă. Motivarea integrală a contestației se regăsește în fișierul „[CN1... /...238]....pdf.p7s” postat de entitate în SEAP la..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare nr..... Reproducerea în cuprinsul deciziei a ansamblului motivării nu se justifică, din moment ce întreaga contestație poate fi vizualizată liber și gratuit în SEAP de către orice persoană interesată. Sintetizarea de mai sus nu prejudiciază nici părțile și nici terții, din moment ce oricine are la dispoziție spre vizualizare și descărcare prin intermediul SEAP întreaga contestație. Desigur, motivarea completă va fi avută în vedere de membrii completului la adoptarea soluției. Pagina 3 din 80

Prin adresa nr....., înregistrată la Consiliu sub nr...., entitatea contractantă a formulat punct de vedere la contestația depusă de..., în care solicită: - Respingerea contestaţiei formulată de...-...- VIO - TOP ca nefondată. - Menţinerea efectelor Raportului procedurii nr...., şi a Comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire: -nr...., -nr...., -nr...., -nr..... ....de... „C.F.R." - S.A.. a organizat procedura de achiziţie sectoriala sectorială având ca scop atribuirea contractului servicii: Servicii de Consultanţă şi Supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre staţiile... Bucureşti... - Jilava -... - Lot 2" În cadrul serviciilor de Consultanţă şi Supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre staţiile... Bucureşti... - Jilava -... - Lot 2", Contractantul/ Supervizorul va desfăşura activităţi de coordonare, consultanţă şi supervizare, astfel: Desfăşurarea activităţilor necesare realizării şi implementării obiectivului de investiţii supervizat, se vor realiza pe raza... Bucureşti, respectiv în judeţele Ilfov şi.... Linia de cale ferată Bucureşti Progresu - Jilava -... face parte din liniile de cale ferată 106, 106A, are o lungime proiectată de... km, lungime de traseu în care s-au inclus:... km lungime de traseu modernizat şi electrificat +... km doar lucrări de electrificare, infrastructura c.f. pe interval Vidra - Comana fiind în execuţie în cadrul Lotului 1. Modernizarea implică, în principal, îmbunătăţirea infrastructurii şi a sistemului feroviar astfel încât să se poată atinge viteze de max. 120 km/h. Dezvoltarea şi modernizarea infrastructurii de transport feroviar este unul din obiectivele specifice ale strategiilor de dezvoltare a judeţelor pe teritoriul cărora se află traseul de cale ferată, respectiv Judeţul..., care va conduce la următoarele efecte: - asigurarea unui grad de mobilitate şi accesibilitate ridicat pentru rezidenţii şi mediul de afaceri din judeţul...; - creşterea atractivităţii şi accesibilităţii municipiului..., prin dezvoltarea mobilităţii şi conectivităţii populaţiei, bunurilor şi serviciilor conexe în vederea promovării dezvoltării durabile; - atragerea de investitori şi capital în vederea dezvoltării mediului de afaceri, având în vedere că în municipiul..., se desfăşoară activităţi economice în Parcul industrial şi tehnologic -..., în Centrul de..., dar şi în hub-ul trimodal... - „ Portul verde şi de înaltă performanţă ". Contractul de supervizare a proiectării şi execuţiei de lucrări va trebui să acopere perioada cuprinsă între data semnării şi data de expirare a perioadei de notificare a defectelor aferentă contractului de lucrări, conform calendarului Pagina 4 din 80

estimat prezentat orientativ mai jos, la care se va adăuga o perioadă de închidere, necesare întocmirii şi transmiterii de către Supervizor a declaraţiei finale la terminarea lucrărilor („Procesul verbal de recepţie finală"). Durata totală estimată a serviciilor este de 158 luni, care este calculată luându-se în considerare: - durata estimată de proiectare şi execuţie a lucrărilor - 36 luni din care: ❖ 6 luni proiectare (perioada de pre-construcţie) ❖ 30 luni execuţie de lucrări (perioada de construcţie) - perioada de garanţie şi notificare a defectelor: 120 luni perioada post-garanţie - închidere a lucrărilor: 2 luni Ca răspuns la anunţul de participare nr...., au depus ofertă semnată cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor, 7 ofertanţi. În data de... a fost aprobat raportul procedurii in care au fost stabilite ca fiind admisibile 3 oferte. Fata de..., a formulat următorul punct de vedere: "... la contestaţia depusă de... in calitate de lider al...-...- VIO - TOP înregistrată la entitatea contractantă sub nr...., formulată la procedura de licitaţie deschisă ce are ca scop atribuirea contractului sectorial Servicii de Consultanţă şi Supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor pentru „ Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre staţiile... Bucureşti... - Jilava - ... - Lot 2 ": solicitând ca, prin decizia pe care o veţi pronunţa, să dispuneţi respingerea contestaţiei depusă de....- VIO, ca fiind nefondată şi menţinea... şi actele subsecvente aşa cum au fost ele emise. Comisia de evaluare a întocmit prezentul punct de vedere cu respectarea declaraţiilor de confidenţialitate şi justificarea acestora, depuse de ofertanţii participanţi la procedură, fară a dezvălui informaţiile declarate ca fiind confidenţiale, ţinând cont de faptul că punctul de vedere va fi transmis şi..., potrivit prevederilor art.18 alin.(l) din Legea nr.101/2016, cu modificările şi completările ulterioare. În procesul de evaluare, comisia a analizat diligent, complet și corect ofertele depuse în cadrul proccdurii de atribuire, prin raportare la cerinţele explicitc ale documentaţiei de atribuire, respectând, aşadar, principiul transparenţei pe tot parcursul evaluării, cât şi atribuţiile prevăzute la art. 133 alin. (1) din H.G. nr.394/2016. Totodată, comisia de evaluare a respectat şi principiul tratamentului egal, adresând solicitări de clarificare ofertanţilor admisibili în raport cu de-toate aspectele care necesitau lămuriri şi confirmări suplimentare. Entitatea Contractantă arată că procedura de atribuire a fost derulată cu respectarea dispoziţiilor Legii nr.... privind achiziţiile sectoriale, ale... nr...., precum şi a principiilor fundamentale prevăzute la art. 2 din Legea nr. 99/2016, respectiv transparenţa, tratamentul egal, nediscriminarea şi proporţionalitatea. Cu privire la critica... (lider) -... - VIO- TOP S.R.L. precum că oferta sa a fost respinsă în mod netemeinic si nelegal prezintă o analiză succintă, raportat Pagina 5 din 80

la cadrul legal aplicabil depunerii ofertei şi documentelor de calificare de unde se poate observa ca ofertantul avea obligaţia de a depune o ofertă completă şi conformă: Potrivit articolului 88 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile. Textul legal consacră în mod expres obligaţia ofertantului de a depune toate documentele solicitate prin documentaţia de atribuire, fară posibilitatea completării ulterioare a ofertei cu documente esenţiale care condiţionează validitatea acesteia. În conformitate cu art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită şi documentată înainte de iniţierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată." De asemenea, potrivit art. 1... alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, „În aplicarea art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE ori documentele aferente în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă." Prin Fişa de date a achiziţiei - Secţiunea III.l.l, Nota 1, Entitatea Contractantă a stabilit în mod clar, precis şi neechivoc cerinţă obligatorie. Această cerinţă constituie o condiţie de formă esenţială, cu caracter imperativ, stabilită anterior iniţierii procedurii de atribuire şi opozabilă tuturor operatorilor economici participanţi. În măsura în care ofertantul ar fi apreciat că respectiva cerinţă este nelegală, excesivă ori restrictivă, acesta avea posibilitatea şi obligaţia procedurală de a o contesta în termenul legal, anterior datei-limită de depunere a ofertelor. Or, Contestatorul nu a formulat nicio contestaţie cu privire la conţinutul Fişei de date. În consecinţă, prin participarea la procedura de atribuire şi prin depunerea ofertei, Contestatorul a acceptat în mod implicit, neechivoc şi definitiv toate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, acestea devenind obligatorii şi opozabile atât ofertantului, cât şi Entităţii Contractante. În cazul ofertei depuse de... (lider) -... - VIO-TOP S.R.L., comisia de evaluare a constatat că nu a fost depus acordul de asociere semnat de toţi membrii..., document obligatoriu solicitat expres prin documentaţia de atribuire. Lipsa acordului de asociere depus odată cu oferta are ca efect imposibilitatea obiectivă a Entităţii Contractante de a verifica elemente esenţiale care condiţionează însăşi validitatea formei de participare la procedura de atribuire. Acordul de asociere atestă existenţa şi întinderea voinţei juridice reale şi în concordanţă a operatorilor economici de a participa în asociere, element indispensabil pentru a da naştere unei oferte comune precum şi modalitatea concretă de îndeplinire a obligaţiilor contractuale, inclusiv asumarea solidară sau individuală a acestora, astfel cum rezultă din înţelegerea părţilor. A admite contrariul ar echivala cu golirea de conţinut a cerinţei exprese privind depunerea acordului de asociere şi cu transformarea unei condiţii Pagina 6 din 80

esenţiale de validitate a ofertei într-o simplă formalitate, ceea ce ar contraveni atât dispoziţiilor Legii nr...., cât şi principiilor transparenţei şi tratamentului egal care guvernează procedurile de achiziţie publică. Entitatea Contractantă subliniază, încă o dată, că nedepunerea acordului de asociere nu reprezintă o neclaritate sau o eroare materială, ci o omisiune esenţială care afectează însăşi validitatea ofertei. ... ulterioară a acestui document ar fi echivalat cu permiterea completării ofertei după termenul limită de depunere, ceea ce ar fi încălcat în mod evident, principiul tratamentului egal, în raport cu ceilalţi 6 ofertanţi care au depus oferte complete, principiul transparenţei, prin modificarea ex post a condiţiilor de participare, integritatea procedurii de atribuire. În mod constant, jurisprudenţa CNSC a statuat că documentele care definesc forma de participare şi structura ofertantului nu pot face obiectul clarificărilor, întrucât ar conduce la modificarea substanţială a ofertei. Faţă de toate considerentele expuse, Entitatea Contractantă reiterează, în mod ferm, că respingerea ofertei depuse de... (lider) -... - VIO-TOP S.R.L. a fost realizată cu respectarea strictă a dispoziţiilor legale aplicabile, respectiv art. 88, art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, precum şi art. 1... alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, şi a cerinţelor exprese din documentaţia de atribuire. În acest context, nedepunerea Acordului de asociere reprezintă o deficienţă care nu poate fi remediată prin clarificări ulterioare, având în vedere că este un document esenţial pentru validitatea ofertei. Încălcarea cerinţelor formale de depunere a documentelor esenţiale, cum este Acordul de asociere, nu doar că afectează validitatea ofertei, dar adânceşte şi riscul de a încălca principiile fundamentale ale procedurii de atribuire stipulate la articolul 2 din Legea 99/2016 cum ar fi cel al tratamentului egal - toţi ofertanţii trebuie să fie trataţi în mod egal, iar nerespectarea cerinţelor de depunere a documentelor impuse prin documentaţia de atribuire ar conduce la tratamente diferenţiate, ceea ce ar putea genera neînţelegeri şi ar afecta transparenţa întregii proceduri. Comisia de evaluare a analizat si a apreciat in conformitate cu dispoziţiile legale în materia achiziţiilor sectoriale că o ofertă care nu respectă cerinţele stabilite, nu poate fi admisă. De asemenea trebuie respectat principiul transparenţei şi anume pentru a asigura transparenţa în procesul de atribuire, toate ofertele trebuie evaluate pe baza unor criterii clare şi obiective, stabilite dinainte în documentaţia de atribuire. Orice abatere de la aceste criterii ar compromite integritatea procedurii. Este esenţial de subliniat că documentaţia de atribuire este cadrul care reglementează în mod clar şi imperativ condiţiile în care se derulează procedura de achiziţie publică, iar orice modificare a acestor condiţii ar pune în pericol obiectivitatea şi corectitudinea procesului de selecţie a ofertelor. În acest context, fișa de date a stabilit clar cerinţele de formă, iar nerespectarea acestora de către un ofertant nu poate fi interpretată decât ca o încălcare a regulilor procedurale, care necesită aplicarea sancţiunii de respingere. În ceea ce priveşte contestarea respingerii ofertei... - VIO-TOP S.R.L., Entitatea Contractantă subliniază că Comisia de evaluare a acţionat în strictă conformitate cu cerinţele procedurale stabilite de documentaţia de atribuire şi Pagina 7 din 80

nu a fost obligată să solicite clarificări suplimentare pentru a remedia lipsa acordului de asociere. Conform art. 202 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, DUAE-ul are rolul exclusiv de a confirma eligibilitatea ofertantului şi îndeplinirea condiţiilor preliminare de selecţie, iar nu de a înlocui documente esenţiale, cum ar fi acordul de asociere. Fişa de date a stabilit în mod clar şi imperativ că neîndeplinirea cerinţei privind depunerea acordului de asociere atrage respingerea ofertei, iar acest document era considerat esenţial pentru validitatea ofertei, neputând fi substituit cu alte declaraţii, angajamente ferme sau alte documente. De asemenea, art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 prevede că oferta este inacceptabilă dacă nu respectă condiţiile de formă stabilite în documentaţia de atribuire, iar Fişa de date a specificat în mod expres că omisiunea depunerii acordului de asociere este un motiv de respingere a ofertei ca inacceptabilă. în acest sens, acordul de asociere este un document obligatoriu, iar nerespectarea acestei cerinţe fundamentale nu putea fi considerată o simplă eroare materială sau un detaliu minor ce putea fi corectat prin... de clarificări. Principiul proporţionalităţii, invocat de Contestator, nu poate justifica aplicarea unui tratament favorabil pentru ofertant, întrucât acest principiu presupune o evaluare a măsurii aplicate în raport cu gravitatea neconformităţii constatate. Lipsa unui document esenţial, cum este acordul de asociere, nu poate fi considerată o neconformitate minoră, care să poată fi remediată prin clarificări. Mai mult, principiul proporţionalităţii nu presupune renunţarea la respectarea cerinţelor procedurale, ci doar aplicarea unor măsuri care să fie adecvate şi necesare pentru atingerea obiectivului procedurii, şi anume selecţia ofertei care asigură îndeplinirea optimă a contractului. Comisia de evaluare nu avea obligaţia de a solicita clarificări întrucât Fişa de date a reglementat în mod clar şi explicit cerinţele de depunere a documentelor. Refuzul de a solicita clarificări a fost o decizie justificată şi conformă cu prevederile legale şi procedurale, iar admiterea unei corectări ulterioare a ofertei ar fi încălcat principiile de transparenţă şi tratamentul egal între toţi participanţii la procedură. Permiţând un astfel de comportament ar fi însemnat să acordăm un tratament favorabil unei oferte, ceea ce ar fi dus la o încălcare flagrantă a principiilor fundamentale de concurenţă. În consecinţă, Entitatea Contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi menţinerea rezultatului procedurii de atribuire, ca fiind legal, temeinic şi justificat. ... la observaţiile... privind... ofertantului... În ceea ce priveşte informaţiile furnizate de contestator privind Decizia nr....... din... comisia de evaluare nu emite niciun punct de vedere asupra acesteia, fiind în afara etapei de evaluare a ofertelor. Contestatorul a susţinut că... ar fi fost implicată în abateri grave şi/sau repetate în derularea unor contracte, ceea ce ar fi justificat... acestuia din procedura de achiziţie publică. Prin documentele justificative transmise de ofertantul... (lider) -... (ofertant) - 3TI..., prin care se demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare Pagina 8 din 80

şi selecţie în conformitate cu informaţiile cuprinse în Fişa de date şi DUAE, ofertantul a prezentat informaţii suplimentare privind DUAE completat de ofertantul asociat.... Aceste informaţii vizează o serie de situaţii litigioase privind unele contracte finalizate sau în curs de derulare, în state din afara.... Aceste contracte prezentate şi analizate de Comisia de evaluare fac în prezent obiectul fie al unui litigiu arbitrai, fie suspendarea printr-o Hotărâre a unei sancţiuni, fie declararea ca fiind nulă a unei Horărâri emisă de Tribunal de Contrataciones del Estado, de către... de Justiţie din Lima, în Anexa 4 de la răspuns se regăseşte extras din Hotărârea nr.... a Curţii Supreme de Justiţie din Lima. Entitatea contractantă, prin comisia de evaluare legal constituită la nivelul său, în derularea unei proceduri de achiziţie, nu are atribuţiile unei comisii de anchetă sau ale unei instanţe de judecată, atribuţiile comisiei de evaluare fiind limitate la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi a absenţei motivelor de exdudere în baza informaţiilor şi documentelor prezentate de ofertant. În consecinţă, analiza comisiei se limitează la ceea ce poate fi constatat pe baza informaţiilor/documentelor transmise şi a cadrului legal aplicabil în materie de achiziţii publice, ori, din aceasta perspectivă comisia de evaluare şi- a îndeplinit indatoririle. În urma analizării informaţiilor suplimentare furnizate de ofertant cu privire la situaţiile litigioase ale ofertantul asociat... şi a faptului că situaţiile litigioase nu sunt definitive, comisia de evaluare a constatat că nu rezultă existenţa vreunui motiv de excludere în sensul art. 180 alin. (1) lit. c) sau lit. g) din Legea nr. 99/2016, aşa cum reiese din evaluarea comisiei, consemnată în anexa la Procesul verbal nr.... suport DUAE. ... privind obligarea Entităţii Contractante la plata cheltuielilor de judecată este neîntemeiată şi trebuie respinsă, întrucât respingerea ofertei a intervenit exclusiv din culpa proprie a ofertantului, care, prin nedepunerea acordului de asociere solicitat expres prin documentaţia de atribuire, s-a autoexclus din procedura de atribuire. Prin demersul administrativ-jurisdicţional formulat, Contestatorul încearcă să înlăture consecinţele unei culpe proprii ce ţine de modul de elaborare şi depunere a ofertei, culpă care, prin natura sa şi potrivit cadrului legal aplicabil, nu poate fi remediată ulterior şi nu poate genera vreo obligaţie în sarcina Entităţii Contractante. Totodată... de acordare a cheltuielilor de judecată este contrară Declaraţiei ofertantului "Formularul D" depus odată cu oferta, prin care Contestatorul la punctul 13 a declarat în mod expres că îşi asumă toate costurile legate de elaborarea şi depunerea ofertei şi că nu va solicita vreodată Entităţii Contractante rambursarea acestora. În lipsa oricărei culpe a Entităţii Contractante şi având în vedere culpa exclusivă a..., precum şi angajamentele asumate prin Declaraţia ofertantului, se impune respingerea cererii de obligare la plata cheltuielilor de judecată ca nefondată. Pentru toate argumentele expuse până acum şi cu raportare la toate înscrisurile la care ne-am refer în prezentul punct de vedere, care fac parte din dosarul achiziţiei, solicită... să respingă contestaţia formulată de... (lider) -... - Pagina 9 din 80

VIO-TOP S.R.L., să se menţină efectele Raportului procedurii nr.... şi a comunicărilor privind rezultati procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr...., 3TI... S.P.A, în calitate de ofertant, al procedurii, a depus cerere de intervenție, privind contestația formulată de..., la aceeași procedură, intervenientul a solicitat cele precizate în partea introductivă a decizie. Intervenientul formulează prezenta cererea de intervenţie, potrivit art. 33 C.pr.civ., justificăun interes determinat, legitim, personal, născut şi actual în sensul art. 33 C.pr.civ., dat fiind că am fost desemnată câştigătoare, iar potrivit art. 17 din Legea nr. 101/2016. Dat fiind că actele Entităţii Contractante reflectă aplicarea corectă a dispoziţiilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celelalte acte administrative aplicabile, o eventuală anulare (în tot/în parte), modificare sau neaplicare a actelor deja emise ale Entităţii Contractante care au condus la desemnarea ofertei intervenientului ca fiind câştigătoare ar conduce/ar putea conduce la schimbarea ordinii în clasamentul final al ofertelor. Totodată, potrivit... nr.... pronunţată în data de... în dos. nr.... de către... de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii, nemotivată la data formulării prezentei (în continuarea „RIL nr...."). Or, având în vedere interesul evident de a menţine actele Entităţii Contractante, a ales să exercite dreptul de a formula cerere de intervenţie (în limitele permise de informaţiile pe care le are la dispoziţie) şi, odată cu aceasta, solicităm accesul la întreg dosarul achiziţiei necenzurat, inclusiv Punctul de vedere al Autorităţii Contractante cu privire la contestaţie, în varianta necenzurată. În acelaşi sens a reţinut şi jurisprudenţa instanţelor: - norma înscrisă la art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 ... a statuat în acelaşi sens, prin art. 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie.... După cum va demonstra, în continuare, Entitatea Contractantă în mod legal şi temeinic a înţeles să declare oferta... 3TI... S.P.A (Leader)...... LTD ca fiind acceptabilă, conformă şi câştigătoare. Accesul la dosarul constituit pe rolul consiliului şi nejustificarea caracterului confidenţial al ofertelor de către contestator În data de..., contestatorul, prin cererea nr.... (Anexa 3), a solicitat accesul la dosarul achiziţiei în conformitate cu art. 231 alin. (5) din Legea nr. 99/2016. La data de..., prin Adresa nr.....3 (Anexa 4), Entitatea Contractantă a înţeles să acorde acces la dosarul achiziţiei, invitând-o la studiu dosar. După cum rezultă din Procesul-verbal de vizionare a dosarului achiziţiei sectoriale nr.... (Anexa 5), Entitatea Contractantă a pus la dispoziţie doar parţial dosarul achiziţiei, încălcându-şi obligaţia prevăzută de 31 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, refuzând în mod vădit nejustificat accesul la: - documente din dosarul achiziţiei care nu au fost probate ca fiind confidenţiale, precum documentele de calificare alte tuturor ofertanţilor şi Pagina 10 din 80

documentele ofertanţilor necâştigători ce nu puteau fi declarate confidenţiale (i.e. DUAE); - documentele din dosarul achiziţiei declarate confidenţiale cu încălcarea dispoziţiilor legale şi a dreptului Subscrisei la un remediu efectiv şi de acces la justiţie. Respectarea principiului transparenţei este strâns legată de respectarea dreptului la un remediu efectiv, motiv pentru care această suprimare a transparenţei a adus grave atingeri dreptului la un recurs efectiv. Contestatorul invocă par.

(128)

din

preambulul

DIRECTIVEI 2014/25/UE, art. 47 din......, dreptul la un remediu efectiv este garantat şi de art. 6 din CEDO. Contestatorul consideră că i-a fost încălcat şi accesul la justiţie garantat de Constituţia României. Menționează art. 70 alin. (1) şi (4) din Legea 99/2016, art.... din Legea nr. 101/2016, într-o speţă din... publicată pe site-ul ANAP, Agenţia subliniază, încă o dată, necesitatea justificării caracterului confidenţial al documentelor declarate confidenţiale. Mai mult, subliniază că atât în jurisprudenţa instanţelor naţionale, cât şi în jurisprudenţa Consiliului s-a reţinut că, în lipsa justificării motivate a caracterului confidenţial a anumitor informaţii/documentelor, accesul la documentele din dosarul de achiziţie nu poate fi restricţionat. Declararea confidenţială integrală a acestor documente şi ofertelor se încalcă transparenţa pe care deopotrivă autorităţile contractante precum şi operatorii economici sunt obligaţi să o respecte în baza art. 2 din Legea nr. 99/2016 şi a principiilor dreptului european al achiziţiilor publice a fost suprimată până la eliminare. Mai

mult,

jurisprudenţa

CJUE

a

stabilit

ca

protecţia informaţiilor confidenţiale trebuie asigurata doar in măsura in care se conciliază cu dreptul la un remediu efectiv al parţilor (Cauza -.../06 Varec). În concluzie, având în vedere toate aceste argumente este mai mult decât evident că caracterul confidenţial al ofertelor operatoriilor economici necâştigători nu se justifică. Solicită prin urmare Consiliului să faciliteze accesul la toate documentele din dosarul achiziţiei, inclusiv oferta..., precum şi la toate documentele de calificare. În cauză sunt îndeplinite toate condiţiile impuse de dispoziţiile legale pentru repunerea în termen pentru a critica în temeiul RIL nr.... aspectele de neconformitate/nelegalitate ale ofertei ale.... Invocând art. 2522 C.civ., art. 186 alin. (1) C.proc.civ, în prezenta cauză, în mod evident, o eventuală întârziere a în formularea unor critici cu privire la oferta... se datorează unor motive temeinic justificate, respectiv imposibilitatea de accesare a întregului dosarul de achiziţie, inclusiv a ofertelor depuse de către ofertanţii necâştigători şi a proceselor-verbale de evaluare în mod integral a propunerilor tehnice şi financiare în ceea ce priveşte ofertele acestora. În aceste condiţii, în eventualitatea în care din analiza dosarului achiziţiei în mod complet vor rezulta şi alte critici referitoare la inadmisibilitatea şi neconformitatea ofertelor declarate ca fiind admisibile şi conforme, precum şi la Pagina 11 din 80

modul de evaluare a Ofertei de către Entitatea Contractantă, solicită Consiliului sa repună în termenul de contestare cu privire la acestea. Intervenientul precizează că se opune acordării accesului... la documentele declarate confidenţiale de oferta, clasată pe primul loc. Intervenientul aprobat şi justificat temeinic caracterul confidenţial al documentelor declarate confidenţiale şi motivele pentru care se impune restricţionarea accesului altor operatori economici concurenţi la dosarul achiziţiei. Contestatorul nu a argumentat în fapt şi în drept motivele pentru care se impune acordarea accesului la dosarul constituit pe rolul CNSC şi motivele pentru care se impune ca CNSC să acorde acces la documentele declarate confidenţiale de către toţi ceilalţi ofertanţi. Totodată, solicită Consiliului să constate că: a) Contestatorul nu a solicitat repunerea în termenul de contestaţie pentru eventualele noi motive de care contestatorul este posibil să ia la cunoştinţă dacă i se va încuviinţa cererea de acces la dosarul aflat pe rolul CNSC, atât în privinţa documentelor declarate confidenţiale, cât şi în privinţa documentelor declarate confidenţiale de către restul operatorilor economici participanţi la procedură. b) Contestatorul este decăzută din formularea unei cereri de repunere în termenul de contestaţie pentru motivele arătate la pct. a) de mai sus, deoarece această cerere reprezintă o veritabilă pretenţie nouă, pentru care este depăşit termenul legal de invocare (anume termenul pentru formularea contestaţiei). Orice motive invocate ulterior formulării contestaţiei sunt tardive şi se impun a fi respinse de către Consiliu. În orice caz, contestatorul avea la cunoştinţă, la data formulării contestaţiei, de orice posibile motive şi critici cu privire la ofertele subscrisei, de vreme ce a dezvoltat pe larg argumente în susţinerea temeiniciei contestaţiei, cu trimitere la documente justificative şi prevederi legale ample. În concluzie, s-ar fi impus ca contestatorul să invoce toate motivele de contestare pe... contestaţiei, moment procedural depăşit la această fază procedurală. Contrar susţinerilor..., entitatea contractantă în mod corect a înţeles să respingă oferta... ca inacceptabilă. Prin contestaţia depusă... susţine că în mod nelegal Entitatea Contractantă ar fi înţeles să respingă oferta depusă ca inacceptabilă, fără să formuleze o solicitare de clarificare. Mai exact, la momentul depunerii ofertei... nu a înţeles să depună, deşi exista o cerinţă imperativă în documentaţia de atribuire în acest sens, acordul de asociere împreună cu restul documentelor. În acest context, având în vedere lipsa unui document esenţial, lipsă sancţionată de documentaţia de atribuire, Entitatea Contractantă a respins oferta depusă de... ca fiind inacceptabilă, cu respectarea prevederilor legale şi a principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice. Astfel, contrar susţinerilor..., documentaţia de atribuire a prevăzut în mod clar, expres şi neechivoc obligaţia ofertanţilor care participă în asociere de a Pagina 12 din 80

depune, odată cu DUAE, acordul de asociere, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabile. Prin urmare, nu poate fi reţinută susţinerea potrivit căreia această cerinţă ar fi fost una vagă, formală sau lipsită de caracter eliminatoriu, întrucât formularea utilizată de Entitatea contractantă este lipsită de echivoc şi stabileşte fără dubiu efectul nerespectării sale. De asemenea, contestatorul susţine că cerinţa din Fişa de date nu ar fi impus în mod clar depunerea unui anumit document, întrucât s-ar face o referire generică la „acordul de asociere", fără a se menţiona expres că se impune depunerea Formularului nr..... Această argumentaţie este lipsită de relevanţă juridică. Cerinţa vizează existenţa şi depunerea acordului de asociere ca act juridic, iar nu utilizarea unui anumit model tipizat. Indiferent de forma sa, acordul de asociere trebuia depus ca document distinct, care să reflecte voinţa concordantă a tuturor membrilor..., documentaţia de atribuire prevăzând expres că nedepunerea acordului de asociere atrage respingerea ofertei ca inacceptabilă. În al doilea rând, este lipsită de temei afirmaţia... potrivit căreia obligaţia de depunere a acordului de asociere ar fi putut fi complinită prin alte documente depuse în cadrul ofertei. Acordul de asociere reprezintă un act juridic distinct, cu rol constitutiv pentru ofertantul asociat, iar nu un simplu document declarativ sau de confirmare. Or, niciunul dintre documentele invocate de... nu conţine aceste elemente esenţiale, astfel încât nu se poate susţine, în mod rezonabil, că Entitatea contractantă ar fi avut la dispoziţie toate informaţiile necesare evaluării ofertei asociate. În realitate, documentele menţionate de contestator, cum ar fi DUAE- urile, declaraţiile pe propria răspundere, formularele standard sau împuternicirile, au un caracter unilateral şi nu reflectă voinţa colectivă a membrilor... de a porni această formă de colaborare. Acordul de asociere este un act constitutiv, a cărui depunere ulterioară ar modifica structura ofertantului şi ar produce efecte juridice noi după termenul- limită de depunere a ofertelor. Contrar susţinerilor..., nedepunerea acordului de asociere nu reprezintă un viciu de formă, conform art.... din HG nr. 394/2016 Or, în mod greşit încearcă contestatorul să sugereze că lipsa acordului de asociere ar reprezenta, în fapt, un viciu de formă sau la o omisiune materială lipsită de relevanţă. Acordul de asociere nu este un document de confirmare sau de completare, ci un act constitutiv al ofertantului asociat. Lipsa acestuia nu generează o neclaritate, ci o neconformitate obiectivă şi insurmontabilă, constând în inexistenţa documentului care defineşte însăşi identitatea ofertantului. Prin urmare, nu ne aflăm în ipoteza unei clarificări permise de lege, ci în situaţia lipsei unui document esenţial, a cărui depunere ulterioară ar conduce la modificarea ofertei Dimpotrivă, absenţa acestui document determină imposibilitatea identificării cu certitudine a structurii ofertantului şi a responsabilităţilor Pagina 13 din 80

asumate în cadrul contractului, ceea ce constituie o neconformitate de fond, iar nu una formală. Prin urmare, în prezenta cauză, nu ne aflăm în ipoteza unei simple neclarităţi sau a unei inadvertenţe care ar fi putut fi lămurită prin clarificări, ci în prezenţa lipsei unui document esenţial, impus expres de documentaţia de atribuire. Or, depunerea acestui document ulterior ar fi transformat o ofertă inacceptabilă într-o ofertă acceptabilă, conferind... un avantaj nepermis în raport cu ceilalţi ofertanţi care au respectat integral cerinţele documentaţiei. O asemenea conduită ar fi reprezentat o încălcare flagrantă a principiului egalităţii de tratament şi ar fi compromis transparenţa procedurii. Contrar susţinerilor..., în mod corect Entitatea Contractantă a înţeles să nu formuleze solicitări de clarificare, respectând în totalitate principiul proporţionalităţii şi principiul tratamentului egal. Contestatorul susţine, în esenţă, că oferta... ar fi fost respinsă în mod nelegal întrucât, deşi formularul de acord de asociere nu a fost depus, voinţa de asociere şi structura acesteia ar fi rezultat din ansamblul celorlalte documente aflate la dispoziţia entităţii contractante. Lipsa acordului de asociere nu constituie un simplu viciu de formă, ci reprezintă absenţa unui document esenţial, cu caracter eliminatoriu, a cărui depunere era impusă expres de documentaţia de atribuire şi care nu putea fi complinit ulterior fără modificarea ofertei. În acest context, în mod corect Entitatea Contractantă a înţeles să nu formuleze solicitări de clarificare, întrucât o asemenea conduită ar fi condus la încălcarea principiului tratamentului egal şi prevederilor referitoare la interdicţia modificării ofertelor după termenul-limită de depunere. Contrar celor susţinute de contestator, Entitatea Contractantă nu avea nici posibilitatea şi nici obligaţia de a solicita clarificări în vederea depunerii ulterioare a acordului de asociere. Mecanismul clarificărilor nu poate fi utilizat pentru a permite completarea ofertei cu un document esenţial lipsă, ci exclusiv pentru a explica sau confirma informaţii deja existente în ofertă. A admite contrariul ar însemna a eluda interdicţia modificării ofertelor şi a permite, pe cale indirectă, negocierea acestora după termenul-limită de depunere. Invocarea principiului proporţionalităţii nu poate conduce la o concluzie diferită. Acest principiu nu poate fi utilizat pentru a justifica încălcarea egalităţii de tratament sau pentru a relativiza o cerinţă clară şi eliminatorie stabilită prin documentaţia de atribuire. Dimpotrivă, respectarea proporţionalităţii presupune aplicarea uniformă şi nediscriminatorie a regulilor procedurii, iar nu derogarea de la acestea în favoarea unui ofertant care nu şi- a îndeplinit obligaţiile procedurale. În consecinţă, susţinerea... potrivit căreia oferta sa ar fi fost respinsă în mod nelegal şi netemeinic este vădit nefondată. Respingerea ofertei pentru nedepunerea acordului de asociere reprezintă o aplicare corectă şi riguroasă a documentaţiei de atribuire şi a principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice, fiind singura soluţie compatibilă cu egalitatea de tratament, transparenţa şi interdicţia modificării ofertelor după termenul-limită de depunere. Pagina 14 din 80

