Dosar CNSC 1148/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1105 / C9 / 1148 Data: 24.06.2016 Prin contestaţia nr. 3589/30.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 16406/30.05.2016, depusă de DRUM CONSTRUCT SRL, cu sediul în Pericei, nr. 60/F, județul Sălaj, CUI RO 7224633, număr de înregistrare în registrul comerţului J31/35/1995, privind procedura de cerere de oferte online organizată pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploatațiilor agricole) în localitatea Crișeni, în cadrul proiectului „Modernizare drumuri de exploatație agricolă în comuna Crișeni, județul Sălaj”, cod CPV 45233120-6, organizată de COMUNA CRIȘENI (PRIMĂRIA COMUNEI CRIȘENI), cu sediul în Crișeni, nr. 304, județul Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat admiterea contestației împotriva raportului procedurii în partea ce vizează oferta SC GP SĂGEATA PROD SRL și a rezultatului procedurii nr. 160/23.05.2016 și a actelor subsecvente, în sensul anulării acestora; obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei declarate câștigătoare în condițiile statuate în decizia Consiliului; obligarea autorității contractante la emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, după reevaluarea ofertelor conforme și admisibile, în condițiile statuate prin decizia Consiliului. SC GP SĂGEATA PROD SRL, cu sediul în Suplacu de Barcău, str. Minerilor nr. 40, județul Bihor, a înaintat Consiliului cererea de intervenţie accesorie în interesul autorității contractante nr. 392/ 1

03.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 16987/03.06.2016, prin care solicită respingerea contestației formulate de DRUM CONSTRUCT SRL ca fiind nefondată, respingerea accesului la oferta sa tehnică și financiară a ofertantului DRUM CONSTRUCT SRL, precum și continuarea procedurii cu actualul raport de procedură care este legal și în concordanță cu legislaţia în vigoare și principiile consacrate de OUG nr. 34/2006, respectiv proporționalitate și tratament egal. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația SC DRUM CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu COMUNA CRIȘENI (PRIMĂRIA COMUNEI CRIȘENI), și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 158/23.05.2016 și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC GP SĂGEATA PROD SRL şi stabilirea rezultatului procedurii, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal. În conformitate cu art. 64 Cod de procedură civilă încuviinţează în principiu cererea de intervenţie înaintată de SC GP SĂGEATA PROD SRL şi o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 75/30.05.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 16369/30.05.2016, formulată de SC ...SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului cu nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ..., împotriva adresei nr. 5346 din 25.05.2016 prin care a fost comunicată decizia de anulare a procedurii de atribuire, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de ofertă offline, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect Execuția lucrărilor pentru "Canalizare menajeră ..., cod CPV 45232440-8 – Lucrări de construcții de conducte de ape reziduale (Rev.2), s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire cu nr. ...şi a tuturor actelor autorităţii contractante ce au stat la baza emiterii şi transmiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente, anularea procedurii de atribuire cu nr. ..., prin care s-a republicat aceiași procedură și continuarea procedurii de atribuire cu nr. ... prin luarea unor măsuri de remediere a celor sesizate prin adresa nr. 62/18.05.2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Prin contestaţia de faţă, SC ...SRL reclamă decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire comunicată prin adresa nr. 5346/25.05.2016, în care a statuat faptul că din eroare, a omis publicarea în SEAP a deciziei de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor, nerespectând prevederile art. 200 din OUG nr. 34/2006, fiind astfel în situația prevăzută de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) din ordonanță. În fapt, contestatoarea precizează că ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, a sesizat autoritatea contractantă, prin adresa nr. 62 din 18.05.2016, cu privire la dispozițiile art. 200 alin. 1-4 din OUG nr. 34/2006, având în vedere că nu primise nicio comunicare referitoare la evaluarea ofertelor iar perioada valabilității ofertelor și a garanţiei de participare expirase. Se menționează că ofertantul nu a primit un răspuns din partea autorității contractante cu privire la adresa nr. 62/18.05.2016, astfel că a revenit cu adresa nr. 67/24.05.2016, la care a primit răspunsul autorității nr. 5346 din 25.05.2016, prin care a fost informat că s-a decis anularea procedurii. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă nu a ţinut cont de dispoziţiile legale prevăzute de dispozițiile art. 209 din ordonanță şi a emis o decizie ce nu este motivată în concordanţă cu acestea, fapt pentru care apreciază decizia ca fiind una abuzivă. Se reține că autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, eroarea acesteia privind nepublicarea în SEAP a deciziei de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor, neputând constitui temei de anulare a procedurii de atribuire. Concluzionând, contestatorul susține că autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite operatorilor economici rămași în competiție prelungirea valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare, fapt care nu ar fi încălcat dispozițiile legale privind achizițiile publice și nici nu ar fi produs abateri grave care nu ar fi putut fi corectate. Prin adresa nr. 5462/01.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 16586/01.06.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea, în principal ca tardivă, și în subsidiar ca nefondată, cu continuarea procedurii republicate în SEAP. Se reține că autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca fiind tardiv introdusă, întrucât procedura a cărei anulare o solicită contestatorul, a fost anulată în data de 18.05.2016 prin publicare în SEAP, ofertantul putând să o conteste, conform legislaţiei aplicabilă procedurii, în termen de 5 zile de la luarea la cunoștință. Autoritatea contractantă menționează că datorită volumului mare și a complexității achiziției, comisia de evaluare nu s-a putut încadra cu 2

