Dosar CNSC 1109/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1002 / C6 /1109 / 1162 Data: 09.06.2016 Prin contestaţia nr. 904/25.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 15959/25.05.2016, formulată de S.C. OK GUARD S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Avrig nr. 56, bl. O_16, ap.16, sector 2, şi sediul de corespondenţă în Bucureşti, Str.Căderea Bastiliei nr. 56-58, etaj 3, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/20146/1994, având C.U.I. RO6598460, reprezentată legal prin administrator Ştefan Nicolin Mihail, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 14550/20.05.2016, întocmit de către SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU-SEVERIN, cu sediul în municipiul Drobeta Turnu-Severin, Splaiul Mihai Viteazul nr. 4, judeţul Mehedinţi, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 servicii de pază (Rev.2), s-au solicitat următoarele: „1. Anularea, hotărârii comisiei de evaluare înscrisă în capitolul al III- lea al raportului procedurii nr. 14550 din 20.05.2016, prin care se hotărăşte că «ofertantul câştigător al contractului, având ca obiect prestarea de servicii de pază», cod CPV 79713000-5 este S.C. E MOL SECURITY S.R.L. cu o ofertă de 9,21 lei, fără TVA/oră/agent de pază, ca fiind netemeinică şi nelegală; 2. Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor desemnate admisibile şi situate pe poziţiile I-III, de la etapa verificării admisibilităţii acesteia; 3. Atribuirea acordului-cadru privind achiziţia de servicii de pază şi a primului contract subsecvent către subscrisa, singurul ofertant care are preţul cel mai scăzut şi care a respectat integral prevederile legale; 4. Obligarea autorităţii contractante la plata primei de asigurare pentru garanţia de bună conduită, în sumă de 1050 lei”, 1

constituindu-se pe rolul Consiliului Dosarul nr. 1109/2016. Prin contestaţia nr. 1754/30.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 16605/01.06.2016, formulată de S.C. VIGILENT SECURITY S.R.L., cu sediul în Drobeta Turnu Severin, str. Adrian nr. 76A, judeţul Mehedinţi, înregistrată la ORC de pe lângă Tribunalul Mehedinţi sub nr. J25/102/1998, având codul unic de înregistrare RO 10294736, reprezentată legal de administrator – Ionelia Coman, împotriva rezultatului aceleiaşi proceduri de atribuire, comunicat de autoritatea contractantă SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU-SEVERIN cu adresa nr. 14552/20.05.2016, se solicită admiterea contestaţiei, anularea rezultatului procedurii, a adresei nr. 14552/20.05.2016 şi a actelor subsecvente acesteia, precum şi dispunerea de măsuri necesare pentru remedierea actelor care afectează procedura de atribuire, constituindu-se Dosarul nr. 1162/2016. În aplicarea dispoziţiilor art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul conexează dosarele susmenţionate. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite excepţia tardivităţii contestaţiei depusă de către S.C. VIGILENT SECURITY S.R.L., cu sediul în Drobeta Turnu Severin, str. Adrian nr. 76A, judeţul Mehedinţi, invocată ex officio, şi respinge, ca tardivă, contestaţia respectivei petente, formulată în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU-SEVERIN, cu sediul în municipiul Drobeta Turnu-Severin, Splaiul Mihai Viteazul nr. 4, judeţul Mehedinţi. Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. OK GUARD S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Avrig nr. 56, bl. O_16, ap.16, sector 2, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU- SEVERIN, cu sediul în municipiul Drobeta Turnu-Severin, Splaiul Mihai Viteazul nr. 4, judeţul Mehedinţi, şi anulează raportul procedurii nr. 14550 din 20.05.2016 în părţile referitoare la evaluarea ofertelor declarate admisibile şi care au ocupat locurile 1, 2 şi 3 în clasamentul întocmit în ordine crescătoare a preţurilor pentru stabilirea ofertei câştigătoare şi acetele subsecvente părţii anulate a raportului. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 12 zile de la primirea deciziei, să procedeze la reevaluarea ofertelor depuse de ofertanţii cu calitate de operator economic implicat în procedura de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice şi cele reţinute în motivarea prezentei. Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere constituit de solicitarea petentei de “Atribuire a acordului-cadru privind achiziţia de servicii de pază şi a primului contract subsecvent către subscrisa, singurul ofertant care are preţul cel mai scăzut şi care a respectat integral prevederile legale”. 2

Admite cererea S.C. OK GUARD S.R.L. de „obligare a autorităţii contractante la plata primei de asigurare pentru garanţia de bună conduită, în sumă de 1050 lei” şi obligă SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DROBETA TURNU-SEVERIN la plata către petentă a sumei de 1.050 lei. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 6834/13.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 14691/13.05.2016, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul social în …, str. … nr. …, sectorul … şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în …, comuna …, str. … nr. …, judeţul …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, având CUI RO …, împotriva adresei nr. 189318/03.05.2016, de răspuns la cererea de clarificări (publicată în SEAP la data de 03.05.2016) şi adresei nr. 176098/12.02.2016 (publicată în SEAP la data de 12.05.2016), emise de către ..., cu sediul în …, str. … nr. …, sectorul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie restrânsă, aplicată prin utilizarea parţială a mijloacelor electronice, respectiv cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect „Achiziţie de armament – «Pistol cal. 9x19 mm» şi «Pistol automat cal. 9x19 mm»”, se solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate, respectiv anularea adreselor Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf) şi Adresa nr. 176098/12.05.2016 (Modificare specificaţie tehnică nr. 173.937/03.03.2016, conform Deciziei C.N.S.C) publicată în SEAP la data de 12.05.2016, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui alt răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de drept privat de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializare de arme şi muniţii, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale 1

în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de altă naţionalitate decât cea română de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializare de arme şi muniţii în România, obligarea autorităţii contractante la modificarea punctului 3.3.4 „Mecanismul de dare a focului” din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru lotul nr. 1 - pistol cal. 9x19 mm în sensul celor dispuse de C.N.S.C. prin decizia nr. ... din 27.04.2016, eliminându-se adăugirile efectuate de către autoritatea contractantă, acestea neavând temei legal, precum şi suspendarea procedurii de achiziţie publică până la adoptarea măsurilor ce asigură respectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice sau până la soluţionarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, raportat la art. 2751 din O.U.G. nr. 34/2006. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia tardivităţii contestaţiei formulate de către S.C. ... S.R.L., invocată de către autoritatea contractantă .... Respinge contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul social în …, str. … nr. …, sectorul …, în contradictoriu cu ..., cu sediul în …, str. … nr. …, sectorul …, ca nefondată. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 6834/13.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 14691/13.05.2016, S.C. ... S.R.L. critică adresa nr. 189318/03.05.2016 de răspuns la cererea de clarificări (publicată în SEAP la data de 03.05.2016) şi adresa nr. 176098/12.02.2016 (publicată în SEAP la data de 12.05.2016, parte a documentaţiei de atribuire, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura mai sus amintită, publicată în S.E.A.P. cu nr. .... I. Pentru Lotul nr. 2 - Pistolul automat 9x19 mm Contestatorul susţine că autoritatea contractantă a modificat, la cererea unor operatori economici care nu îndeplinesc condiţiile legale pentru desfăşurarea de operaţiuni de comercializare de arme şi de angajare în contractul actual de furnizare, criteriul de calificare referitor la „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale”, prin eliminarea 2

