Decizie CNSC BO2026_3117

Pagina 1 din 21 În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.... Data:... Prin contestaţia nr...., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr...., depusă de......... nr..., Bloc..., Sc ., Ap..., Sector..., ....., avand punct de lucru activ și adresa de corespondenta in... nr...., ....., înregistrată la... Comerţului sub nr...., având..., reprezentată legal de..., administrator,

împotriva d

ocumentației de atribuire corespunzătoare Anunțului de participare nr.... din..., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect „Echipamente de laborator în cadrul proiectului de cercetare ...- Sursă de alimentare neîntreruptă, organizată de ...", cu sediul în....... nr......., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: • constatarea nelegalităţii, în măsura criticilor de mai jos, a răspunsului autorităţii contractante prin care aceasta a refuzat remedierea clauzelor contestate; • obligarea autorităţii contractante să adopte măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire prin reformularea/eliminarea clauzelor art............. şi..., astfel încât mecanismul contractual să respecte principiile proporţionalităţii, transparenţei, tratamentului egal şi asumării echilibrate a riscurilor şi să fie compatibil cu normele dreptului comun aplicabile contractului; • obligarea autorităţii contractante să publice în SEAP forma remediată a modelului de contract şi să prelungească termenul de depunere a ofertelor, astfel încât toţi operatorii economici să poată formula ofertele în condiţii reale de concurenţă şi previzibilitate; • în subsidiar, în măsura în care Consiliul apreciază că remedierea nu mai este posibilă fără afectarea principiilor achiziţiei publice, dispunerea măsurii legale corespunzătoare. Solicită, de asemenea, accesul la dosarul achiziţiei publice, în condiţiile Legii nr...., precum şi acordarea cheltuielilor de soluţionare a contestaţiei, dacă

Pagina 2 din 21 acestea vor fi solicitate şi dovedite. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care... reclamă documentația de atribuire corespunzătoare Anunțului de participare nr.... din..., solicitând cele de mai sus. Contestatorul a solicitat în perioada legală de clarificări reformularea clauzelor din documentația de atribuire, arătând în concret caracterul disproporţionat şi efectul cumulativ al sancţiunilor, precum şi riscul patrimonial concret transferat furnizorului în ipoteza denunţării unilaterale: - art....: o sumă de 10% din valoarea contractului dacă o obligaţie neexecutată a constituit factor de evaluare; - art....: o clauză penală de 10% din valoarea contractului fără TVA în cazul rezilierii totale/parţiale pentru neexecutarea/executarea parţială de către Contractant; - art....: o clauză penală egală cu valoarea obligaţiilor contractuale neexecutate, respectiv 100% din valoarea acestora; - art....: dreptul Autorităţii contractante de a denunţa unilateral contractul, în cel mult 15 zile de la apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la încheierea contractului, cu notificare cu numai 3 zile înainte; - art....: o formulare generală privind repararea prejudiciilor şi restituirea produselor/prestaţiilor după încetarea contractului. Autoritatea contractantă a refuzat orice modificare, invocând în esenţă faptul că prevederile sunt preluate din Documentaţia standard aprobată prin Ordinul... nr...., că ar reprezenta aplicarea unor dispoziţii imperative ale Legii nr.... şi că mecanismele de sancţionare ar fi justificate prin protejarea fondurilor publice. Cu privire la art...., Autoritatea a indicat ca temei art. 223 din Legea nr. 98/2016 şi normele dreptului comun privind imprevizibilitatea şi forţa majoră. Contestatorul apreciază că răspunsul nu înlătură nelegalităţile sesizate şi, dimpotrivă, confirmă faptul că Autoritatea nu a realizat o analiză concretă a proporţionalităţii mecanismului contractual, limitându-se la invocarea caracterului standard al clauzelor. Autoritatea contractantă susţine că prevederile sunt obligatorii întrucât sunt preluate din Ordinul... nr..... Această susţinere nu poate fi primită în forma absolută în care a fost formulată. Prin urmare, simpla preluare formală a unor clauze din modelul... nu exonerează Autoritatea contractantă de obligaţia de a respecta Legea nr. 98/2016, inclusiv principiul proporţionalităţii, şi nici de obligaţia de a justifica cerinţele şi condiţiile contractuale raportat la obiectul concret al achiziţiei. Mai mult, chiar modelul contractului publicat în această procedură conţine prevederi care permit evaluarea şi modificarea contractului prin consultarea părţilor, precum şi clauze de revizuire, ceea ce confirmă că documentaţia standard nu poate fi interpretată ca un text legal absolut rigid.

Pagina 3 din 21 Art.... aplică o sancţiune fixă de 10% din valoarea întregului contract, indiferent de importanţa, ponderea, natura, întinderea şi impactul obligaţiei neexecutate. Problema nu este existenţa abstractă a unui mecanism destinat protejării avantajului competitiv rezultat din factorii de evaluare, ci lipsa unei corelări între sancţiune şi obligaţia efectiv încălcată. O abatere punctuală şi una care goleşte de conţinut un factor esenţial sunt tratate identic, iar baza de calcul rămâne întreaga valoare a contractului. În aceste condiţii, sancţiunea poate depăşi în mod evident orice prejudiciu previzibil asociat unei neexecutări punctuale. Art. 14 şi art. 15 C.civ. consacră buna-credinţă şi interdicţia exercitării abuzive a drepturilor, iar art.... C.civ. impune buna-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe durata executării acestuia. Principiul proporţionalităţii este, de asemenea, expres consacrat de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Solicită, prin urmare, reformularea art.... astfel încât sancţiunea să fie raportată la obligaţia concret neexecutată, la ponderea factorului de evaluare şi la gravitatea efectivă a neexecutării, iar nu automat la întreaga valoare a contractului. În subsidiar, solicită eliminarea art.... dacă Autoritatea nu poate demonstra o justificare obiectivă şi proporţională a cuantumului fix de 10% pentru orice neexecutare a oricărei obligaţii care a constituit factor de evaluare. Art.... instituie, în cazul rezilierii totale/parţiale pentru neexecutare/executare parţială, o clauză penală de 10% din valoarea întregului contract fără TVA, fără raportare la valoarea obligaţiilor efectiv neexecutate şi fără o limitare sau regulă expresă de ne-cumul cu alte sancţiuni aplicabile aceleiaşi conduite. Această formulare este problematică în special prin coroborare cu art.... şi art..... Astfel, aceeaşi conduită de neexecutare poate, în funcţie de circumstanţe, activa simultan sau succesiv mai multe mecanisme: penalitatea de 10% prevăzută de art...., penalitatea de 10% prevăzută de art...., clauza penală de 100% din valoarea obligaţiilor neexecutate prevăzută de art.... şi, distinct, mecanismul garanţiei de bună execuţie. Nu susţine că fiecare dintre aceste instrumente este, în abstract, incompatibil cu legea. Critica priveşte arhitectura cumulativă şi lipsa unei reguli contractuale clare care să prevină suprapunerea sancţiunilor pentru aceeaşi conduită. În practica CNSC, prin Decizia nr. ..., Consiliul a analizat penalităţi de 10%-20% raportate la valoarea contractului şi a reţinut caracterul vădit disproporţionat al acestora, în contextul în care existau şi alte mecanisme de sancţionare. În aceeaşi decizie, CNSC a făcut aplicarea principiilor rezultate din art.... C.civ. şi a constatat inclusiv o dublare nejustificată a penalităţilor pentru aceeaşi situaţie contractuală. Prin urmare, solicită fie eliminarea art...., fie reformularea sa astfel încât penalitatea să fie raportată la valoarea obligaţiilor efectiv neexecutate şi să se prevadă expres că nu se cumulează cu alte clauze penale aplicabile aceleiaşi fapte, în măsura în care cumulul ar conduce la o sancţionare disproporţionată.

