Dosar CNSC 1031/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 911/C7/1031 Data: 27.05.2016 Prin contestaţia nr. 942/16.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 14800/16.05.2016, formulată de către S.C. UTILNAVOREP S.A., cu sediul în Constanţa, b-dul. A. Vlaicu, nr. 52, judeţul Constanţa, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J13/4929/1992, CUI RO 1905300, reprezentată de Sorin Mitrea, administrator, împotriva procedurii de atribuire prin cerere de oferte, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţia lucrărilor de reparaţii, punere în funcţiune, întreţinere, supraveghere şi demontare fântâni arteziene şi bazine ornamentale din Municipiul Constanţa şi staţiunea Mamaia”, organizată de către MUNICIPIUL CONSTANŢA (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI CONSTANŢA), cu sediul în Constanţa, b-dul. Tomis, nr. 51, judeţul Constanţa, în calitate de autoritate contractantă, se solicită anularea deciziei autorităţii contractante privind continuarea procedurii de licitaţie electronică şi privind calificarea ofertantului S.C. MOBITOM S.A. în etapa următoare a procedurii. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge contestaţia formulată de către S.C. UTILNAVOREP S.A., cu sediul în Constanţa, b-dul. A. Vlaicu, nr. 52, judeţul Constanţa, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CONSTANŢA (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI CONSTANŢA), cu sediul în Constanţa, b-dul. Tomis, nr. 51, judeţul Constanţa, ca inadmisibilă, în baza art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată de emitentă la 19.05.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 15465/20.05.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în localitatea ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ...0, având CIF RO ..., reprezentată legal prin administrator ..., a contestat adresa nr. 8372/13.03.2016 emisă în cadrul procedurii de atribuire prin „norme interne”, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), organizată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat „anularea raportului procedurii de atribuire, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu prevederile legale în vigoare”, precum şi „obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării că oferta depusă de SC ...SRL nu este fundamentată cu date reale fiind de natură să inducă în gravă eroare autoritatea contractantă”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu, şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., cu sediul în localitatea ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în favoarea TRIBUNALULUI TIMIŞ – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL TIMIŞ – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, cu sediul în 1 / 6

municipiul Timişoara, Piaţa Tepeş Vodă nr. 2 (Palatul Dicasterial, etaj I), judeţul Timiş. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Fără cale de atac. MOTIVARE Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată de emitentă la 19.05.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 15465/20.05.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva adresei nr. 8372/13.03.2016 emisă în cadrul procedurii de atribuire prin „norme interne”, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, s-a solicitat „anularea raportului procedurii de atribuire, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu prevederile legale în vigoare”, precum şi „obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării că oferta depusă de SC ...SRL nu este fundamentată cu date reale fiind de natură să inducă în gravă eroare autoritatea contractantă”. Contestatoarea aduce la cunoştinţă că, în data de 13.05.2016, autoritatea contractantă i-a transmis adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 8372/13.05.2016 (datată eronat 13.03.2016), prin care i-a adus la cunoştinţă faptul că oferta sa fost declarată admisibilă şi conformă dar necâştigătoare. Contestatoarea concluzionează că SC ...SRL a fost declarată câştigătoare având un punctaj de 98,000, iar faţă de acesta, apreciază că oferta SC ...SRL „este nelegală şi nereală în raport de datele furnizate autorităţii contractante, cu scopul vădit de a o induce în eroare”. În acest sens, contestatoarea consideră atitudinea autorităţii contractante ca fiind una părtinitoare, abuzivă şi total contrară interesului public, deoarece nu a realizat o minimă verificare a serviciilor ofertate legat de dotare şi realitatea timpilor de interventie menţionaţi în ofertă de către SC ...SRL. Din informaţiile pe care le deţine, arată contestatoarea, care pot fi verificate şi de către autoritatea contractantă, ofertantul declarat câştigător, nu are în municipiul Timişoara alocat nici un autoturism de intervenţie şi nu execută activitate de intervenţie rapidă. În ceea ce priveşte timpul de intervenţie ofertat de către SC ...SRL contestatoarea consideră că acesta este nereal („chiar utopic”), imposibil de respectat, pentru a induce din nou în eroare autoritatea contractantă. Totodată, contestatoarea menţionează că în scopul verificării caracterului real al serviciilor, în conformitate cu art. 36 alin. (3) din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă trebuia să solicite ofertantului „inclusiv documente, privind organizarea, metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, performanţele şi costurile implicate, utilajele, sau poate oferta tehnică a ofertantului declarat câştigător este inovatoare şi implică alte tipuri de deplasare necunoscute/.../”. 2

