Dosar CNSC 1156/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 985/C5/1156 Data: 08.06.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată 31.05.2016, transmisă, iniţial, prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 16491/31.05.2016, iar ulterior, în original, prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 16607/01.06.2016, S.C. DUAL DISTRICON S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. DUAL DISTRICON S.R.L. - S.C. TRANS GRUP AGAPIA S.R.L. - S.C. INTERACTIVE DESIGN S.R.L., cu sediul în municipiul Sibiu, str. Ogorului nr. 6, judeţul Sibiu şi adresă de corespondenţă în municipiul Râmnicu-Vâlcea, str. Depozitelor nr. 2-3, judeţul Vâlcea, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J32/300/2004, având CIF RO 16174739, reprezentată legal de administrator Marius Herlea, a contestat adresa nr. 8013/26.05.2016, reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, întocmită în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte”, offline, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Proiectare şi execuţie lucrări pentru obiective de investiţii incluse în Programul naţional de construcţii de interes public sau social Subprogramul «Aşezăminte culturale» Pachet 86 - Loturi 1-2”, respectiv lotul 2 – „Construire Cămin Cultural, comuna Şura Mică, localitatea Şura Mică, judeţul Sibiu”, cod CPV: 45200000-9 (Rev. 2), iniţiată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, Piaţa Naţiunile Unite nr. 9, bloc 107, parter şi mezanin, sectorul 5 şi a solicitat „anularea adresei privind comunicarea rezultatului procedurii, precum şi a tuturor actelor autorităţii contractante ce au stat la baza emiterii acesteia”, precum şi „obligarea autorităţii contractante COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII la reevaluarea ofertei depuse de către SC DUAL DISTICON SRL”. CONSILIUL DECIDE: 1/2

Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către S.C. DUAL DISTRICON S.R.L., în calitate de lider al asocierii S.C. DUAL DISTRICON S.R.L. - S.C. TRANS GRUP AGAPIA S.R.L. - S.C. INTERACTIVE DESIGN S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia nr. 147/03.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13360/04.05.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., bd. ... nr. ..., etaj ..., spațiile..., ..., sectorul ..., privind procedura de cerere de oferte online, organizată de ..., cu sediul în ..., nr. 1, judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect lucrări în cadrul proiectului integrat privind modernizarea străzilor în satele ... şi ..., înfiinţarea centrului social de tip after school şi achiziţionarea de materiale şi echipamente specifice promovării şi conservării patrimoniului cultural local din ..., judeţul ..., cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), lotul nr. 1 - Modernizarea străzi în ..., satele ... și ..., contestatoarea a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta sa a fost declarată neconformă și inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. 187/27.04.2016, precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acesteia, cum ar fi raportul procedurii de atribuire și deciziile/adresele comunicării privind rezultatul procedurii, obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii, în sensul reluării acesteia, prin reanalizarea şi evaluarea tuturor ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire. Prin

contestaţia

înregistrată

la

Consiliul

sub

nr. 13362/04.05.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ...., județul ..., reprezentată convențional prin SCA ..., privind aceeași procedură (lotul nr. 1), contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, fără a se limita la comunicarea autorităţii contractante nr.

189/27.04.2016, actele administrative prin care s-a stabilit admisibilitatea ofertelor, inclusiv decizia de declarare a câştigătorului ..., obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertelor, inclusiv a ofertei subscrisei şi constatarea faptului că oferta prezentată de contestatoare respectă cerinţele legale stabilite în fişa de date în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr. .../2016 şi .../2016 au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, acestea fiind formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) și (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestația formulată de ... și ca tardivă contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE: În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, SC ... a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că autoritatea contractantă, în mod eronat și abuziv, a decis că nu a îndeplinit două dintre cerinţele minime de atribuire, respectiv cerinţa nr. 2 de la punctul III 2.2) din fișa de date referitoare la capacitatea economică și financiară și cerinţa nr. 7 de la punctul III 2.3.a) din fișa de date referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. În referire la cerinţa nr. 2 de la punctul III 2.2), prin care se solicita să se depună pentru Lot 1 și Lot 2 orice document care să demonstreze disponibilitatea cash-flowului și care să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituții de creditare sau ca are