Pagina 4 din 21 Art.... stabileşte o penalitate egală cu însăşi valoarea obligaţiilor contractuale neexecutate. În fapt, pentru o obligaţie neexecutată în valoare de..., clauza penală este de..., înainte de a analiza eventualele alte remedii contractuale. Autoritatea a răspuns că această limitare la valoarea obligaţiilor neexecutate ar exclude suprasancţionarea. Argumentul nu este suficient: problema nu este doar baza de calcul, ci cuantumul de 100% aplicat acestei baze, precum şi posibilitatea de cumul cu celelalte mecanisme. Art. 1538 C.civ. califică această prestaţie drept clauză penală, iar art. 1541 alin. (1) lit. b) permite reducerea judiciară a penalităţii atunci când aceasta este vădit excesivă faţă de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părţi la încheierea contractului. Existenţa acestui control judiciar de proporţionalitate confirmă că procentul unei clauze penale nu este imun la analiza excesului. De asemenea, art. 1540 alin. (2) C.civ. prevede că penalitatea nu poate fi cerută atunci când executarea obligaţiei a devenit imposibilă din cauze neimputabile debitorului. Or, contractul trebuie să delimiteze suficient de clar situaţiile imputabile Contractantului de cele în care neexecutarea este consecinţa unei cauze neimputabile. Solicită reformularea art.... prin raportarea sancţiunii la gravitatea şi întinderea neexecutării şi prin excluderea cumulului cu alte clauze penale pentru aceeaşi faptă. În subsidiar, solicităm eliminarea clauzei dacă Autoritatea nu justifică obiectiv necesitatea unei penalităţi egale cu 100% din valoarea obligaţiilor neexecutate. Art.... acordă Autorităţii dreptul de a denunţa unilateral contractul în cel mult 15 zile de la apariţia unor „circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului", cu notificare cu cel puţin 3 zile înainte. Clauza este problematică prin lipsa unei delimitări obiective a evenimentelor care pot activa dreptul de denunţare. Sintagma utilizată este mult mai largă decât noţiunile definite în acelaşi contract de caz fortuit şi forţă majoră. Contractul defineşte separat forţa majoră ca eveniment independent de controlul părţilor, imprevizibil şi care face imposibilă executarea, însă art.... utilizează o categorie distinctă şi mult mai largă. Autoritatea a susţinut în răspuns că temeiul legal este art. 223 din Legea nr. 98/2016. Or, art. 223 alin. (1) enumeră situaţii specifice în care autoritatea poate denunţa unilateral contractul, iar pierderea, diminuarea sau retragerea finanţării nu este menţionată ca atare în aceste ipoteze. Art. 223 nu poate fi invocat în mod generic pentru a transforma orice circumstanţă imprevizibilă într-un drept unilateral nelimitat de încetare. În consecinţă, solicită Autorităţii să indice exact ipoteza din art. 223 în care se încadrează art.... şi, dacă dreptul se întemeiază distinct pe dreptul comun, să indice norma juridică şi condiţiile concrete care justifică această derogare contractuală. În plus, art. 1...0 alin. (2) C.civ. consacră regula potrivit căreia contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege, iar art. 1...6 C.civ. reglementează denunţarea unilaterală şi, pentru contractele cu executare succesivă/continuă, impune un termen rezonabil de

Pagina 5 din 21 preaviz şi protejează prestaţiile executate sau în curs de executare, în lipsa unei convenţii contrare. Preavizul de numai 3 zile este deosebit de problematic într-un contract de furnizare de echipamente. Furnizorul poate fi obligat, imediat după semnarea contractului, să lanseze comenzi ferme către producători/furnizori, inclusiv pentru produse configurate sau comandate special, cu plată anticipată şi fără posibilitate rezonabilă de returnare ori de revânzare către un alt beneficiar. Într-o asemenea situaţie, denunţarea după un preaviz de 3 zile poate produce un prejudiciu direct, cert şi previzibil: costul produselor comandate, avansuri nerecuperabile, transport, logistică, depozitare şi alte costuri nerecuperabile. Aceste consecinţe sunt cunoscute sau cel puţin previzibile pentru o autoritate care achiziţionează produse şi stabileşte un grafic de furnizare. În mod relevant, chiar modelul... utilizat în alte structuri contractuale recunoaşte necesitatea reglementării distincte a riscului finanţării şi a limitării răspunderii autorităţii în anumite situaţii. Prin urmare, nu poate fi susţinut că simpla invocare a standardizării impune în mod necesar transferarea integrală a riscului asupra furnizorului. Solicită ca art.... să fie reformulat astfel încât: (i) cauzele de denunţare să fie definite obiectiv; (ii) să fie exclusă denunţarea pentru cauze imputabile Autorităţii sau pentru o simplă decizie discreţionară privind finanţarea; (iii) preavizul să fie rezonabil raportat la natura furnizării; şi (iv) să fie recunoscut expres dreptul Contractantului la recuperarea costurilor directe, necesare, rezonabile şi nerecuperabile suportate pentru produse comandate în vederea executării contractului, atunci când denunţarea nu este imputabilă acestuia. În subsidiar, dacă autoritatea doreşte păstrarea dreptului de denunţare pentru pierderea finanţării, solicităm introducerea unei clauze exprese de despăgubire care să acopere cel puţin produsele comandate special, nereturnabile şi nerevandabile, avansurile nerecuperabile şi costurile logistice directe, dovedite. Art.... prevede generic că părţile pot fi ţinute, chiar ulterior încetării contractului, la repararea prejudiciilor şi la restituirea produselor/prestaţiilor. Autoritatea susţine că această clauză ar opera diferit în funcţie de tipul încetării. Problema este că textul publicat nu face această distincţie în mod expres. În forma actuală, art.... nu precizează că, atunci când încetarea operează prin art.... din cauze independente de culpa Contractantului, acesta nu poate fi obligat să suporte costurile şi prejudiciile generate de însăşi decizia Autorităţii de încetare. Această lipsă de claritate este cu atât mai gravă cu cât contractul consacră în sarcina Contractantului mai multe mecanisme de răspundere şi penalizare, în timp ce pentru ipoteza denunţării unilaterale a Autorităţii nu există o regulă contractuală simetrică privind prejudiciul direct al furnizorului. Solicită completarea art.... printr-o delimitare expresă: prejudiciile imputabile Contractantului se suportă potrivit regulilor răspunderii contractuale, iar prejudiciile directe şi necesare suferite de Contractant ca efect al denunţării prevăzute la art...., fără culpa sa, nu sunt puse în sarcina acestuia şi, în condiţiile dovedirii lor, sunt suportate de Autoritatea contractantă.