Mai mult, contestatorul susţine că entitatea contractantă avea obligaţia de a solicita clarificări, invocând dispoziţiile legale privind rolul activ al comisiei de evaluare şi jurisprudenţa CJUE şi CNSC în materie. Această susţinere este nefondată. ... de clarificări nu poate avea ca obiect completarea ofertei cu documente esenţiale lipsă şi nu poate fi utilizată pentru a transforma o ofertă inacceptabilă într-una acceptabilă. Clarificările sunt permise doar pentru explicarea sau confirmarea unor informaţii deja existente în ofertă, nu pentru crearea ex novo a unor elemente constitutive ale acesteia. Acceptarea depunerii ulterioare a acordului de asociere ar fi încălcat principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, conferind... un avantaj nepermis faţă de ceilalţi ofertanţi. De asemenea, practica CNSC, Decizia nr....41/C8/364/... a confirmat în mod constant faptul că, atunci când documentaţia de atribuire solicită în mod expres anumite documente justificative (ex. diplome, atestate, autorizaţii sau dovezi ale experienţei), lipsa lor nu poate fi acoperită prin clarificări Contestatorul susţine că respingerea ofertei ar fi disproporţionată şi contrară principiului proporţionalităţii, întrucât lipsa acordului de asociere nu ar afecta capacitatea de executare a contractului. Această argumentaţie ignoră faptul că principiul proporţionalităţii nu poate justifica derogarea de la cerinţe clare şi eliminatorii stabilite prin documentaţia de atribuire. Dimpotrivă, aplicarea proporţionalităţii presupune respectarea uniformă a regulilor procedurii şi tratarea egală a tuturor ofertanţilor. A accepta completarea ulterioară a ofertei... ar fi echivalat cu o încălcare a egalităţii de tratament şi ar fi compromis securitatea juridică a procedurii. Contestatorul susţine că entitatea contractantă ar fi interpretat documentaţia de atribuire într-un mod excesiv de formalist. Această afirmaţie este neîntemeiată. Entitatea contractantă s-a limitat la aplicarea strictă şi uniformă a cerinţelor stabilite prin documentaţie, în conformitate cu principiile egalităţii de tratament şi transparenţei. Prin urmare, fiecare dintre argumentele principale invocate de contestatoare este lipsit de temei juridic, iar respingerea ofertei... pentru nedepunerea acordului de asociere este legală, temeinică şi pe deplin conformă cu documentaţia de atribuire şi cu principiile fundamentale care guvernează procedurile de achiziţii publice. Contrar susţinerilor..., entitatea contractantă a evaluat în mod corect oferta intervenientului, declarând-o acceptabilă, admisibilă şi câştigătoare. Contestatorul invocă fără temei faptul că ar fi existat dificultăţi majore în derularea contractelor executate de asociatul..., acuzând operatorul economic, în mod neîntemeiat, de săvârşirea unor pretinse abateri profesionale grave. ... nr....... din... nu are autoritate de lucru judecat şi nu afectează evaluarea efectuată de Entitatea Contractantă. Cu titlu prealabil, subliniază faptul că... invocă, în susţinerea criticilor aduse evaluării ofertei... nr....... din..., prin care s-ar fi tranşat natura comportamentului asociatului... în contractele prezentate. În acest sens, învedereaă Consiliului faptul că... nr....... din... invocată de contestator NU poate avea autoritate de lucru judecat în prezenta cauză. Pagina 15 din 80

Intervenientul invocă art....1 alin. (2) C.pr.civ. Or, în cadrul dos. CNSC nr.... (conexat la dos. CNSC nr.... care are ca parte contestatoare...), contestaţia a fost formulată exclusiv de operatorul economic... Ltd. în contradictoriu cu Sectorul... al Municipiului Bucureşti şi, prin urmare, nu există identitate de PĂRŢI. (Nici măcar contestatorul nu a fost parte în dosare nr.... şi... conexate pentru a se putea prevala de considerentele CNSC. Pentru ca... nr....... din... să fie opozabilă..., ar fi trebuit ca... să fi fost parte la respectivele dosare nr.... şi... conexate, pentru ca fiecare membru al..., în parte, să fi avut posibilitatea formulării de apărări în respectiva cauză. O interpretare contrară ar încălca dreptul intervenientului la apărare, deoarece ar fi pus să suporte o prezumţie absolută că ceea ce s-a judecat într- o altă cauză CNSC, de care a fost străină, este adevărul absolut, fără posibilitatea de a combate în vreun fel cele tranşate în respectivul dosar şi, prin extindere, fără posibilitatea de a combate eventualele considerente nefavorabile ale Consiliului, în condiţiile unei egalităţi de arme. Totodată, o interpretare contrară ar transforma hotărârile CNSC în izvor de drept, ceea ce neagă arhitectura jurisdicţională din România. Prezumţia ce izvorăşte dintr-o hotărâre judecătorească definitivă nu este una absolută şi, a fortiori, nici cea izvorâtă dintr-o decizie CNSC definitivă nu poate fi una absolută. Astfel, în cel de-al doilea proces se va putea face proba contrară de către terţi, după cum permit chiar prevederile art. 4... C.pr.civ. Prin urmare... nr....... din... nu poate avea efecte în prezenta cauză, cu atât mai mult cu cât în considerentele hotărârii Meca pronunţată de CJUE a fost reţinut faptul că Entitatea Contractantă din prezenta cauză (....de... "CFR" S.A.) nu poate fi ţinută de evaluările făcute de terţi (Sectorul... al Municipiul Bucureşti sau alte autorităţi contractante din Peru sau din alte state), fiind obligată să realizeze o evaluare proprie a ofertelor, prin raportare la criteriile de atribuire fixate prin documentaţia de atribuire. Rezultă că Entitatea contractantă este obligată să analizeze ex propriis sensibus existenţa cazului de excludere şi NU poate proceda la... operatorului economic de la procedura de atribuire în mod automat pe baza informaţiilor din documentele constatatoare emise de alte autorităţi contractate. Contrar susţinerilor..., Entitatea Contractantă este singura îndreptăţită să aprecieze asupra încadrării sau nu în unul din cazurile de excludere. Inadmisibilitatea criticilor... cu privire la soluţia Entităţii Contractante. Art. 80 din Directiva 2014/25/UE. Cazurile de excludere prevăzute de art. 57 din Directiva 2014/24/UE la care art. 80 din Directiva 2014/25/UE face trimitere. Normele de drept european precitate şi-au găsit transpunerea în art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) şi alin. (6) şi în art. 184 din Legea nr....10. Ideea esenţială este aceea că... nu operează automat, fiind nevoie de evaluarea particulară a situaţiei, informaţiei şi documentelor operatorului economic presupus a se încadra în vreun caz de excludere facultativă. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa CJUE, în cauza C-267/18, hotărârea... de Construcţii si Montaj 93 SA împotriva Companiei Naţionale de Administrare a... din 3 octombrie.... Pagina 16 din 80

(Posibilitatea acordată operatorului economic de a îşi demonstra fiabilitatea (i) prin măsurile luate pentru diminuarea dubiilor ce planează cu privire la încadrarea într-un caz de excludere sau (ii) pentru înlăturarea/diminuarea consecinţelor negative produse ca urmare a incidenţei unui caz de excludere mai este numită la nivelul doctrinei de achiziţii publice şi mecanism de „self-cleaning". Această marjă de apreciere lăsată la latitudinea entităţii contractante pentru evaluarea cazurilor facultative de excludere a fost validată şi de instanţele române. Astfel, intervenientul înţelege să invoce excepţia inadmisibilităţii criticii... cu privire la faptul că entitatea contractantă nu a procedat la... subscrisei pe temeiul cazurilor facultative de excludere prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016. Contrar susţinerilor..., asociatul... nu a săvârşit nicio abatere profesională. De asemenea, contestatorul invocă pretinse abateri grave în legătură cu execuţia unor contracte de achiziţie publică din ţări situate în afara... şi a Spaţiului...u chiar a continentului european. În sprijinul acestei teze eronate, contestatorul invocă următoarele contracte: • Contractul din data de... nr.... pentru proiectul „Supervizarea lucrărilor de modernizare a drumurilor. Am-106, Tram: Emp. Pe.5n (Balzapata) - Itimbilla"; • Contractul de consultanţă pentru lucrări civile - Supervizare a proiectului: „Improvement of the System of Collection, Treatment and... of Wastewater in the Cities of Sullana and Bellavista - Province of Sullana (Peru)"; • Contractul de consultanţă pentru lucrări legate de pregătirea studiului final şi a documentaţiei tehnice pentru proiectul: „Îmbunătăţirea şi extinderea colectoarelor principale din zona de drenaj a colectoarelor Comas şi Chillon (Lima, Peru)"; • Contractul pentru achiziţia de servicii de consultanţă pentru elaborarea unui studiu de preinvestiţie pentru proiect: „Îmbunătăţirea şi extinderea serviciilor de apă potabilă şi de canalizare în 5 districte din provincia Huamanga (Peru)"; • Contractul pentru elaborarea unui plan integral de control al inundaţiilor şi al mişcărilor de masă pentru râul Chancay (Peru); Contrar susţinerilor, intervenientul a oferit informaţii Entităţii Contractante cu privire la modalitatea în care s-au derulat anumite contracte la care asociatul... a fost parte. Mai exact, prin Răspunul la... de clarificare nr...., a învederat pe larg Entităţii Contractante faptul că niciunul dintre contractele invocate în contestaţie nu relevă o culpă contractuală GRAVĂ şi REPETATĂ a subscrisei constatată DEFINITIV de un organ judiciar/jurisdicţional. Or, pentru a se putea dispune... în temeiul art. 180 alin. (1) lit. g) şi alin. (8) din Legea nr. 99/2016 este necesară întrunirea cumulativă a condiţiilor următoare: (i) să existe mai multe neexecutări contractuale, (ii) neexecutările să fie imputabile operatorului economic, (iii) neexecutările să prezinte un caracter de repetitivitate, (iv) neexecutările să fie grave, (v) toate condiţiile precedente să fie constatate definitiv de un organ judiciar/jurisdicţional. Pagina 17 din 80

Niciuna dintre condiţii nu este îndeplinită, iar contestatorul nu a probat niciuna dintre aceste condiţii. Jurispudenţa CJUE şi regula prevăzută de art. 10 C.civ. potrivit căreia normele care prevăd sancţiuni sunt de strictă interpretare şi se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege conduc la concluzia că trebuie probată şi argumentată de către autoritatea publică care exclude (respectiv de către contestatoare în prezenta cauză) incidenţa unei răspunderi individuale, iar nu solidare, doar a operatorului public vinovat, care a acţionat cu intenţie. În lipsa unui astfel de examen particular, asupra situaţiei operatorului economic, în contextul procedurii în cauză, Entitatea Contractantă nu ar fi putut să procedeze la excludere. Aceeaşi regulă se menţine şi în cadrul art. 1533 C.civ. cu privire la previzibilitatea prejudiciului. ESENTIAL: Rezultă că, prin raportare la motivul de excludere de la art.180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, nu orice daune-interese sunt asimilate unei abateri grave, ci numai acelea care sunt comparabile rezilierii, adică neexecutării unei obligaţii esenţiale, însemnate. KPI nu reprezintă veritabile daune-interese, ci mai degrabă corecţii financiare, care pot fi pozitive sau negative pentru operatorul economic, în funcţie de evoluţia contractuală. Pretinsele „abateri grave" reclamate de contestator nu sunt confirmate de hotărâri judecătoreşti/arbitrale definitive sau de acte administrative definitive ale entităţilor contractante din respectivele ţări, dat fiind că: a) Contractul pentru supervizarea proiectului: Construcţia... nici nu a început să fie executat de..., iar decizia administrativă de anulare a acestui contract de către acea Entitate contractantă face obiectul unui arbitraj pendinte în cadrul căruia... a solicitat prejudicii pentru această măsură. b) Contract nr.... pentru proiectul "Supervizarea lucrărilor de modernizare a drumurilor Am-106, Tram: Emp. Pe. 5n (Balzapata) - Jumbilla -.... Pe-8b (Molinopampa); AM-110: Chachapoyas - Levanto; Secţiunea: Emp. Pe-8b (Tingo) Am-11: Emp. Pe-8b (Tingo) - Longuita - Maria - Kuelap, Prov. Chachapoyas - Bongara şi Luya încheiat cu Guvernul... Amazonas - acest contract a fost reziliat la iniţiativa..., pentru neexecutări esenţiale din partea autorităţii contractante. c) Contractul de servicii de consultanţă pentru elaborarea documentaţiei de proiectare de bază şi detaliată pentru suprastructura căii pentru conexiunea directă KTX de la Staţia Suwon, Contractul de consultanţă pentru lucrări civile - supervizarea implementării proiectului: Îmbunătăţirea sistemului de colectare, tratare şi eliminare finală a apelor reziduale în oraşele Sullana şi Bellavista - provincia Sullana (Peru), Contractul de servicii de consultanţă pentru lucrări legate de pregătirea studiului final şi a documentaţiei tehnice pentru proiect: Îmbunătăţirea şi extinderea colectoarelor principale în zona de drenaj a colectoarelor Comas şi Chillon (Lima, Peru), Contractul de achiziţie de servicii de consultanţă pentru pregătirea unui studiu de pre investiţie pentru proiectul: Îmbunătăţirea şi extinderea serviciilor de apă potabilă şi canalizare în 5 districte din provincia Huamanga (Peru) şi Contractul pentru dezvoltarea unui... de Control al Inundaţiilor şi al Mişcărilor de Masă Pagina 18 din 80

pentru... (Peru) au implicat corecţii financiare impuse de sistemul KPI, deci pentru neexecutarea unor obligaţii nesenţiale, care nu sunt echivalente cu o reziliere ca sancţiune. d) Hotărârii 3874-...-TCE-Sl/16 octombrie... emisă de Tribunal de Contrataciones del Estado. Corecţiile financiare aplicate ca urmare a KPI sunt modalităţi uzuale de urmărire şi amenajare contractuală în materia contractelor de investiţii majore, având ca scop principal remunerarea performanţei, iar nu pedepsirea operatorului economic. Un argument suplimentar în sensul că penalităţile nu au fost aplicate pentru neexecutări ale unor obligaţii esenţiale îl reprezintă faptul că ulterior situaţiilor litigioase prezentate în răspunsul la clarificări citat mai sus, intervenientului i s-au atribuit multiple contracte subsecvente, atât în ţara în care au încetat anticipat aceste contracte sau s-au impus penalităţi (Peru), cât şi în state membre ale... cum ar fi Polonia. Or, este clar că dacă în chiar ţara unde au apărut situaţiile litigioase de mai sus, respectivele dispute nu au fost considerate „abateri grave", cu atât mai mult în România, la distanţă de peste 3 ani de evenimentele relevante, acele dispute nu vor putea fi invocate cu suscces de contestator pentru a crea artificial cazuri de excludere. De asemenea, învederează Consiliului că ULTERIOR situaţiilor litigioase din Peru invocate de contestator (penalităţi încetare anticipată etc.), intervenientului i s-au atribuit zeci de alte contracte subsecvente chiar în..., cum ar fi: • Contractul nr....; Contractul nr....; Contractul nr....-VIVIENDA- VMCS-PNSU (Contractul public nr....- VIVIENDA- VMCS-PNSU) (Anexa 7). • Contractul nr....; Contractul nr.... (Contractul public nr....) (Anexa 8). • Contractul nr.... (Contractul public nr....- INVERMET-1); Contractul nr....; Contractul nr....- MIDAGRI-PSI (Anexa 9). • Contractul nr....; Contratactul nr..... (Anexa 10). Mai mult, Entitatea Contractantă a procedat în deplină concordanţă cu prevederile legale aplicabile, manifestând un standard de diligenţă sporită în verificarea potenţialităţii incidenţei unui caz de excludere. În acest sens, Entitatea Contractantă s-a bazat pe absenţa unor documente constatatoare negative din SEAP emise pe numele membrilor... 3TI... S.P.A (Leader)....... LTD, luând în considerare inclusiv explicaţiile oferite cu ocazia răspunsurilor la clarificări. În concluzie, se impune respingerea motivului de contestaţie întemeiat pe prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 101/2016, ceea ce implică în mod necesar şi lipsa incidenţei cazului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 101/2016 („operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la... entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate"). Pagina 19 din 80

Intervenientul consideră că Entitatea Contractantă din prezenta cauză a acţionat în deplină concordanţă cu principiul proporţionalităţii atunci când a decis să nu excludă, ţinând cont de informaţiile şi documentele oferite pe larg în vedere asigurării unei corecte şi complete. După cum reiese din Răspunsul la... de clarificare nr.... din... transmis de subscrisa Entităţii Contractante: „Precizam ca, si în ipoteza în care o autoritate contractantă ar aprecia necesară o analiză suplimentară în raport cu art. 57 din Directiva 2014/24/UE, acesta are obligaţia de a-i solicita operatorului economic sa prezinte masurile de remediere implementate (a se vedea si... C-387/... si... C- 267/18). Tocmai de aceea, in ipoteza in care veţi considera ca sunt necesare lămuriri suplimentare, va solicitam sa ne comunicaţi aceasta necesitate precum si tipul de informaţii suplimentare pe care il consideraţi util". Or, inexistenţa cazului de excludere a fost corect stabilită de Entitatea Contractantă, ca autoritate publică care este cea mai bine plasată pentru a evalua: existenţa unei potenţialităţi a incidenţei unui caz de excludere facultativă (SITUAŢIA PREMISĂ - pasul 1 din mecanismul descris supra) SAU, dimpotrivă, că se poate construi mai departe o relaţie de încredere între ea însăşi şi ofertant. Deşi nu consideră că se află în situaţia premisă a art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE (incidenţa potenţialităţii unui caz de excludere), pentru asigurarea principiului transparenţei şi a corectei informări a Entităţii Contractante, intervenientul a implementat anumite măsuri preventive, pentru evitarea aplicării unei măsuri intempestive de excludere de către Entitatea Contractantă. În subsidiar faţă de toate argumentele expuse mai sus, învederăm că, în corecta aplicare a mecanismului art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE, Consiliul, ca organ jurisdicţional, poate realiza strict un examen al LEGALITĂŢII procedurii şi conduitei participanţilor la procedură, respectiv dacă Entitatea Contractantă a evaluat sau nu corect situaţia premisă. Contrar susţinerilor..., principiul transparenţei nu a fost respectat, intervenientul comunicându-i Entităţii Contractante toate informaţiile necesare pentru a lua o decizie informată. Toate documentele şi explicaţiile necesare şi suficiente au fost oferite de intervenient către Entitatea Contractantă, astfel încât aceasta să poată evalua în mod complet existenţa pretinselor „abateri", nivelul lor de „gravitate", caracterul credibil al documentelor din care rezultă faptele imputate şi în ce măsură prezintă relevanţă (având în vedere contestarea judiciară/arbitrală a unora dintre acestea), justificările expuse de ofertant şi nivelul de asumare a responsabilităţii ce decurge din acestea. Documentele şi elemente de fapt similare/echivalente unor documente constatatoare emise în afara teritoriului...u al unor state semnatare a Acordului privind achiziţiile publice nu pot contribui la evaluarea ofertelor depuse. Nu în ultimul rând, asigurarea standardului prevăzut de directivele achiziţiilor potrivit cu care sunt admişi de către entităţile contractante la proceduri de atribuire doar ofertanţii fiabili, care prezintă încredere, trebuie să se realizeze prin evaluarea unor documentele şi elemente de fapt Pagina 20 din 80

similare/echivalente unor documente constatatoare emise pe teritoriul..., iar nu prin raportare la elemente de fapt atestate de entităţi din ţări terţe.... Analiza Entităţii Contractante din România nu poate fi influenţată sau viciată de eventualele neregularităţi din statele terţe în care s-au emis documentele analizate, neregularităţi ce nu pot fi verificate şi constatate în vreun fel de Entitatea Contractantă si care, oricum se raportează la norme si un sistem de drept dar şi de achiziţii publice distinct de cel armonizat pe teritoriul.... O interpretare contrară permite echivalarea unor sisteme de drept şi ordini administrative fundamental diferite (România versus ţări terţe precum Peru) şi ataşarea unui caracter probant identic documentelor emise într-o ţară terţă cu cel al documentelor emise în.... Or, ataşarea unei prezumţii de validitate unor acte emanând de la ţări terţe de continentul european în curs de dezvoltare nu poate garanta entităţilor contractante din Uniune că monitorizarea implementării şi executării contractului respectiv respectă aceleaşi standarde ca în UE şi, pe cale de consecinţă, nu poate conduce la asigurarea scopurilor Directivei 2014/25/UE. Neincidenţa motivului de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 (pretinsele abateri grave) implică în mod necesar neincidenţa motivului de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 (declaraţii false), motiv ce nu a fost dezvoltat de contestator şi se impune a fi respins de asemenea. În concluzie, solicită Consiliului să respingă... în legătură cu art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016. Prin adresa nr....., înregistrată la Consiliu sub nr....... a transmis note scrise la punctul de vedere depus de entitatea contractantă, în care precizează că prezentele note reflectă sinteza argumentelor..., în contextul punctului de vedere al Entităţii contractante, al cererii de intervenţie formulate de către 3Ti şi... şi al studiului dosarului achiziţiei sectoriale din data de...; faţă de exhaustiva expunere din contestaţie. Respingerea ofertei... pentru o omisiune pur formală reprezintă un formalism excesiv şi o încălcare a principiului proporţionalităţii ... contractantă, cât şi intervenientele îşi fundamentează poziţia pe o interpretare rigidă şi exclusiv formală a Notei 1 din Fişa de date, apreciind că nedepunerea Formularului nr....- Acord de asociere odată cu DUAE ar atrage, în mod automat şi inevitabil, respingerea ofertei ca inacceptabilă. O asemenea abordare presupune calificarea acestei cerinţe ca fiind una formal eliminatorie, fără a observa şi a ţine cont de scopul real al acesteia şi fără a evalua dacă lipsa ei formală ar fi afectat în mod efectiv evaluarea ofertei sau posibilitatea verificării îndeplinirii cerinţelor aplicabile. Această interpretare este eronată. Din analiza documentaţiei de atribuire rezultă că această cerinţă vizează existenţa unui acord de asociere ca manifestare de voinţă a operatorilor economici, iar nu prezentarea unui anumit formular tipizat, impus sub sancţiunea eliminării automate. Documentaţia nu instituie caracterul eliminatoriu al unui anumit model de document şi nu Pagina 21 din 80

exclude posibilitatea demonstrării acordului de asociere prin alte documente echivalente, apte să probeze realitatea.... Contrar susţinerilor CFR, 3"Ti şi..., Nota 1 din Fişa de date nu conţine o trimitere expresă la Formularul nr.... şi nu instituie o obligaţie imperativă de a utiliza exclusiv acel model. Utilizarea sintagmei generice „acord de asociere", fără majusculă şi fără identificarea unui formular specific, confirmă faptul că cerinţa vizează existenta acordului ca realitate juridică, iar nu forma rigidă sub care acesta ar trebui materializat. Interpretarea Entităţii contractante şi a intervenientei conduce la o deturnare a scopului cerinţei4 şi la transformarea unei obligaţii de fond într-o capcană formală, contrară principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice, în special principiului proporţionalităţii. În speţă, existenţa acordului de asociere rezultă fără echivoc din ansamblul documentelor depuse: DUAE-urile individuale, declaraţiile semnate de toţi membrii..., împuternicirile acordate liderului, precum şi garanţia de participare emisă în numele... - VIO-TOP - TPF. Aceste documente probează în mod cert voinţa comună de a participa în asociere, structura acesteia, desemnarea liderului şi asumarea răspunderii solidare, respectiv toate elementele esenţiale pe care acordul de asociere este menit să le reflecte. Prin urmare, omisiunea formală a unui document administrativ, care nu a fost impus imperativ, nu a afectat în niciun mod evaluarea capacităţii, identitatea ofertantului sau posibilitatea verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare. într-un asemenea context, Entitatea contractantă avea obligaţia de a solicita clarificări, permiţând remedierea unei chestiuni pur formale, iar nu de a aplica sancţiunea extremă a respingerii ofertei. Această concluzie nu reprezintă o apreciere izolată, ci rezultă direct din cadrul normativ aplicabil şi din jurisprudenţa constantă, atât la nivelul..., cât şi la nivel naţional. Principiul proporţionalităţii impune ca măsurile adoptate de autoritatea contractantă să fie adecvate şi necesare scopului urmărit, iar atunci când există mai multe opţiuni apte să asigure respectarea cerinţelor procedurale, să fie aleasă măsura cea mai puţin constrângătoare pentru ofertant. În acest context... de clarificări apare ca reprezentând instrumentul firesc şi obligatoriu atunci când informaţiile esenţiale privind oferta există deja în documentaţia depusă, iar lipsa invocată este una exclusiv formală. În cele ce urmează, se demonstrează, prin raportare la dispoziţiile legale relevante, jurisprudenţa CJUE, a instanţelor naţionale şi a Consiliului, faptul că respingerea ofertei... pentru nedepunerea Formularului nr.... - Acordul de asociere, în condiţiile în care existenţa..., precum şi elementele esenţiale ale acesteia (componenţă, roluri, angajamente) rezultă neechivoc din celelalte documente ale ofertei, constituie o măsură disproporţionată şi nelegală. (a) Cadrul legal aplicabil: obligaţia de a acţiona proporţional şi de a recurge la clarificări în cazul omisiunilor formale Principiul proporţionalităţii constituie unul dintre pilonii fundamentali ai dreptului achiziţiilor publice, fiind consacrat atât la nivelul dreptului..., cât şi în legislaţia naţională de transpunere. - art. 36 alin. (1) din Directiva 2014/25/UE, - art. 76 alin. (4) din Directiva 2014/25/UE, Pagina 22 din 80