cerinţei de la pct. III.2.1.b).3 privind îndeplinirea cerinţei de către armurierii autorizaţi de către IGPR/Poliţia Română prin prezentarea „autorizaţiei (...) din care să rezulte că sunt autorizaţi să desfăşoare operaţiuni de comercializare a armelor care fac obiectul contractului”. Ca urmare a acestei acţiuni, contestatorul arată că cerinţa a fost reformulată, eliminându-se cerinţa de a fi constituit ca armurier şi fiind înlocuită cu cerinţa de a fi doar persoană înregistrată în condiţiile O.U.G. nr. 158/1999: „4. Operatorii economici, alţii decât armurierii / intermediarii legali, care îşi vor depune candidatura pentru furnizarea armelor din lotul nr. 2 (Pistol automat cal. 9X19mm), vor prezenta dovada înregistrării, conform prevederilor O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, pentru operaţiuni de comercializare a armelor ce fac obiectul contractului”. Astfel, contestatorul apreciază că simpla înregistrare în condiţiile O.U.G. nr. 158/1999, nu este suficientă, având în vedere atât diferenţele dintre operaţiunea de comercializare şi cea de import, cât şi diferenţa între situaţia juridică a înregistrării şi cea a autorizării. În condiţiile prevăzute de art. 207 din Codul civil, persoana juridică este lipsită de capacitate de exerciţiu dacă legea prevede o autorizare specială a activităţii. Or, simpla înregistrare în condiţiile O.U.G. nr. 158/1999 nu conferă dreptul nici de import (fiind necesară obţinerea unei licenţe speciale) şi, cu atât mai puţin, cel de comercializare. În acelaşi timp, constituirea ca armurier autorizat pentru operaţiuni de comercializare acordă dreptul automat de a comercializa armele şi, doar în situaţia în care acestea provin din import, este necesară obţinerea unui permis de import. În ceea ce priveşte situaţia specială a armelor care au şi caracter de produs militar, contestatorul evocă prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 158/1999 şi art. 1, art. 99 şi art. 101 din Legea nr. 295/2004, care definesc produsele militare, domeniul de reglementare şi categoriile de operaţiuni care pot fi desfăşurate de către armurieri şi menţionează că autoritatea contractantă a modificat cerinţa de calificare iniţială, deşi în motivarea sa, a enumerat în mod corect toate articolele din Legea nr. 295/2004 incidente în speţă, concluzionând că armurierii nu pot fi autorizaţi pentru operaţiuni cu arme din categoria A, adică pistolul automat aferent Lotului 2. Contestatorul susţine că dacă se interpretează trunchiat conţinutul art. 101, adică se separă prevederile alin. (2) de cele ale alin. (3), se poate ajunge la o astfel de concluzie, dar aceasta nu este corectă. În continuare, contestatorul precizează că la data de 28.04.2016, a formulat o solicitare de clarificări, prin care a solicitat autorităţii contractante să clarifice documentele prin care se probează modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de la punctul III.2.1.b)-„Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” din fişa de date a achiziţiei şi să reformuleze cerinţa, deoarece cea introdusă prin pct. 4 este nelegală, demonstrând că deţinerea calităţii de armurier este condiţia principală 3

pentru ca un operator economic să se poată angaja în contracte de furnizare prin comercializare de arme militare. În acest sens, contestatorul apreciază că textul alin. (3) indică că armurierii persoane juridice de drept privat pot efectua operaţiuni cu arme şi muniţii militare, dacă supun operaţiunea de import şi controlului suplimentar al autorităţilor investite cu competenţe în materia operaţiunilor de export, import şi transfer de produse militare, respectiv Departamentul pentru controlul exporturilor din MAE, denumit MAE- ANCEX. Deci, după cum în mod corect reţine şi autoritatea contractantă în răspunsurile la clarificările respective, dar cu referire doar la Lotul nr. 1 - Pistol cal. 9x19 mm, a deţine doar înregistrarea la MAE-ANCEX în baza O.U.G. nr. 158/1999, nu este suficientă, ci doar o condiţie suplimentară atunci când armele au destinaţie militară/sunt produse militare. În acest sens, contestatorul consideră că autoritatea contractantă face o eroare cu privire la armele obiect al Lotului nr. 2 - Pistol automat 9x19 mm, aceea de a considera că, datorită apartenenţei sale la Categoria A - Arme şi muniţii interzise din Anexa 1 la Legea nr. 295/2004, armurierii de drept privat nu pot fi autorizaţi să efectueze operaţiuni cu acestea. Aceasta, deoarece … şi, în general, …, au în dotare arme automate furnizate de un armurier de drept privat încă din anul 2008, la fel ca multe alte instituţii militare ale României. Dar, contestatorul recunoaşte că în cazul armelor şi al muniţiilor militare, nu este suficientă doar autorizaţia emisă de către IGPR, trebuind şi înregistrarea la MAE-ANCEX, după cum arată textul art. 101 alin. (3) din respectiva lege. Contestatorul arată că din analiza Anexei 1 la Legea nr. 295/2004 se observă faptul că toate armele şi muniţiile din categoria A pot avea doar destinaţie militară, fiind deci „interzise” altor destinaţii. Destinaţia militară le conferă caracterul de produs militar, în sensul art. 101 alin. (3), după cum s-a demonstrat. S.C. ... S.R.L. susţine că autoritatea contractantă face o confuzie între caracterul interzis la procurare şi deţinere şi o pretinsă interdicţie la efectuarea de operaţiuni, pe care o exprimă prin propoziţia „niciun operator economic, alţii decât armurierii de drept, nu ar putea prezenta o autorizaţie eliberată de Inspectoratul General al Poliţiei Române (...) din care să rezulte că sunt autorizaţi să desfăşoare operaţiuni de comercializare a armelor din categoria A (...)”. În acest sens, contestatorul arată că o simplă analiză mai atentă a legislaţiei, indică autorităţii contractante că autorizaţia referită nu menţionează categoriile A sau B şi nicio altă categorie, contrar afirmaţiilor acesteia, ci doar menţiunea „operaţiuni cu arme şi muniţii letale”, citând Anexa nr. 31 şi art. 106 din Legea nr. 295/2004. Or, aceste avize se referă la cele de pe licenţele eliberate de MAE-ANCEX pentru produsele militare, textul art. 106 alin. (4) reprezentând una din formele de punere în aplicare a prevederilor art. 101 alin. (3). 4