disponibilităţi băneşti proprii etc, contestatoarea susține că, în oferta depusă, la paginile 98 și 99, a prezentat scrisoarea de recomandare nr. 8135/ ... din 16.12.2015, care reprezintă declaraţia băncii ..., prin care îndeplinea cerinţa. Declaraţia a fost emisă cu respectarea întocmai a solicitărilor din fișa de date, deși autoritatea contractantă nu a impus niciun model de declaraţie. În documentul depus se declară fără echivoc că dispune de resursele financiare necesare asigurării cash- flow-ului pentru executarea proiectului. Contestatoarea menționează că, prin adresele nr. 119/24.02.2016 și 157/29.03.2016, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări privitoare la fraza finală din Scrisoarea de recomandare nr. 8135/ Salzmann din 16.12.2015: Această informare este oferită fără obligaţii din partea noastră și, prin urmare, nu va fi considerată a fi contract de creditare sau promisiune de creditare. Informarea este reglementată de legea austriacă. Ulterior, contestatoarea a răspuns solicitărilor prin adresele nr. 52/01.03.2016 și 90/04.04.2016, pe care le anexează, și a explicat că ultimul paragraf din Scrisoarea de recomandare ... din 16.12.2015 nu face decât să precizeze faptul că documentul nu reprezintă un contract de creditare încheiat anume pentru proiectul menționat, ceea ce nici nu se solicită prin fișa de date, ci constituie ceea ce s-a cerut, respectiv o declaraţie a băncii potrivit căreia societatea are acces la resursele financiare, între contestatoare și banca în cauză existând încheiată o linie de credit. Apreciază că autoritatea contractantă nu a înțeles diferenţa dintre linia de credit și un contract de finanţare ce s-ar fi încheiat cu aceasta, în calitate de beneficiară. De asemenea, susține că banca nu a intenționat decât să precizeze că SC ... beneficiază de aceste resurse, însă banca nu se obligă, prin acea declaraţie, față de autoritatea contractantă cu care nu are niciun contract încheiat, însă acest lucru nu însemnă că față de contestatoare banca nu are nicio obligaţie. În acest sens, afirmă că documentul este angajant în raport cu emitentul, angajamentul fiind clar față de contestatoare, nu față de autoritatea contractantă, ceea ce este absolut firesc. Mai mult, precizează că autoritatea contractantă nu a solicitat ca documentul să fie angajant în raport cu ea însăși, nici să se oblige să asigure finanţarea necesară autorității contractante, ci doar să demonstreze că deține resursele necesare, ceea ce a făcut prin depunerea situațiilor financiare cu care a probat capacitatea sa financiară, documente din care rezultă fără echivoc faptul că SC ... este o companie cu forţa financiară mai mult decât suficientă pentru susţinerea cerinţei autorității contractante pentru cash-flow-ul necesar proiectului.