- art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 99/2016, - art. 62 alin. (1) din acelaşi act normativ, - art.... alin. (1) din H.G. nr. 394/2016. Jurisprudenţa CJUE; respingerea automată este incompatibilă cu principiul proporţionalităţii - Hotărârea din 10 decembrie..., pronunţată în cauza T-...5/08. -... din 5 mai..., pronunţată în cauza C-157/96. - Hotărârea nr. 666 din..., Curtea de Apel laşi. - Decizia nr....014^11/897... din.... -... publicată în B0..._.... -... nr.... din.... Raţionamentul CNSC este pe deplin aplicabil prezentei speţe. Şi în cazul..., Entitatea contractantă dispunea, încă de la momentul depunerii ofertelor, de toate informaţiile esenţiale privind existenţa..., componenţa acesteia, desemnarea liderului şi asumarea răspunderii solidare, astfel cum rezultă din DUAE şi din celelalte documente ale ofertei. În aceste condiţii, invocarea formală a nedepunerii distincte a Acordului de asociere, în absenţa unei solicitări de clarificări, nu poate justifica... ofertei şi conduce, în mod inevitabil, la aplicarea unei sancţiuni disproporţionate, necesara fi invalidate ca urmare a admiterii prezentei contestaţii. Prin urmare, şi din perspectiva acestei jurisprudenţe, rezultă că lipsa Acordului de asociere, în situaţii precum cea de faţă, nu constituie un viciu de fond, ci cel mult o inadvertenţă formală, susceptibilă de clarificare. Respingerea ofertei pentru un asemenea motiv, fără parcurgerea etapei clarificărilor, contravine principiilor proporţionalităţii, transparenţei şi tratamentului egal şi nu poate fi validată de Consiliu. Concluzionând, în lumina dispoziţiilor legale şi a jurisprudenţei expuse, rezultă fără echivoc faptul că respingerea ofertei... pentru nedepunerea distinctă a Acordului de asociere, în condiţiile în care existenţa şi structura... rezultau neechivoc din celelalte documente ale ofertei, constituie o măsură disproporţionată şi nelegală, cu atât mai mult cu cât ofertantului nu i s-a acordat posibilitatea de a fi remediat o vădită inadvertenţă de formă prin instrumentul clarificării, obligatoriu într-o asemenea situaţie. Entitatea contractantă avea, de fapt, obligaţia de a solicita clarificări pentru complinirea unei omisiuni pur formale, iar neexercitarea acestei obligaţii a condus la aplicarea unei sancţiuni excesive, contrare principiilor care guvernează procedura de atribuire. Incidenţa motivelor de excludere în privinţa ofertantului desemnat câştigător (prin membrul asociat...), reglementate de art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016, omise de la declararea în DUAE (a) Nedeclararea în DUAE a situaţiilor contractuale cunoscute anterior momentului depunerii ofertelor atrage incidenţa art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016. Un aspect esenţial, ignorat atât de Entitatea contractantă, cât şi de interveniente, îl reprezintă faptul că situaţiile privind încălcările contractuale grave si sancţiunile aplicate membrului asociat... erau cunoscute anterior depunerii ofertei sif cu toate acestea, nu au fost declarate în DUAE. Pagina 23 din 80

Această omisiune atrage, în mod autonom şi independent de orice analiză ulterioară privind gravitatea faptelor ori eventualele măsuri de remediere, incidenţa dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016, care sancţionează furnizarea de informaţii incomplete, inexacte sau omise în cadrul declaraţiei pe propria răspundere. DUAE reprezintă o declaraţie pe propria răspundere, cu rol determinant în etapa iniţială a evaluării, iar depunerea sa incompletă, inexactă sau neconformă nu poate fi „corectată" ulterior prin explicaţii sau prin depunerea unor documente justificative: ofertantul este obligat să informeze complet, corect şi loial Entitatea contractantă cu privire la orice situaţie susceptibilă de a intra sub incidenţa motivelor de excludere şi nu are dreptul de a aprecia unilateral relevanţa juridică a unor fapte cunoscute şi de a decide discreţionar dacă acestea trebuie sau nu declarate. În raport cu cele expuse anterior, rezultă că poziţiile exprimate atât de Entitatea contractantă, cât şi de intervenientele 3Ti şi... sunt eronate şi contrare regimului juridic incident, întrucât ignoră rolul şi funcţia esenţială a DUAE, precum şi caracterul autonom al motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016. În aceste condiţii, se impune analiza punctuală a elementelor care demonstrează incidenţa motivelor de excludere în speţă şi consecinţele juridice directe ale nedeclarării situaţiilor relevante la momentul depunerii ofertei, după cum urmează: Deşi situaţiile vizând contractele derulate în Peru erau cunoscute ofertantului anterior depunerii ofertei, acestea nu au fost declarate în DUAE, document care are rolul de a evidenţia declaraţie pe propria răspundere privind absenţa motivelor potenţiale de excludere. Or, aşa cum şi anterior a arătat, DUAE constituie instrumentul juridic prin care ofertantul trebuie să informeze complet, corect şi transparent Entitatea contractantă cu privire la orice situaţie susceptibilă de a intra sub incidenţa art. 180 din Legea nr. 99/2016, fără a-şi aroga dreptul de a aprecia unilateral relevanţa juridică a acestor situaţii", chiar şi în situaţia unor litigii nefinalizate definitiv. Ulterior, deduce faptul că ofertantul ar fi încercat să „corecteze" această omisiune, prin transmiterea unor informaţii şi explicaţii cu ocazia depunerii documentelor justificative DUAE, situaţie care nu face decât să probeze prin ea însăşi vădita încălcare, la momentul depunerii ofertelor, a obligaţiei de sinceritate (adică exact premisa excluderii pe care o solicităm) dat fiind, în special, faptul că toate acele informaţii şi documente privind situaţiile necesar a fi fost declarate erau preexistente depunerii DUAE-ului. Prin urmare, nedeclararea iniţială în DUAE a unor situaţii cunoscute anterior depunerii ofertei reprezintă o omisiune esenţială de informare, de natură să denatureze realitatea pusă la dispoziţia Entităţii contractante şi să împiedice exercitarea prerogativei acesteia de a evalua, în mod complet şi corect, incidenţa eventualelor motive de excludere. O astfel de omisiune încalcă obligaţia de sinceritate şi transparenţă care incumbă ofertantului şi nu poate fi justificată prin invocarea ulterioară a unor explicaţii sau aprecieri subiective ale ofertantului asupra propriei situaţii. Pagina 24 din 80

În aceste condiţii, devin incidente dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016, interpretate în mod concordant cu art. 57 alin. (4) lit. h) din Directiva 2014/24/UE. Or, din analiza DUAE depus în prezenta procedură rezultă că ofertantul a declarat în mod expres faptul (fals şi contrazis de însăşi conduita sa ulterioară) că nu ar fi săvârşit nicio faptă aptă a atrage verificarea incidenţei motivelor de excludere, deşi cunoştea nu doar existenţa situaţiilor contractuale anterioare, ci şi calificarea lor juridică. Pierderea ireversibilă a posibilităţii de analiză a măsurilor de „self- cleaning", respectiv a unei eventuale reabilitări prin informări ulterioare, ca efect al nededarării iniţiale în DUAE (clarificările ulterioare fiind, în acest context, inadmisibile) Apărările intervenientului construite în jurul mecanismului de „self- cleaning" sunt lipsite de relevanţă juridică în contextul speţei. Posibilitatea analizării măsurilor de restabilire a credibilităţii este condiţionată. în mod necesar, de existenta unei declaraţii iniţiale corecte si complete în DUAE, document care are natura unei declaraţii pe propria răspundere privind absenţa motivelor de excludere. Documentele justificative au rolul exclusiv de a susţine si verifica cele deia declarate în DUAE, iar nu de a suplini lipsa declaraţiei iniţiale sau de a introduce, expostfacto, situaţii care ar fi trebuit menţionate încă de la momentul depunerii ofertei, cu atât mai mult cu cât acestea erau cunoscute ofertantului la acel moment. în lipsa unei declaraţii iniţiale, nu poate exista nici o „justificare" ulterioară a acesteia, iar „şansa" prezentării unor dovezi de credibilitate este pierdută definitiv. În consecinţă, tentativa ulterioară a ofertantului de a informa Entitatea contractantă nu poate înlătura consecinţele juridice ale nedeclarării iniţiale în DUAE. Odată pierdut momentul procedural al completării DUAE, este pierdută ireversibil şi „şansa de onestitate" conferită de cadrul legal. Ofertantul nu mai poate invoca măsuri de clarificare sau de „self-cleaning" în lipsa unei informări iniţiale corecte şi complete, întrucât Entitatea contractantă a fost lipsită de posibilitatea de a realiza o evaluare efectivă şi transparentă la momentul procedural relevant. În acest context, nu poate fi primită susţinerea potrivit căreia singura soluţie ar fi retrimiterea dosarului în reevaluare pentru a decide, în mod „unilateral", dacă se impune... măsurilor de self-cleaning. O asemenea abordare ar valida conduita nelegală iniţială a Entităţii contractante şi ar permite acesteia să îşi completeze ex-post o analiză care trebuia realizată în etapa evaluării ofertelor, cu încălcarea principiilor transparenţei, tratamentului egal şi securităţii juridice. Cu atât mai mult, ofertantul care nu a declarat situaţia în DUAE (aspect deja argumentat anterior) nu mai poate pretinde evaluarea unor presupuse măsuri de reabilitare, de vreme ce, prin propria conduită, a negat însăşi existenţa unei situaţii susceptibile de excludere. În plus, regimul juridic al măsurilor de self-cleaning presupune, ca premisă, constatarea existenţei unei situaţii generatoare de excludere. Or, în cauză, Entitatea contractantă nu a analizat şi nu a motivat nici existenţa, nici Pagina 25 din 80

inexistenţa unei asemenea situaţii, astfel încât discuţia privind paşii ulteriori invocaţi de interveniente este prematură şi lipsită de suport legal. Susţinerile intervenientului privind caracterul pretins „nedeterminant" al faptelor sunt lipsite de relevanţă juridică. Afirmaţiile potrivit cărora faptele invocate nu ar fi definitive, nu ar fi relevante sau ar proveni din jurisdicţii terţe nu îşi găsesc suport în cadrul legal aplicabil. Legea nr. 99/2016 nu distinge în funcţie de locul executării contractelor anterioare, criteriul determinant fiind existenţa unor încălcări grave sau repetate ale obligaţiilor contractuale şi conduita ofertantului în raport cu obligaţia de informare completă şi loială a Entităţii contractante la momentul depunerii ofertelor. Prin aceste apărări, intervenientul încearcă, în mod inadmisibil, să substituie analiza legală impusă de lege cu aprecieri subiective asupra propriei fiabilităţi, demers incompatibil cu exigenţele procedurii de atribuire şi cu rolul Entităţii contractante, singura îndreptăţită să aprecieze incidenţa motivelor de excludere, cu condiţia existenţei unei informări corecte şi complete din partea ofertantului. Or, ofertantul nu avea posibilitatea legală de a-şi auto-evalua situaţia şi de a decide unilateral că respectivele împrejurări nu mai sunt relevante sau că nu mai subzistă obligaţia declarării lor. Conduita sa este, în sine, revelatoare: deşi a omis să declare aceste situaţii la momentul depunerii ofertei (sub pretextul actual că nu ar reprezenta informaţii necesar a fi analizate), le-a declarat ulterior, din proprie iniţiativă, recunoscând implicit că ele trebuiau, în realitate, aduse la cunoştinţa Entităţii contractante. Această conduită lipsită de coerenţă demonstrează două opţiuni mutual exclusive: fie situaţiile erau relevante şi trebuiau declarate încă din DUAE, fie nu erau, caz în care nu se justifică introducerea lor ulterioară. În ambele ipoteze, riscul juridic al nedeclarării revine exclusiv ofertantului, devenind incident motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (i) lit. h) din Legea nr. 99/2016. În ceea ce priveşte susţinerea intervenientelor potrivit căreia... nu ar fi săvârşit nicio abatere profesională, pe motiv că documentele şi contractele invocate în cadrul contestaţiei ar proveni din state terţe (în principal Peru), aceasta este, de asemenea, lipsită de temei legal. Intervenientul afirmă, în mod neîntemeiat, că respectivele contracte şi documente nu ar putea fi tratate ca echivalente documentelor constatatoare sau standardelor aplicabile în spaţiul UE-SEE, susţinând că scopul regimului european şi naţional al excluderilor ar fi evaluarea fiabilităţii exclusiv pe baza unor elemente verificabile în cadrul sistemului.... Or, o asemenea abordare, care refuză orice relevanţă actelor provenite din jurisdicţii terţe pe considerente pur formale sau de sistem, nu este consacrată de legislaţia aplicabilă şi nici de directivele europene invocate, neputând justifica... lor din analiza incidenţei motivelor de excludere. Astfel, Legea nr. 99/2016 nu instituie nicio distincţie în funcţie de criteriul geografic al contractelor anterioare susceptibile de a genera motive de excludere, condiţia relevantă fiind exclusiv existenţa unor încălcări grave sau repetate ale obligaţiilor contractuale, indiferent de locul executării acestora. Mai mult, chiar dacă, prin reducere la absurd, s-ar admite teza intervenientelor privind lipsa de echivalenţă a normelor şi sistemelor juridice Pagina 26 din 80

din state terţe, se ridică în mod evident problema unui dublu standard (inadmisibil): de ce aceleaşi argumente privind lipsa de echivalenţă a normelor şi sistemelor juridice din state terţe nu sunt aplicate şi în cazul demonstrării experienţei similare, unde ofertantul a ales să invoce contracte derulate în jurisdicţii precum Tanzania sau Coreea, pentru a-şi susţine capacitatea tehnică şi profesională. O asemenea abordare selectivă este incompatibilă cu principiile tratamentului egal şi al coerenţei evaluării. Nici invocarea caracterului pretins „nedefinitiv" al situaţiilor litigioase nu este pertinentă. Pe de o parte, intervenientele nu au depus documente probatorii apte să susţină aceste afirmaţii, limitându-se la simple susţineri teoretice, în timp ce au anexat cererii de intervenţie documente privind atribuirea unor contracte noi încheiate cu autorităţi din Peru, irelevante pentru răsturnarea criticilor formulate prin contestaţie. Or, în raport de relevanţa argumentaţiei invocate, ar fi fost necesară probarea susţinerilor anterioare, respectiv a pretinsei lipse a caracterului definitiv al litigiilor, şi nu depunerea unor documente care nu au aptitudinea de a contrazice sau invalida faptele concrete invocate prin contestaţie. Pe de altă parte, invocarea trecerii unei perioade mai mari de 3 ani de la asa-numitele „evenimente relevante" este lipsită de suport, întrucât termenul de 3 ani aplicabil sancţiunii excluderii se calculează, potrivit jurisprudenţei CJUE (Decizia din 24 octombrie..., pronunţată în cauza C-.../17), de la data deciziei prin care a fost dispusă sancţionarea pentru comiterea abaterilor profesionale grave, iar nu de la data producerii faptelor - termen care, în speţă, nu este împlinit. În mod similar, invocarea inexistenţei unor documente constatatoare înscrise în SEAP ca argument în sensul neincidenţei motivelor de excludere este, de asemenea, lipsită de relevanţă juridică, mecanismul documentelor constatatoare fiind specific cadrului normativ naţional şi inaplicabil contractelor derulate în afara României. Absenţa unor înscrieri în SEAP nu echivalează cu inexistenţa unor abateri grave sau repetate în executarea contractelor anterioare şi nu exonerează ofertantul de obligaţia declarării acestora în DUAE. Mai mult, teza intervenientului conduce la un dublu standard inadmisibil: pe de o parte, se neagă relevanţa contractelor din state terţe atunci când acestea ar putea genera motive de excludere, iar pe de altă parte, aceleaşi jurisdicţii sunt invocate pentru a demonstra experienţa similară şi capacitatea tehnică a ofertantului. Rolul Consiliului şi inadmisibilitatea tezei „oportunităţii" invocate de interveniente În mod eronat, intervenientul susţin că analiza incidenţei motivelor de excludere ar reprezenta o chestiune de oportunitate lăsată exclusiv la latitudinea Entităţii contractante şi, pe cale de consecinţă, sustrasă controlului jurisdicţional. O asemenea teză ignoră rolul legal al Consiliului şi confundă în mod nepermis sfera aprecierii de oportunitate cu obligaţia respectării şi aplicării corecte a normelor imperative din legislaţia achiziţiilor publice. Or, în speţă, nelegalitatea rezultă tocmai din faptul că Entitatea contractantă nu a realizat o analiză efectivă şi motivată a incidenţei motivelor Pagina 27 din 80

de excludere, ci a acceptat, în mod formal, o declaraţie DUAE neconformă cu realitatea. A admite teza intervenientelor ar echivala nu doar cu validarea unei evaluări pur aparente, ci cu... oricărui control jurisdicţional efectiv, ceea ce ar lipsi de conţinut mecanismele de protecţie instituite de lege. Este adevărat că prerogativa de a aprecia incidenţa cazurilor de excludere aparţine Entităţii contractante, cum însăşi intervenienta confirmă, însă această prerogativă poate fi exercitată doar în condiţiile existenţei unor declaraţii complete, oneste şi conforme cu realitatea furnizate în DUAE. Această competenţă nu poate fi exercitată în mod real atunci când Entitatea contractantă este obstrucţionată în formarea propriei aprecieri prin declaraţii incomplete sau neconforme. În absenţa unor declaraţii oneste şi conforme cu realitatea, Entitatea contractantă, lipsită de posibilitatea de a realiza o evaluare efectivă a incidenţei motivelor de excludere13, precum şi de a analiza eventualele măsuri de restabilire a credibilităţii, la momentul verificării informaţiilor din DUAE, etapă esenţială si prealabilă pentru continuarea procesului de evaluare în fazele ulterioare, nu poate decât să excludă ofertantul care a omis să informeze (indiferent câte alte explicaţii îi oferă acesta, ulterior). Aceasta este însăşi raţiunea pentru care există două temeiuri de excludere diferite, respectiv lit. h) a art. 180 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 este reglementat de sine stătător şi nu ca un accesoriu/o consecinţă a lit. c) şi/sau g). Independent de incidenţa lit. c) sau g), ofertantul care se afla într-o situaţie potenţială de excludere are obligaţia de a informa, în caz contrar devenind incidenţă... atrasă şi reglementată de lit. h). Prin urmare, oferta a fost admisă şi evaluată în etapele următoare (inclusiv sub aspectul calificării, evaluării tehnice şi financiare) în mod greşit, în sensul denaturării cadrului factual în care Entitatea contractantă şi-a exercitat atribuţiile. Această viciere iniţială a contaminat întregul parcurs evaluativ, întrucât lipsa unei verificări reale a incidenţei motivelor de excludere a permis continuarea procedurii cu un ofertant care nu îndeplinea condiţiile legale de participare, afectând legalitatea, transparenţa şi egalitatea de tratament în cadrul procedurii de atribuire. Totodată, intervenientul tinde să transfere asupra...rcina de a dovedi inexistenţa motivelor de excludere, ignorând însă obligaţiile legale ce incumbă Entităţii contractante, care ar fi trebuit, urmare a evaluării întreprinse, să indice probele în baza cărora a considerat neaplicabile dispoziţiile legale ale art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016. Lipsa unei analize efective şi motivate din partea Entităţii contractante Din punctul de vedere depus de Entitatea contractantă şi din documentele de evaluare nu rezultă efectuarea unei analize reale şi substanţiale a situaţiilor concrete invocate prin contestaţie. Entitatea contractantă s-a limitat la acceptarea formală a unor declaraţii si la enunţuri generale privind pretinsa inexistenţă a motivelor de excludere, fără a explica în mod efectiv de ce faptele indicate nu ar fi relevante din perspectiva dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016 şi fără a motiva distinct inaplicabilitatea acestor dispoziţii în speţă. Pagina 28 din 80

O asemenea abordare, pur formală, nu poate satisface exigenţele legale de motivare a deciziilor adoptate în cadrul procedurii de atribuire şi nu poate fi validată prin apărările formulate de interveniente. Mai exact, această lipsă de analiză nu poate fi suplinită ulterior prin susţineri interesate şi neprobate, care nu pot substitui obligaţia legală de verificare efectivă şi de motivare ce incumbă exclusiv Entităţii contractante, cu atât mai mult cu cât critica formulată prin contestaţie vizează inclusiv incidenţa motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016, respectiv transmiterea unor informaţii incomplete şi inexacte chiar la momentul depunerii DUAE/ofertei. Caracterul interesat al cererii de intervenţie şi imposibilitatea suplinirii obligaţiilor Entităţii contractante Se impune a fi subliniat faptul că cererea de intervenţie are un caracter vădit interesat, fiind orientată exclusiv către menţinerea rezultatului procedurii (ceea ce, desigur, este de înţeles). În mod evident, însă, aceasta nu poate suplini, în niciun caz, obligaţiile legale care incumbă Entităţii contractante în materia verificării incidenţei motivelor de excludere şi nici nu poate legitima, ex post, o evaluare realizată cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale Legii nr..... Intervenientul nu îşi poate asigura auto-evaluarea prin argumentele prezentate faţă de contestaţia care o priveşte, pretinzând că ar oferi astfel caracter de legitimitate unei evaluări improprii (vizate, de fapt, de critici). Cu alte cuvinte, argumentele intervenientului nu pot "acoperi" lipsa unei analize efective, reale şi motivate a situaţiilor concrete invocate prin contestaţie şi nici nu pot substitui exercitarea prerogativei legale de evaluare care aparţine exclusiv Entităţii contractante. Or, o evaluare formală, lipsită de o analiză substanţială a faptelor şi de o motivare adecvată, nu poate fi „validată" prin apărări interesate formulate ulterior, oricând de vaste şi/sau complexe s-ar prezenta ele. În plus, apărările intervenientului referitoare la pretinsa inexistenţă a motivelor de excludere aplicabile membrului asociat... se limitează la afirmaţii generale şi la minimalizarea unor situaţii obiective, constatate deja în proceduri anterioare, fără a combate în mod real şi punctual... formulate de contestatoare. Aceste susţineri ignoră elementele factuale esenţiale şi nu răstoarnă concluziile care decurg din conduita ofertantului la momentul depunerii ofertei demonstrând întocmai teza argumentativă a subscrisei, anume că existau aspecte de declarat în DUAE, acestea au fost omise şi doar mult ulterior, probabil conştientă de impactul produs de omisiunea declarării oneste a situaţiei sale, ofertantul a găsit de cuviinţă să informeze. Or, participarea la procedurile de achiziţie publică nu implică o alegere oportunistă între a declara sau nu ci, dimpotrivă, obligă la sinceritate şi sancţionează omisiunea (tocmai de aceea existând două temeiuri de excludere distincte, anume lit. h) şi lit. g) din art. 180 alin. (1) al Legii nr....). Informaţiile false puse la dispoziţia Entităţii contractante se regăsesc nu doar la nivelul DUAE- ului, ci şi al altor tipuri de documente din cadrul ofertei... În plus faţă de aspectele mai sus detaliate, solicită Consiliul să ia act de faptul că această conduită lipsită de onestitate a ofertantului nu se limitează doar la omisiunea iniţială de a declara informaţii esenţiale, cunoscute anterior Pagina 29 din 80

depunerii ofertei şi apte să atragă incidenţa motivelor de excludere, ci continuă şi se agravează pe parcursul procedurii de atribuire. Astfel, ofertantul a persistat într-un comportament contrar obligaţiei de sinceritate, nominalizând în cadrul prezentei proceduri un... care nu şi-a exprimat niciodată conslmţământul pentru a participa la această procedură de atribuire şi pentru a fi implicat în executarea contractului, astfel cum însăţi Entitatea contractantă semnalează prin Nota de informare nr...., transmisă Consiliului prin adresa CFR nr..... O asemenea conduită depăşeşte sfera unei simple erori materiale sau a unei neclarităţi formale şi se circumscrie furnizării de informaţii false, neconforme cu realitatea, cu impact direct şi determinant asupra rezultatului evaluării ofertei. Această conduită trebuie analizată în contextul mai larg al obligaţiei legale de transparenţă şi bună-credinţă care incumbă ofertanţilor pe tot parcursul procedurii de atribuire. Or, reiterarea unor informaţii inexacte, după nedeclararea iniţială a unor situaţii relevante în DUAE, confirmă existenţa unui comportament sistematic de denaturare a realităţii, incompatibil cu standardele de integritate impuse de legislaţia achiziţiilor publice. Nominalizarea expertului respectiv, în lipsa unui acord valabil, reprezintă un viciu substanţial al ofertei, cu consecinţe directe asupra legalităţii evaluării şi a rezultatului procedurii. În raport cu cele expuse, rezultă că oferta... a fost admisă şi evaluată în etapele ulterioare verificării informaţiilor din DUAE cu încălcarea dispoziţiilor art. 180 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, iar această viciere iniţială a contaminat întregul parcurs evaluativ. Tentativa ulterioară de „corectare" a omisiunilor nu poate înlătura consecinţele juridice ale nededarării iniţiale în DUAE. În plus, menţinerea unui comportament lipsit de onestitate pe parcursul procedurii, materializat prin furnizarea de informaţii neconforme cu realitatea şi prin crearea artificială a aparenţei îndeplinirii unor cerinţe esenţiale ale documentaţiei de atribuire, confirmă caracterul sistematic al încălcărilor comise de ofertant şi exclude orice posibilitate de calificare a acestora ca simple erori izolate sau inadvertenţe formale. În consecinţă, oferta..., din care... face parte, se impune a fi analizată cel puţin sub incidenţa art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016, cu consecinţa excluderii din procedura de atribuire, întrucât conduita ofertantului a denaturat cadrul factual al evaluării, a afectat legalitatea şi transparenţa procedurii şi a viciat în mod determinant rezultatul acesteia. Cu adresa nr....., înregistrată la Consiliu sub nr....... depune dovada cheltuieli în cuantum de..., reprezentând onorariu avocațial. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr...., 3TI... S.P.A a transmis note scrise cu privire la notele transmise de contestator, prin care solicită Consiliului Naţional de Soluţionarea Contestaţiilor respingerea Contestaţiei formulate de..., admiterea cererii de intervenţie formulate şi admiterea a argumentelor invocate de Entitatea Contractantă. Pagina 30 din 80