Contestatorul menţionează modul în care este definită arma aferentă Lotului nr. 2 în Anexa 1 la Legea nr. 295/2004, invocată de către autoritatea contractantă şi apreciază că în categoria A intră nu doar arma automată, ci şi muniţia corespunzătoare acesteia. Acest fapt este deosebit de important, deoarece se aplica principiul consfinţit de Legea nr. 295/2004 conform căruia „muniţia urmează regimul armei căreia îi este destinată”. Totodată, contestatorul face precizarea că are în derulare un acord- cadru cu autoritatea contractantă pentru furnizarea de muniţie în diferite calibre, în principal cal. 9x19 mm şi 9x18 mm. Ambele muniţii se folosesc în arme automate din dotarea Jandarmeriei Române, deci au caracter de muniţii interzise şi face referire la proceduri similare derulate în cursul anului 2015 la alte instituţii militare ale României, unde criteriile de calificare impuse de către acestea sunt edificatoare în susţinerea afirmaţiilor sale (procedură de achiziţie de pistoale organizată de I.G.P.R., proceduri de achiziţie de muniţii organizate de …, respectiv faptul că operaţiunea de comercializare nu se poate face decât de către armurieri. În baza celor de mai sus, contestatorul apreciază că se impune ca textul criteriului să fie reformulat astfel: „4. Armurierii sau intermediarii, alţii decât armurierii / intermediarii de drept, care îşi vor depune candidatura pentru furnizarea armelor din lotul nr. 2 (Pistol automat cal. 9X19mm), vor prezenta şi dovada înregistrării, conform prevederilor O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, pentru operaţiuni cu armele ce fac obiectul contractului”. Un argument suplimentar pentru modificarea cerinţei în sensul celor de mai sus, îl reprezintă necesitatea impunerii unei cerinţe uniforme pentru capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. Astfel, din analiza documentaţiei de atribuire se observă că există două categorii de criterii de calificare şi selecţie: criterii care depind de împărţirea pe loturi, raportându-se la cantitatea sau valoarea fiecărui lot în parte, cum ar fi cifra de afaceri sau experienţa similară, precum şi criterii de ordin general, care se raportează la obiectul contractului. În opinia contestatorului, nu se pot diferenţia cerinţele privind criteriul capacităţii de exercitare a activităţii profesionale în modul existent actualmente, având în vedere că ele au caracter general, iar în documentaţia de atribuire ambele loturi de produse sunt tratate de către autoritatea contractantă ca făcând parte dintr-o categorie uniformă de produse, respectiv arme letale cu destinaţie militară în sensul Legii nr. 295/2004. Acest fapt este reflectat şi prin atribuirea unui singur cod CPV, precum şi din modul în care s-a formulat cerinţa de la pct. 1 al acestui criteriu, şi anume „fabricarea sau comercializarea de arme”, fără distincţie între arme interzise şi arme supuse autorizării, respectiv categoria A şi B. Având în vedere faptul că prin răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă nu răspunde şi solicitării contestatorului de a introduce 5

aceleaşi criterii şi pentru operatorii economici străini, în considerarea prevederilor Legii nr. 295/2004, care nu distinge, iar regimul operaţiunilor cu arme este caracteristic fiecărei ţări, neexistând norme unitare datorită sensibilităţii domeniului şi exceptării acestuia de la libera circulaţie a bunurilor şi/sau serviciilor specifice, acesta solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să precizeze obligativitatea constituirii ca armurier sau intermediar în condiţiile legii române şi a înregistrării la MAE-ANCEX a oricărei persoane juridice sau fizice străine care doreşte să participe la procedură în calitate de candidat/ofertant. Contestatorul menţionează că nu există posibilitatea legală de a suplini această autorizare si/sau înregistrare prin asociere, autorizările fiind caracteristice strict persoanei titulare şi nefiind transferabile, trebuind să fie deţinute în mod egal de către fiecare membru al asocierii şi evocă speţe similare, în care C.N.S.C. a emis deciziile nr. … din 18.05.2015, nr. … din 26.08.2015 şi nr. … din 15.10.2015 toate rămase definitive, iar Curtea de Apel Bucureşti a emis decizia definitivă nr. … din 30.06.2015, decizie citată şi în decizia Consiliului nr. … din 15.10.2015. II. Pentru lotul nr. 1 - pistol semiautomat cal. 9x19 mm Contestatorul menţionează că prin decizia C.N.S.C. nr. … din 27.04.2016, este admisă o contestaţie formulată de un operator economic interesat de participarea la procedură, care critică, printre altele, cerinţele 3.2.7 şi 3.3.4 din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru Lotul nr. 1 - pistol cal. 9x19 mm. În acest sens, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a modificat fără temei legal, prin adresa nr. 176098 din 12.05.2016 publicată în SEAP, cerinţa 3.3.4 Mecanismul de dare a focului din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru Lotul nr. 1 - pistol cal. 9x19 mm, deoarece prin decizia Consiliului nr. … din 27.04.2016, s-a dispus doar eliminarea referirilor la „cocoşul exterior”. Contestatorul citează cerinţa iniţială a autorităţii contractante: „3.3.4 Mecanismul de dare a focului - de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior” şi arată că pe baza punctului de vedere nr. 189237/21.04.2016 al autorităţii contractante, în care aceasta prezintă de ce a solicitat cocoş exterior, Consiliul reţine că necesităţile acesteia, formulate în conformitate cu prevederile art. 31 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011, sunt acelea de utilizare a armei în ambele moduri, deci de a avea cele două moduri de tragere DA/SA, dar că cerinţa referitoare la existenţa cocoşului exterior este restrictivă şi trebuie eliminată. Astfel, Consiliul nu a decis să fie modificată partea de cerinţă referitoare la existenţa celor două moduri de tragere DA/SA şi nici nu a considerat nelegală necesitatea autorităţii contractante de a permite trăgătorului să le selecteze după voie, în funcţie de opţiunea sa. În considerarea celor evocate, contestatorul arată că, în mod contrar deciziei Consiliului şi necesitaţilor proprii, aşa cum au fost stabilite prin caietul de sarcini iniţial, punerea în aplicare a deciziei este nelegală, deoarece introduce şi alte moduri de tragere printre cele acceptate. 6