Pagina 6 din 21 Încălcarea principiului proporţionalităţii prin efectul cumulat al clauzelor Consideră că analiza nu poate fi realizată exclusiv clauză cu clauză. Documentaţia instituie simultan garanţia de bună execuţie de 10% din preţul fără TVA, penalitatea de 10% prevăzută la art...., penalitatea de 10% prevăzută la art...., clauza penală egală cu valoarea obligaţiilor neexecutate prevăzută la art...., precum şi răspunderea pentru prejudiciu prevăzută la art.... şi alte remedii ale rezoluţiunii/rezilierii. Garanţia de bună execuţie nu este contestată prin prezenta, întrucât existenţa şi cuantumul acesteia rezultă din dispoziţiile legale aplicabile. Critica priveşte însă mecanismele suplimentare care se suprapun peste această garanţie. Autoritatea a susţinut că sancţiunile au rol preventiv şi reparator şi că ar proteja fondurile publice. Acest obiectiv este legitim, dar nu răspunde întrebării esenţiale: de ce sunt necesare cumulativ mai multe sancţiuni, inclusiv o penalitate de 100% din obligaţiile neexecutate şi două penalităţi distincte de 10% raportate la valoarea întregului contract, pentru atingerea aceluiaşi obiectiv de protejare a executării? ... nr...., Consiliul a reţinut caracterul vădit disproporţionat al unor penalităţi de 10%-20% şi a sancţionat dublarea mecanismelor penale pentru aceeaşi situaţie. Această practică nu conduce automat la nelegalitatea clauzelor din prezenta procedură, dar constituie un reper relevant pentru analiza proporţionalităţii şi a cumulului. Prin urmare, solicită Consiliului să analizeze arhitectura contractuală în ansamblu şi să nu considere suficientă justificarea abstractă privind protejarea fondurilor publice. Autoritatea a afirmat că temeiul principal al introducerii clauzelor este reprezentat de dispoziţiile imperative ale Legii nr...., corelate cu dreptul comun. Totuşi, răspunsul nu identifică pentru fiecare dintre art............. şi... norma legală imperativă care ar impune exact cuantumul şi redactarea adoptate. Ordinul... nr.... nu poate transforma prin el însuşi o clauză contractuală într-o normă legală de rang superior. Art. 3 alin. (2) lit. c) din ordin califică Secţiunea III drept model orientativ de contract. În consecinţă, Autoritatea trebuia să demonstreze necesitatea şi proporţionalitatea adaptării clauzelor la achiziţia concretă, mai ales atunci când i s-a semnalat în mod expres riscul de suprapunere a sancţiunilor şi prejudiciul potenţial al furnizorului. Menţinerea automată a unor clauze standard, fără analiza concretă a efectului lor cumulativ, nu poate substitui analiza de legalitate cerută de principiile achiziţiilor publice. ... relevantă: 1.... nr.... - în cauza în care au fost analizate penalităţi de 10%-20% din valoarea contractului şi mai multe mecanisme de sancţionare, Consiliul a reţinut caracterul vădit disproporţionat al procentelor şi a dispus remedierea situaţiei în ceea ce priveşte dublarea penalităţilor. Decizia invocă în mod expres art.... C.civ. 2.... privind critica de tip D6 - „impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive" - confirmă că asemenea clauze pot face obiectul

Pagina 7 din 21 controlului în etapa documentaţiei de atribuire şi că standardizarea nu exclude analiza proporţionalităţii. 3.Ghidurile şi materialele instituţionale din domeniul achiziţiilor publice au tratat ca problemă de risc transferarea excesivă către contractant a unor riscuri care nu îi sunt imputabile, inclusiv în contextul finanţării proiectelor. Aceste materiale nu constituie izvor de drept, dar sunt relevante pentru interpretarea practicii administrative şi a principiului alocării rezonabile a riscurilor. Solicită Consiliului să aibă în vedere această jurisprudenţă în analiza efectului cumulativ şi a proporţionalităţii, fără a pretinde că precedentele sunt identice sub aspect factual. Contestatorul este operator economic direct interesat de participarea la procedură şi riscă să fie obligată, în cazul desemnării ca fiind câştigătoare, să accepte un contract ale cărui riscuri juridice şi economice sunt disproporţionat alocate. Prejudiciul nu este ipotetic în sensul unei simple temeri. Într-un contract de furnizare, executarea presupune comenzi ferme către furnizori/producători, iar unele produse pot fi comandate special pentru configuraţia solicitată de Autoritate. Plata anticipată şi imposibilitatea de returnare sau revânzare sunt riscuri comerciale concrete. Existenţa acestor riscuri este relevantă tocmai pentru etapa de atribuire, deoarece operatorul economic trebuie să îşi fundamenteze oferta şi preţul în cunoştinţă de cauză. Codul civil consacră repararea prejudiciului direct şi necesar (art. 1530), repararea integrală a prejudiciului şi luarea în calcul a pierderii efective şi a cheltuielilor rezonabile de limitare a prejudiciului (art. 1531), precum şi regula previzibilităţii prejudiciului (art. 1533). Aceste norme nu creează automat un drept contractual de despăgubire în orice ipoteză de denunţare, tocmai de aceea solicitarea Contestatoarei este ca un asemenea mecanism să fie reglementat expres în contract. Răspunsul Autorităţii este insuficient motivat. Art. 223 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează situaţii determinate de denunţare unilaterală, iar alin. (2) priveşte introducerea dreptului prevăzut la alin. (1) în condiţiile contractuale. Nu rezultă că art. 223 ar institui, în mod autonom, un drept general de denunţare pentru orice pierdere sau modificare a finanţării. Dacă Autoritatea se prevalează de dreptul comun privind încetarea contractelor, trebuie să indice norma şi condiţiile concrete care permit această denunţare, precum şi raportul dintre acea normă şi art. 223. În lipsa unei asemenea delimitări, clauza rămâne insuficient de previzibilă şi permite un drept contractual excesiv de larg. În plus, faptul că documentaţia de atribuire a prevăzut o condiţie suspensivă privind obţinerea finanţării până la încheierea contractului nu justifică automat, după intrarea..., un drept nelimitat de denunţare cu un preaviz de numai 3 zile. Sunt situaţii juridice distincte: riscul neobţinerii finanţării înainte de încheierea contractului şi riscul pierderii/încetării finanţării după ce furnizorul a început să execute contractul şi şi-a asumat obligaţii ferme faţă de terţi. Prin adresa nr....., înregistrată la... sub nr...., autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de..., prin care

Pagina 8 din 21 solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca fiind lipsită de obiect, lipsită de interes şi complet neîntemeiată, prin raportare la prevederile Legii nr...., ale Legii nr.... şi ale.... Excepţia lipsei calităţii de persoană vătămată şi a lipsei de interes prin prisma art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, dreptul de a introduce o contestaţie aparţine exclusiv persoanei care se consideră vătămată, calitatea de persoană vătămată fiind strict condiţionată de existenţa unui prejudiciu real, concret şi actual sau potenţial, dar cert, generat de un act al autorităţii contractante. În cauza de faţă, criticile de nelegalitate formulate de contestator cu privire la clauzele art............. şi... din modelul de contract au un caracter pur abstract, speculativ şi teoretic. Prin contestaţia depusă, operatorul economic solicită: „obligarea Autorităţii contractante să adopte măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire prin reformularea/eliminarea clauzelor art............. şi..., astfel încât mecanismul contractual să respecte principiile proporţionalităţii, transparenţei, tratamentului egal şi asumării echilibrate a riscurilor". În mod evident, aceste susţineri nu au un corespondent în realitatea procedurii. Temerea sau presupunerea contestatorului că autoritatea contractantă ar putea aplica în mod abuziv aceste clauze în viitoarea fază de executare a contractului nu reprezintă o vătămare actuală în faza de atribuire. Pe cale de consecinţă, solicită Consiliului să constate că nu este îndeplinită condiţia vătămării prevăzută de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestaţia fiind introdusă fără justificarea unui interes lezat în mod real. Pentru a demonstra caracterul pur ipotetic al susţinerilor societăţii..., solicită Consiliului să aibă în vedere particularităţile economice şi structurale ale acestei proceduri care înlătură orice risc patrimonial real: - Valoarea contractului şi aplicarea art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: Bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA. Raportat la această valoare, clauza penală de 10% în caz de reziliere (art....) reprezintă o sumă calculată pe baza valorii de... fără TVA, fiind perfect proporţională cu dimensiunea economică a achiziţiei şi respectând principiul proporţionalităţii consacrat de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016. O expunere patrimonială determinată de această valoare nu poate constitui un risc major inapt să permită fundamentarea unei oferte; Caracterul instantaneu al prestaţiilor (uno ictu): Obiectul lotului este furnizarea unui singur echipament individual, respectiv o sursă de alimentare neîntreruptă. Prestaţia este unică şi indivizibilă. Livrarea unitară exclude structural riscurile logistice complexe sau acumulările succesive de penalităţi etapizate; - Inaplicabilitatea de drept a art....: Clauza este lipsită de obiect. Prezenta procedură aplică exclusiv criteriul „preţul cel mai scăzut". Procedura nu conţine factori de evaluare tehnici sau financiari. Condiţia de activare a penalităţii este imposibil de îndeplinit. Cu privire la clauza art.... (Penalitatea raportată la factorii de evaluare)