Cu titlu prealabil, subliniază că menţine toate motivele si argumentele dezvoltate prin intervenţia formulată, chiar dacă acestea nu vor fi reluate în totalitate și în prezentele note scrise. În primul rând, susţinerile... în ceea ce priveşte evaluarea ofertei depuse sunt neîntemeiate, întrucât documentaţia de atribuire a prevăzut în mod clar, expres şi neechivoc obligaţia depunerii acordului de asociere odată cu DUAE, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Nota din Fişa de date nu are un caracter ambiguu sau orientativ, ci instituie o condiţie eliminatorie explicită. În aceste condiţii, entitatea contractantă nu avea posibilitatea de a relativiza sau ignora o cerinţă procedurală formulată imperativ. Contrar afirmaţiilor..., cerinţa nu viza un simplu formalism administrativ, ci existenţa şi depunerea unui act juridic distinct, cu rol constitutiv pentru ofertantul asociat. Acordul de asociere nu reprezintă o simplă confirmare a unor informaţii deja existente, ci documentul care consacră voinţa concordantă a operatorilor economici de a participa în comun, stabilind structura..., obligaţiile fiecărui membru, cotele de participare şi regimul răspunderii. Absenţa sa echivalează cu lipsa documentului care defineşte însăşi identitatea juridică a ofertantului asociat. Informaţiile invocate de contestator, anume DUAE-urile individuale, declaraţiile pe propria răspundere, împuternicirile sau garanţia de participare, au un caracter unilateral şi nu pot substitui acordul de asociere. Aceste documente nu consacră raporturile interne dintre membri şi nu stabilesc în mod opozabil autorităţii contractante angajamentele ferme ale fiecăruia. Simpla menţionare a participării „în asociere" nu suplineşte lipsa actului constitutiv al acesteia. Mecanismul clarificărilor reglementat de art. 76 din Directiva 2014/25/UE şi de art.... din HG nr. 394/2016 nu poate fi utilizat pentru completarea ofertei cu un document esenţial lipsă. Clarificările sunt permise exclusiv pentru explicarea sau confirmarea unor informaţii deja existente, nu pentru crearea ex novo a unor elemente constitutive ale ofertei. Depunerea ulterioară a acordului de asociere ar fi echivalat cu transformarea unei oferte inacceptabile într-una acceptabilă, ceea ce legea interzice în mod expres. Invocarea principiului proporţionalităţii nu poate conduce la ignorarea unei cerinţe eliminatorii clare. Proporţionalitatea nu presupune derogarea de la regulile stabilite prin documentaţia de atribuire, ci aplicarea lor uniformă şi nediscriminatorie. Acceptarea completării ulterioare a unui document esenţial ar fi generat un tratament preferenţial faţă de ceilalţi ofertanţi care au respectat integral cerinţele procedurii. De asemenea, jurisprudenţa CJUE invocată de contestator nu este aplicabilă în speţă, întrucât aceasta priveşte situaţii în care documentele lipsă aveau caracter de confirmare a unor elemente preexistente şi nu afectau structura ofertantului. În cazul de faţă, acordul de asociere este un act constitutiv, iar depunerea sa ulterioară ar produce efecte juridice noi după termenul-limită de depunere a ofertelor, ceea ce ar contraveni principiului securităţii juridice. De altfel, după cum a arătat în cadrul cererii de intervenţie, practica CNSC confirmă constant că lipsa unor documente esenţiale, impuse expres prin Pagina 31 din 80

documentaţia de atribuire, nu poate fi acoperită prin clarificări atunci când prin aceasta s-ar transforma o ofertă neconformă într-una conformă. În astfel de situaţii... şi acceptarea completării ulterioare ar reprezenta o modificare a ofertei, interzisă de dispoziţiile legale incidente. (Entitatea contractantă nu avea nici obligaţia, nici posibilitatea legală de a solicita clarificări pentru depunerea acordului de asociere. O asemenea conduită ar fi încălcat principiul egalităţii de tratament, întrucât ar fi permis unui ofertant să remedieze o lipsă esenţială după expirarea termenului-limită, în timp ce ceilalţi participanţi au respectat cerinţele procedurale de la bun început. Aplicarea strictă a documentaţiei de atribuire nu poate fi calificată drept formalism excesiv, ci reprezintă expresia respectării principiilor transparenţei şi tratamentului egal. Autoritatea contractantă este ţinută de propriile reguli şi nu poate deroga de la acestea în favoarea unui ofertant fără a afecta integritatea procedurii. În consecinţă, respingerea ofertei... pentru nedepunerea acordului de asociere este legală, temeinică şi proporţională, reprezentând singura soluţie compatibilă cu cerinţele exprese ale documentaţiei de atribuire şi cu cadrul normativ aplicabil în materia achiziţiilor sectoriale. În al doilea rând, Entitatea Contractantă a evaluat în mod corect oferta subscrisei, nefiind incident niciun caz de excludere în privinţa intervenientului. Astfel, răspunsul şi documentele prezentate, aoferit o analiză completă şi detaliată Entităţii contractante, care a inclus: (i) cauzele şi contextul presupuselor încălcări; (ii) rolul componenţa... şi atribuţiile; (iii) sancţiunile aplicate şi ponderea lor redusă; (iv) măsurile de remediere şi efectele imediate; (v) explicaţia juridică a neincidenţei vreunui caza de excludere prevăzut de Legea nr. 99/2016. Prin urmare, relaţiile de încredere şi onestitate dintre ofertant şi Entitatea contractantă au fost prezervate, iar Entitatea Contractantă a realizat o analiză efectivă, completă şi proprie, a tuturor potenţialelor cazuri de excludere, iar dacă ar fi considerat că este incident vreun caz de excludere ar fi putu oricând să excludă ofertă. Or, lipsa unei asemenea excluderi până la acest moment VALIDEAZĂ încă o dată poziţia şi legalitatea şi conformitatea modalităţii în care a completat DUAE/oferta. Prin urmare nu se susţin argumentele... conform cu care „în lipsa unei declaraţii iniţiale, nu există nici o „justificare" ulterioară a acesteia, iar „şansa" prezentării unor dovezi de credibilitate este pierdută definitiv. Contestatorul doreşte ca prin raţionamentul propus să adauge nepermis la lege şi să creeze impresia existenţei unei omisiuni culpabile din partea subscrisei, de nedeclarare a unor pretinse abateri, cu toate că inclusiv Entitatea contractantă (ce se doreşte a fi protejată) a evaluat şi decis pe baza informaţiilor şi documentelor prezentate că nu este incident niciun caza de excludere. Entitatea contractantă a evaluat efectiv incidenţa cazurilor de excludere şi a decis în consecinţă. Raţionamentul propus de contestator conform cu care „ori trebuie să declari, caz în care completezi corespunzător DUAE si laşi autoritatea ca, în mod transparent, să decidă asupra incidenţei cazurilor de excludere, ori nu informezi deloc (pentru că ai aprecia că nu se impune), Pagina 32 din 80

situaţie în care te expui, oricum riscului de excludere atras de incidenţa lit. h)" (pag. 17 din Note) induce o ipoteză artificială în teza a doua. Nedeclararea unui caz de excludere în DUAE de către intervenient nu poate fi considerată o faptă ilicită, deoarece, pe baza evaluării pe care (întotdeauna) ofertantul o face ab initio, nu ar fi avut ce să declare (nefiind plasată automat în cadrul unei conduite culpabile). În al treilea rând, nu se poate dispune..., atât timp cât nu există hotărâri judecătoreşti definitive care să constate „abateri grave", ca fapte ilicite de natură penală sau extra-penală. ... nr...., intervenientului i s-ar încălca prezumţia de nevinovăţie şi ni s-ar crea o situaţie de discriminare dacă ar fi exclus pentru existenţa unor decizii nedefinitivie, aflate în curs de contestare, în ţări terţe din afara.... În acelaşi sens este şi recenta hotărâre CCR (nemotivată în prezent), în care s-au decis următoarele, după cum reiese din Comunicatul de presă al CCR nr. IV din.... Totodată, după cum cum a arătat şi în cererea de intervenţie, Entitatea Contractantă, Consiliul şi instanţele române nu pot lua în considerare hotărâri, decizii şi documente ce emană de la autorităţi publice din ţări terţe UE (care nu sunt nici semnatare ale Acordului privind achiziţiile publice AAP). Inclusiv în cauza CJUE C-682/21... şi alţii, din..., se arată că evaluarea de către Entităţile contractante europene trebuie realizată prin raportare la prevederile dreptului european şi intern (al statelor membre UE), deoarece numai acesta beneficiază de garanţii suficiente pentru a respecta un standard minimal de încredere şi performanţă. Astfel, nu orice neconcordanţă minoră în echilibrul contractului este suficientă pentru a putea fi considerată abatere gravă (= caz de excludere), după cum reiese şi din literatura de specialitate. În al patrulea rând... referitoare la lipsa acordului exprimat pentru poziţia de Coordonator de echipă (pag. 19, 28-30 din Note) au fost invocate pentru prima dată prin Notele scrise din... şi sunt tardive. Pe fondul chestiunii, este esenţial de subliniat că intervenientul a obţinut în mod valabil acordul anterior depunerii ofertei, acesta neindicând, la momentul acceptării, niciun impediment care să îl împiedice în asumarea angajamentului pentru poziţia de Coordonator de echipă. Disponibilitatea sa de colaborare a fost exprimată în mod clar şi neechivoc, în vederea includerii sale în echipa propusă pentru executarea contractului. De asemenea, învederează faptul că intervenientul nu ar fi putut depune în cadrul prezentei proceduri de atribuire documente private precum cele indicate la pag. 63 şi urm. din Anexa... la PV de evaluare nr.... înreg. CFR cu nr.... din... (ex.: CV, Diploma de inginer, Seria N, Nr... iunie...... de..., Autorizatie diriginte de santier Nr.... din data... emisa de Inspectoratul de... Consttrucţii etc.), dacă, în prealabil, nu şi-ar fi exprimat disponibilitatea sau măcar intenţia de colaborare sub diverse forme juridice (salariat, S.R.L., PFA etc.) pentru funcţia de coordonator de echipă. Faţă de toate aceste aspecte solicită respingerea Contestaţiei formulate de..., admiterea cererii de intervenţie formulate şi admiterea argumentelor invocate de Entitatea Contractantă. Pagina 33 din 80

Prin adresa nr....., înregistrată la Consiliu sub nr....... a transmis note scrise în completarea argumentelor deja invocate în prezenta cauză, în care precizează că, în completarea argumentelor deja invocate în prezenta cauză, înţelege să aducă la cunoştinţa Consiliului faptul că, într-o procedură similară şi desfăşurată în paralel, având ca obiect aceeaşi problematică, respectiv omisiunea... de a declara în DUAE abaterile grave săvârşite în contracte derulate în Peru, cu consecinţa incidenţei art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016, a fost pronunţată Decizia nr....... din data de..., prin care Consiliul a analizat în mod detaliat aspecte esenţial similare celor deduse judecăţii în prezenta cauză. Prin această decizie recentă, Consiliul a reţinut, în esenţă, că, în ipoteza invocării unor posibile abateri profesionale grave ale unui operator economic, sarcina de a stabili incidenţa motivelor de excludere prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 revine în mod exclusiv Entităţii contractante, care trebuie să efectueze o analiză proprie, efectivă, individualizată şi motivată a situaţiei concrete. Consiliul a subliniat că simpla bifare a răspunsului „NU" în DUAE nu exonerează Entitatea contractantă de obligaţia de a verifica înscrisurile suport depuse şi de a analiza, în mod real, împrejurările referitoare la contractele anterioare invocate (încetări anticipate, aplicarea de penalităţi, deficienţe de executare), sub aspectul gravităţii, caracterului repetat, eventualei redresări şi impactului asupra relaţiei de încredere. Totodată, s-a reţinut că nu există nici excludere automată, dar nici menţinere automată în procedură: oricare dintre aceste măsuri trebuie să fie rezultatul unei evaluări proporţionale şi fundamentate, reflectate în documentele de evaluare. În speţa analizată, Consiliul a constatat că Entitatea contractantă nu a realizat o asemenea analiză efectivă şi motivată a situaţiei..., limitându-se la consemnarea poziţiei declarative din DUAE, fără a cerceta condiţiile concrete ale încetării contractelor, natura şi gravitatea deficienţelor sau caracterul lor repetat, motiv pentru care... privind lipsa unei evaluări reale au fost apreciate ca întemeiate. Aceste considerente sunt pe deplin convergente cu argumentaţia dezvoltată în prezenta cauză şi confirmă temeinicia criticilor formulate. Este adevărat că fiecare complet de soluţionare este independent în activitatea sa jurisdicţională. Cu toate acestea, exigenţele unei practici administrative-jurisdicţionale unitare, precum şi necesitatea asigurării tratamentului egal al părţilor aflate în situaţii comparabile, reclamă ca, atunci când circumstanţele de fapt şi cadrul juridic sunt esenţial similare, dezlegările oferite să urmeze aceeaşi logică şi aceleaşi criterii de interpretare. Întrucât problematica juridică analizată şi argumentele invocate sunt în mod evident similare, apreciază că statuările reţinute prin Decizia nr.... se impun a fi avute în vedere şi în prezenta cauză, în vederea asigurării unei practici unitare şi consecvente. Pagina 34 din 80

În considerarea celor expuse, solicită Consiliului să ia act de existenţa şi conţinutul Deciziei nr....... din data de... şi să aplice, în mod consecvent, principiile şi interpretările deja consacrate într-o cauză aproape identică. 2. Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr.... (DOSAR...), depusă de... împotriva rezultatului procedurii, menționează că în urma evaluării ofertelor din prezenta procedură, au fost declarate conforme și evaluate:... (... puncte)... (... puncte) și... MGGP (... puncte). Cu ocazia clarificărilor... i s-a solicitat sa comunice date privind terțul susținător pentru experiența similară TUMAS... & CONTRACTING -...... la aplicarea fașă de acesta a dispozițiilor art. 3 alin. (1) pct. ii lit. (iii) - (v) din Legea nr. 99/2016 si... nr.... („Ordinul 549"). Prin răspunsul transmis a arătat în principal că terțul este dat de către Asociatul TUMAŞ TURK MUHENDiSLÎK MUŞAViRLÎK VE MUTEAHHÎTLiK A.Ş. și este înregistrat în India, tară ce nu se regăsește pe lista Ordinului 549, dar, în analizarea situației terțului și a emiterii unei decizii de acceptare sau de respingere a acestuia, a solicitat entității să respecte jurisprudența recentă și obligatorie a CJUE ca urmare a pronunțării interpretative în data de... în cauza C-266/22, iar, în cazul în care entitatea ar considera că acest terț trebuie exclus, atunci a solicitat aplicarea dispozițiilor de la art....7 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Fără a

mai

primi

vreo

clarificare,

prin

Comunicare

a fost înștiințat că oferta este exclusă în temeiul dispozițiilor art. 66 din Legea nr. 99/2016, deoarece terțul susținător se încadrează în această ipoteza legală, în plus entitatea susținând că, în situația de față, nu există dreptul... de a se prevala de dispozițiile art....7 alin. (2). Motivarea integrală a contestației se regăsește în fișierul „[CN1... /...239]Contestație 2..._....pdf.p7s” postat de entitate în SEAP la..., în cadrul documentelor asociate anunțului de participare nr..... Reproducerea în cuprinsul deciziei a ansamblului motivării nu se justifică, din moment ce întreaga contestație poate fi vizualizată liber și gratuit în SEAP de către orice persoană interesată. Sintetizarea de mai sus nu prejudiciază nici părțile și nici terții, din moment ce oricine are la dispoziție spre vizualizare și descărcare prin intermediul SEAP întreaga contestație. Desigur, motivarea completă va fi avută în vedere de membrii completului la adoptarea soluției. Prin adresa nr....., înregistrată la Consiliu sub nr...., entitatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de..., în care solicită: - Respingerea contestaţiei formulată de... Romania ca nefondată. - Menţinerea efectelor Raportului procedurii nr...., şi a Comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire: -nr...., -nr...., -nr...., -nr..... Pagina 35 din 80

....de... „C.F.R." - S.A.. a organizat procedura de achiziţie sectoriala sectorială având ca scop atribuirea contractului servicii: Servicii de Consultanţă şi Supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre staţiile... Bucureşti... - Jilava -... - Lot 2" În cadrul serviciilor de Consultanţă şi Supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre staţiile... Bucureşti... - Jilava -... - Lot 2", Contractantul/ Supervizorul va desfăşura activităţi de coordonare, consultanţă şi supervizare, astfel: Desfăşurarea activităţilor necesare realizării şi implementării obiectivului de investiţii supervizat, se vor realiza pe raza... Bucureşti, respectiv în judeţele Ilfov şi.... Linia de cale ferată Bucureşti Progresu - Jilava -... face parte din liniile de cale ferată 106, 106A, are o lungime proiectată de... km, lungime de traseu în care s-au inclus:... km lungime de traseu modernizat şi electrificat +... km doar lucrări de electrificare, infrastructura c.f. pe interval Vidra - Comana fiind în execuţie în cadrul Lotului 1. Modernizarea implică, în principal, îmbunătăţirea infrastructurii şi a sistemului feroviar astfel încât să se poată atinge viteze de max. 120 km/h. Dezvoltarea şi modernizarea infrastructurii de transport feroviar este unul din obiectivele specifice ale strategiilor de dezvoltare a judeţelor pe teritoriul cărora se află traseul de cale ferată, respectiv Judeţul..., care va conduce la următoarele efecte: - asigurarea unui grad de mobilitate şi accesibilitate ridicat pentru rezidenţii şi mediul de afaceri din judeţul...; - creşterea atractivităţii şi accesibilităţii municipiului..., prin dezvoltarea mobilităţii şi conectivităţii populaţiei, bunurilor şi serviciilor conexe în vederea promovării dezvoltării durabile; - atragerea de investitori şi capital în vederea dezvoltării mediului de afaceri, având în vedere că în municipiul..., se desfăşoară activităţi economice în Parcul industrial şi tehnologic -..., în Centrul de..., dar şi în hub-ul trimodal... - „ Portul verde şi de înaltă performanţă ". Contractul de supervizare a proiectării şi execuţiei de lucrări va trebui să acopere perioada cuprinsă între data semnării şi data de expirare a perioadei de notificare a defectelor aferentă contractului de lucrări, conform calendarului estimat prezentat orientativ mai jos, la care se va adăuga o perioadă de închidere, necesare întocmirii şi transmiterii de către Supervizor a declaraţiei finale la terminarea lucrărilor („Procesul verbal de recepţie finală"). Durata totală estimată a serviciilor este de 158 luni, care este calculată luându-se în considerare: - durata estimată de proiectare şi execuţie a lucrărilor - 36 luni din care: ❖ 6 luni proiectare (perioada de pre-construcţie) ❖ 30 luni execuţie de lucrări (perioada de construcţie) - perioada de garanţie şi notificare a defectelor: 120 luni perioada post-garanţie - închidere a lucrărilor: 2 luni Pagina 36 din 80

Ca răspuns la anunţul de participare nr...., au depus ofertă semnată cu semnătură electronică, bazată pe un certificat digital emis de un furnizor acreditat, respectând termenul limită de depunere a ofertelor, 7 ofertanţi. În data de... a fost aprobat raportul procedurii in care au fost stabilite ca fiind admisibile 3 oferte. Fașă de..., a formulat următorul punct de vedere: ... la contestaţia depusă de... Romania in calitate de lider al... Romania -... ve Muteahhitlik înregistrată la entitatea contractantă sub nr...., comisia de evaluare a întocmit prezentul punct de vedere cu respectarea declaraţiilor de confidenţialitate şi justificarea acestora, depuse de ofertanţii participanţi la procedură, fară a dezvălui informaţiile declarate ca fiind confidenţiale, ţinând cont de faptul că punctul de vedere va fi transmis şi..., potrivit prevederilor art.18 alin.(l) din Legea nr.101/2016, cu modificările şi completările ulterioare. ... ca, prin decizia pe care se va pronunţa, să dispună respingerea contestaţiei depusă de... Romania -... ve Muteahhitlik, ca fiind nefondată şi să se menţină... şi actele subsecvente aşa cum au fost ele emise. ... cu privire la evaluarea ofertei... Romania (Lider) -... ve Muteahhitlik (ofertant) cu Terţ susţinător TURKISH... &CONTRACTING -... În cadrul procedurii de atribuire contestatorul a depus ofertă în cadrul... Romania (Lider) -... ve Muteahhitlik (ofertant) invocând susţinerea terţului susţinător TURKISH... &CONTRACTING -... stabilit în India, în etapa de evaluare, Entitatea contractantă prin Comisia de evaluare a solicitat clarificări privind încadrarea terţului susţinător în definiţia de „operator economic", raportat la dispoziţiile art. 3 alin. (1) pct. ii) lit. (iii)-(v) din Legea nr. 99/2016 şi a... nr.... pentru aprobarea listei ţărilor care se încadrează în categoriile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (iii)- (v) din Legea nr. 98/2016. Prin răspunsul transmis, contestatorul a confirmat faptul că terţul susţinător TURKISH... &CONTRACTING -... este înregistrat în India, stat care nu se regăseşte pe lista prevăzută de... nr..... În consecinţă, Comisia de evaluare a dispus respingerea ofertei, în temeiul art. 66 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Astfel, lipsa calităţii de operator economic reprezintă o cauză autonomă şi imperativă de excludere, care operează anterior şi independent de analiza motivelor de excludere sau a criteriilor de calificare. Entitatea contractantă reiterează faptul că definiţia „operatorului economic" eligibil, astfel cum este prevăzută la art. 3 alin. (1) pct. ii) lit. (iii)- (v) din Legea nr. 99/2016, reglementează condiţiile în care operatorii economici din state terţe pot participa la procedurile de atribuire. Aceste condiţii sunt detaliate şi operaţionalizate prin... nr..... Întrucât terţul susţinător indicat de contestator nu se încadrează în aceste dispoziţii, comisia de evaluare a constatat, în mod legal şi temeinic, incidenţa art. 66 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 şi, pe cale de consecinţă, a dispus respingerea ofertei. ... nr.... stabileşte lista statelor terţe ai căror operatori economici beneficiază de acces la procedurile de achiziţie sectorială. Contestatorul invocă în mod neîntemeiat dispoziţiile art....7 din Legea nr. 99/2016, referitoare la posibilitatea înlocuirii terţului susţinător. Pagina 37 din 80

Entitatea contractantă ţinând cont de prevederile legii achiziţiilor sectoriale a înţeles că articolul...7 alin. (2) este aplicabil exclusiv în situaţiile în care terţul nu îndeplineşte criteriile de capacitate tehnică sau financiară, sau terţul se încadrează într-un motiv de excludere prevăzut la art. 177, 178 sau 180. În speţă, terţul TURKISH... &CONTRACTING -... nu a fost analizat de către Comisia de evaluare sub aspectul capacităţii tehnice sau financiare şi nici nu a fost eliminat pentru motive de excludere prevăzute la art....u 180. Terţul TURKISH... &CONTRACTING -... înregistrat în India, nu este eligibil prin raportare la art. 66 alin. (2), întrucât nu are dreptul legal de a participa la procedură deoarece India nu se regăseşte în lista statelor prevăzute de... nr..... Susţinerea... potrivit căreia Entitatea contractantă ar fi aplicat în mod eronat sancţiunea excluderii ofertei, întrucât norma legală ar prevedea... terţului susţinător, iar nu a ofertantului, este neîntemeiată deoarece acesta nu indică nicio prevedere legală în acest sens. Potrivit dispoziţiilor legale ale articolului 66 din Legea 99/2016, Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice persoană, inclusiv terţ susţinător, care nu se încadrează în definiţia de operator economic, fară a mai fi necesară verificarea motivelor de excludere prevăzute la art..... Or, terţul indicat de contestator, fiind stabilit într-un stat terţ care nu se regăseşte pe lista prevăzută de... nr...., nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a participa la procedură, neavând calitatea de operator economic eligibil în sensul Legii nr..... În aceste condiţii, oferta... a fost depusă cu sprijinul unui terţ care nu putea participa legal la procedură, ceea ce atrage incidenţa directă a articolului 66 alin. (2) din Legea 99/2016 şi, implicit, respingerea ofertei, nu doar ignorarea susţinerii respective, în speţă, nu se aflăm în ipoteza unei simple excluderi a terţului susţinător, cu consecinţa neluării în considerare a susţinerii acordate, ci într-o situaţie de neeligibilitate ab initio a acestuia, în sensul art. 66 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, care exclude aplicarea mecanismului de înlocuire prevăzut de art....7 alin. (2) din Legea 99/2016. Mecanismul de înlocuire prevăzut de articolul...7 nu poate fi extins la situaţii precum lipsa calităţii de operator economic, întrucât aceasta ar echivala cu eludarea dispoziţiilor imperative ale art. 66 din Legea nr. 99/2016. ... interpretează în mod eronat şi dispoziţiile art....7 din Legea nr. 99/2016, susţinând că CFR ar fi fost obligată să acorde dreptul de înlocuire a terţului susţinător. Entitatea contractantă subliniază că mecanismul de înlocuire prevăzut de art....7 alin. (2) este aplicabil exclusiv în ipoteza în care terţul nu îndeplineşte criteriile de capacitate, sau nu se încadrează într-un motiv de excludere prevăzut la art. 177, 178 sau 180. În consecinţă... de a i se permite înlocuirea terţului este contrară cadrului legal aplicabil şi trebuie respinsă ca neîntemeiată. Raţionamentul... conduce la un rezultat inadmisibil juridic acela că orice terţ, indiferent de neeligibilitate, ar putea fi menţinut în procedură doar pentru a crea artificial o situaţie de excludere în temeiul art.... şi, ulterior, a fi înlocuit. Invocarea de către contestator a principiului ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet este neîntemeiată, întrucât situaţiile juridice avute în vedere nu sunt identice şi nu pot fi asimilate. Astfel, dispoziţiile art. 66 alin. (2) din Pagina 38 din 80

Legea nr. 99/2016 vizează o lipsă de eligibilitate legală a participantului la procedură, în timp ce art.... din acelaşi act normativ reglementează motive de excludere de natură subiectivă. La rândul său, art....7 alin. (2) are în vedere exclusiv remedierea unei deficienţe intervenite într-o situaţie juridică valid constituită, ipoteză care nu este incidenţă în această speţă. Acolo unde situaţiile juridice sunt diferite, nu poate opera identitatea de soluţie. Cu privire la susţinerea... referitoare la pretinsa posibilitate de renunţare sau de înlocuire a terţului susţinător ulterior depunerii ofertei, Entitatea contractantă arată că acceptarea unei asemenea conduite ar echivala cu o modificare substanţială a ofertei după expirarea termenului-limită de depunere a ofertelor, ceea ce ar conduce la încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal consacrate de legislaţia în materia achiziţiilor sectoriale. Terţul susţinător face parte integrantă din componenţa... şi implicit a ofertei, iar neeligibilitatea acestuia distorsionează oferta în ansamblul său, aceasta neputînd fi reconfigurată prin renunţare la terţ, sau înlocuire, sau evaluare „fară luarea în considerare" a susţinerii terţului aşa cum invocă Contestatorul. ... de înlocuire a terţului susţinător formulată de Contestator demonstrează, în mod implicit, că acesta însuşi admite caracterul neeligibil al configuraţiei iniţiale a ofertei sale, confirmând astfel existenţa unei erori proprii în elaborarea şi depunerea acesteia. Având în vedere cele expuse solicită... să respingă contestaţia depusă de Contestator ca nefondată şi să menţină decizia Entităţii contractante ca fiind legală şi temeinică. ... privind... (lider) -... (ofertant) - 3TI... (ofertant) Contestatorul susţine că ofertantul... membru al... (lider) -... (ofertant) - 3TI... ar fi fost implicat în abateri grave şi/sau repetate în derularea unor contracte, ceea ce ar fi justificat... acestuia din procedura de achiziţie publică. Prin documentele justificative transmise de ofertantul... (lider) -... (ofertant) - 3TI..., prin care se demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie în conformitate cu informaţiile cuprinse în Fişa de date şi DUAE, ofertantul a prezentat informaţii suplimentare privind DUAE completat de ofertantul asociat.... Aceste informaţii vizează o serie de situaţii litigioase privind unele contracte finalizate sau în curs de derulare, în state din afara.... Aceste contracte prezentate şi analizate de Comisia de evaluare fac în prezent obiectul fie al unui litigiu arbitrai, fie suspendarea printr-o Hotărâre a unei sancţiuni, fie declararea ca fiind nulă a unei Horărâri emisă de Tribunal de Contrataciones del Estado, de către... de Justiţie din Lima. Informaţiile prezentate de către... (lider) -... (ofertant) - 3TI... în ANEXA Documente Justificative DUAE... -3TI-... conţine extras din Hotărârea nr.... a Curţii Supreme de Justiţie din Lima, toate documentele regăsindu-se în Dosarul Achiziţiei. Entitatea contractantă, prin comisia de evaluare legal constituită la nivelul său, în derularea unei proceduri de achiziţie, nu are atribuţiile unei comisii de anchetă sau ale unei instanţe de judecată, atribuţiile comisiei de evaluare fiind limitate la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi a absenţei motivelor de exdudere în baza informaţiilor şi documentelor prezentate de ofertant. Pagina 39 din 80

În consecinţă, analiza comisiei se limitează la ceea ce poate fi constatat pe baza informaţiilor şi a documentelor transmise precum şi a cadrului legal aplicabil în materie de achiziţii publice, ori din acesta perspectivă comisia de evaluare şi-a îndeplinit îndatoriririle. În urma analizării informaţiilor suplimentare furnizate de ofertant cu privire la situaţiile litigioase ale ofertantul asociat... şi a faptului că situaţiile litigioase nu sunt definitive, comisia de evaluare a constatat că nu rezultă existenţa vreunui motiv de excludere în sensul art. 180 alin. (1) lit. c) sau lit. g) din Legea nr. 99/2016, aşa cum reiese din cele consemnate în Procesul verbal de evaluare nr.... si Anexa l.b... a PV nr.... suport DUAE. Totodată, comisia de evaluare a verificat, în conformitate cu prevederile legale, existenţa eventualelor certificate constatatoare pe platforma SEAP, constatând că operatorul economic... nu figurează ca având documente constatatoare negative la data semnării Procesului verbal de evaluare nr..... ... la informaţiile furnizate de contestator privind Decizia nr....... din... comisia de evaluare nu emite niciun punct de vedere asupra acesteia, fiind în afara etapei de evaluare a ofertelor. Având în vedere cele prezentate mai sus, solicită... să respingă... formulate de... Romania (Lider) -... ve Muteahhitlik (ofertant) cu terţ susţinător TURKISH... &CONTRACTING -... privind ofertantul asociat.... ... privind oferta... (lider) -... (ofertant) -3TIPROGETTI ITALIA -... ca fiind inacceptabilă pentru faptul că... S.PA. nu deţine autorizaţie/ agrement AFER conform fişei de date. Entitatea contractantă învederează... că oferta... nu poate fi calificată ca inacceptabilă sub aspectul pretinsei lipse a autorizaţiei/agrementului AFER deţinut de... Aplicarea dispoziţiilor art. 58 alin. (1) din HG nr. 394/2016 este clară şi imperativă, în sensul că, în cazul unei asocieri, cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională se consideră îndeplinite atunci când cel puţin unul dintre membrii... deţine autorizaţia necesară pentru partea din contract pe care o execută, condiţie pe deplin respectată în cazul în speţă. În acest sens, aşa cum se menţionează în Anexa Procesului-verbal nr.... suport DUAE.... a prezentat... pentru „Proiectare şi Consultanţă în domeniul feroviar şi cu metroul, cu excepţia instalaţiilor feroviare şi cu metroul", documente care se regăsesc în fişierul Anexe, pag. 119-120, prin urmare, cerinţa de capacitate tehnică este îndeplinită legal, iar oferta nu poate fi respinsă ca inacceptabilă. Entitatea contractantă arată că susţinerea... privind pretinsa obligaţie a operatorului 3TIPROGETTI ITALIA -... de a deţine autorizaţie de furnizor feroviar, emisă în temeiul H.G. nr. 526/2025, este neîntemeiată. Actul normativ invocat a fost adoptat ulterior publicării Anunţului de participare nr.... din data de... şi a intrat în vigoare la data de..., nefiind aplicabil procedurii aflate în derulare, conform principiului „tempus regit actum", consacrat de art. 6 alin. (2) din Codul civil. La data iniţierii procedurii, cadrul normativ aplicabil era cel instituit prin OMT nr...., potrivit căruia, pentru activităţile de proiectare şi consultanţă, era Pagina 40 din 80

suficientă deţinerea... pentru ofertanţii străini, doar ofertanţii români având obligativitatea de a deţine Autorizaţie de furnizor feroviar şi Agrement tehnic. În acest sens, comisia de evaluare a constatat că operatorul a prezentat..., aspect consemnat în anexa Procesului-verbal nr.... suport DUAE. Prin urmare, cerinţa de capacitate tehnică este îndeplinită, iar critica... este lipsită de temei legal. ... privind oferta... (lider) -... (ofertant) - 3TI... ca fiind inacceptabila pentru faptul că... nu deţine ISO... pentru activitatea principală. În ceea ce priveşte cerinţa privind implementarea unui standard de asigurare a calităţii conform ISO...u echivalent, entitatea contractantă arată că aceasta este îndeplinită de membrii..., pentru activitatea principală ce face obiectul contractului, respectiv servicii de consultanţă şi supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor. Astfel... a prezentat Certificatul..., având ca domeniu de aplicare activităţi de proiectare, execuţie, consultanţă şi asistenţă tehnică în construcţii, inclusiv lucrări de... (Anexe, pag. 154-155). De asemenea, 3TI... a depus Certificatul... pentru activităţi dc proiectare lucrări civile, management de proiect, supravegherea construcţiilor şi verificarea proiectării (Anexe, pag. 121-124). Totodată... a prezentat...:, având ca domeniu de aplicare servicii de proiectare, dezvoltare, supervizare şi management al construcţiilor, inclusiv în domeniul căii ferate şi metroului (Anexe, pag. 368-369). În consecinţă, comisia de evaluare a constatat în mod legal şi temeinic că toţi membrii... deţin certificări ISO... aplicabile activităţilor de consultanţă şi supervizare care fac obiectul contractului, iar susţinerea... privind pretinsa inacceptabilitate a ofertei este lipsită de temei. ... privind oferta... (lider) -... (ofertant) - 3TI... ca fiind inacceptabilă pentru neindeplinirea cerinţei privind experienţa similară. Cu privire la îndeplinirea cerinţei de experienţă similară Entitatea contractantă arată că cerinţa este pe deplin îndeplinită de..., prin contracte de consultanţă şi supervizare duse la bun sfârşit, aferente modernizării infrastructurii feroviare, în conformitate cu prevederile Fişei de date a achiziţiei. Comisia de evaluare a analizat documentele justificative depuse şi a constatat că acestea atestă implicarea efectivă a... în activităţi de consultanţă şi supervizare pentru proiecte relevante, inclusiv coordonarea activităţilor, respectarea secvenţialităţii lucrărilor şi gestionarea riscurilor, în concordanţă cu cerinţele de competenţă profesională. Analiza detaliată a acestor documente este consemnată în Anexa la Procesul-verbal nr.... - etapa Documente suport DUAE (Anexe, pag. 97-119). ... privind oferta... (lider) -... (ofertant) - 3TI... ca fiind neconformă întrucât Expertul responsabil proiectare nu deţine diploma solicitată. Entitatea contractantă învederează onoratului Consiliu că susţinerea... privind neîndeplinirea cerinţei....5 referitoare la Expertul Responsabil Proiectare este neîntemeiată. În urma solicitării de clarificare, ofertantul a depus diploma menţionată în Cv şi documentele care atestă calificarea necesară pentru poziţia de... Responsabil Proiectare/... de Echipa. Experienţa profesională, documentată prin Pagina 41 din 80