Astfel, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu doar că adăuga nepermis la cele dispuse de Consiliu, dar îşi neagă propriile necesitaţi exprimate prin punctul de vedere transmis Consiliului si aprobate prin documentele anterioare - rapoarte de necesitate, note justificative, etc. - şi care au stat la baza iniţierii procedurii de atribuire, (s-a afirmat că necesitatea sa este aceea de a avea un pistol cu două moduri de tragere deoarece acesta oferă o siguranţă mai mare în utilizare decât modurile de tragere unice, exclusive de tip SAO sau DAO). Prin această acţiune se schimbă profund caracteristicile produsului actual definit faţă de cel iniţial definit, fapt care nu poate fi permis în etapa de derulare a procedurii, deoarece acest produs nou nu mai corespunde condiţiei impuse de art. 31 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2006: „să fie descris/descrisă, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”, consideră contestatorul, care arată că sunt încălcate şi prevederile alin. (6) „Cu toate acestea, specificaţiile tehnice prevăzute la alin. (5) trebuie să fie suficient de exacte pentru ca ofertanţii să poată stabili obiectul contractului şi pentru ca autorităţile contractante să poată atribui contractul”. Contestatorul susţine că în acest moment se manifestă o lipsă de claritate a specificaţiilor, având în vedere că cerinţa 3.3.4 nou formulată se află în contradicţie cu cerinţa 3.2.7. şi, în acelaşi timp, apare ca iminenta generarea situaţiei de periclitare a procedurii şi de atribuire a contractului, fiind evident că nu se vor putea evalua şi compara în mod uniform şi obiectiv toate soluţiile tehnice ce se vor oferta (nu sunt totuna pistoale cu două moduri de tragere şi pistoale cu un mod de tragere unic, exclusiv). Pentru aceste motive, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului să admită critica pentru acest lot de produse şi să dispună modificarea sa. În susţinerea afirmaţiilor sale, contestatorul citează din decizii ale C.N.S.C. (decizia publicată pe site-ul acestuia cu nr. BQ2014 0348) şi jurisprudenţă comunitară relevantă (cauza C-234/03, privind procedura …); cauza C-465/11, privind procedura …; cauza C-368/10, privind procedura …). În aceste condiţii, contestatorul susţine că modificarea care respectă sensul dispoziţiei Consiliului şi care îndeplineşte condiţiile „să satisfacă în continuare necesităţile autorităţii contractante astfel cum au fost solicitate în caietul de sarcini” şi să nu conducă la „ achiziţionarea de produse cu alte caracteristici tehnico-constructive decât cele avute în vedere de autoritatea contractantă”, este următoarea: „3.3.4 Mecanismul de dare a focului - de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA), cu sau fără cocoş exterior” sau, alternativ, se propune şi următoarea formulare, care satisface în acelaşi mod condiţiile cumulative expuse mai sus: „3.3.4 Mecanismul de dare a focului - de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA);”. 7

Faţă de cele de mai sus, contestatorul solicită C.N.S.C. să oblige autoritatea contractantă să modifice cerinţa actuală 3.3.4 conform uneia dintre variantele de mai sus. Pentru motivele invocate, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate, respectiv anularea adreselor Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf) şi Adresa nr. 176098/12.05.2016

(Modificare

specificaţie

tehnică

nr. 173.937/03.03.2016, conform Deciziei C.N.S.C) publicată în SEAP la data de 12.05.2016, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui alt răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de drept privat de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializare de arme şi muniţii, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de altă naţionalitate decât cea română de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializare de arme şi muniţii în România, obligarea autorităţii contractante la modificarea punctului 3.3.4 „Mecanismul de dare a focului” din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru lotul nr. 1 - pistol cal. 9x19 mm în sensul celor dispuse de C.N.S.C. prin decizia nr. ... din 27.04.2016, eliminându-se adăugirile efectuate de către autoritatea contractantă, acestea neavând temei legal. În drept, contestatorul evocă prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 114/2011, art. 255, art. 2751 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, Legea nr. 295/2004 şi O.U.G. nr. 158/1999, iar ca mijloace de probă, depune o serie de documente. Prin adresa nr. 189.498/17.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 14962/17.05.2016, ... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată şi dosarul achiziţiei publice. Prin punctul de vedere transmis, autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii, întrucât solicitările contestatorului sunt cereri ce presupun modificarea fişei de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire şi a anunţului de participare nr. ..., modificate prin erata nr. ...din 23.04.2016. Astfel, data luării la cunoştinţă a actului pe care contestatorul îl consideră nelegal este data de 23.04.2016, data publicării în S.E.A.P. a eratei, termenul pentru depunerea contestaţiei fiind depăşit. În consecinţă, autoritatea contractantă solicită Consiliului aplicarea prevederilor art. 271 alin. (1) din O.U.G. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi să respingă respectiva contestaţie. 8

În cazul în care Consiliul nu va respinge excepţia invocată, cu privire la fondul cauzei, autoritatea contractantă învederează următoarele aspecte: Cu privire la punctul din contestaţie prin care se solicită „în principal, să dispună obligarea autorităţi contractante la adoptarea măsurilor de remediere (...) anularea actelor Răspuns la cererea de clarificări nr. 189.318 din 03.05.2016 (...); obligarea autorităţii contractante la emiterea unui răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2 în care să ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de drept privat de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializarea de arme şi muniţii; obligarea autorităţii contractante la emiterea unui răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2 în care să ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de altă naţionalitate decât cei români de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializarea de arme şi muniţii în România”, autoritatea contractantă menţionează că, potrivit prevederilor art. 158 din O.U.G. nr. 114/2011, cu modificările şi completările ulterioare, a solicitat prezentarea următoarelor documente considerate edificatoare: 1. Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul teritorial de care aparţine / Oficiul Naţional al Registrului Comerţului în original, în copie legalizată sau în copie lizibilă certificată „conform cu originalul”, care să reflecte înregistrările existente la nivelul lunii anterioare termenului limită de depunere a candidaturii, din care să reiasă că are în obiectul de activitate fabricarea sau comercializarea armelor; 2. Armurierii sau intermediarii de drept vor prezenta o declaraţie semnată de reprezentantul legal şi ştampilată, declaraţie în care vor menţiona actul normativ în baza căruia au fost constituite, precum şi articolul care prevede că au fost constituite în vederea fabricării sau comercializării armelor care fac obiectul contractului; 3. Armurierii şi intermediarii persoane fizice sau juridice autorizate conform Legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, vor prezenta autorizaţia eliberată de Inspectoratul General al Poliţiei Române, valabilă la data depunerii candidaturii, din care să rezulte că sunt autorizaţi să desfăşoare operaţiuni de comercializare a armelor care fac obiectul contractului; 4. Operatorii economici, alţii decât armurierii / intermediarii de drept, care îşi vor depune candidatura pentru furnizarea armelor din lotul nr. 2 (Pistol automat cal. 9X19mm), vor prezenta dovada înregistrării, conform prevederilor O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, pentru operaţiuni de comercializare a armelor ce fac obiectul contractului, valabilă la data depunerii candidaturii. 9