S.C. ... S.R.L. consideră că ofertantul trebuie să ofere justificări astfel cum prevede textul legal, care se pot referi la fundamentarea economică a modului de formare al preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate în realizarea serviciilor ofertate, la soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii favorabile de care beneficiază ofertantul pentru prestarea serviciilor, la originalitatea ofertei tehnice din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini, la respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru prestarea serviciilor sau la posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. Contestatoarea, faţă de aceste aspecte, consideră că îi revine comisiei de evaluare sarcina de a aprecia justificările primite. În continuarea susţinerilor sale, contestatoarea apreciază că autoritatea contractanta a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind principiile achiziţiilor publice. În dovedirea contestaţiei sale, contestatoarea S.C. ... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 15638/1068 C5/23.05.2016, Consiliul a solicitat părţilor să transmită susţinerile referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind lipsa competenţei materiale a Consiliului şi declinarea soluţionării cauzei către instanţa de judecată competentă potrivit legii, având în vedere dispoziţiile art. 16 din OUG nr. 34/2006 şi faptul că obiectul contractului ce urmează a fi atribuit face parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2B din aceeaşi ordonanţă, iar valoarea estimată este sub pragul prevăzut de art. 57 alin. (2) lit. a) din aceeaşi ordonanţă. Contestatoarea S.C. ... S.R.L. a transmis la data de 23.05.2016 un mesaj prin mijloace electronice (e-mail), înregistrat la Consiliu sub nr. 15734/23.05.2016, prin care a confirmat primirea corespondenţei nr. 15638/1068 C5/23.05.2016, însă, până la data emiterii prezentei decizii, aceasta nu a dat curs solicitării Consiliului. Autoritatea contractantă ... a răspuns la solicitarea Consiliului, prin adresa nr. 9098/24.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 15821/24.05.2016, arătând că obiectul contractului ce urmează a fi atribuit face parte din categoria serviciilor incluse în Anexa nr. 2B din OUG nr. 34/2006, astfel că, potrivit dispoziţiilor art. 16 din acelaşi act normativ, înţelege să invoce „excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de a soluţiona prezenta contestaţie”. Totodată autoritatea contractantă învederează faptul că S.C. ... S.R.L., în conformitate cu art. 2711 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „era obligat să constituie garanţia de bună execuţie pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei şi data rămânerii definitive a deciziei Consiluiului/instanţei de judecată/../”, contestatoarea dorind să facă însă referire la garanţia de bună conduită. Din documentele aflate la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă a iniţiat procedura de atribuire prin „norme interne”, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), prin publicarea pe site-ul propriu a invitaţiei de participare nr. 7412/25.04.2016, potrivit 3 / 6

căreia a stabilit data deschiderii ofertelor la 10.05.2016 ora 1000, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi o valoare estimată, fără TVA, cuprinsă între 396.000 şi 594.000 lei. Analizând excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului, invocată de acesta din oficiu şi susţinerile părţilor cu privire la aceasta, Consiliul constată că excepţia este întemeiată pentru motivele prezentate în continuare. În speţă, Consiliul are în vedere că serviciile de pază, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le achiziţioneze, fac parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2B din OUG nr. 34/2006, punct 23 - Servicii de investigaţie şi de siguranţă, cu excepţia serviciilor de transport cu vehicule blindate. Totodată, Consiliul reţine că valoarea maximă estimată a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit este de 594.000 lei, echivalentul a aproximativ 132.675,17 euro (la un curs 1 euro=4,4771 lei, valabil la data de 25.04.2016, data publicării invitaţiei de participare nr. 7412 pe site-ul autorităţii contractante), situându-se astfel sub pragul de 134.000 euro prevăzut de art. 57 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, aşa cum a fost acesta modificat prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1336/2013. În aceste condiţii, prezentei speţe îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care stipulează că, „În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziţie publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează numai la prevederile art. 35 - 38 şi art. 56 din ordonanţă, precum şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX”. Procedând la verificarea competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiei, Consiliul constată că nu este competent a o soluţiona, deoarece, potrivit art. 16 din ordonanţă, în competenţa sa intră doar procedurile de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), ceea ce nu este cazul în speţă. Întrucât, prevederile imperative ale OUG nr. 34/2006 stabilesc competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, participanţii la procedură nu pot deroga, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea acestui act normativ. Prin urmare, competenţa materială a Consiliului fiind limitată de prevederile legale în vigoare amintite mai sus, doar la soluţionarea contestaţiei formulate în proceduri de atribuire privind contracte de servicii aflate în Anexa 2B cu valori mai mari decât pragurile prevăzute la 4

art. 57 alin. (2), aceasta nu poate fi extinsă prin învoiala părţilor, dispoziţiile procedurale fiind de ordine publică. Autoritatea contractantă sau participanţii la procedură nu pot deroga de la dispoziţiile legale mai sus invocate, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea Cap. IX din OUG nr. 34/2006. În acelaşi timp, cauzele de acest tip fiind exceptate de la controlul administrativ-jurisdicţional, conform textului OUG nr. 34/2006, mai sus amintit, sunt soluţionate de instanţele de drept comun. De altfel, în concordanţă cu dispoziţiile art. 297 din ordonanţă, sunt aplicabile regulile de drept comun ori de câte ori nu există o dispoziţie procedurală explicită a ordonanţei. Faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achiziţiile publice sunt asimilate actului administrativ şi prin urmare sunt supuse controlului judecătoresc al instanţelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatoarea are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziţie publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanţei de contencios administrativ, competentă potrivit legii. În ceea ce priveşte instanţa competentă să soluţioneze această cauză, Consiliului reţine că actul atacat este un act administrativ al autorităţii contractante, aşa cum este acesta definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, astfel că, cererile îndreptate împotriva acestuia se judecă în primă instanţă de către tribunale, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 297 din OUG nr. 34/2006, care stipulează că în măsura în care ordonanţa de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia tribunalul judecă în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe; - 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent; - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achiziţiile publice sunt asimilate actelor administrative; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea, 5 / 6

modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”, Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 132 din Codul de procedură civilă şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente, respectiv Tribunalul Timiş – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal. Raportat la dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale ordonanţei, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă, constatând lipsa de competenţă materială a sa în soluţionarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul acesteia la Tribunalul Timiş – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, măsură ce nu poate fi atacată conform art. 132 alin. (3) din Codul de Procedură Civilă, care stipulează că „Dacă instanţa se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei judecătoreşti competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicţională competent”. Cu privire la nerespectarea de către S.C. ... S.R.L., a dispoziţiilor art. 2711 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aspect invocat de autoritatea contractantă, precum şi cu privire la fondul cauzei urmează să se pronunţe instanţa competentă. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 6 pagini. 6