Pagina 9 din 21 Solicită respingerea criticilor ca lipsite de obiect în temeiul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Textul clauzei specifică expres că sancţiunea operează doar „în măsura în care obligaţia neexecutată a constituit factor de evaluare". Contestatorul critică această prevedere arătând că: „ art.... aplică o sancţiune fixă de 10% din valoarea întregului contract, indiferent de importanţa, ponderea, natura, întinderea şi impactul obligaţiei neexecutate ", susţinând că: „ o abatere punctuală şi una care goleşte de conţinut un factor esenţial sunt tratate identic, iar baza de calcul rămâne întreaga valoare a contractului". Procedura de atribuire pentru Lotul 3 nu conţine prevederi sau cerinţe care să constituie dobândirea unui punctaj suplimentar. Criteriul aplicat este cel mai scăzut preţ. Condiţia de activare a penalităţii de 10% este efectiv imposibil de îndeplinit. Clauza a fost menţinută formal din structura Documentaţiei standard aprobată prin Ordinul... nr..... Autoritatea arată că, lipsa totală de obiect în cadrul acestei licitaţii, înlătură orice vătămare reală sau potenţială a contestatorului, precum şi a oricărui operator economic. Contestatorul afirmă că asocierea dintre aceste articole generează o arhitectură problematică, arătând că: „ aceeaşi conduită de neexecutare poate, în funcţie de circumstanţe, activa simultan sau succesiv mai multe mecanisme: penalitatea de 10% prevăzută de art...., penalitatea de 10% prevăzută de art...., clauza penală de 100% din valoarea obligaţiilor neexecutate prevăzută de art.... şi, distinct, mecanismul garanţiei de bună execuţie". Această afirmaţie este contrazisă de normele din Codul civil şi elementele distinctive ale achiziţiei, respective în ceea ce priveşte: Indivizibilitatea bunului: Bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA, reprezentând un singur echipament individual, respectiv o sursă de alimentare neîntreruptă. Obligaţia contractantului este indivizibilă prin natura ei. Echipamentul fie este livrat în stare funcţională conform cerinţelor din Caietul de sarcini, fie nu este livrat; - Compatibilitatea cu art. 1538 şi art.... din Codul civil: în caz de nelivrare totală, intervine desfiinţarea contractului, iar penalitatea aplicată va fi calculată raportat la faptul că bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA. Articolul... plafonează daunele la nivelul obligaţiilor rămase neexecutate. Deoarece bunul este unic, nelivrarea înseamnă neexecutare totală. Clauza penală are rolul legal de evaluare anticipată a prejudiciului generat de rezoluţiune, în deplină concordanţă cu art. 1538 din Codul civil. Nu există un cumul abuziv interzis de art.... din..., întrucât autoritatea nu solicită simultan şi executarea în natură şi plata penalităţii de rezoluţiune; - Justificarea valorică: Sancţiunea raportată la faptul că bunul are valoarea estimată la suma de... fară TVA nu are un caracter vădit excesiv în sensul art. 1541 alin. (1) lit. b) din Codul civil. Ea reflectă evaluarea anticipată minimă a cheltuielilor administrative pe care Universitatea le va suporta pentru reluarea unei noi proceduri de achiziţie publică. Apreciază că mecanismul este direct corelat cu exigenţa sporită ce guvernează proiectele de cercetare finanţate din fonduri publice nerambursabile şi, deşi bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA,

Pagina 10 din 21 sursa de alimentare neîntreruptă are un rol tehnic critic în protejarea datelor de cercetare. Orice bloc... în furnizare pune în pericol indicatorii asumaţi în cadrul grantului de cercetare, justificând rigoarea clauzelor în conformitate cu principiul bunei-credinţe consacrat de art. 14 şi art.... din Codul civil. Totodată, consideră că, ghidurile instituţionale sau materialele de bune practici invocate formal de contestator, nu constituie izvoare de drept şi nu pot înlătura această diligenţă bugetară imperativă. Cu privire la clauza art.... (Denunţarea unilaterală cu preaviz de 3 zile) Temeiul legal al clauzei... rezidă în art. 223 din Legea nr. 98/2016 corelat cu normele dreptului comun. Caracterul uno ictu al contractului determină reguli clare de aplicare. Potrivit art. 1...6 alin. (1) din Codul civil, în contractele cu executare dintr-o dată (uno ictu), dreptul de denunţare unilaterală poate fi exercitat doar atât timp cât executarea contractului nu a început. Odată ce furnizorul predă echipamentul şi se semnează procesul-verbal de recepţie, contractul este complet executat. Din acel moment, denunţarea unilaterală devine juridic imposibilă. Fereastra de timp în care autoritatea ar putea activa art.... este extrem de redusă. Contestatorul susţine că: „preavizul de numai 3 zile este deosebit de problematic într-un contract de furnizare de echipamente ", argumentând că: „furnizorul poate fi obligat, imediat după semnarea contractului, să lanseze comenzi ferme către producători/furnizori, inclusiv pentru produse configurate sau comandate special, cu plată anticipată şi fără posibilitate rezonabilă de returnare ori de revânzare către un alt beneficiar", iar: „denunţarea după un preaviz de 3 zile poate produce un prejudiciu direct, cert şi previzibil: costul produselor comandate, avansuri nerecuperabile, transport, logistică, depozitare şi alte costuri nerecuperabile ". În contextul unui contract în care bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA, aceste argumente privind stocuri logistice imense sunt total disproporţionate şi artificial construite. Clauza contractuală protejează strict autoritatea împotriva riscului sistării sau retragerii independente a finanţării nerambursabile înainte de livrare, încadrându-se în conceptul de imprevizibilitate guvernat de normele de ordine publică. Universitatea „... nu poate fi obligată să îşi asume anticipat scheme rigide de despăgubire, depăşind cadrul standardizat al... nr..... Cu privire la clauza art.... (Regimul restituirii prestaţiilor) În contractele cu executare dintr-o dată (uno ictu), desfiinţarea contractului din culpa furnizorului îmbracă forma rezoluţiunii, operând cu efect retroactiv (ex tune), conform art. 1554 alin. (1) din Codul civil. Acest mecanism obligă ambele părţi la repunerea în situaţia anterioară (restitutio in integrum), reglementată de art. 1635 şi următoarele din Codul civil. Contestatorul critică textul clauzei afirmând că: „art.... nu precizează că, atunci când încetarea operează prin art.... din cauze independente de culpa Contractantului, acesta nu poate fi obligat să suporte costurile şi prejudiciile generate de însăşi decizia Autorităţii de încetare". Din perspectivă juridică este exclusă această interpretare speculativă potrivit căreia autoritatea ar putea reţine bunul livrat şi să refuze plata în mod simultan. Având în vedere că bunul