evaluarea completă a ofertelor în perioada de 25 de zile prevăzută în legislaţia aplicabilă procedurii, astfel că s-a decis prelungirea perioadei întocmindu-se o notă justificativă pentru prelungire, care din eroare nu s-a publicat în SEAP spre informarea ofertanţilor. Totodată, autoritatea contractantă arată că procesul de evaluare a continuat și întrucât valabilitatea ofertelor și a garanţiilor de participare urmau să expire, comisia de evaluare a formulat solicitări de clarificări privind prelungirea valabalității ofertelor și a garanţiilor de participare pentru toți cei opt ofertanţi. Se arată că SC ... SRL, situat pe locul 4 în ierarhia iniţială înaintea evaluarii ofertelor, nu și-a prelungit nici valabilitatea ofertei, nici garanţia de participare, astfel cum i s-a solicitat și nici din proprie inițiativă, oferta acestuia pierzându-și valabilitatea, drept pentru care comisia de evaluare a decis ca acestui ofertant să nu-i mai adreseze solicitări de clarificări. Astfel, autoritatea contractantă învederează că, deși nu mai era participant la procedura de atribuire, SC ...SRL a invocat, prin adresa nr. 62/18.05.2016, o abatere de la legislaţie referitoare la anunţarea ofertanţilor privind prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor reglementată de art. 200 din OUG nr. 34/2006, sesizare confirmată de comisia de evaluare a ofertelor. În consecință, autoritatea contractantă susține că se afla în situația de a nu mai putea remedia această abatere de la prevederile legislaţiei întrucât perioada de evaluare legală expirase în 20.02.2016, iar sesizarea a venit și a fost verificată în 18.05.2016, motiv pentru care a procedat la anularea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 16617/1138-C2/01.06.2016, Consiliul a solicitat un punct de vedere cu privire la excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere la contestație. Cu adresa nr. 80/02.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 16829/02.06.2016, SC ...SRL susține că prezenta contestație nu este tardiv introdusă, deoarece nu putea face o contestație decât în momentul în care avea cunoștință despre motivele anularii procedurii, motive care nu au fost publicate în SEAP, acestea fiindu-i comunicate în data de 25.05.2016 prin notificarea transmisă de către primărie; mai mult contestatorul susține că până la data de 25.05.2016, autoritatea contactantă nu i-a răspuns la nici o solicitare. Cât privește critica referitoare la faptul că nu răspunde la fax, contestatorul afirmă că la toate solicitările autorității contractante transmise atât pe e-mail cât și pe fax a răspuns întotdeauna prin email. Se menționează că SC ...SRL nu a primit nicio solicitare prin niciun mijloc de comunicare, deși autoritatea a insistat asupra faptului 3