Cu privire la punctul 4, autoritatea contractantă arată că, având în vedere prevederile art. 101 alin. (2) din Legea nr. 295/2004, cu modificările şi completările ulterioare, care stipulează că: „Persoanele fizice şi juridice prevăzute la art. 100 alin. (2) pot fi autorizate, la cerere, să desfăşoare operaţiuni cu arme din categoriile B, C şi D din anexă, piesele acestora, precum şi cu muniţia corespunzătoare”, este evident faptul că niciun operator economic, alţii decât armurierii / intermediarii de drept, nu ar putea prezenta o autorizaţie eliberată de Inspectoratul General al Poliţiei Române, valabilă la data depunerii candidaturii, din care să rezulte că sunt autorizaţi să desfăşoare operaţiuni de comercializare a armelor din categoria A, categorie din care fac parte şi armele din lotul nr. 2 - Pistol automat cal. 9X19 mm. Astfel, pentru lotul nr. 2 - Pistol automat cal. 9X19 mm, autoritatea contractantă a considerat ca fiind edificator pentru probarea capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale, prezentarea dovezii înregistrării, conform prevederilor O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, pentru operaţiuni de comercializare a armelor ce fac obiectul contractului. Cu privire la obiecţia că, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 158/1999, cu modificările şi completările ulterioare, se înregistrează doar următoarele operaţiuni cu produse militare: a) exportul, importul şi transferul, în regim definitiv sau temporar, din sau în teritoriul României; b) intermedierea; c) tranzitul prin România; d) transbordările efectuate pe teritoriul României şi că astfel „simpla deţinere a înregistrării ANCEX nu este suficientă pentru desfăşurarea în legalitate a operaţiunilor de comercializare de arme cu destinaţie militară”, autoritatea contractantă subliniază că a solicitat şi prezentarea Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul teritorial de care aparţine / Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, din care să reiasă că are în obiectul de activitate fabricarea sau comercializarea armelor, astfel, în imposibilitatea eliberării unei autorizaţii de comercializare a armelor din categoria A, categorie din care fac parte şi armele din lotul nr. 2 - Pistol automat cal. 9X19 mm, cele două documente împreună sunt edificatoare pentru probarea capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale. Totodată, autoritatea contractantă menţionează că, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (2) lit. e) şi n) din Normele metodologice din 21 iunie 2013 de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, aprobate prin Ordinul MAE nr. 849/2013, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 409 din 08.07.2013, pentru aprobarea cererii de înregistrare, operatorul economic trebuie să depună „certificatul constatator eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, în original sau copie legalizată” precum şi „alte documente relevante pe care ANCEX le poate solicita la 10

depunerea dosarului sau pe parcursul procesului de înregistrare, inclusiv planul de afaceri pentru anul în curs, contractele încheiate pentru derularea unor operaţiuni cu produse militare etc.”. In acest sens, autoritatea contractantă consideră că ANCEX este responsabil să verifice dacă operatorul economic solicitant al înregistrării îndeplineşte şi condiţiile referitoare la desfăşurarea legală a operaţiunilor cu arme militare. De asemenea, conform prevederilor art. 15, alin. (1) lit. a) din Ordinul M.A.E. nr. 849/2013, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 409 din 08.07.2013, cererea de înregistrare se returnează fără acţiune, în situaţia în care, în obiectul de activitate al persoanei juridice sau fizice nu sunt prevăzute activităţi care să corespundă operaţiunilor de comerţ exterior solicitate. Cu privire la afirmaţia contestatorului că „procedura de Pistoale organizată de … (...) anunţ SEAP nr. … (...) are cea mai puternică forţă probantă în cauză”, autoritatea contractantă învederează Consiliului că respectiva procedură a avut ca obiect achiziţia armamentului din categoria B, iar solicitările de modificare a fişei de date a achiziţiei, se referă la cerinţele pentru armamentul de categorie A, astfel se încearcă inducerea unor raţionamente eronate care să conducă la admiterea contestaţiei. Referitor la afirmaţiile contestatorului că solicitările autorităţii contractante sunt nelegale şi „creează premisele unei concurenţe viciate, prin accesul a unor operatori economici care nu deţin toate autorizările legale necesare exercitării operaţiunilor de comercializare de arme care fac obiectul celor două loturi ale procedurii”, ... susţine că acesta nu are în vedere faptul că art. 158 din O.U.G. nr. 114/2011 permite autorităţii contractante solicitarea documentelor edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, ci nu de a solicita prezentarea tuturor autorizărilor legale. Cu privire la cererea de obligare a autorităţii contractante la „emiterea unui răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2 în care să ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare, în ceea ce priveşte obligaţia tuturor operatorilor economici de altă naţionalitate decât cea română de a fi constituiţi ca armurieri autorizaţi pentru comercializarea de arme şi muniţii în România”, ... evocă din nou prevederile art. 158 din O.U.G. nr. 114/2011, cu modificările şi completările ulterioare. În considerarea celor evocate, autoritatea contractantă consideră că din cele prezentate, rezultă că a formulat cerinţele privind „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” în conformitate cu prevederile legale în vigoare, urmărind respectarea scopului şi principiilor achiziţiilor publice în domeniile apărării şi securităţii prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 114/2011, cu modificările şi completările ulterioare. Cu privire la solicitarea contestatorului de „obligare a autorităţii contractante la modificarea punctului 3.3.4 Mecanismul de dare a focului, 11