CV şi recomandări, confirmă implicarea în activităţi de proiectare, supervizare şi coordonare a lucrărilor de..., în conformitate cu obiectul contractului supus procedurii de atribuire. Expertul deţine diploma şi calificarea necesară pentru poziţia de... Responsabil Proiectare/... de Echipa iar experienţa profesională a expertului coincide cu cerinţele de competenţă şi responsabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire, oferind garanţia executării corespunzătoare a serviciilor contractuale. Comisia de evaluare a procedat legal şi temeinic, iar oferta... (lider) -... (ofertant) - 3TI... nu poate fi considerată neconformă pentru aceste aspecte, contestaţia fiind lipsită de temei. Analiza completă se regăseşte în Anexa.... b la Proces de evaluare nr.... de evalure..., în concluzie, comisia de evaluare a procedat legal şi temeinic, oferta... nu poate fi considerată neconformă sub acest aspect iar contestaţia pe acest motiv nu are temei. ... privind oferta... (lider) -... (ofertant) - 3TI... ca fiind neconformă întrucât experţii nu dovedesc participarea în contracte care ar permite acordarea puctajului maxim: 1- Expertul... nu dovedeşte participarea la 4 contracte similare. Aducem în atenţia... faptul că evaluarea expertului propus pentru poziţia de... (Kl) a fost realizată de comisia de evaluare cu respectarea strictă a prevederilor documentaţiei de atribuire, ale legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice, precum şi a principiilor transparenţei, tratamentului egal şi proporţionalităţii. Analiza experienţei profesionale specifice a expertului s-a efectuat exclusiv în raport cu cerinţele prevăzute în Fişa de date, concluziile fiind consemnate în mod clar şi detaliat în Anexa....bSpecialist la Procesul de evaluare nr..... Documentele justificative depuse în ofertă confirmă îndeplinirea integrală a cerinţei de experienţă, precum şi temeinicia punctajului acordat. ... de evaluare nr.... însoţit de Anexa....b reiese analiza Comisiei de evaluare unde se poate observa că expertul a deţinut poziţii similare în cadrul mai multor contracte distincte, având ca obiect supervizarea şi/sau consultanţa execuţiei lucrărilor de...; supervizarea şi/sau consultanţa proiectării şi execuţiei lucrărilor; activităţi de proiectare (inclusiv detalii de execuţie); lucrări de modernizare şi reabilitare a infrastructurii de transport feroviar. Anexa....... la Procesul de evaluare nr.... evidenţiază participarea expertului în mai mult de patru contracte eligibile, fiecare încadrându-se în tipologiile de contract prevăzute de Fişa de date. Cerinţa de experienţă nu impune un tip unic de contract, ci permite cumularea experienţei obţinute în cadrul unor contracte de supervizare, consultanţă, proiectare şi/sau execuţie de.... Documentele depuse confirmă deţinerea de către... a unei poziţii similare în fiecare dintre contractele analizate. Experienţa prezentată este dovedită prin documente justificative conforme şi vizează exclusiv infrastructura de transport feroviar, fiind excluse metroul şi tramvaiul, în acord cu cerinţa din Fişa de date. În acest context... formulate de Contestator referitoare la presupusa neîndeplinire a criteriilor de experienţă şi la acordarea nejustificată a punctajului maxim sunt nefondate şi nu pot fi reţinute. Pagina 42 din 80

Coordonatorul de echipa nu demonstrează o experienţa vastă in domeniul caii ferate Aduce în atenţia... că evaluarea expertului propus pentru poziţia de Coordonator de echipă a fost realizată cu respectarea strictă a cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire. Conform Fişei de date, cerinţa privind experienţa profesională specifică este ca expertul propus să deţină experienţă relevantă într-o poziţie de Coordonator de echipă/proiect/contract, fiind „familiarizat cu reglementările specifice domeniului, cu riscurile asociate activităţii, precum şi cu secvenţialitatea activităţilor şi punctele critice ale unui contract de o asemenea complexitate". Din analiza documentelor depuse, consemnată în Anexa l.b... la Procesul- verbal de evaluare nr...., rezultă că expertul evaluat a deţinut poziţii de Coordonator de echipă şi... în cadrul unor contracte complexe de supervizare şi consultanţă a execuţiei lucrărilor, inclusiv proiecte de modernizare şi reabilitare a infrastructurii feroviare, precum şi proiecte de... de complexitate similară. Documentele justificative analizate de comisia de evaluare (recomandări, procese-verbale de recepţie, documente emise de beneficiari) demonstrează implicarea efectivă a expertului în coordonarea activităţilor, gestionarea riscurilor, respectarea secvenţialităţii lucrărilor şi identificarea punctelor critice ale contractelor, aspecte care corespund integral cerinţei din Fişa de date. În consecinţă, critica formulată de Contestator privind lipsa experienţei relevante în domeniul feroviar nu poate fi reţinută, întrucât evaluarea realizată de comisia de evaluare este fundamentată pe documente justificative conforme şi reflectă îndeplinirea integrală a cerinţei de calificare şi selecţie. Astfel, acordarea punctajului maxim este temeinică şi legală, fiind în deplină concordanţă cu prevederile documentaţiei de atribuire şi cu cele consemnate în Procesul-verbal de evaluare nr.... şi Anexa 1.b... a acestuia. ... la... cu privire la oferta depusă de... (Leader) -... E CONSULTORIA (ofertant)Meta...(tert) precum că aceasta este inacceptabilă şi neconformă. Aduce în atenţia... pentru o corectă informare, că... (Leader) -... E CONSULTORIA (Ofertant) - Meta... (terţ) nu este ofertantul declarat câştigător al procedurii de atribuire, analiza ofertei acesteia fiind realizată exclusiv din perspectiva criticilor formulate de Contestator. Contestaţia privind lipsa ISO..., nu este întemeiată întrucât oferta... (Leader) -... E CONSULTORIA (ofertant)Meta...(tert) nu a fost clasată pe primul loc fapt pentru care comisia nu a solicitat prezentarea documentelor suport pentru cele declarate în DUAE. Cu privire la critica privind „presupusa neexperienţă a expertului coordonator în lucrările de cale ferată" Aduce în atenţia... că această critică formulată de Contestator privind presupusa neexperienţă a expertului coordonator în lucrările de cale ferată, în ceea ce îl priveşte pe expertul propus pentru poziţia de Coordonator de echipă, este nefondată, aşa cum rezultă din justificarea comisiei de evaluare şi din documentele analizate în cadrul procedurii în Proces verbal nr.... Anexa lb.... Pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei privind experienţa profesională specifică, ofertantul a prezentat un ansamblu coerent de documente Pagina 43 din 80

justificative, respectiv recomandări, ordine de mobilizare, certificate de experienţă şi confirmări emise de autorităţi contractante relevante, din care rezultă că expertul a deţinut, în mod repetat şi documentat, poziţii de Coordonator de contract, Coordonator de proiect şi... în cadrul unor contracte complexe de supervizare şi consultanţă a execuţiei şi/sau proiectării şi execuţiei lucrărilor de... de transport. Documentele analizate de comisia de evaluare demonstrează participarea efectivă a expertului în toate etapele contractelor, exercitarea atribuţiilor de coordonare prevăzute de caietele de sarcini şi legislaţia aplicabilă, precum şi gestionarea activităţilor specifice unor proiecte de... de transport de mare complexitate. Astfel, cerinţa vizează infrastructura de transport în ansamblu, fără a fi limitată exclusiv la infrastructura.... Prin formularea criticii, Contestatorul încearcă să restrângă nejustificat sfera cerinţei din Fişa de date, interpretând-o în mod eronat ca fiind aplicabilă exclusiv infrastructurii feroviare. O asemenea interpretare contravine textului clar şi lipsit de echivoc al documentaţiei de atribuire, în consecinţă, experienţa expertului propus este pe deplin eligibilă, fiind acumulată în cadrul unor contracte de... de transport care corespund integral cerinţelor stabilite de Entitatea contractantă. Analiza comisiei de evaluare este în deplină concordanţă cu prevederile documentaţiei de atribuire şi se regăseşte consemnat în Procesul-verbal de evaluare nr.... şi Anexa 1.b... a acestuia. Ceea ce critică Contestatorul legat de expertul... rutieră precum că punctajul acordat expertului în... rutieră este fără fundament real nu are legătură cu procedura de achiziţie supusă acestei contestaţii. Totodată, solicită... să reţină că Contestatorul a formulat critici cu caracter general, îndreptate împotriva ofertelor rămase în procedură, şi nu exclusiv împotriva ofertei declarate câştigătoare, critici care se dovedesc nefondate şi tendenţioase, având ca scop denaturarea realităţii în raport cu cerinţele documentaţiei de atribuire. Pentru toate argumentele expuse până acum şi cu raportare la toate înscrisurile la care ne-am referit în prezentul punct de vedere, care fac parte din dosarul achiziţiei, solicită... să respingeţi contestaţia formulată de... Romania -... ve Muteahhitlik, să menţineţi efectele Raportului procedurii nr.... şi a comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire." Aduce la cunoştinţa... că, pe parcursul evaluării ofertelor, entitatea contractantă, prin comisia de evaluare, a aplicat în mod consecvent principiul tratamentului egal faţă de toţi ofertanţii, iar solicitările de clarificări transmise acestora au avut exclusiv rolul de a lămuri aspecte deja existente în cuprinsul ofertelor, fără a conduce la completarea, modificarea sau îmbunătăţirea acestora şi fără a depăşi limitele permise de cadrul legal. Nu a fost permisă completarea niciuneia dintre ofertele prezentate de participanţii la procedură, toate solicitările de clarificări, precum şi analiza răspunsurilor formulate de ofertanţi fiind realizate cu respectarea şi aplicarea strictă a prevederilor legale incidente. Pagina 44 din 80

Pentru toate argumentele expuse până acum şi cu raportare la toate înscrisurile la care a făcut referire în prezentul punct de vedere, care fac parte din dosarul achiziţiei, solicită... să se respingă contestaţia formulată de... Romania -... ve Muteahhitlik, să se menţină efectele Raportului procedurii nr.... şi a Comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr...., 3TI... S.P.A, în calitate de ofertant, al procedurii, a depus cerere de intervenție, privind contestația formulată de..., la aceeași procedură, intervenientul a solicitat cele precizate în partea introductivă a decizie. Prin prezenta cerere intervenientul susţine apărările şi poziţia procesuală a Entităţii Contractante, apără legalitatea actelor emise de Entitatea Contractantă în cadrul procedurii de atribuire şi protejăm poziţia... 3TI... S.P.A (Leader) -... -... LTD. şi dreptul acesteia la semnarea contractului de achiziţie publice. 3TI... S.P.A reiterează aspectele expuse pe larg în cererea de intervenție, înregistrată la Consiliu sub nr...., de la punctul 1, până la punctul 56. ... la neteminicia contestaţiei formulate de..., intervenientul consideră că, contrar susţinerilor..., entitatea contractantă în mod corect a înţeles să respingă oferta... ca inacceptabilă. Contestatorul susţine că autoritatea contractantă ar fi procedat în mod nelegal prin... ofertei..., invocând faptul că terţul susţinător nu are calitatea de ofertant, că sancţiunea prevăzută de art. 66 din Legea nr. 99/2016 ar fi una individuală şi că, în orice caz, ar fi trebuit să i se permită înlocuirea terţului în temeiul art....7 alin. (2). Aceste susţineri sunt însă neîntemeiate, întrucât ignoră regimul juridic distinct aplicabil accesului pe piaţa achiziţiilor publice, definiţia operatorului economic, precum şi limitele dreptului de înlocuire a terţului susţinător. După cum este deja de notorietate în ceea ce priveşte participarea la proceduri de achiziţie în cadrul Statelor membre a... de către operatori din State terţe şi nesemnatare a Acordului privind achiziţiile publice, CJUE a pronunţat Hotărârea din cauza Kolin. De asemenea, la nivel naţional, jurisprudenţa:... nr.... Concluziile care rezultă din această hotărâre sunt clare: - Dispoziţiile Directivelor care reglementează achiziţiile publice nu se aplică operatorilor din state terţe; - Dispoziţiile naţionale din Statele membre care transpun dispoziţii unionale nu se aplică operatorilor din state terţe; - Operatorii economici din state terţe nu pot beneficia de un tratament egal, identic cu cel al operatorilor economici din State membre. - Autorităţile contractante nu pot aplica în cadrul procedurilor de atribuire nici dispoziţiile naţionale de transpunere nici dispoziţiile unionale atunci când evaluează oferta primită din partea unui operator economic dintr-un stat terţ. În ceea ce priveşte prezenta speţă, aceste concluzii relevă o serie de încălcări a regimului detaliat de Kolin de către Entitatea Contractantă. În primul rând, Entitatea Contractantă a procedat corect plecând de la dispoziţiile art. 66 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 99/2016, care stabilesc fără Pagina 45 din 80

echivoc că au dreptul de a participa la procedurile de atribuire, în orice calitate, inclusiv de terţ susţinător, exclusiv operatorii economici care se încadrează în definiţia prevăzută de art. 3 alin. (1) lit. ii). Această definiţie nu este una pur formală, ci condiţionează însăşi existenţa dreptului de acces la procedură de apartenenţa la una dintre categoriile de state enumerate expres de legiuitor, respectiv state membre UE, SEE, state semnatare GPA, state aflate în proces de aderare sau state terţe beneficiare ale unor acorduri internaţionale care garantează accesul reciproc. Or, contestatorul nu contestă faptul că terţul susţinător indicat, TUMAS... & CONTRACTING -..., este o entitate juridică înregistrată în India, stat care nu se regăseşte în niciuna dintre categoriile prevăzute de art. 3 alin. (1) lit. ii) pct. (i)-(v) din Legea nr. 99/2016 şi nici în lista statelor eligibile prevăzută de... nr..... În aceste condiţii, terţul nu se încadrează în definiţia legală a operatorului economic cu drept de participare la procedură, indiferent de rolul concret pe care îl are în cadrul ofertei. În al doilea rând, este lipsită de temei susţinerea... potrivit căreia art. 66 ar institui o sancţiune exclusiv individuală, inaplicabilă ofertei. Dispoziţiile art. 66 alin. (2) sunt clare în sensul că entitatea contractantă exclude din procedură orice persoană fizică sau juridică, având inclusiv calitatea de terţ susţinător, care nu se încadrează în definiţia operatorului economic, fără a mai fi necesară verificarea încadrării în motivele de excludere de la art..... Această excludere operează direct şi automat, tocmai pentru că neîncadrarea în definiţia operatorului economic afectează însăşi eligibilitatea participării la procedură. În mod corect, autoritatea contractantă a reţinut că susţinerea tehnică invocată printr-un terţ care nu are drept de acces la procedură este lipsită de suport legal şi nu poate produce efecte juridice. Acceptarea unei asemenea susţineri ar echivala cu eludarea dispoziţiilor imperative privind accesul la piaţa achiziţiilor publice şi ar permite, pe cale indirectă, participarea unui operator economic care nu beneficiază de acest drept. În al treilea rând, contestatorul interpretează în mod eronat dispoziţiile art....7 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, susţinând că dreptul de înlocuire ar avea un caracter absolut şi ar fi aplicabil în orice situaţie. În realitate, dreptul de înlocuire este condiţionat expres de ipotezele prevăzute de lege, respectiv situaţia în care terţul nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează într-un motiv de excludere dintre cele prevăzute la art. 177, 178 şi 180. Or, în speţă... terţului nu a fost fundamentată pe aceste texte, ci pe art. 66, care reglementează o ipoteză distinctă, anterioară şi de sine stătătoare, legată de lipsa dreptului de participare. Prin urmare, în mod corect autoritatea contractantă a apreciat că nu sunt incidente dispoziţiile art....7 alin. (2), întrucât terţul nu a fost exclus pentru motive de excludere clasice, ci pentru neîncadrarea în definiţia legală a operatorului economic. A admite contrariul ar însemna extinderea nepermisă a domeniului de aplicare al instituţiei înlocuirii şi ar conduce la golirea de conţinut a art. 66 din Legea nr. 99/2016. Pagina 46 din 80

În al patrulea rând, contestatorul invocă jurisprudenţa CJUE, în special Hotărârea din... în cauza C-266/22, pentru a susţine că legislaţia naţională care limitează accesul operatorilor din state terţe ar fi inaplicabilă. Această interpretare este însă eronată şi selectivă.... nu consacră un drept general şi necondiţionat al operatorilor din state terţe de a participa la procedurile de achiziţie publică, ci stabileşte exclusiv că statele membre nu pot introduce, în lipsa unei abilitări exprese din partea Uniunii, reguli noi de excludere cu aplicabilitate generală. În speţă, autoritatea contractantă nu a creat o regulă nouă şi nu a exclus discreţionar un operator economic, ci a aplicat cadrul normativ existent la momentul derulării procedurii, respectiv definiţia operatorului economic astfel cum este prevăzută de Legea nr. 99/2016 şi actele subsecvente. Mai mult, CJUE însăşi a reţinut că, în lipsa unui act al Uniunii care să impună admiterea operatorilor din state terţe, revine autorităţii contractante sarcina de a decide admiterea sau..., în condiţiile dreptului naţional aplicabil. În al cincilea rând, este nefondată susţinerea... potrivit căreia, chiar în ipoteza excluderii terţului, autoritatea contractantă ar fi trebuit să continue evaluarea ofertei fără a lua în considerare experienţa acestuia. Această abordare ar presupune o reevaluare substanţială a ofertei, diferită de cea prezentată prin DUAE, şi ar echivala cu o modificare a bazei pe care ofertantul şi-a construit oferta, contrar principiilor transparenţei şi tratamentului egal. Oferta a fost evaluată în forma în care a fost depusă, cu susţinerea tehnică declarată, iar eliminarea unilaterală a acesteia ar fi condus la o ofertă diferită de cea iniţială. În concluzie, autoritatea contractantă a procedat corect şi legal atunci când a exclus oferta..., având în vedere că terţul susţinător nu îndeplinea condiţiile legale pentru a avea acces la procedură, în sensul art. 3 alin. (1) lit. ii) şi art. 66 din Legea nr. 99/2016.... nu reprezintă o sancţiune arbitrară, ci consecinţa directă a aplicării unor dispoziţii imperative privind eligibilitatea participanţilor, iar dreptul de înlocuire prevăzut de art....7 alin. (2) nu este incident în speţă. Susţinerile... sunt, prin urmare, lipsite de temei juridic şi trebuie respinse ca neîntemeiate. Contrar susţinerilor..., entitatea contractantă a evaluat în mod corect oferta intervenientului, declarând-o acceptabilă, admisibilă şi câştigătoare. Contestatorul invocă fără temei faptul că ar fi existat dificultăţi majore în derularea contractelor executate de asociatul..., acuzând operatorul economic, în mod neîntemeiat, de săvârşirea unor pretinse abateri profesionale grave. ... nr....... din... nu are autoritate de lucru judecat şi nu afectează evaluarea efectuată de Entitatea Contractantă. Cu titlu prealabil, subliniem faptul că... invocă, în susţinerea criticilor aduse evaluării ofertei... nr....... din..., prin care s¬ar fi tranşat natura comportamentului asociatului... în contractele prezentate. În acest sens, înţelege să învedereze Consiliului faptul că... nr....... din... invocată de contestator NU poate avea autoritate de lucru judecat în prezenta cauză. Conform art....1 alin. (2) C.pr.civ: Pagina 47 din 80

"Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă." După cum este unanim recunoscut, existenţa autorităţii de lucru judecat, indiferent dacă vorbim de efectul negativ sau pozitiv al acesteia, presupune existenţa triplei identităţi: părţi, obiect şi cauză. Or, în cadrul dos. CNSC nr.... (conexat la dos. CNSC nr.... care are ca parte contestatoare...), contestaţia a fost formulată exclusiv de operatorul economic... Ltd. în contradictoriu cu Sectorul... al Municipiului Bucureşti şi, prin urmare, nu există identitate de PĂRŢI. Nici măcar contestatorul nu a fost parte în dosare nr.... şi... conexate pentru a se putea prevala de considerentele CNSC. Pentru ca... nr....... din... să fie opozabilă..., ar fi trebuit ca... să fi fost parte la respectivele dosare nr.... şi... conexate, pentru ca fiecare membru al..., în parte, să fi avut posibilitatea formulării de apărări în respectiva cauză. O interpretare contrară ar încălca dreptul intervenientului la apărare, deoarece ar fi pus să suporte o prezumţie absolută că ceea ce s-a judecat într- o altă cauză CNSC, de care am fost străină, este adevărul absolut, fără posibilitatea de a combate în vreun fel cele tranşate în respectivul dosar şi, prin extindere, fără posibilitatea de a combate eventualele considerente nefavorabile ale Consiliului, în condiţiile unei egalităţi de arme. Totodată, o interpretare contrară ar transforma hotărârile CNSC în izvor de drept, ceea ce neagă arhitectura jurisdicţională din România. În acelaşi sens, s-a arătat în jurisprudenţa recentă prin decizia nr. 947/40/... a Curţii de apel Suceava. Prin urmare... nr....... din... nu poate avea efecte în prezenta cauză, cu atât mai mult cu cât în considerentele hotărârii Meca pronunţată de CJUE a fost reţinut faptul că Entitatea Contractantă din prezenta cauză (....de... "CFR" S.A.) nu poate fi ţinută de evaluările făcute de terţi (Sectorul... al Municipiul Bucureşti sau alte autorităţi contractante din Peru sau din alte state), fiind obligată să realizeze o evaluare proprie a ofertelor, prin raportare la criteriile de atribuire fixate prin documentaţia de atribuire. Rezultă că Entitatea contractantă este obligată să analizeze ex propriis sensibus existenţa cazului de excludere şi NU poate proceda la... operatorului economic de la procedura de atribuire în mod automat pe baza informaţiilor din documentele constatatoare emise de alte autorităţi contractate. Contrar susţinerilor..., Entitatea Contractantă este singura îndreptăţită să aprecieze asupra încadrării sau nu în unul din cazurile de excludere. Inadmisibilitatea criticilor... cu privire la soluţia Entităţii Contractante. Intervenientul invocă art. 80 din Directiva 2014/25/UE. Cazurile de excludere prevăzute de art. 57 din Directiva 2014/24/UE la care art. 80 din Directiva 2014/25/UE. Interpretând sistematic dispoziţiile art. 57 din Directiva 2014/24/UE (aplicabil şi achiziţiilor sectoriale), rezultă că legiuitorul european a consacrat un caz facultativ de excludere, lăsat la aprecierea entităţii contractante, care, în funcţiile de situaţia de fapt concretă a operatorului şi de măsurile şi explicaţiile Pagina 48 din 80

prezentate de acesta, are facultatea de a admite sau a exclude respectivul operator din cadrul unei proceduri de atribuire. Normele de drept european precitate şi-au găsit transpunerea în art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) şi alin. (6) şi în art. 184 din Legea nr....10. Ideea esenţială este aceea că... nu operează automat, fiind nevoie de evaluarea particulară a situaţiei, informaţiei şi documentelor operatorului economic presupus a se încadra în vreun caz de excludere facultativă. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa CJUE, în cauza C-267/18, hotărârea... de Construcţii şi Montaj 93 SA împotriva Companiei Naţionale de Administrare a... din 3 octombrie.... Posibilitatea acordată operatorului economic de a îşi demonstra fiabilitatea (i) prin măsurile luate pentru diminuarea dubiilor ce planează cu privire la încadrarea într-un caz de excludere sau (ii) pentru înlăturarea/diminuarea consecinţelor negative produse ca urmare a incidenţei unui caz de excludere mai este numită la nivelul doctrinei de achiziţii publice şi mecanism de „self- cleaning". Această marjă de apreciere lăsată la latitudinea entităţii contractante pentru evaluarea cazurilor facultative de excludere a fost validată şi de instanţele române. Astfel, intră în marja oportunităţii de care beneficiază entitatea contractantă şi numai aceasta, după cum rezultă din cauza C-66/22, hotărârea Infraestruturas de Portugal S.A.... împotriva Toscca - Equipamentos em... din 21 decembrie..., par. 75. Astfel, decizia Entităţii Contractante ....de... "CFR" S.A.. de a nu exclude intervenientul din procedura de atribuire este o decizie: (i) luată în limita competenţelor legale de către autoritatea publică, (ii) cu respectarea drepturilor şi libertăţilor celorlalţi participanţi la procedură, (iii) este o decizie legală, în acord cu interesul public. În mod esenţial, nu se încadrează în niciunul dintre cazurile facultative de excludere prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) sau h) din Legea nr. 99/2016, astfel cum acestea sunt interpretate în lumina art. 57 din Directiva 2014/24/UE şi a jurisprudenţei CJUE. Atât timp cât aceşti parametri sunt respectaţi, această decizie de oportunitate a administraţiei publice lato sensu (din care face partea Entitatea Contractantă) nu poate fi cenzurată nici de CNSC (organ jurisdicţional) şi nici de puterea judecătorească (instanţe). Din faptul că evaluarea în concret a incidenţei unui caz de excludere aparţine exclusiv entităţii contractante rezultă, în mod implicit, că este inadmisibilă invocarea pretinsei evaluări nelegale ca motiv de contestaţie de către contestatoare. Contestatorul nu critică existenţa unei încălcări a legii, ci încearcă, în realitate, să substituie propria apreciere celei realizate de entitatea contractantă, aspect care excede competenţei organului jurisdicţional. Astfel, intervenientul înţelegesă invoce excepţia INADMISIBILITĂŢII criticii... cu privire la faptul că entitatea contractantă nu a procedat la... subscrisei pe temeiul cazurilor facultative de excludere prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016. Contrar susţinerilor..., asociatul... nu a săvârşit nicio abatere profesională Pagina 49 din 80

De asemenea, contestatorul invocă pretinse abateri grave în legătură cu execuţia unor contracte de achiziţie publică din ţări situate în afara... şi a Spaţiului...u chiar a continentului european. Contrar susţinerilor..., a oferit informaţii Entităţii Contractante cu privire la modalitatea în care s-au derulat anumite contracte la care asociatul... a fost parte. Mai exact, prin Răspunul la... de clarificare nr...., a învederat pe larg Entităţii Contractante faptul că niciunul dintre contractele invocate în contestaţie nu relevă o culpă contractuală GRAVĂ şi REPETATĂ a intervenientului constatată DEFINITIV de un organ judiciar/jurisdicţional. Or, pentru a se putea dispune... în temeiul art. 180 alin. (1) lit. g) şi alin. (8) din Legea nr. 99/2016 este necesară întrunirea cumulativă a condiţiilor următoare: (i) să existe mai multe neexecutări contractuale, (ii) neexecutările să fie imputabile operatorului economic, (iii) neexecutările să prezinte un caracter de repetitivitate, (iv) neexecutările să fie grave, (v) toate condiţiile precedente să fie constatate definitiv de un organ judiciar/jurisdicţional. Niciuna dintre condiţii nu este îndeplinită, iar contestatorul nu a probat niciuna dintre aceste condiţii. Jurispudenţa CJUE şi regula prevăzută de art. 10 C.civ. potrivit căreia normele care prevăd sancţiuni sunt de strictă interpretare şi se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege conduc la concluzia că trebuie probată şi argumentată de către autoritatea publică care exclude (respectiv de către contestatoare în prezenta cauză) incidenţa unei răspunderi individuale, iar nu solidare, doar a operatorului public vinovat, care a acţionat cu intenţie. În lipsa unui astfel de examen particular, asupra situaţiei operatorului economic, în contextul procedurii în cauză, Entitatea Contractantă nu ar fi putut să procedeze la excludere. De asemenea, se observă că potrivit art.180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, încălcările trebuie să conducă la „încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile". Practic, se plasează pe picior de egalitate cu rezilierea (cea mai gravă sancţiune care are ca efect încetarea anticipată a contractului) alte sancţiuni de drept privat precum daunele-interese. Or, daunele-interese se acordă numai dacă sunt consecinţa directă şi necesară a neexecutării culpabile a obligaţiei, potrivit art. 1...0 C.civ.: „Creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat şi care este consecinţa directă şi necesară a neexecutării fără justificare sau, după caz, culpabile a obligaţiei.". Aceeaşi regulă se menţine şi în cadrul art. 1533 C.civ. cu privire la previzibilitatea prejudiciului. ESENTIAL: Rezultă că, prin raportare la motivul de excludere de la art.180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, nu orice daune-interese sunt asimilate unei abateri grave, ci numai acelea care sunt comparabile rezilierii, adică neexecutării unei obligaţii esenţiale, însemnate. Corecţiile financiare aplicate ca urmare a KPI sunt modalităţi uzuale de urmărire şi amenajare contractuală în materia contractelor de investiţii majore, având ca scop principal remunerarea performanţei, iar nu pedepsirea operatorului economic. Pagina 50 din 80