Totodată, afirmă că linia de credit nu reprezintă decât o facilitate la care poate apela dacă are nevoie sau poate să nu o facă dacă deţine suficiente resurse financiare proprii. În acelaşi timp, consideră că trebuie luată în considerare situația sa financiară, probată cu documentele din ofertă și să se observe ceea ce este evident, respectiv că are capacitatea financiară să execute proiectul în discuție. Cu privire la cerinţa nr. 7, punctul III 2.3. a) din fișa de date, pe care o citează, contestatoarea susține că a depus toate documentele solicitate, la paginile 226 - 231 din oferta prezentată, însă, prin adresa nr. 187/27.04.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat că nu îndeplinește cerinţa, deoarece experta nu este angajata contestatoarei cu contract de muncă, ci lucrează ca topograf în baza unui contract de prestări servicii (ce a fost depus în copie autorității contractante și pe care îl ataşează în copie certificată prezentei). Astfel, menționează că autoritatea contractantă nu a precizat ce normă de drept a încălcat, ci a insinuat doar că ar fi încălcat cerinţa de a declara toți subcontractanții, făcând o gravă confuzie între un contract de subantrepriză și contractul de prestări servicii. Totodată, contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă se află într-o serioasă confuzie referitor la citirea și interpretarea corectă a dispoziţiilor Codului Civil Român în vigoare, prin aceea că amestecă prevederile de la Cartea a V-a, Titlul IX Capitolul VI - „Contractul de antrepriză" și Capitolul III „Contractul de furnizare" . În acest sens, arată că este evident că nu se confundă definiţia subcontractării data de legiuitor la art. 1769 în ce priveşte strict contractul de furnizare, cu definiţia subcontractării date la art. 1852 care se referă, la modul general, la contractul de antrepriză și care nu menționează că orice parte din lucrare ce va fi executată de un terț va fi privită ca fiind data în subantrepriză. Afirmă că, în mod cert, contractul ce urmează să fie încheiat în urma licitației de către autoritatea contractantă este un contract de antrepriză de construcții, nu un contract de furnizare, astfel că este total eronată considerarea contractului de prestări servicii încheiat pentru servicii de topografie, ca fiind un contract de subantrepriză de constructii. Totodată, menționează că legislaţia română nu interzice încheierea contractelor de prestări servicii și, mai mult, ar constitui o discriminare acceptarea numai a acelor angajaţi cu care are încheiat contract de muncă să presteze aceste servicii. Niciunul dintre argumentele autorității contractante referitoare la neîndeplinirea celor două cerinţe minime, nu reprezintă un argument real și solid pentru respingerea ca neconformă și inacceptabilă a ofertei sale. Prin cea de-a doua contestație, depusă de ... în cadrul aceleiaşi proceduri de cerere de oferte online, contestatoarea a solicitat cele

menţionate în partea introductivă a deciziei, criticând adresa nr. 189/27.04.2016, prin care autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, motivat de faptul că nu a respectat cerinţa nr. 6 privind capacitatea tehnică şi/sau profesională (secţiunea III.2.3. a) din fişa de date aplicabilă Lotului nr. 1, prin care ofertantul era obligat să asigure un responsabil cu sănătatea şi securitatea în muncă, care să aibă experienţă specifică în domeniul construcţiilor de minim 3 ani. Prin adresa nr. 13695/951,953/C9/05.05.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante copia dosarului achiziţiei, documentele de calificare depuse de contestatoare, corespondența purtată cu acestea, precum şi punctul de vedere asupra contestaţiilor, inclusiv dovada comunicării acestuia contestatoarelor. Prin adresa nr. 196/10.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 14787/16.05.2016, autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate de Consiliu. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 14792/16.05.2016 a adus la cunoștința Consiliului că nu a intrat în posesia contestaţiei depuse de ..., motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, conform prevederilor art. 271 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Prin adresa nr. 14863/953/C9/16.05.2015, Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 269 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, punctul de vedere referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei ridicată de autoritatea contractantă, având în vedere că, prin adresa nr. 196/10.05.2016, aceasta a susţinut că nu a primit contestaţia. Contestatoarea a răspuns cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 14927/17.05.2016, precizând că a comunicat contestația și către autoritatea contractantă la numărul de fax 0356814119 și anexează inclusiv confirmarea de fax/raportul de transmisie fax din 04.05.2016, ora 1012. Prin adresa nr. 15440/953/C9/19.05.2016, Consiliul a pus în discuția părților excepţia tardivităţii contestaţiei, raportat la prevederile art. 271 alin. (1) coroborat cu art. 2562 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, având în vedere că ... a luat la cunoştinţă de actul atacat, adresa privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 189/27.04.2016, la data de 27.04.2016, valoarea estimată a contractului de lucrări este de 9.502.978 lei, sub pragul valoric prevăzut la art. 55 alin. (2) lit. c) din ordonanţă, iar contestaţia, potrivit raportului de transmisie fax depus de la dosarul cauzei, a fost transmisă către autoritatea contractantă în data de 04.05.2016, ora 1012. Prin adresa nr. 15439/953C9/19.05.2016, Consiliul a solicitat autorității copia raportului fax aferent datei de 04.05.2016.

Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 15657/23.05.2016, contestatoarea a răspuns adresei Consiliului, menționând că, potrivit celor deja prezentate în punctul de vedere transmis în data de 16.05.2016, privind susținerea autorității contractante că nu a primit contestația, aceasta din urmă i-a fost transmisă la numărul de fax .... în data de 04.05.2016. Totodată, precizează că a încercat în repetate rânduri comunicarea contestației pe fax la numărul indicat în documentația de atribuire, respectiv ..., însă nereușind să obțină o legătură de fax pentru comunicarea contestației a accesat pagina de internet a Comunei ... unde a identificat alt număr de fax de la care a primit inclusiv confirmarea de primire. Prin adresa nr. 200/23.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 15866/24.05.2016, autoritatea contractantă menționează că numărul de fax ..., care într-adevăr apare pe pagina de internet a Comunei ... nu aparține autorității locale ..., acesta fiind și motivul pentru care numărul de fax nu a fost menționat în documentația de atribuire. Prin urmare, susține că nu poate comunica Consiliului copia raportului de fax/desfășurătorului emis de furnizorul serviciilor de telecomunicații din data de 04.05.2016 pentru numărul de fax .... Prin adresa nr. 197/10.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 14787/16.05.2016, Primăria Comunei ... a transmis punctul de vedere referitor la contestația formulată de SC ..., prin care solicită respingerea acesteia ca nefondată. În partea introductivă prezintă, succint, istoricul procedurii de atribure pentru loturile nr. 1 și 2, menționând că, pentru lotul nr. 1, oferta declarată câștigătoare a fost cea depusă de ..., iar pentru lotul nr. 2 a anulat procedura potrivit art. 209 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, întrucât au fost depuse numai oferte inacceptabile sau neconforme. Autoritatea contractantă arată că, potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 187/27.04.2016, oferta SC ... a fost respinsă ca neconformă în temeiul art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 şi inacceptabilă în temeiul art. 36 alin.(1) lit. b) din același act normativ, din următoarele motive: - SC ... nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind capacitatea economică și financiară din fişa de date prin care s-a impus ca ofertanţii „să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 2 luni, în sumă de 1.750.000,00 lei"; - nu a răspuns, în mod concludent, la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare prin care i-au fost solicitate lămuriri cu privire la modul în care a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind capacitatea economică și financiară din fişa de date, menţionată anterior;

- nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei nr. 8 din fişa de date privind partea din contract pe care avea, eventual, intenția să o subcontracteze, respectiv „Ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaştere ale subcontractantilor propuşi"; - nu a răspuns, concludent, la solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare prin care i-au fost solicitate lămuriri cu privire la modul în care a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind partea din contract pe care avea intenția să o subcontracteze. În referire la cerinţa privind capacitatea economică și financiară, autoritatea contractantă citează cerința respectivă și menționează că SC ... a prezentat scrisoarea de recomandare nr. 8135/ 16.12.2015, emisă de ..., în care se precizează faptul că ofertantul deţine, are acces, sau are resurse pentru acest proiect în valoare de minim 1.750.000 lei, necesar acoperirii fluxului de numerar pentru derularea lucrărilor, pentru o perioada de 2 luni, pe lângă obligaţiile contractuale existente. Totodată, în cuprinsul acestui înscris se menţionează faptul că această informare este oferită fără obligații din partea băncii prin urmare nu va fi considerată a fi contract de creditare sau promisiune de creditare. Arată că, din analiza înscrisului prezentat, comisia de evaluare a constatat că documentul nu dovedește îndeplinirea cerinţei de calificare, nefiind angajant în raport cu emitentul, fapt pentru care, prin adresa nr. 119/24.02.2016, a solicitat contestatoarei lămuriri cu privire la acest aspect, pentru a prezenta un document angajant. Ulterior, contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 52/01.03.2016, înregistrată la sediul achizitoarei sub nr. 127/01.03.2016, din cuprinsul căruia citează și subliniază că, raportat la răspunsul SC ..., comisia de evaluare a decis să solicite o nouă clarificare prin care i s-a cerut să prezinte confirmarea din partea emitentului a faptului că, la data semnării contractului de execuţie, sumele ce fac obiectul scrisorii de recomandare vor fi disponibile în vederea asigurării cash-flow-ului. Astfel, menționează că SC ... a răspuns prin adresa nr. 90/04.04.2016, înregistrată la sediul său sub nr. 164/05.04.2016, din cuprinsul căreia citează. Primăria afirmă că, în urma celui de-al doilea răspuns al contestatoarei, fiind evident refuzul, dar şi imposibilitatea acesteia de a prezenta un document care să demonstreze disponibilitatea cash- flowului și care să fie angajant în raport cu emitentul, comisia de evaluare a constatat că ofertantul SC ... nu a dovedit că îndeplineşte cerinţa în cauză prin niciuna dintre posibilităţile prevăzute de documentaţia de atribuire, ci a încercat să răstălmăcească într-un sens vădit diferit faţă de cel precizat cu claritate de emitentul instrumentului de garantare. Mai mult, susține că pe toată perioada răspunsurilor la clarificări, dar şi pe calea contestaţiei, SC ... a încercat să schimbe sensul modului