din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru lotul nr. 1 - pistol cal. 9X19 mm în sensul celor dispuse de Consiliu prin decizia ... din 27.04.2016, eliminându-se adăugirile aduse de autoritatea contractantă, acestea neavând temei legal”, aceasta învederează Consiliului că mecanismul de dare a focului de tip dublă acţiune / simplă acţiune este specific doar pistoalelor cu cocoş exterior, astfel specificaţia tehnică modificată conform formulărilor propuse de contestator nu ar permite şi acceptare pistoalelor fără cocoş exterior. Având în vedere cele prezentate, ... solicită C.N.S.C. respingerea contestaţiei formulate de S.C. ... S.R.L. Prin adresa nr. 6849/20.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 15532/20.05.2016, S.C. ... S.R.L. transmite răspunsul tău, ca urmare a invocării de către autoritatea contractantă a excepţiei tardivităţii formulării criticilor din contestaţie şi ca urmare a studierii dosarului achiziţiei publice la data de 19.05.2016, în care face următoarele aprecieri: Referitor la excepţia tardivităţii invocate de către autoritatea contractantă, contestatorul solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, arătând că actele referitoare la Lotul nr. 2 - Pistol automat cal. 9x19 mm, pe care a menţionat că le atacă sunt: Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318 din 03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf) şi refuzul de a reformula criteriul în sensul de a se solicita dovedirea atât a calităţii de armurier, cât şi a celei de persoană înregistrată pentru operaţiuni cu produse militare, atât pentru operatori economici români, cât şi pentru cei străini (publicat în SEAP la data de 03.05.2015), evocând prevederile art. 255 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, contestatorul susţine că atacă actul administrativ (sau, după altă interpretare „răspunsul la clarificări”), precum şi refuzul autorităţii contractante de a efectua o operaţiune de corectare a unei erori şi refuzul de a răspunde clarificării referitoare la cerinţele pentru operatorii economici străini. Contestatorul consideră că acestea sunt actele care vatămă interesul legitim al său în legătură cu procedura şi nu modificarea documentaţiei de atribuire anterior operate de către autoritatea contractantă, aceasta fiind, în mod evident, rodul unei grave erori de interpretare a legislaţiei privind operaţiunile cu arme cu destinaţie militară. Astfel, contestatorul precizează că afirmaţiile autorităţii contractante din cuprinsul punctului de vedere nr. 189.497 din 17.05.2016, conform cărora se atacă, în fapt, erata nr. ...din 23.04.2016, sunt pur speculative şi unilaterale, iar în plus, mai sunt şi contradictorii cu începutul paragrafului: „în fapt, cererile referitoare la anularea actelor Răspuns la cererea de clarificări (...); obligarea autorităţii contractante la emiterea unui alt răspuns (...)”. Deci, autoritatea contractantă înţelege foarte bine care este actul atacat, iar ceea ce se cere, nu reprezintă un act contestabil şi nu poate fi apreciat ca fondat sau nefondat decât de către Consiliu. 12

Contestatorul menţionează că nimeni nu i se poate substitui în a aprecia ceea ce îi vatămă interesul legitim, menţionând clar care sunt actele respective şi a demonstrat că formularea contestaţiei s-a făcut înăuntrul termenului legal, calculat conform art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 3 pct. 39 din O.U.G. nr. 114/2011. În plus, contestatorul arată că trebuie observat şi faptul că actul pe care îl atacă este şi mai puternic individualizat ca fiind diferit şi distinct de erata invocată de către autoritatea contractantă prin capătul de cerere al său de obligare la emiterea unui răspuns referitor la cerinţele privind operatorii economici străini, iar în erata invocată nu se face referire la această situaţie. Împrejurarea că subiectul eratei şi cel al răspunsului la clarificări atacat vizează aceeaşi cerinţă, nu poate schimba caracterul de individualitate al fiecăruia dintre acte. Contestatorul aduce drept exemplu răspunsurile la clarificări nr. 189.318 din 03.05.2016 şi nr. 189.319 din 03.05.2016, care au acelaşi obiect şi acelaşi răspuns al autorităţii contractante şi susţine că dacă s-ar urma raţionamentul actual, ar însemna că ele nu sunt acte distincte şi că ar trebui atacate împreună, nu separat. Sau că o contestaţie care ar ataca doar pe unul dintre ele ar fi tardivă pentru că s-ar invoca şi obligativitatea de a fi trebuit atacat şi celălalt act, din cauza obiectului asemănător. În concluzie, având în vedere faptul că erata şi răspunsul la clarificări sunt acte fizic distincte, precum şi faptul că, prin contestaţie, se atacă, suplimentar, şi refuzul autorităţii contractante de a conforma cerinţa impusă cu cadrul legal incident, dar şi refuzul de a răspunde la una din solicitări, aceste refuzuri fiind parte strict a răspunsului la clarificări şi nefăcând obiect al eratei nr. ...din 23.04.2016, Consiliul poate să constate că S.C. ... S.R.L. a atacat un act distinct şi bine individualizat şi că a respectat termenul legal, excepţia ridicată fiind neîntemeiată. Referitor la critica privind cerinţa de calificare, contestatorul consideră că a demonstrat pe larg care este cadrul legal corect, bazându-se atât pe decizii anterioare ale C.N.S.C. şi ale Curţii de Apel Bucureşti, în ceea ce priveşte diferenţele evidente dintre operaţiunile de „comercializare” şi de „import” de arme, cât şi pe documentaţiile de atribuire ale celorlalte autorităţi contractante militare din România. În acest sens, contestatorul arată că singura apărare pe care o formulează autoritatea contractantă, dincolo de reluarea unei interpretări eronate din start asupra căreia nu mai revine, este cea referitoare la faptul că în procedura organizată de către … în anul 2015 nu există un lot de pistoale automate, adică arme din categoria A. Consiliul poate constata cu uşurinţă că autoritatea se înşeală, în Lotul 2 al respectivei proceduri fiind menţionat clar ca fiind „pistol automat cal. 9x19 mm”. În plus, contestatorul precizează că eroarea în care persistă autoritatea contractantă este aceea de a susţine că … nu acordă autorizaţii de comercializare pentru arme din categoria A şi reiterează 13

faptul că, după cum a demonstrat cu formularul oficial anexă la Legea nr. 295/2004, autorizaţia face referire exclusiv la caracterul de „letal” al armelor şi nu la categoria acestora, respectiv A sau B. Fiind evidente aceste erori, Consiliul poate constata că susţinerile autorităţii contractante sunt nefondate. Referitor la critica privind modificarea cerinţelor tehnice, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă face simple afirmaţii nedovedite, iar din analiza dosarului achiziţiei publice, rezultă că ... a depus şi Plângere împotriva deciziei C.N.S.C. nr. ... din 27.04.2016 (pag. 199-201 din dosarul achiziţiei publice). La pagina 3 a Plângerii (pag. 200 din dosarul achiziţiei publice), la paragrafele antepenultimul şi penultimul, autoritatea contractantă confirmă ceea ce s-a susţinut prin contestaţie, şi anume că între cerinţele 3.2.7 şi 3.3.4 există o legătură: la cerinţa 3.2.7 se menţine modul de dare a focului dual DA/SA, în timp ce la cerinţa 3.3.4 sunt introduse alte moduri de tragere, respectiv SAO si DAO, care intră în contradicţie cu cerinţa 3.2.7. Prin această revenire a autorităţii contractante asupra susţinerilor iniţiale, contestatorul susţine că sarcina Consiliului de a decela între aspecte tehnice atât de specializate, coroborat cu interpretarea strictă a dispoziţiei anterioare din decizia nr. ... din 27.04.2016, este mult uşurată, motiv pentru care nu mai abordează aspectele tehnice. S.C. ... S.R.L. apreciază că a formulat o critică pertinentă, susţinută chiar de către autoritatea contractantă prin alte acte emise în procedură sau în legătură cu aceasta şi solicită Consiliului să admită contestaţia şi să dispună în consecinţă. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie restrânsă, aplicată prin utilizarea parţială a mijloacelor electronice, respectiv cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, divizat pe loturi, având ca obiect „Achiziţie de armament – «Pistol cal. 9x19 mm» şi «Pistol automat cal. 9x19 mm»”, cod CPV 35321100-1 Pistolete (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. .... Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de furnizare este de 2.098.050 lei fără TVA. În cadrul prezentei proceduri, a mai fost formulată contestaţie de către S.C. … S.R.L., împotriva documentaţiei de atribuire aferentă lotului nr. 1 „Pistol calibru 9X19 mm”, elaborată de …, contestaţie ce a fost soluţionată de către C.N.S.C. prin Decizia nr. .../27.04.2016, în sensul admiterii contestaţiei formulată de către S.C. … S.R.L., Consiliul obligând autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să modifice specificaţiile tehnice prevăzute la subpct. 3.2.7. şi subpct. 3.3.4. din documentul intitulat „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm” prin completarea acesteia conform celor reţinute în motivarea prezentei. 14