Un argument suplimentar în sensul că penalităţile nu au fost aplicate pentru neexecutări ale unor obligaţii esenţiale îl reprezintă faptul că ulterior situaţiilor litigioase prezentate în răspunsul la clarificări citat mai sus, subscrisei i s-au atribuit multiple contracte subsecvente, atât în ţara în care au încetat anticipat aceste contracte sau s-au impus penalităţi (Peru), cât şi în state membre ale... cum ar fi Polonia. Faptul că unei asocieri din care operatorul economic... face parte (asociere distinctă de subscrisa-titulara prezentei cereri de intervenţie) i s-a atribuit un contract de achiziţie publică în... şi refuzul entităţii contractante poloneze de a recunoaşte ca motiv de excludere eventualele deficienţe constatate în ţări terţe precum Peru reiese inclusiv din Hotărârea nr. ref..../25 pronunţată de... din Varşovia, Secţia XXIII de... şi Achiziţii Publice (Anexa 6). (123) Or, este clar că dacă în chiar ţara unde au apărut situaţiile litigioase de mai sus, respectivele dispute nu au fost considerate „abateri grave", cu atât mai mult în România, la distanţă de peste 3 ani de evenimentele relevante, acele dispute nu vor putea fi invocate cu suscces de contestatoare pentru a crea artificial cazuri de excludere. (...) De asemenea, subscrisa învederăm Consiliului că ULTERIOR situaţiilor litigioase din Peru invocate de contestatoare (penalităţi încetare anticipată etc.), subscrisei i s-au atribuit zeci de alte contracte subsecvente chiar în..., cum ar fi: • Contractul nr....; Contractul nr....; Contractul nr....-VIVIENDA- VMCS-PNSU (Contractul public nr....- VIVIENDA- VMCS-PNSU) (Anexa 7). • Contractul nr....; Contractul nr.... (Contractul public nr....) (Anexa 8). • Contractul nr.... (Contractul public nr....- INVERMET-1); Contractul nr....; Contractul nr....- MIDAGRI-PSI (Anexa 9). • Contractul nr....; Contratactul nr..... (Anexa 10). (125) Mai mult, Entitatea Contractantă a procedat în deplină concordanţă cu prevederile legale aplicabile, manifestând un standard de diligenţă sporită în verificarea potenţialităţii incidenţei unui caz de excludere. (126) În acest sens, Entitatea Contractantă s-a bazat pe absenţa unor documente constatatoare negative din SEAP emise pe numele membrilor... 3TI... S.P.A (Leader)....... LTD, luând în considerare inclusiv explicaţiile oferite de subscrisa cu ocazia răspunsurilor la clarificări. În concluzie, se impune respingerea motivului de contestaţie întemeiat pe prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 101/2016, ceea ce implică în mod necesar şi lipsa incidenţei cazului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 101/2016 („operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la... entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate"). Deşi intervenientul nu consideră că se aflăm în situaţia premisă a art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE, pentru evitarea oricărui dubiu cu privire la respectarea a principiilor achiziţiilor publice, subscrisa a implementat măsuri de "self cleaning" Pagina 51 din 80

ESENTIAL: În al doilea rând, decizia de a exclude un operator economic dintr-o procedură de atribuire pentru un ca facultativ este o măsură ultima ratio, la care se impune a se apela doar în situaţia în care măsurile de „self cleaning" luate de operator şi explicaţiile suplimentare oferite nu sunt apte să determine entitatea contractantă să îşi formeze un grad de încredere suficient cu privire la respectivul operator. Intervenientul specifică cauza C-66/22, hotărârea Infraestruturas de Portugal S.A.... împotriva Toscca - Equipamentos em... din 21 decembrie... CJUE cu privire la principiul proporţionalităţii. Entitatea Contractantă din prezenta cauză a acţionat în deplină concordanţă cu principiul proporţionalităţii atunci când a decis să nu excludă pe subscrisa, ţinând cont de informaţiile şi documentele oferite pe larg în vedere asigurării unei corecte şi complete informări a Entităţii Contractante. Mecanismul de aplicare materială a prevederilor art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE în sensul dispunerii măsurii excluderii de către entitatea contractantă implică în mod necesar PAŞI succesivi şi obligatorii. După cum reiese din Răspunsul la... de clarificare nr.... din... transmis de intervenient Entităţii Contractante: „Precizează ca, şi în ipoteza în care o autoritate contractantă ar aprecia necesară o analiză suplimentară în raport cu art. 57 din Directiva 2014/24/UE, acesta are obligaţia de a-i solicita operatorului economic să prezinte măsurile de remediere implementate (a se vedea si... C-387/... si... C- 267/18). Tocmai de aceea, in ipoteza in care veţi considera ca sunt necesare lămuriri suplimentare, va solicitam sa ne comunicaţi aceasta necesitate precum si tipul de informaţii suplimentare pe care il consideraţi util.". Or, inexistenţa cazului de excludere a fost corect stabilită de Entitatea Contractantă, ca autoritate publică care este cea mai bine plasată pentru a evalua: existenţa unei potenţialităţi a incidenţei unui caz de excludere facultativă (SITUAŢIA PREMISĂ - pasul 1 din mecanismul descris supra) SAU, dimpotrivă, că se poate construi mai departe o relaţie de încredere între ea însăşi şi ofertant. Deşi nu consideră că se aflăm în situaţia premisă a art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE (incidenţa potenţialităţii unui caz de excludere), pentru asigurarea principiului transparenţei şi a corectei informări a Entităţii Contractante, intervenientul a implementat anumite măsuri preventive, pentru evitarea aplicării unei măsuri intempestive de excludere de către Entitatea Contractantă. În subsidiar faţă de toate argumentele expuse mai sus, învederează că, în corecta aplicare a mecanismului art. 57 alin. (4) lit. c) din Directiva 2014/24/UE, Consiliul, ca organ jurisdicţional, poate realiza strict un examen al LEGALITĂŢII procedurii şi conduitei participanţilor la procedură, respectiv dacă Entitatea Contractantă a evaluat sau nu corect situaţia premisă (pasul nr.... supra - potenţialitatea unui caz de excludere). Consiliul nu se poate substitui Entităţii Contractante care e singurul „actor" abilitat să decidă în pasul nr.... supra (dacă se impune... de clarificări suplimentare şi prezentarea de către ofertant a măsurilor de self cleaning) şi în pasul nr.... (să evalueze dacă măsurile de self cleaning prezentate sunt Pagina 52 din 80

eficiente/apte să înlăture „prezumţia de excludere" ce operează odată cu existenţa situaţiei premisă de la pasul nr....). În oricare dintre cele două ipoteze, soluţia judicioasă ar fi trimiterea de către Consiliu a dosarului înapoi către Entitatea Contractantă, cu obligaţia stabilită pentru aceasta de a decide unilateral: (i) dacă se impune sau nu prezentarea de către subscrisa a măsurilor de self cleaning şi (ii) dacă măsurile de self cleaning prezentate sunt eficiente sau nu. Contrar susţinerilor..., principiul transparenţei a fost respectat, comunicându-i Entităţii Contractante toate informaţiile necesare pentru a lua o decizie informată. Contrar susţinerilor..., în cadrul prezentei proceduri a fost respectat în mod integral principiul transparenţei. Acest fapt rezultă atât din conduita procedurală a subscrisei, cât şi din documentele şi explicaţiile furnizate Entităţii Contractante, care au permis o evaluare completă, obiectivă şi individualizată a situaţiei sale. Intervenientul nu a declarat în DUAE existenţa vreunei situaţii de excludere şi nu a bifat o astfel de ipoteză, întrucât, în mod rezonabil şi întemeiat, nu a apreciat că s-ar afla într-un caz care să genereze un dubiu legitim cu privire la integritatea sau fiabilitatea sa. DUAE a fost completat cu bună-credinţă, în concordanţă cu realitatea juridică şi factuală, neexistând niciun temei pentru a considera că subscrisa ar fi fost obligată să se autoîncrimineze sau să declare situaţii care, în mod obiectiv, nu se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de lege. Totodată, lipsa unei astfel de menţiuni în DUAE nu echivalează şi nu poate fi calificată drept o omisiune sau declaraţie inexactă, întrucât mecanismul DUAE presupune o declaraţie pe propria răspundere bazată pe aprecierea rezonabilă a ofertantului, iar nu o anticipare a unei eventuale calificări juridice diferite a unor situaţii care nu sunt, prin ele însele, incidente ca motive de excludere. Mai mult, în deplin acord cu obligaţiile de cooperare şi transparenţă faţă de Entitatea Contractantă, a furnizat în mod distinct şi complet, la momentul solicitării documentelor justificative, informaţii detaliate cu privire la acele contracte în care au existat anumite deficienţe sau dificultăţi de execuţie. Aceste informaţii au fost puse la dispoziţia Entităţii Contractante în mod voluntar şi explicit, tocmai pentru a permite o analiză corectă a contextului factual, a cauzelor deficienţelor invocate şi a relevanţei acestora în raport de cerinţele procedurii. În acest cadru, a prezentat explicaţii privind natura şi amploarea deficienţelor invocate, stadiul contractelor respective, măsurile întreprinse pentru remedierea situaţiilor apărute, precum şi existenţa unor demersuri judiciare sau arbitrale aflate în curs, aspecte esenţiale pentru evaluarea faptelor pretins invocate de contestatoare. Toate documentele şi explicaţiile furnizate au fost necesare şi suficiente pentru ca Entitatea Contractantă să poată evalua în mod complet şi independent: existenţa sau inexistenţa pretinselor „abateri", nivelul lor de gravitate, caracterul credibil şi actual al documentelor din care rezultă faptele imputate, relevanţa acestora în contextul procedurii de atribuire, precum şi gradul de asumare a responsabilităţii de către intervenient. Pagina 53 din 80

În consecinţă, este lipsită de temei susţinerea... potrivit căreia ar fi fost încălcat principiul transparenţei sau că ar fi indus în eroare Entitatea Contractantă. Dimpotrivă, conduita a fost una loială, deschisă şi conformă atât cu exigenţele dreptului Uniunii, cât şi cu dispoziţiile legislaţiei naţionale în materie de achiziţii publice, iar evaluarea realizată de Entitatea Contractantă s- a întemeiat pe o informare completă şi corectă. Documentele şi elemente de fapt similare/echivalente unor documente constatatoare emise în afara teritoriului...u al unor state semnatare a Acordului privind achiziţiile publice nu pot contribui la evaluarea ofertelor depuse. Nu în ultimul rând, asigurarea standardului prevăzut de directivele achiziţiilor potrivit cu care sunt admişi de către entităţile contractante la proceduri de atribuire doar ofertanţii fiabili, care prezintă încredere, trebuie să se realizeze prin evaluarea unor documentele şi elemente de fapt similare/echivalente unor documente constatatoare emise pe teritoriul..., iar nu prin raportare la elemente de fapt atestate de entităţi din ţări terţe.... Analiza Entităţii Contractante din România nu poate fi influenţată sau viciată de eventualele neregularităţi din statele terţe în care s-au emis documentele analizate, neregularităţi ce nu pot fi verificate şi constatate în vreun fel de Entitatea Contractantă si care, oricum se raportează la norme si un sistem de drept dar şi de achiziţii publice distinct de cel armonizat pe teritoriul.... O interpretare contrară permite echivalarea unor sisteme de drept şi ordini administrative fundamental diferite (România versus ţări terţe precum Peru) şi ataşarea unui caracter probant identic documentelor emise într-o ţară terţă cu cel al documentelor emise în.... Or, ataşarea unei prezumţii de validitate unor acte emanând de la ţări terţe de continentul european în curs de dezvoltare nu poate garanta entităţilor contractante din Uniune că monitorizarea implementării şi executării contractului respectiv respectă aceleaşi standarde ca în UE şi, pe cale de consecinţă, nu poate conduce la asigurarea scopurilor Directivei 2014/25/UE. Neincidenţa motivului de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 (pretinsele abateri grave) implică în mod necesar neincidenţa motivului de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 (declaraţii false), motiv ce nu a fost dezvoltat de contestatoare şi se impune a fi respins de asemenea. În concluzie, solicită Consiliului să respingă... în legătură cu art. 180 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 99/2016. Contrar susţinerilor..., intervenientul a îndeplinit cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire. Cu titlu preliminar, subliniază faptul că majoritatea criticilor formulate de contestator cu privire la oferta intervenientului sunt lipsite de orice suport factual sau probator, fiind construite exclusiv pe afirmaţii generale, ipotetice şi speculative. Contestatorul nu a avut acces la documentele depuse de intervenient în cadrul procedurii, acestea fiind calificate drept confidenţiale, în condiţiile legii, motiv pentru care nu putea avea cunoştinţă de conţinutul concret al acestora. Pagina 54 din 80

Caracterul pur speculativ al criticilor rezultă în mod evident din faptul că susţinerile... nu sunt însoţite de niciun element concret, nicio referire punctuală la documente inexistente sau neconforme, ci se rezumă la simple afirmaţii de principiu, formulate ab initio în lipsa oricărei verificări efective. Din această perspectivă... sunt nemotivate, neîndeplinind cerinţele minime de substanţiere impuse de jurisprudenţa constantă a CNSC şi a instanţelor de contencios administrativ. În ceea ce priveşte susţinerea... potrivit căreia intervenientul nu ar deţine autorizaţiile/agrementele AFER solicitate prin Fişa de Date a Achiziţiei, aceasta este contrară realităţii documentare şi vădit neîntemeiată. Contrar afirmaţiilor..., intervenientul a depus toate agrementele tehnice feroviare solicitate, în conformitate cu cerinţa III.... din FDA, după cum urmează: • Agrement tehnic feroviar seria AT nr...., deţinut de asociatul 3TI; • Agrement tehnic feroviar AT nr...., deţinut de...; • Agrement tehnic feroviar AT nr...., depus în cadrul.... De asemenea... referitoare la pretinsa neîndeplinire a cerinţei privind standardele de asigurare a calităţii sunt nefondate. Intervenientul a depus certificate ISO... valabile pentru toţi cei trei membri ai..., corespunzătoare activităţilor principale care fac obiectul contractului. În ceea ce priveşte experienţa similară, intervenientul a invocat pentru a demonstra că îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară 4 contracte cu obiecte similare celui care urmează să fie atribuit. Cele 4 contracte au fost executate de asociatul 3TI... şi asociatul.... Toate cele patru contracte au fost derulate şi executate în intervalul de timp relevant pentru îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, fiind astfel eligibile pentru a fi luate în considerare de către Entitatea Contractantă în cadrul evaluării. De asemenea, acestea îndeplinesc pragul valoric minim stabilit prin documentaţia de atribuire, atât individual, cât şi cumulativ, după caz, conform cerinţei expres prevăzute. În acest context, evaluarea realizată de Entitatea Contractantă a avut la bază documente justificative concrete, depuse de intervenient, care atestă atât natura serviciilor prestate, cât şi perioada de derulare şi valoarea contractelor, permiţând o verificare completă şi obiectivă a îndeplinirii cerinţei de experienţă similară. Contrar celor susţinute de contestator, nu există niciun element din care să rezulte că respectivele contracte nu ar fi fost finalizate sau că nu ar îndeplini condiţiile impuse de documentaţia de atribuire. Afirmaţiile... sunt formulate în lipsa accesului la documentele depuse de intervenient şi nu sunt susţinute de niciun mijloc de probă, fiind simple speculaţii şi aprecieri subiective. Este de observat că susţinerile... nu indică în mod concret care dintre contractele invocate ar fi neeligibile, în ce mod ar încălca cerinţele documentaţiei sau care ar fi criteriul obiectiv neîndeplinit. Această manieră generală şi nedeterminată de formulare a criticilor confirmă, încă o dată, caracterul lor pur speculativ şi lipsit de fundament factual. De asemenea, în ceea ce priveşte... formulate cu privire la experţii propuşi de subscrisă, acestea sunt la fel de lipsite de substanţă şi de suport Pagina 55 din 80

probator. Subscrisa a depus, documentele solicitate prin documentaţia de atribuire, inclusiv diploma de studii în domeniul expres cerut, care atestă îndeplinirea cerinţei privind calificarea educaţională pentru poziţia pentru care acesta a fost nominalizat. Totodată, pentru toţi experţii cheie propuşi, intervenientului a demonstrat în mod complet şi corespunzător experienţa similară solicitată prin Fişa de Date a Achiziţiei, experienţă care a permis acordarea punctajului maxim conform algoritmului de evaluare stabilit de Entitatea Contractantă. Documentele depuse au evidenţiat participarea experţilor în contracte relevante, comparabile ca natură, complexitate şi obiect cu cel care face obiectul prezentei proceduri. Este esenţial de subliniat că, deşi contestatorul formulează critici generale cu privire la evaluarea experţilor, aceasta nu indică niciun contract concret invocat de vreun... al subscrisei care să nu fi putut fi luat în calcul, nu identifică vreo neconcordanţă punctuală şi nu formulează vreo obiecţie specifică raportată la documentaţia depusă. Lipsa unor astfel de critici determinate confirmă, încă o dată, caracterul pur speculativ şi nemotivat al susţinerilor..., care se limitează la simple aprecieri generale, fără a demonstra în ce mod evaluarea realizată de Entitatea Contractantă ar fi fost eronată sau contrară documentaţiei de atribuire. În aceste condiţii, în mod corect Entitatea Contractantă a constatat că experţii propuşi de subscrisă îndeplinesc integral cerinţele de calificare şi experienţă prevăzute de documentaţia de atribuire şi a acordat punctajul corespunzător, fără a încălca principiile transparenţei, tratamentului egal sau proporţionalităţii. În concluzie... formulate de contestator cu privire la ofertă: • sunt speculative, formulate în lipsa accesului la documente; • sunt nemotivate, nefiind susţinute de elemente concrete; • sunt contrazise de realitatea documentelor depuse; • şi nu pot conduce la constatarea vreunei nelegalităţi în evaluarea realizată de Entitatea Contractantă. În mod corect, Entitatea Contractantă a apreciat că oferta este conformă, acceptabilă şi câştigătoare, iar susţinerile... nu reprezintă altceva decât o încercare de a suplini lipsa de argumente juridice prin afirmaţii generale, fără relevanţă în planul legalităţii procedurii. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr....... a transmis concluzii scrise cu privire la punctul de vedere formulat de entitatea contractantă, prin care solicită respectuos înlăturarea acestuia ca nefondat, cu consecința admiterii contestației, așa cum aceasta a fost formulată. ... la..., consideră că în urma analizei apărările CFR nu se răspunde criticilor din contestatie, punctul de vedere fiind astfel inapt a demonta argumentele prezentate. Entitatea contractant încalca in continuare dispoziţiile legale art. 66 prin extinderea fără niciun temei legal a excluderii operatorului economic prin raportare la tert, și motivul de excludere a terțului. În ceea ce priveşte temeiul excluderii... - art. 66, CFR nu demonstrează și nu susţine ca membrii... s-ar încadra la motivul de excludere de la art. 66 însă Pagina 56 din 80

aplica aceasta sancţiune a excluderii asupra ofertantului, fiind astfel lipsită de temei legal evaluarea CFR. CFR ignoră și că terţul nu este ofertant, atât prin raportare la art. 3 lit. hh) (ofertant-orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire) din Legea nr. 99/2016, precum și cum rezultă neechivoc din îndrumarul ANAP privind terțul susţinător "Terţul susţinător nu dobândeşte calitatea de ofertant şi nici, în mod automat, pe aceea de subcontractant. Aşadar, aplicarea art. 66 nu poate sa conducă la... ofertantului, fiind cel mult o sancţiune individuala strict aplicabilă persoanei tertului (s.n. daca nu ţinem cont de... din... in cauza C-266/22), persoana juridica care se încadrează în dispoziţiile legale pe baza cărora CFR și-a motivat.... Întrucât tertul care oferă experienţa similară nu participa la executarea contractului public și nu este ofertant, eventuala excludere a acestuia nu ar putea avea ca efect... operatorului pentru că nu operează nici modificări ale ofertei și, ăn toate cazurile, ofertantul poate fi sancționat cu... doar în baza dispoziţiilor art. 180 din Legea nr. 99/2016. Prin evaluarea CFR s-a ajuns ca sancţiunea legală adoptată strict cu privire la tert, să adauge și o nouă sancţiune, neprevăzută de lege, în sarcina operatorului economic căruia nu i se aplică dispoziţiile excluderii indicate in Comunicare si Raportul procedurii. Este lipsită de orice fundament teza CFR - Susţinerea contestatoruiui potrivit careia Entitatea contractantă ar fi aplicat în mod eronat sancţiunea excluderii ofertei, intrucat norma legală ar prevedea exclusiv... tertului sustinator, iar nu a ofertantului, este neintemeiata deoarece acesta nu indica nicio prevedere legala in acest sens - cata vreme tocmai dispoziţiile art. 66 utilizate ca temei al excluderii... am demonstrat ca nu pot sta drept temei al acestei sancţiuni unice, care se individualizeaza strict raportat la tertul sustinator. In aplicarea art. 66 CFR a dispus doua sancţiuni raportat la aceeaşi persoana - tertul, respectiv: (1) a exclus tertul si (2) a exclus.... ... la asa-zisa distorsionare a ofertei - Terțul susținător face parte integrantă din componenta... si implicit a ofertei, iar neeligibilitatea acestuia distorsionează oferta oferta în ansamblul său - aceasta afirmaţie a CFR nu are niciun suport in plan legal, in sensul că nu există vreo dispoziţie legală care sa atragă sancţiunea excluderii prin raportare la o sancţiune de excludere adoptata fata de un tert sustinător. În concluzie, deoarece membrii... nu se incadrează ăn ipoteza de la art. 66 alin 2, si nici in definiţia de la art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 99/2016, rezultă fără echivoc ca... nu putea avea loc in temeiul acestui text de lege indicat de CFR. ... la obligaţia aplicarii dispoziţiilor art....7, argumentele CFR incalcă Directiva si dispoziţiile legale aplicabile. Art. 66 alin (2) prevede ca "Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice persoană fizică sau juridică, având calitatea de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/teri susţinător/subcontractant, care nu se încadrează în definiţia de la art. 3 alin. (1) lit. ii), fără a mai fi necesară verificarea încadrării în prevederile art.... si 180." Pagina 57 din 80

Nu este interzisă evaluarea tertului în lumina dispoziţiilor art. 177, 178 și 180, ci legea arată că nu este necesară o atare evaluare. Aşadar, dacă un terț aflat in ipoteza excluderii raportat la... 549, ar putea fi exclus si in urma analizarii dispoziţiilor de la art. 177, 178 sau 180, atunci tertul respectiv ar putea fi inlocuit in temeiul art....7 alin. (2). CFR nu oferă o analiză a Directivei 2014/25/UE care prevede dreptul la inlocuire a tertțului in orice situatie, fara distinctie, limitându-se la a considera ca înlocuirea nu s-ar aplica in cazul de față. Conform art. 79 din Directiva 2014/25/UE. Directiva se aplică prioritar legislaţiei naţionale de transpunere, astfel ca evaluarea realizată contravine normei europene si este nelegală. De asemenea, în ipoteza în care nu ar accepta aplicarea Directivei, atunci ar trebui să continue evaluarea... in condiţiile în care nu se ia în considerare experienţa terțului care ar fi eliminat din licitatie si fără drept de inlocuire. În aceasta situatie s-ar putea respinge oferta... doar sub condiţia ca experienţa similara asumată prin DUAE la nivel global nu ar putea fi demonstrată, in lipsa tertului, de către cei doi membrii ai.... Prin punctul de vedere un se oferă niciun răspuns cu privire la posibilitatea aplicarii... nr.... ca urmare a emiterii... din... in cauza C-266/22 ("..."). Aşadar, consideră că se impune respectarea si aplicarea Deciziei precitate, cu atat mai mult dacă ţine cont că CJUE s-a raportat in analiza sa tocmai la dispoziţiile pe baza carora s-a emis deciz... tertului in prezenta procedura si nu s-a dovedit o delegare de competenta pentru ca Romania să promulge aceste modificări legislative. Aplicarea art. 66 s-a făcut strict cu privire la tert, insă sancţiunea față de tert este translatată fără nicio normă legala la bază pentru..., rezultând astfel nelegalitatea excluderii; Refuzul aplicarii art....7 pentru a permite inlocuirea tertului probează atât o incalcare a legislaţiei achiziţiilor publice, insă cel mai important, contravine art. 79 din Directiva 2014/25/UE, rezultând nelegalitatea evaluarii CFR; ... tertului prin aplicarea... nr.... incalcă dispoziţiile obligatorii ale.... ... in baza lit. h) si g) ale art. 180 din Legea nr. 98/2016 Aceasta este întreaga apărare a CFR pe marginea criticilor multiple si punctuale privind... pentru abateri grave comise in multiplele contracte executate in Peru si, cel mai grav, fară a exista vreo apărare a CFR raportat la... nr.... in cadrul căreia s-a decis in mod definitiv ca... se face vinovata de abateri grave, si de abateri minore repetate, ce impun... in conformitate cu dispoziţiile lit. g). Conform susţinerilor CFR ar rezulta că nu s-ar justifica... in baza lit. h), deoarece... ar fi mentionat in DUAE existenta contractelor incalcate in Peru, insa, cu privire la incidenţa excluderii pentru abaterile comise, si sancţiunile impuse... nu exista nicio aparare coerenta ci doar susţinerea ca informaţiile au fost verificate si au fost satisfacatoare pentru comisia de evaluare. În ceea ce priveşte... în baza lit. h) consideră că se menţine aceasta sancţiune intrucat... nu a mentionat: Pagina 58 din 80

(1) ca a fost supusă unei sancţiuni administrative de interdictie temporară de la participarea in orice proceduri de achiziţii publice din Peru in perioada 16 octombrie... - 16 octombrie... pentru depunerea unor documente false către Guvernul... Amazonas in cadrul unei proceduri de selecţie si (2) existenta dosarului in curs unde se verifica existenta unei infracţiuni privind utilizarea unor documente false, astfel cum rezulta din Hotararea din... pronuntata de... de Justitie din Lima, A treia... in..., in dosarul nr..... ... nu a mentionat interdicţiile si situatia acestui dosar, similar procedând... si in procedura de licitatie care a făcut obiectul analizei CNSC prin Decizia nr..... Aceasta omisiune de a prezenta situatia reala si gravitatea faptelor savarsite si in alte contracte se circumscrie ipotezei de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016, astfel cum rezulta in aplicarea soluţiilor jurisprudentiale mentionate în cadrul contestației. În ceea ce priveşte... în aplicarea lit. g), aceasta are loc obligatoriu și automat prin aplicarea... nr.... din 30-oct-2025 ffata de care CFR „nu emite niciun punct de vedere asupra acesteia, fiind în afară etapei de evaluare a ofertelor") in cadrul careia s-a stabilit cu putere de lege, definitiv și irevocabil, ca... a comis abateri grave si abateri minore repetate, intervenind rezilierea și aplicarea de penalități în mai multe contracte, iar aceasta situatie se incadreaza ipotezei de excludere de la lit. g). Toate contractele invocate în prezenta procedura și față de care... a oferit explicaţii prin anexa la DUAE sunt exact contractele prezentate in licitatia organizata de Primaria Sector... si supuse analizei Consiliu in decizia anterior menționată. 2)... la lipsa autorizaţie/ agrement AFER... F.D pentru... ... nu sunt fondate și nu înlatură critica din contestatie întrucât: Pentru a se putea invoca autorizările altui membru al..., cum propune CFR, trebuie ca pentru partea respectiva din contract unde se cere o anumita autorizare sa se probeze existenta autorizarii doar pentru membrul care executa activitatea ce impune autorizarea respectiva. Pentru a fi in aceasta ipoteza trebuie ca activitatile membrilor... fie defalcate, ceea ce in cazul de fata nu este cazul. Oferta... nu conţine o impartire a activitatilor de supervizare, astfel ca toti membrii indeplinesc integral si in comun toate activitatile, fiind astfel obligatorie prezentarea tuturor autorizaţiilor cerute prin Documentati de atribuire. Prin contestație nu a invocat actul normativ indicat de CFR - HG 526/2025, ci nedetinerea de către... 3TI... a agrementului, carenţa pe care CFR o admite dar pe care incearca să o evite fie prin prima ipoteza la care s-a referit supra, fie prin invocarea HG 526/2025.... de date a achiziţiei „Entitatea Contractantă (Comisia de evaluare) va solicita ofertantului clasat pe primul loc, înainte de finalizarea raportului procedurii de atribuire, prezentarea autorizaţiei/ agrementului AFER." De asemenea, rezultă din cererea de interventie ca pentru toti membrii... (inclusiv...) s-au depus doar agremente tehnice feroviare, fără a se depune autorizatia de furnizor feroviar, document pe care CFR il recunoaşte prin punctul de vedere ca fiind obligatoriu pentru persoanele juridice din Romania. ... la deţinere de către... a ISO... pentru activitatea principală. Pagina 59 din 80