de probare a îndeplinirii cerinţei, invocând simultan, atât utilitatea documentului bancar prezentat, cu posibilitatea apelării la resurse financiare proprii, afirmând că „linia de credit nu este decât o facilitate la care ofertantul poate apela dacă are nevoie sau poate să nu o facă dacă deţine suficiente resurse financiare proprii!", ceea ce denotă faptul că, la momentul depunerii ofertei, contestatoarea nu a identificat sursa de finanţare care să asigure cash-flow-ul în suma de 1.750.000 lei necesar pentru susţinerea lucrărilor pentru o perioadă de 2 luni, făcând trimitere, pe de o parte, la resurse financiare proprii, iar pe de altă parte, la o linie de credit la care poate apela. Cu privire la susținerile din contestație, autoritatea contractantă afirmă că nu se află în eroare, în sensul că distinge noţiunea de „linie de credit" de noţiunea de „contract de finanţare", înţeles fiind şi faptul că, prin fişa de date, nu a solicitat o finanţare directă, însă, ceea ce simulează contestatoarea că nu a înţeles constă în faptul că avea obligaţia de a dovedi că, la momentul semnării contractului, va avea asigurată o sursă de finanţare pentru suma de 1.750.000 lei pentru o perioadă de două luni, iar modalitarea de îndeplinire a acestei cerințe era, fie prin prezentarea unui extras de cont din care rezulta că suma a fost indisponibilizată pentru executarea lucrărilor ce fac obiectul investiţiei, fie prin prezentarea unui instrument financiar angajant în raport cu emitentul, niciuna dintre alternative nefiind probată de către petentă. Altfel spus, banca se angaja faţă de ofertant, client al său, şi nicidecum faţă de autoritatea contractantă să-i asigure finanţarea, însă angajamentul dat de bancă ofertantului trebuia prezentat autorităţii contractante ca dovadă a îndeplinirii cerinţei privind asigurarea fluxului de numerar necesar pentru susţinerea financiară a primei părţi a lucrărilor. Prin susţinerile invocate, SC ... a încearcat să deturneze, ducând în derizoriu cerinţa documentaţiei de atribuire și dând de înţeles că aceasta putea fi îndeplinită prin prezentarea unei scrisori pe care orice bancă o emite clienţilor săi și prin care se confirmă calitatea de client la o eventuală solicitare de creditare, aceasta, în funcţie de concluziile rezultate în urma analizei de bonitate financiară, va putea beneficia de o facilitate financiară, fără însă ca respectiva scrisoare să reprezinte document angajant în raport cu emitentul, motiv pentru care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă. În referire la cerinţa privind declararea subcontractanţilor, autoritatea contractantă menţionează că, prin cerinţa nr. 8, pct. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională" din fişa de date, a solicitat „Ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaştere ale subcontractanților propuşi se va completa - Formular nr. 20", însă SC ... a prezentat Formularul nr. 20, în cuprinsul căruia a menţionat „nu este cazul", deşi, în documentele ofertei, a prezentat contractul de