Pagina 11 din 21 are valoarea estimată la suma de... fără TVA, dacă echipamentul nu este conform cerinţelor tehnice, contractul se desfiinţează, iar bunul este returnat în natură către furnizor, conform regulilor restituirii prestaţiilor din Codul civil, eliminând orice risc de vătămare în sensul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să înlăture trimiterea la... nr.... realizată de contestator. Contestatorul invocă acest precedent arătând că: „Consiliul a analizat penalităţi de 10%-20% raportate la valoarea contractului şi a reţinut caracterul vădit disproporţionat al acestora, în contextul în care existau şi alte mecanisme de sancţionare ", constatând: „inclusiv o dublare nejustificată a penalităţilor pentru aceeaşi situaţie contractuală". După cum se poate observa, această decizie vine în dezlegarea unei situaţii de fapt complet diferită, în care o autoritate contractantă instituise penalităţi mari calculate global, care se dublau automat fără niciun criteriu de diminuare sau corelare. în contractul de faţă, art.... plafonează cuantumul daunelor strict la valoarea obligaţiilor neexecutate. Faptul că bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA, completat de inaplicabilitatea demonstrată a art...., face ca argumentul cumulului din decizia citată să fie complet irelevant în speţă. Astfel, se poate observa că nu există o vătămare actuală sau identitate de raţionament juridic. Pentru deplina clarificare a cauzei, relevă următoarele particularităţi distinctive fundamentale: Complexitatea obiectului contractului: în Decizia nr. 1751/2024 s-a analizat un contract complex de mare anvergură (lucrări sau servicii cu executare succesivă), divizat pe etape şi livrări multiple, cu termene intermediare susceptibile de a genera penalităţi în cascadă. în speţa noastră, contractul vizează achiziţia unei singure surse de alimentare neîntrerupte, având o natură pur uno ictu, ceea ce exclude structural acumulările de penalităţi etapizate; - Mecanismul de calcul şi baza de penalizare: în decizia citată, penalităţile de 10-20% se aplicau global la valoarea totală a contractului pentru abateri parţiale. în contractul de faţă, bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA, penalitatea maximă fiind dimensionată strict la această bază, iar textul art.... plafonează sancţiunea strict la valoarea obligaţiilor neexecutate. Indivizibilitatea bunului unic anulează riscul supra-compensării; - Structura criteriului de atribuire: în precedentul din..., procedura folosea factori complecşi de evaluare tehnici, penalităţile fiind corelate cu punctajul suplimentar obţinut în licitaţie. în speţa noastră, criteriul este exclusiv „cel mai scăzut preţ". Lipsa factorilor de punctaj atrage inaplicabilitatea de drept a art...., lăsând fără sprijin argumentativ întreaga arhitectură de „cumul triplu" invocată artificial de contestator. Cu privire la cererea de acordare a cheltuielilor de soluţionare a contestaţiei: La capitolele I şi XVII din cuprinsul contestaţiei, contestatorul solicită acordarea cheltuielilor de soluţionare. Faţă de aceaste pretenţii solicită Consiliului respingerea în totalitate a acestei cereri motivate, pe de o parte, de

Pagina 12 din 21 caracterul complet neîntemeiat al contestaţiei, nefiind incidenţă nicio culpă procesuală a autorităţii contractante, iar, pe de altă parte, solicitarea are un caracter pur formal, cheltuielile nefiind în niciun fel dovedite sau justificate prin documente anexate la dosarul cauzei, contrar dispoziţiilor legale aplicabile. Autoritatea solicită să se constate faptul că documentaţia de atribuire reflectă o alocare legală şi previzibilă a riscurilor, perfect calibrată la faptul că bunul are valoarea estimată la suma de... fără TVA şi la caracterul instantaneu al prestaţiilor (uno ictu), în deplină conformitate cu textul Legii nr.... şi al Codului civil. Clauzele simt pe deplin justificate de regimul riguros de gestionare a fondurilor publice nerambursabile alocate proiectului de cercetare. Contestatorul nu a demonstrat nicio vătămare directă sau concurenţială în sensul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, criticile sale fiind pur teoretice. Faţă de toate aceste motive, solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor respingerea contestaţiei formulate de... ca neîntemeiată. Prin adresa nr....., înregistrată la... sub nr....... formulează prezentele concluzii scrise ca răspuns la punctul de vedere nr.... al autorităţii contractante. Precizează de la început că prezentele concluzii nu introduc motive sau capete de cerere noi, ci dezvoltă şi răspund argumentelor formulate de autoritatea contractantă cu privire la criticile deja deduse judecăţii prin contestaţia nr..... Cu privire la excepţia lipsei calităţii de persoană vătămată şi a lipsei de interes, apărarea autorităţii contractante porneşte de la o premisă juridică eronată: aceea că existenţa unei vătămări în materia Legii nr.... ar presupune producerea deja efectivă a unui prejudiciu patrimonial în etapa de executare a contractului. Or, art. 3 alin. (1) lit. f) pct. (ii) din Legea nr. 101/2016 defineşte în mod expres „persoana care se consideră vătămată" ca operatorul economic care „a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu" ca urmare a unui act al autorităţii contractante de natură să producă efecte juridice. Legiuitorul a prevăzut, aşadar, în mod expres şi situaţia riscului de prejudiciere, nu numai pe cea a prejudiciului deja consumat. În speţă, riscul invocat nu este ipotetic în sensul susţinut de autoritate. El rezultă nemijlocit din conţinutul documentaţiei şi al modelului de contract, care instituie în sarcina furnizorului obligaţii şi sancţiuni determinate: art.... stabileşte o clauză penală de 10% din valoarea contractului în cazul rezilierii pentru neexecutare/executare parţială, iar art.... stabileşte o clauză penală egală cu valoarea obligaţiilor neexecutate. Art.... permite autorităţii denunţarea unilaterală într-un interval de 15 zile de la apariţia unor circumstanţe neprevăzute, cu un preaviz de numai 3 zile. Contestatorul nu solicită să fie protejată de o eventuală aplicare arbitrară a unor clauze în viitor, ci contestă însăşi legalitatea şi proporţionalitatea mecanismului contractual impus ex ante tuturor operatorilor economici interesaţi. Riscul juridic este actual tocmai pentru că ofertantul trebuie să decidă. În prezent, dacă îşi asumă participarea şi, ulterior, dacă îşi poate fundamenta oferta economică în condiţiile acestor riscuri.

Pagina 13 din 21 Mai mult art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 include în noţiunea de „act al autorităţii contractante" orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, precum şi omisiunea ori refuzul autorităţii de a efectua o operaţiune în legătură cu procedura. Prin urmare, răspunsul autorităţii nr...., prin care aceasta a refuzat explicit remedierea clauzelor contestate, reprezintă un act susceptibil de contestare. În consecinţă, afirmaţia autorităţii potrivit căreia Contestatorul ar trebui să aştepte producerea prejudiciului pentru a avea interes ar conduce la un rezultat contrar chiar scopului Legii nr....: controlul jurisdicţional ar deveni posibil abia după materializarea prejudiciului, deşi legea pennite expres contestarea atunci când operatorul economic „riscă să sufere un prejudiciu". Este semnificativ faptul că autoritatea contractantă nu contestă existenţa clauzelor şi nici efectele lor juridice. Dimpotrivă, aceasta explică mecanismul prin raportare la valoarea de... fără TVA şi afirmă că art.... reprezintă 10% din această valoare, iar art.... poate ajunge la valoarea obligaţiilor neexecutate. Prin urmare, autoritatea confirmă exact premisa contestaţiei: există o expunere contractuală determinabilă încă din etapa de atribuire. împrejurarea că valoarea lotului este de... nu transformă riscul într-unui abstract. Proporţionalitatea nu se apreciază prin calificarea unei sume drept „mică" sau „mare" în termeni absoluţi, ci prin raportare la obligaţia garantată, prejudiciul previzibil, gravitatea neexecutării, natura contractului şi existenţa altor mecanisme de garantare şi sancţionare. Într-un contract cu valoare estimată de..., o penalitate de 10% reprezintă..., iar o clauză penală de 100% din valoarea obligaţiei neexecutate poate ajunge la... pentru neexecutarea totală. La acestea se adaugă, în arhitectura contractuală, garanţia de bună execuţie, precum şi celelalte mecanisme de răspundere. Chestiunea supusă analizei nu este dacă autoritatea poate proteja interesul public, ci dacă nivelul şi suprapunerea instrumentelor sunt necesare şi proporţionale. Cu privire la art...., Contestatorul ia act de susţinerea expresă a autorităţii că Lotul 3 este atribuit exclusiv pe criteriul „preţul cel mai scăzut" şi că nu există factori de evaluare tehnici sau financiari. Această recunoaştere confirmă că, în procedura concretă, condiţia de activare a art.... nu există. Prin urmare, autoritatea nu poate transforma această constatare într-un argument împotriva contestaţiei; dimpotrivă, rezultă că menţinerea unei clauze sancţionatorii fară obiect în modelul contractual este lipsită de utilitate juridică şi contrară exigenţelor de claritate şi predictibilitate a documentaţiei. Contestatorul nu insistă ca acest singur aspect să fie considerat determinant pentru soluţionarea cauzei. Solicită însă ca recunoaşterea autorităţii să fie valorificată ca atare: art.... nu este necesar pentru această procedură şi poate fi eliminat fară niciun impact asupra interesului public sau asupra executării contractului. Autoritatea răspunde criticii privind cumulul printr-o reducere a problemei la art...., afirmând că acesta plafonează daunele la valoarea obligaţiilor neexecutate. Această apărare nu răspunde însă criticii formulate.