Prin prezenta contestaţie formulată de către S.C. ... S.R.L., Consiliul constată că acest operator economic aduce critici faţă de două acte administrative emise de …, şi anume: 1.-„Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf)”, solicitând cu privire la acesta obligarea autorităţii contractante la emiterea unui alt răspuns la clarificări pentru Lotul nr. 2, în care să se ţină cont de prevederile legale în materia operaţiunilor comerciale cu arme şi muniţii care au caracter de produse militare; 2.-Adresa nr. 176098/12.05.2016 (Modificare specificaţie tehnică nr. 173.937/03.03.2016, conform Deciziei C.N.S.C) publicată în SEAP la data de 12.05.2016”, solicitând obligarea autorităţii contractante la modificarea punctului 3.3.4 „Mecanismul de dare a focului” din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016 pentru lotul nr. 1 - pistol cal. 9x19 mm în sensul celor dispuse de C.N.S.C. prin decizia nr. ... din 27.04.2016, eliminându-se adăugirile efectuate de către autoritatea contractantă. Analizând punctual cele criticate de către S.C. ... S.R.L., raportat la primul act atacat, respectiv adresa „Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf)”, Consiliul face aplicarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi va proceda, mai întâi, la soluţionarea excepţiei tardivităţii criticilor aduse de contestator în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a primului act administrativ contestat, respectiv a adresei nr. 189318/03.05.2016, de răspuns la solicitarea de clarificări şi emiterea unui alt răspuns, excepţie invocată de autoritatea contractantă prin punctul său de vedere nr. 189497/17.05.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 14962/17.05.2016, excepţie pe care Consiliul o respinge, reţinând că depunerea contestaţiei de către S.C. ... S.R.L., faţă de data luării la cunoştinţă a adresei „Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf)”, a fost în termenul prevăzut de art. 256¹ alin. (1), lit. a) din ordonanţa de urgenţă aplicabilă. În consecinţă, pentru considerentele anterioare, în baza art. 278 alin. (1) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge excepţia tardivităţii contestaţiei formulate de S.C. ... S.R.L. cu privire la anularea răspunsului nr. 189318/03/05.2016, excepţie invocată de către .... Însă, procedând la soluţionarea, pe fond, a cauzei, referitor la primul aspect contestat, legat de adresa „Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf)”, emisă de autoritatea contractantă, Consiliul constată că S.C. ... S.R.L. formulează critici tardive legate, în fapt, de conţinutul documentaţiei de atribuire. Astfel, se reţine că, deşi în contestaţia sa, S.C. ... S.R.L. se raportează la adresa „Răspuns la cererea de clarificări nr. 189318/03.05.2016 (Clarificare SEAP 03.05.2016.pdf)”, prin criticile 15

aduse contestatorul solicită modificarea conţinutului documentaţiei de atribuire. Sub acest aspect, în soluţionare se reţin ca fiind relevante dispoziţiile art. 256¹ din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora persoana vătămată de un act emis de o autoritate contractantă poate să conteste respectivul act în termen de 10 zile/5 zile de la data luării la cunoştinţă de conţinutul actului, raportat la valoarea estimată a procedurii de atribuire. Prin raportare la termenul de depunere a contestaţiilor la organul administrativ-jurisdicţional, Consiliul constată că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile art. 256¹ alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora „(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)”. Conform prevederilor art. 2562 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, în cazul în care documentaţia de atribuire este publicată în S.E.A.P. în condiţiile prevăzute la art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) şi art. 127 alin. (2), data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire. Sub acest aspect, Consiliul constată că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări susmenţionată, autoritatea contractantă nu a modificat în vreun fel, cerinţa prevăzută în documentaţia de atribuire, care a fost modificată prin anunţul de tip erată nr. …, adăugându-se următorul text la cap. III.2.1.b Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din fişa de date a achiziţiei: „4. Operatorii economici, alţii decât armurierii/intermediarii legali, care îşi vor depune candidatura pentru furnizarea armelor din lotul nr. 2 (Pistol automat cal. 9x19 mm), vor prezenta dovada înregistrării, conform prevederilor O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor şi altor operaţiuni cu produse militare, pentru operaţiuni de comercializare a armelor ce fac obiectul contractului, valabilă la data depunerii candidaturii”. Astfel, se constată că deşi „actul administrativ” contestat de S.C. ... S.R.L., îl constituie adresa nr. 189318/03.05.2016, legată de conţinutul documentaţiei de atribuire, în fapt, contestatorul aduce critici unei cerinţe impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei), care a fost modificată prin anunţul de tip erată nr. ... În aceste condiţii, Consiliul constată tardivitatea criticilor formulate de către S.C. ... S.R.L., cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, prin raportare la art. 256² alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 16

Astfel, luând în considerare valoarea estimată a contractului de achiziţie publică în cauză (2.098.050 lei) şi tipul acestuia (contract de servicii), Consiliul constată că termenul pe care îl avea la dispoziţie S.C. ... S.R.L., pentru a ataca conţinutul documentaţiei de atribuire, era de 10 zile, de la data de 23.04.2016, ce reprezintă data luării la cunoştinţă despre conţinutul documentaţiei de atribuire (data publicării în S.E.A.P. a anunţului de tip erată nr. ...). Reţinând că data la care S.C. ... S.R.L., a luat la cunoştinţă despre conţinutul documentaţiei de atribuire, prin calcularea termenului de contestare conform art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd că: “zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”, se constată că termenul de contestare a aspectelor menţionate anterior s-a împlinit în 03.05.2016. Consiliul reţine că în prezenta cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 171/2012 cu privire la clarificările ce vizează conţinutul documentaţiei de atribuire, întrucât prin răspunsul la clarificare, autoritatea contractantă nu a modificat conţinutul documentaţiei de atribuire. Or, faţă de dispoziţia legală menţionată, care prevede termenul de 10 zile (care este un termen de decădere), Consiliul constată tardivitatea criticilor aduse de S.C. ... S.R.L., cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, deşi în contestaţia formulată, contestatorul s-a raportat la adresa autorităţii contractante nr. 189318/03.05.2016. Relevante în acest sens sunt şi susţinerile autorităţii contractante exprimate prin punctul de vedere transmis, atunci când aceasta susţine că solicitările contestatorului sunt cereri ce presupun modificarea fişei de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire şi a anunţului de participare nr. ..., modificate prin erata nr. ...din 23.04.2016. Astfel, data luării la cunoştinţă a actului pe care contestatorul îl consideră nelegal este data de 23.04.2016, data publicării în S.E.A.P. a eratei, termenul pentru depunerea contestaţiei fiind depăşit. În consecinţă, pentru motivele reţinute anterior, în baza art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca tardive, criticile aduse de către S.C. ... S.R.L. cu privire la anularea răspunsului nr. 189318/03/05.2016 al autorităţii contractante la cererea de clarificări, aferentă lotului nr. 2. Cu privire la solicitarea contestatorului de obligare a autorităţii contractante la modificarea punctului „3.3.4-Mecanismul de dare a focului”, din specificaţia tehnică nr. 173937 din 03.03.2016, pentru lotul 17