că s-a transmis către ofertant solicitări de clarificări prin intermediul fax-ului. În considerarea celor ce preced, contestatorul, clasat pe locul doi în clasamentul procedurii, apreciază că acordarea posibilităţii de a răspunde la nişte solicitări de clarificare de care nu a avut cunoştinţă la data emiterii lor era o măsură care nu facea decât să respecte principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. Prin adresa nr. 16796/1138-C2/02.06.2016, Consiliul a pus în discuția părților excepția lipsei de interes în formularea contestației, respectiv lipsa calității de persoană vătămată, raportat la prevederile art. 255 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Totodată, având în vedere excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă, s-a solicitat comunicarea documentelor primite la numărul de fax …, în data de 18.05.2016, ora 03:56, de la nr. de fax … și la adresa de e- mail …, în aceeași dată, ora 03:39, de la adresa de e-mail …. În acest sens, s-a solicitat transmiterea copiei raportului fax / desfăşurătorului emis de furnizorul serviciilor de telecomunicaţii pentru numărul … și raportul de e-mail pentru adresa termodansrl@yahoo.com, în referire la data de 18.05.2016. Cu adresa nr. 81/06.06.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 17123/06.06.2016, contestatoarea precizează că în cursul acestei proceduri, a primit de la Primăria ... solicitări pe nr. de fax ... în data de 26.01.2016 și în data de 17.02.2016 de pe nr. de fax ..., astfel cum rezultă din dovada solicitării raportului fax către Vodafone. Totodată, contestatoarea învederează că din cauza problemelor tehnice avute cu nr. de fax ..., care este un serviciu fax to mail, l-a înlocuit cu un alt nr. de fax ... iar în data de 25.03.2016 a notificat Primăria ... în acest sens prin email, comunicându-i încă o data adresa sa de email pentru a reaminti că este calea de comunicare principală. Se arată că SC ...SRL nu a primit adresa nr. 4726/15.04.2016 cu privire la solicitarea de prelungire a ofertei sau a garanţiei, tocmai din acest considerent intervenind la autoritatea contractantă cu adresele nr. 56/12.05.2016 și nr. 62/18.05.2016 prin care a ridicat în discuţie nesolicitarea prelungirii valabilităţii ofertei şi a garanţiei. Deopotrivă, contestatoarea afirmă că a procedat din proprie iniţiativă la prelungirea termenului de valabilitate a garanţiei de participare, însă operatorul economic care a emis poliţa de asigurare a garanţiei de participare l-a informat că aceasta nu se poate prelungi fără o solicitare scrisă venită din partea autorităţii contractante; ofertantul s-a adresat autorităţii contractante, din partea căreia nu a primit nicio solicitare în acest sens, aceasta hotărând anularea procedurii de achiziţie publică. 4

Dosarul achiziţiei publice cuprinzând documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 16941/03.06.2016. Prin adresa nr. 83/07.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 17222/07.06.2016, societatea contestatoare a transmis adresa nr. 14336093 din 06.06.2016 emisă de Vodafone, ca răspuns pentru solicitarea Consiliului privind raportul fax din 18.05.2016. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de ofertă, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect Execuția lucrărilor pentru "Canalizare menajeră ..., cod CPV 45232440-8 – Lucrări de construcții de conducte de ape reziduale (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr. ..., potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de 4.447.393,57 lei, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Nemulțumită fiind de rezultatul procedurii de atribuire, procedura fiind anulată, SC ...SRL a formulat contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Având a se pronunța cu prioritate asupra excepțiilor lipsei calității de participant la procedura de atribuire și tardivității contestației, ambele invocate de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere, Consiliul are în vedere următoarele: În ceea ce privește lipsa calității de participant la procedură a SC ...SRL, întrucât valabilitatea ofertei și garanției de participare a expirat la data de 27.04.2016, se reține că prin procesul-verbal nr. ... (proces-verbal al ședinței de evaluare nr. 7) comisia de evaluare a ofertelor a constatat că valabilitatea ofertelor este aproape de expirare și a decis solicitarea prelungirii valabilității garanției de participare și a ofertelor. Prin adresa nr. 4726/15.04.2016, autoritatea contractantă a solicitat SC ...SRL prelungirea termenului de valabilitate a ofertelor cu 90 zile, până la data de 24.07.2016, precum și a garanției de participare. Respectiva adresa a fost transmisă operatorului economic, la numărul de fax ... (numărul de fax indicat în scrisoarea de înaintare a ofertei), în data de 15.04.2016, ora 13:26.