Pagina 14 din 21 Contestatorul nu a susţinut că orice clauză penală este nelegală şi nici că existenţa art...., analizat izolat, ar fi suficientă pentru a conduce automat la nelegalitate. Critica vizează arhitectura contractuală: art.... stabileşte 10% din valoarea întregului contract pentru rezilierea totală/parţială, în timp ce art.... stabileşte, pentru aceeaşi situaţie de rezoluţiune/reziliere din cauza neexecutării/executării parţiale, o clauză penală egala cu valoarea obligaţiilor neexecutate. Textele sunt alăturate în acelaşi model contractual, iar niciunul nu conţine o regulă expresă care să precizeze dacă penalitatea de la art.... se absoarbe în cea de la art...., dacă se deduce din aceasta, dacă se aplică alternativ sau dacă poate fi cumulată. Tocmai această lipsă de corelare este problema de legalitate şi predictibilitate. Apărarea potrivit căreia art.... nu depăşeşte valoarea obligaţiilor neexecutate nu răspunde întrebării dacă, pentru aceeaşi conduită, autoritatea poate pretinde suplimentar şi cei 10% prevăzuţi ia art..... Într-o asemenea ipoteză, numai pentru neexecutarea integrală a contractului, mecanismul contractual ar permite, în lectura literală a celor două clauze, 100% din obligaţia neexecutată plus 10% din valoarea contractului, fără a exista o regulă de absorbţie sau ne-cumul. Or, atunci când documentaţia este... de autoritatea contractantă, sarcina acesteia este să stabilească, în mod clar, mecanismul juridic pe care operatorul economic trebuie să şi-l asume. Nu poate fi transferată asupra ofertantului incertitudinea privind raportul dintre două clauze sancţionatorii redactate chiar de autoritate. În plus, art.... prevede acoperirea integrală a prejudiciului pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a altor obligaţii contractuale, ceea ce întăreşte necesitatea unei delimitări exprese între clauza penală, despăgubirea pentru prejudiciu şi celelalte remedii. Autoritatea invocă art. 1538 şi... C.civ. şi susţine că art.... reprezintă o clauză penală permisă de lege. Contestatorul nu contestă această calificare. Tocmai art. 1538 C.civ. confirmă însă natura juridică a obligaţiei instituite prin art.... şi, implicit, incidenţa art. 1541 C.civ. Art. 1541 alin. (1) lit. b) C.civ. permite reducerea penalităţii atunci când aceasta este vădit excesivă faţă de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părţi la încheierea contractului. în faza de atribuire, problema care trebuie verificată este dacă autoritatea a stabilit o sancţiune proporţională cu riscul pe care urmăreşte să îl acopere şi dacă a analizat efectiv prejudiciul previzibil, nu dacă autoritatea va avea sau nu, ulterior, posibilitatea de a solicita o reducere în instanţă. Autoritatea afirmă că penalitatea de 100% reflectă „evaluarea anticipată minimă a cheltuielilor administrative" pentru reluarea unei proceduri. Această afirmaţie este însă neprobată şi, mai ales, nu explică de ce costurile administrative ale unei eventuale reluări ar fi egale cu 100% din valoarea obligaţiei neexecutate. O penalitate egală cu însăşi valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă, în cazul neexecutării totale, o sancţiune de aceeaşi valoare cu prestaţia principală, peste care modelul contractual mai prevede art.... de 10% din

Pagina 15 din 21 valoarea contractului şi garanţia de bună execuţie. Autoritatea nu prezintă nicio analiză economică prin care să demonstreze că această structură este necesară pentru acoperirea unui prejudiciu previzibil. Invocarea caracterului critic al echipamentului pentru proiectul de cercetare nu înlocuieşte analiza de proporţionalitate. Dacă echipamentul este într-adevăr critic, autoritatea poate stabili cerinţe tehnice, termene ferme, garanţii şi remedii adecvate; această importanţă nu justifică, prin ea însăşi, orice cuantum sancţionator. Autoritatea susţine că, fiind vorba despre un contract uno ictu. denunţarea unilaterală ar deveni imposibilă după predarea echipamentului şi semnarea procesului-verbal de recepţie. Chiar dacă se acceptă această premisă juridică pentru executarea deja începută/realizată, concluzia autorităţii este opusă realităţii economice invocate de Contestator. Fereastra în care art.... poate produce efecte este tocmai perioada anterioară livrării, adică perioada în care furnizorul îşi asumă comenzile către producători, plăţile în avans, transportul şi celelalte costuri necesare executării. Faptul că denunţarea nu mai poate fi exercitată după recepţie nu înseamnă că prejudiciul nu poate apărea; înseamnă doar că prejudiciul se poate produce înainte de recepţie. Mai mult, art.... nu limitează denunţarea la situaţii concrete precum forţa majoră, ci foloseşte formula largă „circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului". Autoritatea invocă art. 223 din Legea nr. 98/2016, însă nu identifică în punctul de vedere norma care ar impune exact această formulare contractuală, nici nu explică de ce sintagma ar acoperi orice pierdere/încetare a finanţării după încheierea contractului. Este relevant că Ordinul... nr.... însuşi califică Secţiunea III drept „modelul orientativ al unui contract de achiziţie publică/sectorială de produse". Prin urmare, faptul că o clauză apare în model nu transformă automat fiecare formulare a acesteia într-o normă legală imperativă şi nu înlătură obligaţia autorităţii de a o aplica şi redacta în acord cu particularităţile procedurii concrete. În ceea ce priveşte preavizul de numai 3 zile, autoritatea nu explică de ce un asemenea termen este suficient pentru un furnizor care, pentru executarea unui contract de furnizare, poate fi obligat să plaseze comenzi ferme şi să efectueze plăţi nerecuperabile. Contestatorul nu pretinde că orice preaviz mai scurt de o anumită durată ar fi, în abstract, ilegal, ci solicită verificarea caracterului rezonabil şi proporţional al termenului raportat la natura concretă a furnizării. Autoritatea susţine că este „exclusă" interpretarea potrivit căreia ar putea păstra bunul şi refuza plata şi că, în cazul neconformităţii, produsul ar fi restituit potrivit regulilor Codului civil. Această explicaţie nu rezolvă critica Con testatoarei. Contestatorul nu a afirmat că autoritatea poate, fară temei, să păstreze produsul şi să refuze plata. A arătat că art.... este... generic şi nu delimitează expres regimul prejudiciilor în funcţie de cauza încetării. Textul publicat spune că părţile „pot fi ţinute" ulterior încetării la repararea prejudiciilor şi la