prestări servicii, încheiat între SC ... și SC ..., având obiect prestări servicii topografice, contract prelungit până la data de 31.12.2016. Datorită faptului că SC ... execută o parte din lucrările ce fac obiectul contractului, fără a avea calitatea de asociat şi fără să fi fost declarat subcontractant, comisia de evaluare a solicitat contestatoarei clarificarea calităţii respectivei societăţi în cadrul procedurii. Ulterior, contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 52/01.03.2016, prin care a precizat : „(...) am menţionat că nu avem subcontractanți. Inginerul topograf este implicat în prezentul proiect printr-un Contract de Prestări Servicii și nu prin acord de subcontractare, fapt ce este în concordanță cu prevederile OUG 34/2006". Autoritatea contractantă arată că, în urma primirii răspunsului contestatoarei, din care nu rezultă că persoana nominalizată pentru poziția de inginer topograf (declaraţia de disponibilitate) va fi angajat permanent sau temporar al SC ... sau că îndeplinirea cerinţei se va realiza prin subcontractarea serviciilor topo, comisia de evaluare a revenit cu o nouă solicitare de clarificări prin care a cerut ca SC ... să prezinte modalitatea de îndeplinire a cerinţei. Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 90/04.04.2016, răspuns pe care autoritatea îl citează. Din analiza răspunsului contestatoarei la solicitarea de clarificări, comisia de evaluare a constatat că este eludată cerinţa nr. 8 a pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fişa de date, prin neprecizarea părţii/părților din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaştere ale subcontractanților propuşi deşi, în mod evident, SC ... are calitatea de subcontractant, în sensul dispoziţiilor art. 1.852 alin. (1) din Cod Civil, potrivit cărora „Prin contractul de subantrepriză antreprenorul poate încredinţa unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor părţi ori elemente ale lucrării sau serviciilor, afară de cazul în care contractul de antrepriză a fost încheiat în considerarea persoanei sale", respectiv dispoziţiile art. 1769 alin. (2) din Cod Civil, potrivit cărora „ (2) Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop". Achizitoarea afirmă că, din cuprinsul acestor dispoziţii legale, rezultă fară echivoc faptul că orice persoană, fizică sau juridică, căreia i se încredinţează executarea unei părţi a lucrării sau un serviciu din cadrul contractului de antrepriză reprezintă o subcontractare, astfel că SC ..., care urma să presteze serviciile de topografie din cadrul investiţiei, are calitatea de subcontractant al SC ..., chiar dacă subcontractarea a fost prevăzută să fie efectuată prin intermediul unui contract de prestări de servicii. Menționează că, în prezenta procedură, contestatoarea nu a precizat partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaştere ale subcontractantilor propuşi,

astfel încât comisia de evaluare, în mod temeinic şi legal, a decis respingerea ofertei SC ... ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, iar prin răspunsurile neconcludente la clarificările solicitate, oferta a intrat sub incidenţa art. 79 alin. (1) din același act normativ. Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi, pe cale de consecinţă, continuarea procedurii. Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost ataşate punctului de vedere, fiind înregistrate la Consiliu cu nr. 14787/16.05.2016 și 14792/16.05.2016. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat procedura de cerere de oferte online, pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrări în cadrul proiectului integrat privind modernizarea străzilor în satele ... şi ..., înfiinţarea centrului social de tip after school şi achiziţionarea de materiale şi echipamente specifice promovării şi conservării patrimoniului cultural local din ..., judeţul ..., cod CPV 45233120-6 - Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), lotul nr. 1 - Modernizarea străzi în ..., satele ... și ..., prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 383280/14.12.2015. Din informaţiile invitației de participare, Consiliul a reţinut că valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a se atribui este de 9.502.978 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru 05.01.2016, ora 1500. Nemulţumite de rezultatul procedurii, comunicat cu adresele nr. 187/27.04.2016 și 189/27.04.2016, respectiv de decizia de respingere a ofertelor sale ca neconforme și inacceptabile, SC ... și ... au înaintat contestaţiile de faţă. Trecând la soluţionarea contestaţiei formulate de SC ..., Consiliul constată că autoritatea contractantă a respins oferta acesteia ca neconformă, în temeiul art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, și inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din hotărâre. Prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 187/27.04.2016, s-au adus la cunoștința ofertantei: Prin adresa de răspuns nr. 90/04.04.2016 aceasta ați precizat următoarele: In fisa de date la cerinţa privind capacitatea economica si financiara. Autoritatea Contractanta solicita: „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioada de 2 luni, in suma de 1.750.000,00 lei" Totodata Autoritatea Contractanta precizeaza ca, pentru îndeplinirea cerinţei sus-mentionate: „Se va prezenta orice document care atesta îndeplinirea cerinţei". Deci NU se impune nici un formular. In răspunsul nostru la solicitarea de clarificare nr. 119/24.02.2016, am răspuns solcitarilor Autoritatii Contractante si am