La solicitarea Consiliului, de a se transmite un punct de vedere cu privire la faptul că până la data de 27.04.2016 (data expirării valabilității ofertei) nu a fost transmis acceptul scris privind prelungirea valabilității ofertei, SC ...SRL a susținut că nu a primit o astfel de adresă, depunând și dovezi în acest sens. 5

Prezintă relevanță adresa Vodafone, furnizorul serviilor de telecomunicații, transmisă Consiliului de SC ...SRL, în care se precizează referitor la solicitarea dumneavoastră privind numărul de fax ..., nu vă putem pune la dispoziție un desfășurător pentru data de 18.05.2016, întrucât acesta a fost deconectat temporar pentru neplată în data de 18.02.2016, iar rezilierea permanentă s-a realizat în 26.04.2016 (...). ...confirmăm faptul că pentru numărul de fax ..., nu mai apare niciun fel de înregistrare începând cu data de 26 aprilie 2015.” Potrivit art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Transmiterea fax, invocată de autoritatea contractantă este una dintre modalitățile permise de lege, dar raportul automat generat de aparatul fax poate constitui cel mult o dovadă a transmiterii documentelor și nicidecum o dovadă/confirmare a primirii acestora de către destinatar, deoarece din varii motive de ordin tehnic (deconectare temporară/reziliere permanentă - cazul de față, erori de sistem, lipsă toner, lipsă hârtie, resetarea aparaturii în fuctuații de curent etc.) se poate întâmpla ca documentul transmis să nu ajungă la destinatar sau, chiar dacă ajunge, conținutul acestuia poate fi alterat, fiind posibilă rularea, la destinatar, chiar a unor pagini albe. Confirmarea de primire a documentelor transmise prin modalitatea ”fax” ar fi constat fie în retransmiterea documentului înregistrat la destinatar, fie în transmiterea unui document separat prin care acesta să fi confirmat explicit primirea documentului transmis. În situația în care autoritatea contractantă nu a constituit dovada comunicării către ofertant a adresei prin care a solicitat prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei și a garanției de participare, nu se impune sancționarea contestatoarei cu respingerea contestației pe cale de excepție pentru lipsa calității de participant la procedură, societatea contestatoare nefiind culpabilă pentru netransmiterea unui răspuns la o solicitare pentru a cărei comunicare autoritatea contractantă nu constituie dovada confirmării de primire. Nu lipsit de importanță este și faptul că autoarea contestației prin intermediul a patru solicitări (e-mail-ul din 25.03.2016, adresele nr. 56/12.05.2016, 62/18.05.2016 și 67/24.05.2016) a solicitat informații cu privire la stadiul derulării procedurii de atribuire, prin adresa nr. 56/12.05.2016 chiar punându-se în discuție solicitarea de către 6

autoritatea contractantă a prelungirii garanției de participare și a valabilității ofertei. Prin aceste acțiuni, contestatoarea practic dovedește că și-a manifestat astfel interesul în a rămâne în continuare în respectiva procedură. Aceeași lipsă de diligență a autorității contractante în transmiterea documentelor se manifestă și vizavi de comunicarea rezultatului procedurii de atribuire despre care aceasta susține că a fost înaintată contestatoarei, în data de 18.05.2016, atât pe e-mail cât și pe fax, motiv pentru care invocă tardivitatea formulării contestației. Conform celor anterior menționate, raportul aparatului fax are valoare de confirmare de transmitere, nu de primire a adreselor. Aceeași situație și în cazul raportului de e-mail, acest document neputând face dovada primirii respectivei adrese, ci doar transmiterea unui document, cu un conţinut oarecare la adresa de e-mail ... În opinia Consiliului, simpla prezentare a unui „printscreen” nu poate proba, în mod cert, îndeplinirea condiţiei obligatorii de validitate, cauzele posibilei nerecepţionări a unui e-mail, ca și în cazul unui fax, putând fi multiple, fără a fi, în mod obligatoriu, reţinute în cadrul documentului prezentat. Vizavi de susținerea autorității contractante că în cuprinsul contestației este indicat alt număr de fax, respectiv de telefon, față de cele menționate în adresa de înaintare a ofertei, Consiliul reține că prin e-mail-ul transmis în data de 25.03.2016, contestatoarea a notificat autoritatea contractantă asupra noului număr de fax, respectiv ..., acesta fiind indicat și în adresele ulterioare adresate achizitoarei, comunicândui-se totodată, și adresa de e-mail, ... Este de reținut că pe numărul de fax, ..., indicat în ofertă, a fost practic imposibilă recepționarea vreunui document, având în vedere cele susținute de operatorul de servicii de telefonie în sensul că începând cu data 26.04.2016 nu mai apare niciun fel de înregistrare, operând rezilierea permanentă. Invocarea de către autoritatea contractantă, în susținerea excepției tardivității, a faptului că procedura a fost anulată în data de 18.05.2016 prin publicare în SEAP, și astfel ofertantul putea să o conteste în termen de 5 zile de la luarea la cunoștință, nu va fi reținută, întrucât potrivit dispoziţiilor art. 83 alin. (1) şi (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, după finalizarea evaluării ofertelor, comisia de evaluare are obligaţia de a elabora raportul procedurii de atribuire, acesta fiind înaintat conducătorului autorităţii contractante spre aprobare, iar potrivit dispoziţiilor art. 206 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 „autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul procedurii de atribuire 7