Pagina 16 din 21 restituirea produselor/prestaţiilor, fară a preciza ce se întâmplă când încetarea este determinată de art...., fară culpa Contractantului. Dacă, aşa cum susţine acum autoritatea, în cazul art.... nu există nicio obligaţie a furnizorului de a suporta prejudiciile generate de decizia de denunţare a autorităţii, atunci această delimitare poate şi trebuie să fie introdusă în contract. într-o procedură de achiziţie publică, operatorii economici nu trebuie să deducă din explicaţii ulterioare regimul juridic al unei clauze care va deveni parte a contractului. Mai mult, însăşi structura contractului demonstrează că autoritatea ştie să delimiteze situaţiile de răspundere atunci când doreşte: art.... condiţionează anumite despăgubiri de existenţa culpei Contractantului, iar art.... enumeră situaţii în care răspunderea Contractantului nu operează. Tocmai de aceea, absenţa unei delimitări similare în art...., în corelaţie cu art...., este relevantă. Contestatorul nu contestă caracterul legitim al protejării fondurilor nerambursabile şi nici necesitatea autorităţii de a preveni neexecutarea. Contestăm însă transformarea acestui obiectiv legitim într-o justificare generală pentru transferarea aproape integrală a riscului contractual asupra furnizorului. În special, autoritatea afirmă că pierderea finanţării ar justifica denunţarea unilaterală, dar nu analizează riscul contractual simetric: după semnarea contractului, furnizorul poate fi determinat de obligaţiile sale contractuale să cumpere produsul special pentru beneficiar. Dacă finanţarea încetează ulterior, furnizorul poate rămâne cu un produs pe care nu îl poate returna producătorului şi nu îl poate revinde cu uşurinţă. În această ipoteză, autoritatea nu suportă un risc echivalent: dispune de dreptul contractual de denunţare cu preaviz de 3 zile, în timp ce furnizorul suportă riscul costurilor deja angajate. O alocare echilibrată a riscului nu presupune eliminarea dreptului autorităţii de a denunţa, ci stabilirea unor condiţii previzibile şi a unui mecanism rezonabil pentru costurile directe, necesare, dovedite şi nerecuperabile generate fără culpa furnizorului. Această soluţie este compatibilă cu protejarea fondurilor publice: nu se solicită o despăgubire pentru profitul viitor sau pentru prejudicii speculative, ci pentru costuri directe şi dovedite pe care furnizorul le-a suportat în mod necesar pentru executarea contractului şi pe care denunţarea autorităţii le face nerecuperabile. Autoritatea invocă în mod repetat caracterul standard al clauzelor. Contestatorul subliniază că tocmai Ordinul nr.... precizează la art. 3 alin. (2) lit. c) că Secţiunea III conţine „modelul orientativ al unui contract de achiziţie publică/sectorială de produse". Prin urmare, autoritatea nu poate răspunde criticilor de legalitate exclusiv prin formula „clauza este preluată din modelul...". Un model orientativ este un instrument de standardizare, nu o normă care ar transforma automat orice redactare contractuală într-o soluţie imună controlului de legalitate şi proporţionalitate. Dealtfel, chiar raţiunea... este standardizarea în vederea unui cadru transparent, previzibil şi unitar. Aceste finalităţi nu sunt satisfăcute atunci

Pagina 17 din 21 când, într-o procedură concretă în care nu există factori de evaluare, se păstrează o sancţiune dependentă de factori inexistenţi sau când două clauze penale distincte, aplicabile aceleiaşi neexecutări, nu sunt corelate printr-o regulă expresă. Contestatorul îşi permite să facă o precizare de rigoare juridică. în contestaţia iniţială a fost menţionată „... nr....". Verificarea ulterioară a evidenţelor publice arată că nr.... identifică dosarul CNSC, iar decizia de fond este Decizia nr. 1783/C5/... din.... Acea decizie priveşte o altă problematică şi nu constituie un precedent direct pentru cuantumul penalităţilor discutate în prezenta cauză. Pentru evitarea oricărei confuzii, Contestatorul nu solicită Consiliului să considere această referire drept precedent obligatoriu sau decisiv. Argumentul de fond privind proporţionalitatea rezultă direct din textele legale incidente şi din arhitectura contractului contestat. În schimb, este relevantă pentru prezenta cauză... nr..../.. din..., pronunţată într-o procedură în care au fost contestate, între altele, clauze din modele de contract şi cerinţe contractuale neclare/disproporţionate. Este necesar să se facă distincţia între două chestiuni: caracterul de executare dintr-o dată al obligaţiei de livrare şi existenţa mai multor consecinţe juridice ataşate aceleiaşi neexecutări. Chiar dacă bunul este unic şi livrarea se realizează într-un singur moment, aceasta nu răspunde întrebării dacă, în cazul nelivrării, autoritatea poate aplica simultan art.... şi art..... Dimpotrivă, tocmai pentru că obligaţia este unică, riscul suprapunerii celor două clauze pentru aceeaşi faptă este mai uşor de identificat: neexecutarea totală poate conduce la reziliere, iar ambele texte sunt redactate ca sancţiuni asociate rezilierii/neexecutării. Argumentul autorităţii privind indivizibilitatea bunului poate fi relevant pentru stabilirea bazei de calcul, dar nu înlătură problema cuantumului şi a cumulului. În punctul de vedere, autoritatea invocă protejarea fondurilor publice, caracterul critic al echipamentului, valoarea redusă a contractului şi caracterul standard al clauzelor. Niciuna dintre aceste împrejurări nu constituie, singură, o fundamentare concretă a cuanturnuri lor de 10% şi 100%. Contestatorul a solicitat accesul la documentele care ar demonstra fundamentarea: strategia de contractare, note interne, analize de risc, avize juridice şi documentele prin care au fost stabilite cuantumurile sancţiunilor. Dacă asemenea documente există, acestea sunt esenţiale pentru verificarea afirmaţiei că autoritatea a realizat o analiză concretă. Dacă nu există, afirmaţia privind „calibrarea" şi „evaluarea anticipată" a prejudiciului rămâne o justificare post factum. într-o procedură de achiziţie publică, proporţionalitatea nu poate fi redusă la afirmaţia că o sancţiune este acceptabilă deoarece valoarea contractului este mică in opinia acesteia. Trebuie analizată legătura dintre măsura contractuală şi obiectivul urmărit, precum şi dacă acelaşi obiectiv putea fi atins printr-o măsură mai puţin împovărătoare pentru operatorii economici. Pentru un operator economic mic cum este si subscrisa, suma respectiva poate fi considerata mare iar riscul economic pentru societate este implicit mare.