nr. 1 – „pistol cal. 9X19 mm” în sensul celor dispuse de Consiliu prin Decizia ... din 27.04.2016, prin eliminarea adăugirilor efectuate de către ..., se are în vedere că prin decizia anterioară, Consiliul a conchis următoarele:3. Referitor la critica petentei privitoare la «cerinţele de la pct. 3.2.7 şi 3.3.4 din specificaţiile tehnice pentru produsul „Pistol calibru 9x19 mm”», pe care contestatoarea le consideră „discriminatorii, fiind de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici, iar pe de altă parte indică un anumit procedeu de fabricaţie”, Consiliul are în vedere specificaţiile tehnice în discuţie formulate în cadrul caietului de sarcini, partea intitulată „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm”, conform cărora: - pct. II – “Destinaţia - Pistolul cal.9x19 mm este destinat executării tragerilor cu muniţie cal. 9 x 19 mm asupra ţintelor apropiate, fixe sau mobile, pe timp de zi şi de noapte, din diferite poziţii”; - pct. 3.2. “Caracteristici constructive”, subpct. 3.2.7. – “Sisteme de siguranţă: să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA) în dublă acţiune (DA) fără a fi necesară acţionarea trăgaciului”; - pct. 3.3. “Caracteristici ale părţilor constructive”, subpct. 3.3.4. – “Mecanismul de dare a focului: de tip dublă acţiune / simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior”. Spre corectă înţelegerea sensului celor două specificaţii tehnice, se impune explicitarea acestora, care conform literaturii de specialitate, semnifică: - „simpla acţiune (SA)” presupune că, la tragerea fiecărui foc/cartuş, este necesară armarea manuală prin tragerea spre poziţia din spate a „cocoşului”/”manşonului închizător”; - „dublă acţiune (DA)” – facilitatea de armare a cocoşului simultan cu apăsarea pe trăgaci. Astfel fiind, cerinţa 3.3.4. – “Mecanismul de dare a focului: de tip dublă acţiune / simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior” semnifică faptul că autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui tip de pistol care să realizeze tragerea primului cartuş prin simplă/dublă acţiune (SA/DA), adică fie armând cocoşul, fie apăsând direct pe trăgaci. Într-o atare situaţie, doar impunerea cerinţei asigurării cocoşului exterior devine restrictivă şi nejustificată, fiind de natură a elimina din procedură producătorii de pistoalele fără cocoş exterior (deci fără pârghie de dezarmare), dar care prin sistemele de tip “Safe Action” asigură prevenirea descărcărilor accidentale ale armei atunci când pistolul este supus unui şoc dur sau când trăgaciul este supus unei presiuni, alta decât cea centrală şi completă, dar care răspunde la fel de corect celor două preocupări principale ale autorităţii contractante constituite de securitatea în utilizare şi, respectiv, rapiditatea tragerii primului foc. Prin urmare, susţinerea autorităţii contractante conform căreia tipul de mecanism de dare a focului prezintă o siguranţă mai mare în 18

misiunile executate cu cartuş pe ţeavă decât mecanismele de tip simplă acţiune exclusiv (single action only - SAO) şi de tip dublă acţiune exclusiv (double action only - DAO) şi asigură utilizarea armei în ambele moduri, în funcţie de opţiunea trăgătorului şi este determinat de varietatea de misiuni executate de Jandarmeria Română, nu are legătură cu existenţa cocoşului exterior, specificaţia tehnică urmând a fi modificată în sensul acceptării şi pistoalelor fără cocoş exterior.” Astfel, Consiliul a obligat autoritatea contractantă ... ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să modifice specificaţia tehnică prevăzută la subpct. 3.3.4. din documentul intitulat „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm” în sensul acceptării şi a pistoalelor fără cocoş exterior. Verificând modul în care autoritatea contractantă a pus în executare decizia C.N.S.C., Consiliul constată că ... a dat curs celor dispuse de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, eliminând menţiunea „cu cocoş exterior” din cadrul specificaţiei tehnice prevăzută la subpct. 3.3.4. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului legată de faptul că, deşi mandatul dat de către Consiliu în sarcina autorităţii contractante a fost doar de modificare a specificaţiei tehnică „3.3.4 Mecanismul de dare a focului - de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior”, prevăzută la subpct. 3.3.4. din documentul intitulat „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm”, ... a adăugat şi alte opţiuni de îndeplinire a cerinţei tehnice pentru operatorii economici, Consiliul constată că, într-adevăr, autoritatea contractantă a adăugat „(...) sau de tip simplă acţiune exclusiv (SAO) sau de tip dublă acţiune exclusiv (DAO)”(a se vedea fila 197 din D.A.P.- adresa nr. 176088 din 12.05.2016). Cu toate acestea, Consiliul nu va da curs solicitărilor S.C. ... S.R.L., privind obligarea ... la eliminarea acestor adăugiri aduse în conţinutul specificaţiei tehnice în discuţie constatându-se, pe de-o parte, că S.C. ... S.R.L. nu face dovada modului în care, prin modificarea adusă de autoritatea contractantă cerinţei tehnice, societatea sa a suferit, suferă sau va suferi vreo vătămare, astfel cum se prevede la art. 255 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare iar, de pe altă parte, constatându-se că adăugirile aduse de autoritatea contractantă nu sunt restrictive, ci permisive, fiindu-le date operatorilor economici interesaţi să participe la procedura de atribuire mai multe opţiuni de îndeplinire a cerinţei tehnice. În consecinţă, pentru toate aceste considerente, în baza art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., ca nefondată şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Conform prevederilor art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, decizia este obligatorie. 19

PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, … … Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 20 (douăzeci) pagini. 20