Prin apărările CFR se confirmă pe deplin critica din contestatie, respectiv că ISO prezentat de... nu indeplinește cerinţa din Fisa de date a achiziţiei („FDA"). Astfel cum a sustinut prin contestatie, activitatea contractului este consultanță și supervizare, dar obiectul este modernizarea infrastructurii de cale ferată, iar membrii... nu deţin ISO... pentru obiectul contractului. Conform menţiunilor CFR se observa că membrii... nu indeplinesc cerinţa precizată: 1) ... nu deţine ISO in domeniul supervizării de cale ferate. 2) 3TI... nu deţine ISO in domeniul supervizării de cale ferata. 3) ... deţine un ISO a cărui valabilitate nu este certa. CFR nementionând data emiterii. 4) Neindeplinirea cerinţei privind experienţa similară. CFR susţine ca „cerinţa este pe deplin indeplinită de..., prin contracte de consultanță si supervizare duse la bun sfarsit, aferente modernizării infrastructurii feroviare, în conformitate cu prevederile Fisei de date a achiziţiei. [...] Analiza acestor documente este consemnată in Anexa la Procesul verbal nr.... - etapa Documente supor DUAE (Anexe, pag 97-119)." Prin contestație a prezentat contractele publice pe care cei 3 membrii ai... le-au executat, arătând si că membrul... nu a demonstrat experienţa similară in contracte de supervizare de lucrări de cale ferata, dar nici nu rezultă din informaţiile publicate pe site-ul firmei ca ar fi executat astfel de contracte. CFR afirma experienţa similară fără a dovedi care sunt contractele ce au stat la baza acestei concluzii, motiv pentru care nu rezulta argumente apte in a respinge critica privind nedovedirea experienţei similare. Expertul responsabil proiectare nu deţine diploma solicitată CFR respinge critica, afirmând doar ca expertul propus deţine diploma solicitată prin documentaţia de atribuire. Întrucât nu a avut acces la aceste acte nu sunt în măsura să probeze această critica, insă nici CFR nu prezintă acte prin care sa dovedeasca legalitatea evaluarii, ramanand ca aceasta situatie sa fie supusă analizei Consiliului si solutionată ca atare. ... la evaluarea experţilor... (Expertul infrastructura și coordonator) Prin punctul de vedere CFR doar afirmă că evaluarea experţilor criticati respecta cerinţele FDA, și ar rezulta legalitatea acestei evaluări. CFR nu mentioneazp care sunt ăn concret contractele pe baza carora s-a demonstrat experienţa similara a acestor doi experţi si aplicarea punctajului, astfel că nu se demontează cu probe... din contestatie. Având in vedere ca nu a avut acces la aceste acte ale evaluării, menţine..., rămânând ca legalitatea acestei evaluari privind cei doi experţi sa fie verificata de Consiliu raportat la actele existente. ... la evaluarea... ... la deţinerea de către... a ISO... pentru activitatea principală CFR invocă prevederile Fisei de date a achiziţiei conform cărora doar ofertantului de pe primul loc i se poate solicita ISO, argument corect si care inlatura critica. ... la evaluarea si punctarea celor doi experţi Pagina 60 din 80

Similar apararilor formulate de CFR in legătură cu evaluarea operatorului clasat pe primul loc, CFR afirmă doar legalitatea evaluarii cu privire la cei doi experţi, fara a proba insă si demonstra astfel aceasta legalitate. Deoarece nu a avut acces la aceste acte ale evaluării, si pentru ca CFR nu prezintă nicio dovada care sa răspundă criticii, solicitam Consiliului sa verifice legalitatea evaluarii celor doi experţi si să dispună in consecinţa. În considerarea tuturor argumentelor prezentate in contestatie si in concluzii, solicită respectuos admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr...., 3TI... S.P.A a transmis note scrise privind notele scrise de contestator și punctul de vedere al entității, prin care solicită Consiliului Naţional de Soluţionarea Contestaţiilor respingerea Contestaţiei formulate de..., admiterea cererii de intervenţie formulate şi admiterea argumentelor invocate de Entitatea Contractantă. Cu titlu prealabil, subliniază că menţine toate motivele și argumentele dezvoltate prin intervenţia formulată, chiar dacă acestea nu vor fi reluate în totalitate si în prezentele note scrise. În primul rând,... nr....... din... NU are nici autoritate de lucru judecat, nici putere de lucru judecat în prezenta cauză. ... de procedură civilă nu mai reglementează puterea de lucru judecat, ci exclusiv autoritatea de lucru judecat sub efectele sale pozitiv şi negativ statuate de art....1 C.pr.civ. Nu vom mai relua argumentele pentru care nu există autoritate de lucru judecat (şi implicit nici efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat) în prezenta cauză, ci ne rezumăm la a învedera că suntem în prezenţa unor: proceduri de atribuire diferite, contracte de achiziţie publică cu obiecte diferite (atât tehnic, cât şi ca localizare), ofertanţi diferiţi, operatori economici diferiţi, autorităţi/entităţi contractante diferite, evaluarea prin raportare la criterii de atribuire diferite, contestaţii cu obiecte şi scopuri diferite, evaluări diferite ale entităţii contractante şi ale CNSC. CFR nu poate fi ţinută de deznodământul unei alte proceduri de contestare în faţa CNSC, procedură la care nu a fost parte şi la care nici măcar părţile din prezenta cauză nu au fost parte. În al doilea rând, nu se poate dispune..., atât timp cât nu există hotărâri judecătoreşti definitive care să constate „abateri grave", ca fapte ilicite de natură penală sau extra-penală. (6Potrivit... nr...., intervenientului i s-ar încălca prezumţia de nevinovăţie şi ni s-ar crea o situaţie de discriminare dacă am fi excluşi pentru existenţa unor decizii nedefinitive, aflate în curs de contestare, în ţări terţe din afara.... Totodată, după cum a arătat şi în cererea de intervenţie, Entitatea Contractantă, Consiliul şi instanţele române nu pot lua în considerare hotărâri, decizii şi documente ce emană de la autorităţi publice din ţări terţe UE (care nu sunt nici semnatare ale Acordului privind achiziţiile publice AAP). Inclusiv în cauza CJUE C-682/21... şi alţii, din..., se arată că evaluarea de către Entităţile contractante europene trebuie realizată prin raportare la prevederile dreptului european şi intern (al statelor membre UE), deoarece Pagina 61 din 80

numai acesta beneficiază de garanţii suficiente pentru a respecta un standard minimal de încredere şi performanţă. Astfel, nu orice neconcordanţă minoră în echilibrul contractului este suficientă pentru a putea fi considerată abatere gravă (= caz de excludere), după cum reiese şi din literatura de specialitate. Intervenientul a prezentat pe larg Entităţii Contractante informaţii şi documente suplimentare în legătură cu DUAE: ... la informaţiile suplimentare prezentate de ofertant privind motivele de excludere art. 180 alin. (1) lit. c) şi g) din Legea nr. 99/2016) În urma analizării informaţiilor suplimentare furnizate de ofertant cu privire la situaţiile litigioase, contractele încetate anticipat şi penalităţile aplicate în Peru şi..., nu rezultă existenţa vreunui motiv de excludere în sensul art. 180 alin. (1) lit. c) sau lit. g) din Legea nr. 99/2016. Astfel, răspunsul şi documentele prezentate, a oferit o analiză completă şi detaliată Entităţii contractante, care a inclus: (i) cauzele şi contextul presupuselor încălcări; (ii) rolul componenţa... şi atribuţiile; (iii) sancţiunile aplicate şi ponderea lor redusă; (iv) măsurile de remediere şi efectele imediate; (v) explicaţia juridică a neincidenţei vreunui caz de excludere prevăzut de Legea nr. 99/2016. Prin urmare, relaţiile de încredere şi onestitate dintre ofertant şi Entitatea contractantă au fost prezervate, iar Entitatea Contractantă a realizat o analiză efectivă, completă şi proprie, a tuturor potenţialelor cazuri de excludere, iar dacă ar fi considerat că este incident vreun caz de excludere ar fi putu oricând să excludă oferta subscrisei. Or, lipsa unei asemenea excluderi până la acest moment VALIDEAZĂ încă o dată poziţia subscrisei şi legalitatea şi conformitatea modalităţii în care a completat DUAE/oferta. Nedeclararea unui caz de excludere în DUAE de către intervenient nu poate fi considerată o faptă ilicită, deoarece, pe baza evaluării pe care (întotdeauna) ofertantul o face ab initio, nu ar fi avut ce să declare (nefiind plasată automat în cadrul unei conduite culpabile). În al şaselea rând, cu privire la pretinsa lipsă a certificatelor ISO..., după cum reiese şi din Anexa la PV nr.... cu nr. CFR 17 /2/ 3381/... (pag. 36-38), a îndeplinit această cerinţă. Cu privire la pretinsa neconformitate a experţilor i (pag. 7 din notele scrise), solicită Consiliului să respingă critica ca fiind nedovedită şi nefondată, nefiind justificată în fapt şi în drept de contestator. În

concluzie,

Entitatea

Contractantă

a

apreciat

că oferta intervenientului este conformă, acceptabilă şi câştigătoare, iar susţinerile... nu reprezintă altceva decât o încercare de a suplini lipsa de argumente juridice prin afirmaţii generale, fără relevanţă în planul legalităţii procedurii. Faţă de toate aceste aspecte solicită respingerea Contestaţiei formulate de..., admiterea cererii de intervenţie formulate şi admiterea argumentelor invocate de Entitatea Contractantă. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr........ a transmis concluzii scrise, prin care solicită respingerea apărărilor, ca nefondate si admiterea Pagina 62 din 80

contestației astfel cum a fost formulată, în considerarea următoarelor argumente de fapt si de drept: Admiterea de către Consiliu a unei contestații similare formulate de... impotriva măsurii de excludere dispusă de CFR precum și admiterea parţială a criticilor impotriva operatorului desemnat câștigător (aceiaşi membrii ai... precum în prezenta licitatie, doar ca liderul este diferit). Față de... din licitatia organizată de CFR, sub motivul ca tertul susţinător (acelaşi precum cel din prezenta procedura) nu se regaseste pe lista țărilor... nr.... și ca atare se aplică sancţiunea art. 66 fără a se putea face aplicarea art....7, Consiliul a admis prin Decizia nr....... din... contestatia și a dispus reevaluarea, obligând CFR să solicite si să permită inlocuirea terţului susţinător. De asemenea, prin decizia anterior menționată, Consiliul a stabilit că se impune reevaluarea situaţiei operatorului... pentru incidenţa motivelor de excludere de la art. 180 alin. (1) lit. g), în lumina motivelor de excludere stabilite anterior de către Consiliu prin Decizia nr..... În această procedură dedusă judecaţii, aceeaşi asociere a participat, doar ca liderul este modificat, respectiv in procedura de atribuire a contractului. Totodată, Consiliul a stabilit, inter alia, că se impune verificarea experienţei similare a... câstigătoare, experienţa care, exact la fel, este propusă in prezenta licitaţie, si criticată prin contestaţie. Aşadar, in dezlegarea prezentei contestatii consideră ca trebuie avută in vedere si respectata judecata anterioară a Consiliului, dată prin Decizia nr....... din..., chiar dacă nu sunt sub incidenţa puterii lucrului judecat, instituţie reglementată la art...1 alin. (2) Cod proc.civ. În considerarea tuturor argumentelor prezentate în contestație și în concluziile scrise depuse, solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată și reevaluarea ofertelor în consecinţă. Prin adresele înregistrate la C.N.S.C. cu nr.... și nr........ a depus, în original, recipisele de consemnare a cauțiunilor nr.... din..., în valoare de... și nr.... din..., în valoare de..., emise de...,, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr........ a depus, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr.... din..., emisă de..., în valoare de... potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect „...”. Preliminar, completul de soluționare învestit cu soluționarea disputei învederează părților că această cauză a înregistrat întârzieri (în soluționare) deoarece, pe lângă complexitatea ei, de netăgăduit, completul a avut o dinamică specifică, componența sa actuală fiind desemnată prin Ordinul nr....1 din.... Astfel, la preluarea cauzei, completul a realizat verificarea în integralitate a actelor din dosare, astfel încât cauza să fie soluționată cât mai judicios. Pagina 63 din 80

În analiza cauzei, se reține că, în Raportul procedurii nr...., s-a consemnat depunerea a 7 oferte, respingerea a 4 oferte, printre care și ale contestatorilor, ca inacceptabile, iar oferta depusă de... (Leader) -... (ofertant) - 3TI... (ofertant) a fost desemnată câștigătoarea procedurii de atribuire, cu... de puncte, după aplicarea criteriului de atribuire. ...., nemulțumit fiind de rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr..... și raportul procedurii nr...., a depus contestația în analiză, care formează obiectul dosarului nr...., conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. ...., nemulțumit fiind de rezultatul procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr..... și raportul procedurii nr...., a depus contestația în analiză, care formează obiectul dosarului nr...., conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererile de intervenție formulate de... -... - 3TI..., în cadrul celor două dosare conexate, aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece oferta sa a fost desemnată câștigătoare, potrivit Raportului procedurii nr...., fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. După cum rezultă din Raportul procedurii nr...., ofertele depuse de către contestatorii.... și.... au fost respinse, câștigătoare fiind oferta depusă de... 3TI..., împotriva acestui rezultat, fiind formulate contestațiile, cei doi contestatori criticând atât deciziile în ceea ce privește propriile oferte, cât și oferta desemnată câștigătoare, susținând inadmisibilitatea/neconformitatea acesteia. Înainte de a trece la fondul cauzei, Consiliul va analiza solicitările contestatorilor.... și...., precum și a intervenientului 3TI... S.P.A, de acces nelimitat la ofertele contracandidaților. Consiliul

are

în

vedere

că

toate părțile au

declarații de confidențialitate asemănătoare, astfel că nu se poate aprecia că motivele invocate de contestatori sunt mai pertinente față de cele invocate de intervenient. În practica CNSC, națională și..., problema confidențialității ofertelor este una controversată, existând multe decizii ale CJUE care tratează această temă. În practica CJUE cele mai detaliate și uzitate cauze sunt... (...) din 7...- cauza C-927/... Klaipedos, Hotărârea din 14 februarie..., Varec - C.../06, iar recent... (... patra) din 17 noiembrie... din cauza C-54/21.... Relevantă, din punctul de vedere al speței pendinte, este întrebarea nr.... cu considerentele aferente din cauza C-54/21..., respectiv 46-68, din care Consiliul le va cita pe cele mai relevante: „46 Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 18 alineatul (1) și articolul 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că se opun unei legislații naționale în materie Pagina 64 din 80

de achiziții publice care impune, cu singura excepție a secretelor comerciale, ca informațiile transmise de ofertanți autorităților contractante să fie publicate în mod integral sau comunicate celorlalți ofertanți, precum și unei practici a autorităților contractante care constă în a accepta în mod sistematic cererile de tratament confidențial cu titlu de secret comercial.(...). ... În speță, din decizia de trimitere reiese că cererea reclamantei din litigiul principal privind accesul la informațiile transmise autorității contractante de..., de Arup și de Multiconsult a fost examinată în temeiul Legii privind achizițiile publice. În conformitate cu articolul 8 din această lege, secretele comerciale fac obiectul, la cererea ofertanților care le dețin, al unui tratament confidențial, astfel încât orice altă informație transmisă de ofertanți autorității contractante trebuie făcută publică, în temeiul articolului 96 din legea menționată, în anexa la procesul verbal întocmit de această entitate.(...). ... În temeiul articolului 50 alineatul (1) din directiva menționată, autoritatea contractantă trebuie să emită pentru publicare, la sfârșitul procedurii de achiziții publice, un anunț de atribuire care conține, în conformitate cu partea D din anexa V la aceeași directivă, anumite informații referitoare printre altele la ofertantul căruia i a fost atribuit contractul, precum și la oferta pe care a prezentat o acest ofertant. Cu toate acestea, articolul 50 alineatul (4) din Directiva 2014/24 prevede și că aceste informații pot să nu fie publicate în cazul în care divulgarea lor ar împiedica aplicarea legii, ar fi contrară în alt mod interesului public, ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui anumit operator economic sau ar putea aduce atingere concurenței loiale. 61 De asemenea, deși articolul 55 alineatul (2) din Directiva 2014/24 permite în mod expres oricărui ofertant care a prezentat o ofertă admisibilă să solicite autorității contractante să îi comunice motivele respingerii ofertei sale, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute, precum și numele ofertantului câștigător, se prevede totuși, la alineatul (3) al acestui articol, că autoritatea contractantă poate decide să nu comunice unele dintre aceste informații, atunci când această divulgare ar împiedica asigurarea aplicării legii, ar fi contrară interesului public, ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui operator economic sau ar aduce atingere concurenței loial. 63 În consecință, articolul 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24 coroborat cu articolele 50 și 55 din această directivă, pe de o parte, nu se opune ca un stat membru să instituie un regim care delimitează domeniul de aplicare al obligației de tratament confidențial întemeindu se pe o noțiune de secret comercial care corespunde în esență celei care figurează la articolul 2 punctul 1 din Directiva.../9.... Pe de altă parte, el se opune unui astfel de regim atunci când acesta nu cuprinde un ansamblu adecvat de norme care să permită autorităților contractante, în împrejurările în care se aplică aceste articole 50 și 55, să refuze în mod excepțional divulgarea unor informații care, deși nu intră sub incidența noțiunii de secret comercial, trebuie să rămână inaccesibile în temeiul unui interes sau al unui obiectiv vizat la articolele 50 și 55 menționate. 67 Astfel, autoritatea contractantă poate, în special și cu condiția ca dreptul național care îi este aplicabil să nu se opună acestui lucru, să comunice într o formă rezumată anumite aspecte ale unei candidaturi sau ale unei oferte, precum și caracteristicile tehnice ale acestora, astfel încât informațiile confidențiale să nu poată fi identificate. În plus, presupunând că informațiile neconfidențiale sunt adecvate pentru a asigura respectarea dreptului ofertantului respins la o cale de atac efectivă, autoritatea contractantă va putea solicita operatorului a cărui ofertă a fost reținută să îi furnizeze o versiune neconfidențială a documentelor care conțin informații Pagina 65 din 80

confidențiale (Hotărârea din 7..., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C 927/..., EU: C:...: 7..., punctele... și 125). 68 Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, este necesar să se răspundă la prima întrebare adresată că articolul 18 alineatul (1) și articolul 21 alineatul (1) coroborate cu articolul 50 alineatul (4) și articolul 55 alineatul (3) din Directiva 2014/24 trebuie interpretate în sensul că se opun unei legislații naționale în materie de achiziții publice care impune, cu singura excepție a secretelor comerciale, ca informațiile transmise de ofertanți autorităților contractante să fie publicate în mod integral sau comunicate celorlalți ofertanți, precum și unei practici a autorităților contractante care constă în a accepta în mod sistematic cererile de tratament confidențial cu titlu de secret comercial”. Consiliul mai reține, în acest sens, și considerentele din cauza C-927/... din..., „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB, în care... a stabilit următoarele: «În cadrul unei căi de atac referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu... de atac respectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie..., Varec, C.../06, EU: C:...: 91, punctul...). Dimpotrivă, astfel cum s-a arătat în esență la punctul 121 din prezenta hotărâre în contextul obligațiilor care revin în această privință autorităților contractante, obligația de a furniza ofertantului respins informații suficiente pentru a-i garanta dreptul la o cale de atac eficientă trebuie să fie evaluată comparativ cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 130: În consecință, instanța națională competentă trebuie să verifice, ținând seama pe deplin atât de necesitatea de a proteja interesul public privind menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cât și aceea de a proteja informațiile cu adevărat confidențiale și îndeosebi secretele comerciale ale participanților la procedura de cerere de ofertă, că autoritatea contractantă a considerat în mod întemeiat că informațiile pe care a refuzat să le comunice solicitantului erau confidențiale. În acest scop, instanța națională competentă trebuie să efectueze o examinare completă a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. De aceea, trebuie să poată dispune în mod necesar de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie..., Varec, C.../06, EU: C:...: 91, punctul 53). 131: Presupunând că instanța menționată consideră de asemenea că informațiile în cauză au un caracter confidențial care se opune din acest motiv divulgării lor către concurenții operatorului în cauză, trebuie amintit că, astfel cum a statuat Curtea, deși principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta, în anumite cazuri, poate fi necesar să nu comunice anumite informații părților în vederea conservării drepturilor fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (Hotărârea din 14 februarie..., Varec, C.../06, EU: C:...: 91, punctul... Or, printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private și a comunicațiilor consacrat de articolul 7 din cartă, precum și dreptul la protecția secretelor comerciale care a fost recunoscut de Curte ca principiu general de drept al Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie..., Varec, C.../06, EU: C:...: 91, punctele 48 și 49). Pagina 66 din 80

133 Așadar, având în vedere importanța protecției informațiilor confidențiale, evidențiată în special la punctele 131 și... din prezenta hotărâre, organismul responsabil cu soluționarea căii de atac în domeniul atribuirii unui contract de achiziții publice trebuie să poată decide, dacă este cazul, că anumite informații cuprinse în dosarul de care dispune nu trebuie să fie transmise părților și avocaților acestora (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie..., Varec, C.../06, EU: C:...: 91, punctul...)”. Prin urmare, organul de soluționare are dreptul de a aprecia el însuși dacă informațiile sunt confidențiale, iar dacă apreciază că autoritatea contractantă a încălcat dreptul operatorilor de acces la dosar, în mod nelegal, va pune la dispoziția acestora documentele respective. Consiliul reține că atribuirea vizează un contract de consultanță și supervizare a proiectării și execuției unor lucrări de..., așadar cuprinde o componentă intelectuală a serviciilor, iar accesul la ofertele contracandidaților ar fi vătămătoare pentru ofertanți. Aceștia au, însă, dreptul de a vizualiza documentele de lucru ale comisiei de evaluare, acte care cuprind un rezumat al ofertelor, astfel încât părțile au drept la o cale de atac eficientă și utilă, neexistând vreo dispoziție legală care să cenzureze dreptul de acces al ofertanților la procesele verbale de evaluare și alte acte ale comisiei de evaluare, în acest sens Consiliul dând curs cererilor formulate de părți, privind accesul la dosarul cauzei, acestea fiind invitate la sediul C.N.S.C., depunând inclusiv concluzii scrise/note scrise după studiu dosar. Preliminar, Consiliul constată că achizitoarea a transmis la dosarul cauzei (adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr....) corespondența purtată de aceasta cu... ve Muteahhitlik, ofertant în cadrul... Romania (Leader) -... ve Muteahhitlik (ofertant), din care reiese lipsa acordului/consimțământului prealabil al acestuia în ceea ce privește depunerea contestației formulate de... Romania, în numele.... În condițiile în care, la dosarul cauzei, contestatorul a depus Acordul de Asociere, încheiat în data de..., în vederea participării la procedura de achiziție ce constituie obiectul prezentei cauze, acord valabil la data prezentei, în condițiile în care nu a fost probată încetarea acestuia, Consiliul constată că... Romania, în calitate de lider, conform art..... din Acordul de asociere, conform art. 2 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 ( „...”), are calitate procesuală în cauză. Pe fondul cauzei, analizând aspectele în divergență, prin raportare la prevederile legale în materia achizițiilor publice, ținând seama de documentele aflate la dosarul cauzei, de susținerile contestatorilor.... și...., Consiliul constată netemeinicia criticilor aduse de contestatori, motiv pentru care dispune respingerea contestațiilor, ca nefondate. În stabilirea acestei finalități, Consiliul va sublinia faptul că acestea vizează critici legate de modalitatea în care autoritatea contractantă ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A.. a evaluat ofertele depuse în procedură, după cum urmează: I.- contestatorul.... critică: 1.-evaluarea propriei oferte (respinsă, ca inacceptabilă); 2.-evaluarea ofertei depusă de... 3TI... S.P.A (Leader) -... -... LTD și..., desemnată câștigătoarea procedurii. Pagina 67 din 80

II. - contestatorul.... critică: 1.-evaluarea propriei sale oferte (... acesteia din procedură); 2.- evaluarea ofertelor depuse de: a.-... (Leader) -... (ofertant) - 3TI... (ofertant), ofertă admisibilă, situată pe locul II în clasamentul ofertelor; b.-... (lider) -... E CONSULTORIA (ofertant) c.-... MGGP (Lider) -.... (ofertant) - KONSENT(ofertant). În analiză, Consiliul găsește util a menționa clasamentul ofertelor ce constituie obiectul verificărilor în prezenta cauză, consemnat în Raportul procedurii nr...., după cum urmează: -locul 1 -... (Leader) -... (ofertant) - 3TI... (ofertant); -locul 2 -... (lider) -... E CONSULTORIA (ofertant); -locul 3 -... MGGP (Lider) -.... (ofertant) - KONSENT(ofertant). De asemenea, ofertele depuse de către.... și...., au fost respinse. Aspectele subliniate anterior sunt relevante, în condițiile în care Consiliul constată că ambii contestatori formulează critici legate de oferta situată pe primul loc, depusă de către... 3TI... S.P.A (Leader) -... -... LTD și... și în măsura în care... formulate de aceștia, vizavi de oferta desemnată câștigătoare a procedurii, se vădesc neîntemeiate și se menține câștigătorul procedurii, nu va mai proceda și la verificarea criticilor ce vizează celelalte oferte, contestatorii nemaiavând niciun interes în verificarea acestora, de vreme ce nu mai pot deveni câștigători în prezenta procedură de atribuire. De asemenea, în analiză, Consiliul va analiza și motivele de respingere a ofertelor... (Leader) -... (ofertant) - VIO - TOP (ofertant) și... Romania (Leader) -... ve Muteahhitlik (ofertant). De subliniat este și faptul că, în analiză, Consiliul va verifica... aduse de contestatori doar din perspectiva activității derulate de comisia de evaluare și a documentelor aflate la dosarul achiziției publice. Totodată, dată fiind amploarea achiziției și a susținerilor părților, acestea fiind prezentate și argumentate în detaliu, Consiliul va puncta doar acele aspecte considerate concludente și suficiente în susținerea soluției. Procedând în consecință, Consiliul va analiza aspectul comun, subliniat de cei doi contestatori, vizavi de oferta depusă de către... 3TI... S.P.A (Leader) -... -... LTD și..., și anume, cele... la presupusa inadmisibilitate și neconformitate a ofertei. Prezintă relevanță a se puncta că susținerile celor doi contestatori, vizavi de oferta desemnată căștigătoare, depusă de către... 3TI... S.P.A -... -... LTD și..., sunt similare și vizează aspectul legat de faptul că, în opinia acestora, respectiva ofertă trebuia exclusă, urmare a abaterilor grave, repetate, Pagina 68 din 80

anterioare, săvârşite de membrul asociat..., abateri pe care a omis să le declare în DUAE, precum și respinsă, ca neconformă, urmare a multiplelor neconformităţi semnalate, pentru operatorul economic.... În susținere, părțile fac trimitere la Decizia C.N.S.C. nr....... din..., invocând autoritatea de lucru judecat, motiv pentru care contestatorii apreciază că se impunea... ofertei în analiză, din procedură, pe motiv că aceasta nu ar fi demonstrat credibilitatea, respectiv că măsurile luate de operatorul economic asociat... au vizat situațiile punctuale care au determinat deficiențele din contractele anterioare. Așadar, constatând că, în susținerea criticilor aduse ofertei respective, contestatorii au invocat autoritatea de lucru judecat, Consiliul face aplicarea precederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „(1) Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. În soluționarea excepției, Consiliul constată că, în cauză, Decizia C.N.S.C. menționată nu poate avea autoritate de lucru judecat, ținând seama de prevederile art....1 alin. (2) C.pr.civ, conform cărora „Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă", nefiind întrunite condițiile legale privind existenţa triplei identităţi: părţi, obiect şi cauză. Astfel, se are în vedere că în cauza soluționată prin pronunțarea Deciziei C.N.S.C. nr....... din..., „părțile” litigiului a u fost...) (contestator) și autoritatea contractantă Sectorul... al Municipiului Bucureşti, prin urmare, nu există identitate de părți, una dintre cerințele obligatorii pentru existența autorității de lucru judecat. De altfel, sub aspectul analizat, Consiliul constată incidența art. 4... C.pr.civ., care prevede că „(1) Hotărârea judecătorească este obligatorie şi produce efecte numai între părţi şi succesorii acestora. (2) Hotărârea este opozabilă oricărei terţe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară." Or, hotărârea nu li se opune terţilor decât cu valoarea unui mijloc de probă susceptibil de probă contrară, astfel încât aceştia pot să combată cele stabilite în procesul la desfăşurarea căruia nu au participat, invocând apărări proprii şi pretinzând existenţa unui drept mai puternic, de natură să-l înlăture pe cel recunoscut în favoarea părţii. Totodată, se constată că nu este îndeplinită nici condiția privind identitatea de „obiect”, în condițiile în care se reține că, în prezenta cauză, se contestă atribuirea contractului pentru servicii de consultanţă şi supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor pentru „Modernizarea infrastructurii de cale ferată dintre staţiile... Bucureşti... - Jilava -... - Lot 2", CN1... /..., iar în dosarele nr.... şi..., conexate, s-a contestat procedura de licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect servicii de supervizare aferente obiectivului de investiţii „Extinderea reţelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secţiunea Gara de..." respectiv raportul acelei proceduri şi documentele acelei proceduri. De asemenea, nici condiția ce vizează identitatea de „cauză” nu este îndeplinită, intenţia următită în speță fiind schimbarea ordinii clasamentului în Pagina 69 din 80