Pagina 18 din 21 Contestatorul îşi menţine cererea privind cheltuielile de soluţionare numai în măsura în care acestea sunt dovedite în condiţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. În consecinţă, nu solicită acordarea unor cheltuieli nedovedite şi va depune, dacă este cazul, documentele justificative înainte de pronunţarea deciziei. Faţă de cele expuse, rezultă că apărările autorităţii contractante nu înlătură criticile formulate prin contestaţie, ci, în mai multe privinţe, confirmă premisele acestora: • autoritatea recunoaşte că art.... nu are obiect în procedura concretă, întrucât criteriul este „preţul cel mai scăzut" şi nu există factori de evaluare; • autoritatea confirmă existenţa unei penalităţi de 10% din valoarea contractului prin art....; • autoritatea confirmă existenţa unei clauze penale de 100% din valoarea obligaţiilor neexecutate prin art....; • autoritatea nu indică o regulă contractuală expresă de absorbţie/ne- cumul între art.... şi art.... pentru aceeaşi neexecutare; • autoritatea nu prezintă o fundamentare concretă care să demonstreze de ce cuantumul de 100% corespunde prejudiciului previzibil sau de ce este necesar în raport cu celelalte garanţii şi remedii; • autoritatea admite că art.... operează într-o perioadă anterioară finalizării livrării, fară însă a răspunde riscului concret al costurilor nerecuperabile suportate de furnizor în această perioadă; • art.... rămâne... generic şi nu precizează expres regimul costurilor şi prejudiciilor furnizorului în cazul denunţării fară culpa sa; • invocarea... nr.... nu înlătură faptul că Secţiunea III este calificată de însuşi ordinul respectiv drept model orientativ. În drept, sunt incidente, în principal, dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. (1) lit. a) şi f), art. 8, art. 9, art. 18, art. 21 şi art. 26 din Legea nr. 101/2016, precum şi art. 14, art. 15, art...., art. 1...0, art. 1...6, art.... din Codul civil, în măsura aplicabilităţii lor. Pentru toate aceste motive, solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să admită contestaţia astfel cum a fost formulată şi să dispună măsurile de remediere solicitate, în principal prin reformularea/eliminarea clauzelor contestate astfel încât acestea să fie clare, previzibile, proporţionale şi să nu permită suprapunerea nejustificată a sancţiunilor pentru aceeaşi faptă; să dispună corelarea art.... şi... în sensul unei delimitări clare a situaţiei în care denunţarea intervine fară culpa Contractantului; precum şi publicarea în SEAP a formei remediate şi..., prelungirea..., iar pana la o decizie finala... dispună suspendarea procedurii de licitatie pentru acest lot. Contestatorul informează Consiliul că termenul

de

depunere

al documentelor în acest lot este..., ora 15, iar din observaţiile în SEAP autoritatea contractantă nu a suspendat procedura pentru acest lot contestat. Prin urmare până la finalizarea contestației se impune suspendarea procedurii de licitatie în acest lot urmată fiind de o nouă reluare cu un nou termen de depunere dupa Decizia.... În subsidiar, dacă aprecierea Consiliului va fi că anumite critici trebuie analizate distinct, solicită cel puţin admiterea acestora în măsura în care se

Pagina 19 din 21 constată lipsa de claritate, proporţionalitate şi corelare a mecanismului contractual şi obligarea autorităţii contractante la măsurile de remediere necesare restabilirii legalităţii. Totodată, din verificările efectuate în SEAP rezultă că, până la data prezentei, autoritatea contractantă nu a dispus suspendarea procedurii de atribuire în ceea ce priveşte Lotul nr...., deşi asupra documentaţiei aferente acestui lot există prezenta contestaţie, aflată în curs de soluţionare. În aceste condiţii, există riscul concret ca procedura să continue până la depunerea şi ulterior evaluarea ofertelor, înainte de pronunţarea unei decizii de către..., ceea ce ar putea conduce la producerea unor consecinţe procedurale şi juridice dificil sau chiar imposibil de remediat ulterior. Faţă de caracterul actual şi iminent al acestui risc, solicită... ca, în temeiul dispoziţiilor Legii nr.... privind remediile şi căile de atac în materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, să dispună măsurile necesare pentru suspendarea procedurii de atribuire aferente Lotului nr.... până la soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii, astfel încât autoritatea contractantă să nu procedeze la primirea, deschiderea şi evaluarea ofertelor în baza unei documentaţii a cărei legalitate face obiectul analizei.... În măsura în care, ca urmare a soluţionării contestaţiei, se va constata necesitatea remedierii documentaţiei de atribuire, solicită ca autoritatea contractantă să procedeze la efectuarea măsurilor de remediere dispuse de... şi la stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor, calculat astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze efectiv de timpul necesar pentru formularea ofertelor în raport cu documentaţia remediată. Consideră că această măsură este necesară pentru asigurarea efectivităţii deciziei ce urmează a fi pronunţată de... şi pentru evitarea situaţiei în care procedura ar continua până într-un stadiu în care remedierea eventualelor nelegalităţi constatate ar deveni excesiv de dificilă sau ar afecta în mod nejustificat operatorii economici participanţi. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr....... depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr.... din..., emisă de..., în valoare de..., potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ...", în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect „...”. Împotriva răspunsului la clarificări privind conținutul documentației de atribuire... a formulat contestația care face obiectul dosarului nr...., criticând refuzul autorității contractante de a modifica o serie de clauze contractuale din modelul de contract atașat anunțului, parte a documentației de atribuire. Consiliul va respinge excepțiile lipsei calităţii de persoană vătămată şi a lipsei interesului contestatoarei, împotriva documentației de atribuire putând depune documentație orice operator care dorește să participe la procedură. În realitate, argumentele autorității contractante, în susținerea excepțiilor, sunt unele de fond, ce țin, de fapt, de caracterul întemeiat al criticilor.

Pagina 20 din 21 Consiliul reține că în fapt, contestatoarea critică prevederile documentației de atribuire (modelul de contract), ce a rămas nemodificată în urma clarificărilor. Contestatoarea susține că actul atacat este răspunsul la solicitarea de clarificări nr...., respectiv răspunsul autorității contractante la solicitarea de reformulare/eliminare a clauzelor art............. şi... din modelul de contract. Consiliul reține, astfel, că față de răspunsul în cauză, contestația depusă în..., respectă termenul legal de 10 zile prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Din conținutul contestației, însă, rezultă că operatorul este nemulțumit de refuzul autorității de a interpreta/completa documentația în sensul solicitat, respectiv de a modifica/elimina anumite clauze contractuale. Or, sub acest aspect, nesolicitând modificarea documentației de atribuire în termenul legal, contestatoarea nu poate veni, după publicarea răspunsurilor la clarificare, să solicite modificarea documentației de atribuire, răspunsurile la clarificări putând fi atacate, exclusiv, sub aspectul clarității și caracterului complet, astfel cum se prevede la art. 160 din Legea nr. 98/2016:,, (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege’’. Astfel, nu există o obligație legală a autorităților/entităților de a accepta orice solicitare de modificare a documentației de atribuire, venită din partea operatorilor economici, aceștia având, de multe ori, interese divergente, cu scopul de a-și maximiza, fiecare dintre ei, șansele câștigării contractului, obligația autorității fiind aceea de a răspunde clar și complet la solicitările de clarificări privind conținutul documentației, verificarea legalității răspunsurilor realizându-se strict prin prisma prevederii legale citate. Refuzul autorității de a modifica modelul de contract este clar și complet, astfel că, sub acest aspect, contestația este nefondată. Sub aspectul solicitării de modificare a documentației, criticile sunt tardive, în condițiile în care contestația a foist depusă în..., iar documentația atacată a fost publicată în..., solicitarea de clarificări și răspunsul aferent neavând rolul de a repune în termen partea nemulțumită de răspunsul autorității contractante. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, solicitarea de anulare a răspunsului la clarificări atacat prin prezenta, și ca tardiv capătul de cerere privind obligarea autorităţii contractante să adopte măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire prin reformularea/eliminarea clauzelor art............. şi..., din contestația formulată de... în contradictoriu cu ....". Pentru aceste motive,

Pagina 21 din 21 în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, solicitarea de anulare a răspunsului la clarificări atacat prin prezenta, și ca tardiv capătul de cerere privind obligarea autorităţii contractante să adopte măsuri de remediere a documentaţiei de atribuire prin reformularea/eliminarea clauzelor art............. şi..., din contestația formulată de... în contradictoriu cu ...". Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Completul de soluționare a contestațiilor, PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... practicaua deciziei ... ... în 4 (patru) exemplare originale.