a contractului de achiziţie publică sau de încheiere a acordului- cadru ..., în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200.” Argumentele contestaţiei nu pot fi analizate decât în raport cu un act al autorității contractante, act care putea fi contestat după adoptarea lui de către comisia de evaluare şi însuşirea de către conducătorul autorităţii. Aşadar, în măsura în care i se vatămă un drept sau interes legitim, contestaţia poate fi înaintată după primirea comunicării rezultatului procedurii, vizavi de respectivul rezultat.

Actul administrativ produce efecte juridice doar de la comunicare, astfel încât, în lipsa comunicării către contestatoare a deciziei de anulare, nu se putea aprecia că informaţia cuprinsă în SEAP face posibilă contestarea rezultatului procedurii, respectiv a anulării deciziei de anulare a procedurii de atribuire, în condiţiile în care în SEAP nu au fost indicate motivele ce au stat la baza anulării procedurii de atribuire, precizându-se „abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.” Prin urmare, excepțiile fiind respinse, Consiliul va proceda la analiza pe fond a contestației. Consiliul reține că prin adresa nr. 5346/25.05.2016, intitulată „notificare”, autoritatea contractantă a comunicat SC ...SRL următoarele: „având în vedere adresa dumneavoastră nr. 67/24.05.2016 vă facem cunoscut că urmare celor menționate de dumneavoastră în adresa nr. 62/18.05.2016 și a faptului că s-a omis dintr-o regretabilă eroare, publicarea în SEAP a deciziei de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor nerespectând art. 200 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, comisia de evaluare a decis anularea procedurii, aflându-se în situația art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) din Ordonanța de urgența nr. 34 din 2006 cu modificări și completări ulterioare, care prevede anularea procedurii pentru «abateri grave de la prevederile legislative» deoarece «pe parcursul analizei, evaluării și/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f)”. Având a verifica temeinicia deciziei de anulare a procedurii, în contextul criticării ei de către contestatoare, Consiliul reţine că, potrivit prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.” 8

Prin urmare, măsura anulării procedurii de atribuire a fost concepută ca un remediu extrem în cazuri în care continuarea și finalizarea procedurii devine realmente imposibilă, în condiții de legalitate. În cazul de față, motivul care a stat la baza dispunerii acestei măsuri vizează omiterea publicării deciziei de prelungire a perioadei de evaluare a ofertelor, încălcându-se astfel prevederile art. 200 din OUG nr. 34/2006. Concluzia desprinsă de Consiliu, în urma analizei documentelor justificative depuse de autoritate, este aceea că anularea procedurii de atribuire nu este justificată, nefiind vorba de abateri legislative, respectiv erori sau omisiuni astfel cum sunt prevăzute acestea la art. 209 alin. (1) lit. c), enunțat anterior şi alin. (4) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 care stabilesc următoarele: (4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f). Astfel, nu orice eroare sau omisiune este de natură a crea o situaţie excepţională de natură să conducă la anularea procedurii de atribuire, eroarea respectivă fiind, în primul rând, o abatere gravă de la prevederile legislative. În speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la concluzia că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci a fost determinată doar de culpa autorităţii contractante care a apreciat, fără o fundamentare temeinică, necesitatea anulării procedurii. Astfel, autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din propria neglijență, după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, depunerea şi deschiderea ofertelor, evaluarea ofertelor). Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 209 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate, ce nu a fost demonstrată de către .... Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. 9

În speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor erori sau omisiuni, care să determine imposibilitatea adoptării de măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f). Motivarea faptică găsită de autoritate este insuficientă pentru a se dispune o astfel de măsură. Astfel, autoritatea contractantă nu a depus probe concludente şi justificări în luarea deciziei sale de anulare a procedurii, aceasta mulțumindu-se să susțină în nota nr. 5265/18.05.2016 (nota justificativă nr. 6 privind anularea procedurii) că „întrucât acest aspect nu mai poate fi îndreptat, întrucât nu au fost anunțați concret ofertanții referitor la prelungirea perioadei de ofertare ne aflăm în situația art. 209 alin. (1) - c și alin. 4) din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 (...).” Analiza legalităţii măsurii de anulare a procedurii de atribuire nu impune doar o abordare strictă, prin raportare exhaustivă la textele de lege, ci trebuie avut în vedere şi contextul în care măsura a intervenit, este ea de natură a vătăma sau nu anumite categorii de interese, şi dacă da în ce măsură procedura de atribuire este viciată. Practic, în speţa de faţă, prin adoptarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este tributara unei abordări excesiv de formaliste, cu ignorarea chiar a interesului său, interes care constă în atribuirea contractului şi prestarea serviciilor, iar nu de a trena atribuirea acestuia cu riscul pierderii fondurilor alocate. Faţă de situaţia de fapt expusă, Consiliul stabileşte că motivul invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire nu este întemeiat, fiind necesară anularea deciziei de anulare a procedurii, şi continuarea procedurii prin retransmiterea către SC ...SRL a solicitării de prelungire a valabilității ofertei și garanției de participare, având în vedere că autoritatea contractantă nu a făcut dovada confirmării de primire de către destinatar a respectivei adrese. În ceea privește solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii nr. ..., Consiliul reține că în condițiile anulării de către autoritatea contractantă a prezentei proceduri de atribuire având ca obiect „execuția lucrărilor pentru Canalizare ...”, aceasta a fost relansată prin publicarea invitației de participare nr. .... Determinând existența corespondenței între cele două proceduri, având același obiect (cap. II.1.5 Descrierea succintă a contractului sau a achizitiei/achizițiilor, din fișa de date a achiziției: Autoritatea contractantă, ... județul Caraș - supune achiziției publice: „Execuția lucrărilor pentru "Canalizare .... Oferta de execuție de lucrări va cuprinde toate lucrările prevăzute în listele de cantități anexate prezentei cereri de ofertă conform PT, cu o lungime de rețea de canal menajer de 7,01 km, o stație de epurare cu treaptă mecano-biologică 10

de 196 mc/zi, 1300 LE și cele aferente lucrărilor din organizarea de șantier. Valoarea estimată a contractului, fără TVA: este 4.447.393,57 lei, din care 379.903,57 lei cheltuieli diverse și neprevăzute (compusă din 4.067.490 lei, fără TVA, valoarea contractului conform devizului general aprobat și 379.903,57 lei, fără TVA, cheltuieli diverse și neprevăzute) și ținând cont de faptul că, în mod nelegal, autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii de atribuire inițiată prin invitația de participare nr. 384127/12.01.2016, impunându-se continuarea acesteia, pe cale de consecință, Consiliul va anula procedura republicată prin intermediul invitației de participare nr. .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, anulează decizia de anulare a procedurii dispusă prin nota nr. 5265/18.05.2016 (nota justificativă nr. 6 privind anularea procedurii), precum şi actele subsecvente acesteia și obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii cu evaluarea ofertelor și stabilirea rezultatului procedurii în termen de 10 zile de la data primirii prezentei. În cadrul aceluiași termen, obligă autoritatea contractantă să retransmită către SC ...SRL solicitarea de prelungire a valabilității ofertei și garanției de participare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini 11