privinţa contractului aferent prezentei proceduri, iar cauza în care s-a emis... menționată, viza rezultatul evaluării în legătură cu contractul având ca obiect servicii de supervizare aferente obiectivului de investiţii „Extinderea reţelei de metrou Magistrala 4 de metrou, secţiunea Gara de...". Or, în condițiile expuse, nu se poate concluziona că Decizia C.N.S.C. nr....... din... poate avea efecte în prezenta cauză, cum eronat susțin cei doi contestatori, relevante fiind și considerentele hotărârii Meca pronunţată de CJUE în data de... iunie... în cauza C-41/18, unde s-a precizat „(...) din textul articolului 57 alineatul (4) din Directiva 2014/....legiuitorul Uniunii a intenționat să încredințeze autorității contractante, și doar acesteia, în faza de selecție a ofertanților, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziții publice. (...) Astfel, puterea de apreciere pe care articolul 57 alineatul (4) din Directiva 2014/24 o conferă autorității contractante este paralizată prin simplul fapt al introducerii de către un candidat sau un ofertant a unei acțiuni îndreptate împotriva rezilierii unui contract anterior de achiziții publice al cărui semnatar era, chiar dacă comportamentul său a părut suficient de deficient pentru a justifica această reziliere. (...) Astfel, această directivă inovează în special prin consacrarea, la articolul 57 alineatul (6), a mecanismului măsurilor corective (self-cleaning). Acest sistem, care se aplică operatorilor economici care nu au fost excluși printr-o hotărâre definitivă, urmărește să încurajeze un operator economic care se află într-una din situațiile menționate la articolul 57 alineatul (4) din directiva respectivă, să furnizeze dovezi pentru a atesta că măsurile luate sunt suficiente pentru a dovedi fiabilitatea sa, în ciuda existenței unei cauze de excludere facultative pertinente. Dacă aceste dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu trebuie să fie exclus din procedura de achiziții. În acest scop, operatorul economic trebuie să dovedească că a plătit sau s-a angajat să plătească o compensație în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate prin infracțiune sau prin abatere, că a clarificat complet faptele și împrejurările, cooperând activ cu autoritățile însărcinate cu investigația, și că a luat măsuri concrete la nivel tehnic, organizațional și în materie de personal, adecvate pentru a preveni orice noi infracțiuni sau abateri.” Raportat la cele menționate și constatate anterior, Consiliul are în vedere că raționamentul este aplicabil și în prezenta cauză, respectiv faptul că entitatea contractantă - ....de... "CFR" S.A.. - nu poate fi ţinută de evaluările făcute de Pagina 70 din 80

terţi (de exemplu: Sectorul... al Municipiul Bucureşti sau alte autorităţi contractante din Peru sau din alte state), fiind obliga

tă să re

alizeze o evaluare proprie a ofertelor, prin raportare la criteriile de atribuire fixate prin documentaţia de atribuire, așadar nu putea să excludă operatorul economic de la procedura de atribuire în mod automat, pe baza informaţiilor din documentele constatatoare emise de alte autorităţi contractate, ci CFR era obligată să aprecieze dacă respectivul operator se afla în situația de excludere, iar dovezile prezentate erau sau nu suficiente, demers pe care entitatea din prezenta procedură l-a întreprins, efectuând respectivele verificări, asumându-și răspunderea, prin

acceptarea dovezilor prezentate de..., pentru asociatul.... De altfel, Consiliul constată că însuși contestatorul.... afirmă că „Oricum... nu are posibilitatea de a-şi auto-evalua situaţia. Singura entitate care poate aprecia în concret dacă... se încadrează în motivele de excludere este CFR, (...). Astfel, nu ofertantul este în măsură să decidă asupra încadrării sau nu a situaţiei în care se regăseşte în vreunul dintre motivele de excludere reglementate de legislaţia achiziţiilor publice.” De remarcat este și faptul că, în evaluare, comisia desemnată de entitate a verificat, în conformitate cu prevederile legale, existenţa eventualelor certificate constatatoare pe platforma SEAP, concluzionând că a constatat că operatorul economic... nu figurează ca având documente constatatoare negative la data semnării Procesului verbal de evaluare nr...., concludente în cauză fiind și susținerile CFR, sub acest aspect, exprimate prin punctul de vedere aferent contestațiilor, conform căreia „Contestatorul a susţinut că... ar fi fost implicată în abateri grave şi/sau repetate în derularea unor contracte, ceea ce ar fi justificat... acestuia din procedura de achiziţie publică. Prin documentele justificative transmise de ofertantul... (lider) -... (ofertant) - 3TI..., prin care se demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie în conformitate cu informaţiile cuprinse în Fişa de date şi DUAE, ofertantul a prezentat informaţii suplimentare privind DUAE completat de ofertantul asociat.... Aceste informaţii vizează o serie de situaţii litigioase privind unele contracte finalizate sau în curs de derulare, în state din afara.... Aceste contracte prezentate şi analizate de Comisia de evaluare fac în prezent obiectul fie al unui litigiu arbitrai, fie suspendarea printr-o Hotărâre a unei sancţiuni, fie declararea ca fiind nulă a unei Horărâri emisă de Tribunal de Contrataciones del Estado, de către... de Justiţie din Lima. în Anexa 4 de la răspuns se regăseşte extras din Hotărârea nr.... a Curţii Supreme de Justiţie din Lima. Entitatea contractantă, prin comisia de evaluare legal constituita la nivelul său, în derularea unei proceduri de achiziţie, nu are atribuţiile unei comisii de anchetă sau ale unei instanţe de judecată, atribuţiile comisiei de evaluare fiind limitate la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi a absenţei motivelor de exdudere în baza informaţiilor şi documentelor prezentate de ofertant. În consecinţă, analiza comisiei se limitează la ceea ce poate fi constatat pe baza informaţiilor/documentelor transmise şi a cadrului legal aplicabil în materie de achiziţii publice, ori, din aceasta perspectivă comisia de evaluare şi-a îndeplinit indatoririle. In urma analizării informaţiilor suplimentare furnizate de ofertant cu privire la situaţiile litigioase ale ofertantul asociat... şi a faptului că situaţiile litigioase nu sunt definitive, comisia de evaluare a constatat că nu rezultă existenţa vreunui motiv de excludere în sensul art. 180 alin. (1) lit. c) sau lit. g) din Legea nr. 99/2016, aşa cum reiese din evaluarea comisiei, consemnată în anexa la Procesul verbal nr.... suport DUAE.” Pagina 71 din 80

Așadar, pe de-o parte, constatând că, în cauză, nu există autoritate de lucru judecat, nefiind întrunite condițiile legale privind existenţa triplei identităţi „ părţi, obiect şi cauză” iar, pe de altă parte, constatând că, în evaluare, în considerarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, privind achizițiile sectoriale, asumându-și răspunderea în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de..., pentru asociatul..., entitatea contractantă CFR și-a exercitat dreptul de apreciere vizavi de dovezile furnizate de respectivul ofertant, în baza art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, excepția autorității de lucru judecat, invocată de contestatorul...., precum și... aduse de cei doi contestatori.... și...., ofertei depusă de... 3TI... S.P.A -... -... LTD și..., în ceea ce privește... acesteia, ca nefondate. Aceleași concluzii de respingere, ca nefondate, sunt avute în vedere de către Consiliu și în ceea ce privește... aduse de contestatorul.... „multiplelor neconformităţi semnalate pentru operatorul economic...”, constatându-se caracterul pur speculativ al acestora, fără corespondent în conținutul respectivei oferte, contestatorul limitându-se să redea doar conținutul documentației de atribuire, ce vizează cerințele privind autorizații/agremente AFER, ISO... pentru activitatea principală, experiența similară, expertul responsabil pentru proiectare- nedeținere diplomă, punctajele acordate pentru experți (..., coordonator de echipă), și să concluzioneze că oferta... în analiză nu a îndeplinit respectivele cerințe (a se vedea punctele D-H din contestația...). Astfel, se constată următoarele: -în ceea de privește autorizaţia/ agrement AFER, conform fişei de date a achiziției,. Consiliul constată că... a prezentat... pentru „Proiectare şi Consultanţă în domeniul feroviar şi cu metroul, cu excepţia instalaţiilor feroviare şi cu metroul" (a se vedea fişierul Anexe, pag. 119-120), critica fiind nefondată; -aspectul legat de nedeținerea de către operatorul 3TIPROGETTI ITALIA -... a autorizaţiei de furnizor feroviar, emisă în temeiul H.G. nr. 526/2025, este neîntemeiat, în condițiile în care respectivul act normativ invocat de contestator a fost adoptat ulterior publicării anunţului de

participare nr.... din data de... şi a intrat în vigoare la data de..., nefiind aplicabil procedurii aflate în derulare; -concluzii de respingere, ca nefondate, sunt avute în vedere și în ceea ce privește presupusa nedeţine a certificatului ISO... pentru activitatea principală („servicii de consultanţă şi supervizare a proiectării şi execuţiei lucrărilor”), constatându-se că... a prezentat certificatul..., având ca domeniu de aplicare activităţi de proiectare, execuţie, consultanţă şi asistenţă tehnică în construcţii, inclusiv lucrări de... (document aflat la dosarul achiziției publice, fișier Anexe, pag. 154-155), 3TI... a depus certificatul..., pentru activităţi de proiectare lucrări civile, management de proiect, supravegherea construcţiilor şi verificarea proiectării (DAP, Anexe, pag. 121-124) iar... a prezentat certificatul..., având ca domeniu de aplicare servicii de proiectare, dezvoltare, supervizare şi management al construcţiilor, inclusiv în domeniul căii ferate şi metroului (DAP, Anexe, pag. 368- 369); -aspectul legat de neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară este nesusținut, în condițiile în care documentele aflate la dosarul achiziției publice relevă contrariul, fiind depuse contracte de consultanţă şi supervizare duse la bun sfârşit, aferente modernizării infrastructurii feroviare (se atestă implicarea Pagina 72 din 80

efectivă a... în activităţi de consultanţă şi supervizare pentru proiecte relevante, inclusiv coordonarea activităţilor, respectarea secvenţialităţii lucrărilor şi gestionarea riscurilor, în concordanţă cu cerinţele de competenţă profesională), în conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei (a se vedea analiza detaliată a documentelor, consemnată în Anexa la Procesul-verbal nr.... - etapa Documente suport DUAE /Anexe, pag. 97-119). -aspectele de neconformitate, semnalate de contestator, vizavi de nedeținerea diplomei de către expertul responsabil proiectare, sunt speculative, în condițiile în care se constată contrariul, respectv faptul că, în etapa de evaluare, au fost solicitate clarificări sub aspectul analizat, fiind depusă diploma pentru persoana desemnată (dl...), ce fusese menţionată inițial în CV, așadar solicitările respective au fost de clarificare/completare a unor informații conținute inițial în ofertă, nefiind susceptibile de a crea vreun avantaj ofertantului, în detrimentul celorlați participanți la procedură, în conformitte cu prevederile art. 141 alin. (3) din HG nr. 394/2016 („3...erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”) (a se vedea DAP, Anexa.... b la Proces de evaluare nr.... de evalure...); -... ce vizează punctajul acordat ofertei... -... (ofertant) - 3TI... pentru „expertul...” și „coordonatorul de echipă” sunt, de asemenea, simple susțineri fără fundament, vizavi de nedovedirea experienței celor doi în participarea în contracte care ar permite acordarea punctajului maxim, în condițiile în care se constată participarea „expertului...” (dna...) în derularea a cel puțin 4 contracte (conform cerinței impuse), aspectele fiind verificate

de

către organismul administrativ-jurisdicțional și regăsindu-se detaliate în procesul de evaluare nr...., Anexa....... iar „coordonatorul de echipă” (dl...) a demonstrat experienţa vastă în domeniul căii ferate, prin probarea participării acestuia în cadrul unor contracte complexe de supervizare şi consultanţă a execuţiei lucrărilor, inclusiv proiecte de modernizare şi reabilitare a infrastructurii feroviare, precum şi proiecte de... de complexitate similară. Or, ținând seama de caracterul superficial al criticilor aduse de contestatorul...., sub aspectul analizat, și constatând că achizitoarea și-a respectat obligația legală în ceea ce privește verificarea, în detaliu, a ofertei depusă de către... -... - 3TI... sub toate aspctele analizate anterior, Consiliul va respinge..., ca nefondate. Constatându-se caracterul legal al evaluării ofertei...-... - 3TI... în discuție, Consiliul va menține decizia dispusă de autoritatea contractantă vizavi de aceasta, activitatea comisiei de evaluare, în ceea ce privește verificarea ofertei analizată anterior în cauză, derulându-se cu respectarea prevederilor din HG nr. 395/2016... aduse atât de către...., cât și de către.... fiind nefondate, motiv pentru care respinge... formulate de contestatori. Procedând la analizarea motivelor de respingere a ofertelor... (Leader) -... (ofertant) - VIO - TOP (ofertant) și... Romania (Leader) -... ve Muteahhitlik Pagina 73 din 80

(ofertant), Consiliul menține deciziile entității contractante în dreptul acestor oferte, respingând... formulate de contestatori, ca nefondate. Astfel: -În ceea de privește motivele de respingere a ofertei depusă de către..., ca inacceptabilă, Consiliul reține că acestea au vizat faptul că... în analiză a „omis” depunerea, împreună cu DUAE, a Acordului de asociere, contestatorul apreciind că, în evaluare, achizitoarea a încălcat principiul proporţionalităţii, „Entitatea contractantă dând dovadă de un formalism excesiv si absolut nejustificat. Decizia de respingere a ofertei... s-a bazat pe o presupusă afectare atât a formei, cât si posibilităţii de evaluare a criteriilor de calificare impuse de către Entitatea contractantă.” Analizând aspectele în cauză, se reține că, deși în aparență, la o primă vedere, ar fi vorba despre un formalism excesiv al achizitoarei, în ceea ce privește evaluarea ofertei..., la o verificare mai detaliată se constată respectarea

de

către

CFR

a

propriilor

reguli

impuse, prin documentația de atribuire, reguli asumate, ca atare, de..., în asociere, prin depunerea ofertei în procedură. Contrar susținerilor.... cum că „interpretarea comisiei de evaluare este (...) profund eronată; mai exact, comisia a aplicat într-un mod rigid şi excesiv de formalist prevederile documentaţiei de atribuire, fără a ţine cont nici de spiritul şi scopul acestora, nici de restul documentelor incluse în cadrul ofertei (documentelor de calificare), care demonstrează conformitatea cu cerinţa presupus a nu fi respectată şi ar fi impus obligaţia de clarificare pentru remedierea unui aspect pur formal”, Consiliul reține incidența în cauză a prevederilor documentației de atribuire, Fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III.l.l, Nota 1, unde s-a impus cerința obligatorie privind Acordul de asociere, și anume: „... odată cu oferta (inclusiv pentru asociat/terţ susţinător/subcontractant) atrage respingerea acesteia ca inacceptabilă. Nedepunerea acordului de asociere şi/sau a acordului de subcontractare şi/sau a angajamentului ferm al terţului susţinător atrage respingerea ofertei ca inacceptabilă în temeiul art. 202 din Legea nr. 99/2016." Așadar, înțelesul cerinței viza depunerea tuturor documentelor ofertei, inclusiv acordul respectiv, semnat de toate părțile, astfel cum s-a menționat, nerespectarea obligației respective atrăgând respingerea ofertei, ca inacceptabilă, fără posibilitatea completării ulterioare a ofertei cu documente esenţiale care condiţionează validitatea acesteia. Or, în condițiile în care, în documentația de atribuire, achizitoarea a stipulat, în mod expres, această obligație ce le revenea ofertanților, precum și sancțiunea nerespectării cerinței, respectiv respingerea ofertei, ca inacceptabilă, contestatorul nu poate susține caracterul excesiv și formalist al evaluării, o eventuală contestare a caracterului excesiv și restrictiv a cerinței putând fi invocată doar în condițiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 („2 În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”), conținutul documentației de atribuire consolidându-și caracterul definitiv și obligatoriu. Alegațiile... referitoare la faptul că, prin celelalte documente depuse de Asociere, în cadrul ofertei, se probează, fără echivoc, aspectul presupus a fi fost Pagina 74 din 80

omis şi denotă natura pur formală a omisiunii, posibil a fi fost complinite prin clarificare (Ares enumerând documentele depuse, cum ar fi DUAE-urile depuse individual de către cei trei operatori economici, în cadrul cărora fiecare operator economic a declarat în mod expres că [participă în cadrul unei...; Formularul D (Declaraţia ofertantului), Formularul nr.... (Declaraţie privind partea/părţile din Propunerea tehnică şi financiară care au caracter confidenţial), semnate de către toţi cei 3 operatori economici, care indică explicit rolul fiecăruia în cadrul..., etc), nu pot fi luate în considerare de către Consiliu, în condițiile în care însuși contestatorul recunoaște că NU a depus Formularul nr.... - Acordul de asociere, susținând că acesta „a fost omis în mod accidental”. Or, raportat la mențiunea expresă din documentația de atribuire și la nedepunerea respectivului acord, se constată că evaluarea achizitoarei a fost în concordanță cu propriile reguli, impuse prin documentație, o solicitare de clarificare - astfel cum susține contestatorul că se impunea - excedând regulilor, fiind de natură a o favoriza pe ofertanta..., în asociere, în detrimentul celorlalți ofertanți și a încălca principiul tratamentului egal între aceștia, consacrat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, privind achizițiile sectoriale. Relevante sub acest aspect sunt și susținerile entității contractante, exprimate în punctul de vedere aferent contestației, conform cărora „Această cerinţă constituie o condiţie de formă esenţială, cu caracter imperativ, stabilită anterior iniţierii procedurii de atribuire şi opozabilă tuturor operatorilor economici participanţi. În măsura în care ofertantul ar fi apreciat că respectiva cerinţă este nelegală, excesivă ori restrictivă, acesta avea posibilitatea şi obligaţia procedurală de a o contesta în termenul legal, anterior datei-limită de depunere a ofertelor. Or, Contestatorul nu a formulat nicio contestaţie cu privire la conţinutul Fişei de date. În consecinţă, prin participarea la procedura de atribuire şi prin depunerea ofertei, Contestatorul a acceptat în mod implicit, neechivoc şi definitiv toate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, acestea devenind obligatorii şi opozabile atât ofertantului, cât şi Entităţii Contractante. (...) În cazul ofertei depuse de... (lider) -... - VIO-TOP S.R.L., comisia de evaluare a constatat că nu a fost depus acordul de asociere semnat de toţi membrii..., document obligatoriu solicitat expres prin documentaţia de atribuire. Lipsa acordului de asociere depus odată cu oferta are ca efect imposibilitatea obiectivă a Entităţii Contractante de a verifica elemente esenţiale care condiţionează însăşi validitatea formei de participare la procedura de atribuire. Acordul de asociere atestă existenţa şi întinderea voinţei juridice reale şi în concordanţă a operatorilor economici de a participa în asociere, element indispensabil pentru a da naştere unei oferte comune precum şi modalitatea concretă de îndeplinire a obligaţiilor contractuale, inclusiv asumarea solidară sau individuală a acestora, astfel cum rezultă din înţelegerea părţilor.A admite contrariul ar echivala cu golirea de conţinut a cerinţei exprese privind depunerea acordului de asociere şi cu transformarea unei condiţii esenţiale de validitate a ofertei într-o simplă formalitate, ceea ce ar contraveni atât dispoziţiilor Legii nr...., cât şi principiilor transparenţei şi tratamentului egal care guvernează procedurile de achiziţie publică”, precum și cele ale intervenientului conform cărora „...” Raportat la cele constatate, ținând seama și de prevederile art. 131 din HG nr. 394/2016, care prevăd că „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă”, Consiliul constată că, aparentul caracter formalist al evaluării efectuate de comisie, invocat de contestator, a fost, în realitate, o respectare a propriilor reguli instituite prin documentația de atribuire, al cărui Pagina 75 din 80

conținut, obligatoriu și definitiv, a fost asumat de contestator, prin depunerea ofertei în procedură și cu aplicarea de către CFR a prevederilor art. 228 alin. (4) din Legea nr....99/..., privind achiziţiile sectoriale, care prevăd că „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită şi documentată înainte de iniţierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată", coroborate cu cele ale art. 1... alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, care prevăd că „în aplicarea art. 228 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE ori d

ocum

entele aferente în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă", motiv pentru care... aduse de...., în ceea ce privește decizia de respingere a propriei oferte, se resping, ca nefondate. -Aceleași concluzii de respingere, ca nefondate, sunt avute în vedere de către Consiliu și în ceea de privește... aduse de către...., în asociere, vizavi de motivele de excludere a propriei sale oferte din procedură, în condițiile în care se constată caracterul nefondat al acestora. Raportat la motivul de excludere, reținut de entitatea contractantă CFR, în comunicarea transmisă..., ce a constat în faptul că ofertei depuse îi este aplicabilă sanțiunea prevăzută la art. 66 din Legea nr. 99/2016, conform căreia „2) Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice persoană fizică sau juridică, având calitatea de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/terţ susţinător/subcontractant, care nu se încadrează în definiţia de la art. 3 alin. (1) lit. ii), fără a mai fi necesară verificarea încadrării în prevederile art. 177, 178 şi 180”, în condițiile în care terțul sustinător - TUMAS... & CONTRACTING -... - este înregistrat în India, țară care nu se regăsește pe lista... nr...., Consiliul constată legalitatea acestuia, urmând a menține decizia de respingere a ofertei în analiză. Contrar susținerilor..., conform cărora, ofertei sale nu i se aplica sancțiunea menționată anterior, ci achizitoarea trebuia să accepte înlocuirea terțului, Consiliul constată următoarele: În procedură, a fost depusă ofertă de către... Romania (Lider) -... ve Muteahhitlik (ofertant), cu terţ susţinător TURKISH... &CONTRACTING -..., stabilit în India; -prin ORDINUL pentru aprobarea listei ţărilor care se încadrează în categoriile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (iii)- (v) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, art. 3 alin. (1) lit. ii) pct. (iii) - (v) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi art. 5 alin. (1) lit. x) pct. (iii) - (v) din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, s-a precizat la Art. 1, că „(1) Se aprobă lista ţărilor care se încadrează în categoriile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. jj) pct. (iii) - (v) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, art. 3 alin. (1) lit. ii) pct. (iii) - (v) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 5 alin. (1) lit. x) pct. (iii) - (v) din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările Pagina 76 din 80

ulterioare, prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin”, printre acestea nefiind INDIA; Art. 3 din Legea nr. 99/2016, prevede că „(1) Pentru aplicarea prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) ii) operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, şi care este/sunt stabilită/stabilite în: (i) un stat membru al...; (ii) un stat membru al Spaţiului... (SEE); (iii) ţări terţe care au ratificat Acordul privind Achiziţiile Publice al Organizaţiei Mondiale a Comerţului (AAP), în măsura în care contractul sectorial atribuit intră sub incidenţa anexelor 3, 4 şi 5, 6 şi 7 la Apendicele I al... la acordul respectiv; (iv) ţări terţe care se află în proces de aderare la...; (v) ţări terţe care nu intră sub incidenţa pct. (iii), dar care sunt semnatare ale altor acorduri internaţionale prin care... este obligată să acorde accesul liber la piaţa în domeniul achiziţiilor publi

ce; ”. Așadar, din coroborarea informațiilor redate anterior, reiese că inclusiv în privința unui terț susținător - cum este cazul din prezenta speță - operează aplicarea sancțiunii de excludere din procedură... vizând... în cadrul căruia este declarat terț, iar nu cum eronat susține contestatorul că respectiva sancțiune ar fi aplicabilă doar terțului, fiind posibilă chiar înlocuirea acestuia. Contrar susținerilor...., menționate anterior, referitoare la aplicarea sancțiunii, Consiliul are în vedere că, potrivit art. 66 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, au dreptul de a participa la procedurile de atribuire numai operatorii economici, indiferent de calitatea acestora (ofertant, asociat, terţ susţinător sau

subcontractant), astfel „(l)Au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 82 alin. (1), în oricare dintre calităţile de ofertant/candidat/terţ susţinător/subcontractant, operatorii economici definiţi la art. 3 alin. (1) lit. ii)”, la alin. (2) de la art. 66 fiind precizat că „Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice persoană (...) având calitatea de (...) terţ susţinător (...) care nu se încadrează în definiţia de la art. 3 alin. (1) lit. ii), fără a mai fi necesară verificarea încadrării în prevederile art. 177, 178 şi 180." Or, în condițiile în care însăși... ofertantă a confirmat (prin

răspunsul la clarificările solicitate de achizitoare în etapa de evaluare) că terțul susținător TURKISH... &CONTRACTING -... este înregistrat în India, stat care nu se regăseşte pe lista prevăzută de... nr...., acesta a confirmat inclusiv lipsa calităţii de „operator economic”, astfel cum este acesta definit la art. 3 alin. (1) lit. ii)” din Legea nr. 99/2016, privind achizițiile sectoriale, redat anterior, unde se reglementează condiţiile în care operatorii economici din state terţe pot participa la procedurile de atribuire, indiferent de calitatea

în care participă (în speță, terț susținător), fiind corectă și legală încadrarea ofertei... în categoria celor cărora li se aplică situația de excludere prevăzută la art. 66 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. Susținerea... legată de aplicabilitatea art....7 din Legea nr. 99/2016 („(2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180, entitatea contractantă solicită, o singură dată, ca Pagina 77 din 80

operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)”), este nefondată, în condițiile în care prevederea legală este clară, având aplicabilitate în situații expres prevăzute de lege, respectiv atunci când terţul nu îndeplineşte criteriile de capacitate tehnică sau financiară, sau când terţul se încadrează într-un motiv de excludere, prevăzut la art. 177, 178 sau 180, or, în cauză, nu este incidentă vreuna dintre aceste situații prevăzute în actul normativ. Pertinente, sub acest aspect, sunt și susținerile entității din punctul de vedere exprimat, conform cărora „Terţul TURKISH... &CONTRACTING -... înregistrat în India, nu este eligibil prin raportare la art. 66 alin. (2), întrucât nu are dreptul legal de a participa la procedură deoarece India nu se regăseşte în lista statelor prevăzute de... nr..... Susţinerea... potrivit căreia Entitatea contractantă ar fi aplicat în mod eronat sancţiunea excluderii ofertei, întrucât norma legală ar prevedea... terţului susţinător, iar nu a ofertantului, este neîntemeiată deoarece acesta nu indică nicio prevedere legală în acest sens. Potrivit dispoziţiilor legale ale articolului 66 din Legea 99/2016, Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice persoană, inclusiv terţ susţinător, care nu se încadrează în definiţia de operator economic, fară a mai fi necesară verificarea motivelor de excludere prevăzute la art..... Or, terţul indicat de contestator, fiind stabilit într-un stat terţ care nu se regăseşte pe lista prevăzută de... nr...., nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a participa la procedură, neavând calitatea de operator economic eligibil în sensul Legii nr.....” Totodată, sunt de interes trimiterile intervenientului la... din data de 22 octombrie..., Cauza C-652/...... ve... vs. Drzavna komisija za kontrolupostupaka javne nabave, ECLI: EU: C:...: 910, urmând a se reține următoarele „În orice caz, autorităţile naţionale nu pot interpreta dispoziţiile naţionale de transpunere a Directivei 2014/25 în sensul că ele se aplică şi unor operatori economici din ţări terţe care nu au încheiat un acord de acest tip cu..., care ar fi fost admişi de o entitate contractantă să participe la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în statul membru în cauză, în caz contrar încălcându-se caracterul exclusiv al competenţei Uniunii în acest domeniu. Deşi este posibil ca modalităţile de tratament aplicate unor asemenea operatori să fie conforme cu anumite cerinţe, precum cele de transparenţă sau de proporţionalitate, o acţiune a unuia dintre aceştia prin care se urmăreşte denunţarea nerespectării unor astfel de cerinţe de către entitatea contractantă nu poate fi examinată decât în lumina dreptului naţional, iar nu în cea a dreptului Uniunii. Din tot ceea ce precedă reiese că autorităţile naţionale nu sunt competente să facă aplicabile, în privinţa operatorilor economici din ţări terţe care nu au încheiat un acord internaţional cu... care să asigure accesul egal şi reciproc pe pieţele de achiziţii publice, dispoziţiile naţionale care transpun normele cuprinse în Directiva 2014/25." Raportat la cele constatate, Consiliul constată că caracterul legal al evaluării efectuate de achizitoare, vizavi de oferta în analiză, motiv pentru care... aduse de...., în ceea ce privește decizia de respingere a propriei oferte, se resping, ca nefondate. Într-o atare situație, este de prisos a mai fi analizate celelalte critici aduse de contestatorul.... ofertelor depuse de către... (lider) -... E CONSULTORIA (ofertant) -locul 2 în clasament și de către... MGGP (Lider) -.... (ofertant) - Pagina 78 din 80

KONSENT(ofertant) - locul 3 în clasament, caracterul neconform al acesteia neputând fi modificat. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestația formulată de...., în contradictoriu cu ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A..... În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestația formulată de...., în contradictoriu cu ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A..... Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererile de intervenție formulate de 3TI..., cu privire la contestațiile formulate de către.... și de către.... În ceea ce privește cererile contestatorilor.... și...., privind obligarea entității contractante ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A.. la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestațiilor, dată fiind soluția pe fondul cauzei, Consiliul constată caracterul nejustificat al cererilor, achizitoarea nefiind în culpă procesuală, motiv pentru care le va respinge, ca nefondate. Respinge cererile intervenientului 3TI..., în asociere, privind obligarea contestatorilor.... și...., la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestațiilor, Consiliul constată caracterul nedovedit al acestora, motiv pentru care le va respinge, ca nedovedite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Conexează contestațiile. Respinge contestația formulată de...., în contradictoriu cu ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A..... Respinge contestația formulată de...., în contradictoriu cu ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A..... Admite, în principiu și pe fond, cererile de intervenție formulate de 3TI..., în asociere, cu privire la contestațiile formulate de către.... și de către.... Respinge cererile contestatorilor.... și...., privind obligarea entității contractante ....DE CĂI FERATE "CFR" S.A.. la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestațiilor, ca nefondate. Respinge cererile intervenientului 3TI..., în asociere, privind obligarea contestatorilor.... și...., la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestațiilor, ca nedovedite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 79 din 80

Completul de soluționare a contestațiilor, Președinte, Membru, Membru, ... ... ... în 6 (șase) exemplare originale. Pagina 80 din 80