demonstrat cele solicitate. Astfel, ultimul paragraf al Scrisorii de recomandare nu face decât sa precizeze faptul ca documentul nu reprezintă un contract de creditare încheiat anume pentru proiectul menţionat, ceea ce nici nu se solicita prin Fisa de Date, practic documentul constituie ceea ce s-a cerut: o declaraţie a băncii cum ca S.C. ... S.R.L. are acces la resurse financiare, intre S C ... S.R.L. si banca in cauza existând încheiata o linie de credit. Se pare ca Autoritatea nu a inteles diferenţa dintre linia de credit si un contract de Finanţare ce s-ar incheia chiar cu Autoritatea Contractanta ca beneficiara. Banca noastra nu a intentionat decât sa precizeze ca S.C. ... S.R.L.beneficiaza de aceste resurse, insa banca nu se obliga, prin acea declaraţie fata de Autoritatea Contractanta cu care nu are nici un contract inchietat. Acest lucru nu inseamna ca fata de S.C....S.R.L. banca nu are nici o obligaţie! De asemenea trebuie inteles ca linia de credit nu este decât o facilitate la care ofertantul poate apela dacă are nevoie sau poate sa nu o faca daca deţine suficiente resurse financiare proprii! In acelaşi timp trebuie sa luaţi in considerare situatia financiara a S.C. ...S.R.L. prin documentele din oferta si sa observaţi ca este evident ca S.C. ... S.R.L. are capacitatea financiara sa execute acest proiect. In concluzie puteti observa ca oferta S.C. ... S.R.L. îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire, iar Autoritatea Contractanta nu are motive sa ia decizii abuzive sau eronate considerând neindeplinita cerinţa privind linia de credit. Urmare a răspunsului la solicitarea de clarificari 2: Analizand noul răspuns primit, comisia de evaluare considera ca cerinţa din Fisa de date nu se poate considera cerinţa îndeplinita intrucat ofertantul nu a prezentat un document care sa demonsterze disponibilitatea cash-flowului si care sa fie angajant in raport cu emitentul. Astfel devin incindente prevederile art. 79. alin. 1 din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare „în cazul în care ofertantul nu transmite in perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/ răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.", coroborat cu art. 36, alin. 1, lit. b din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4)- (5), documente relevante în acest sens". Potrivit fișei de date a achiziției, cap. III.2.2) Capacitatea economică și financiară, Cerința 2: Lot 1 Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnarii contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de executie a lucrarii pentru o perioada de 2 luni în suma de 1.750.000 lei. La modalitatea de îndeplinire, s-a menționat: Se va depune pentru Lot 1 si Lot 2 orice document care sa demonstreze disponibilitatea cash-flowului si care sa fie angajant in raport cu emitentul, respectiv sa confirme faptul ca ofertantul va avea acces la finantare din partea unei institutii de creditare sau ca are disponibilitati banesti proprii etc. Pentru îndeplinirea cerinței, ... a depus scrisoarea de recomandare nr. 8135/Salzmann din 16.12.2015, emisă de ..., în care s-a specificat, între altele, că ”În prezent, ofertantul ... deține sau are acces la sau are resurse pentru acest proiect în valoare de minim 1.750.000 lei, sumă necesară acoperirii fluxului de numerar pentru derularea lucrărilor pe o perioadă de 2 luni, pe lângă obligațiile contractuale existente”. În finalul

scrisorii s-a făcut mențiunea că ”Această informare este oferită fără obligații din partea băncii și, prin urmare, nu va fi considerată a fi contract de creditare sau promisiune de creditare, informarea este reglementată de legea austriacă”. Prin adresa de clarificări nr. 119/24.02.2016, având în vedere mențiunea din finalul scrisorii, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei să justifice cum este îndeplinită cerința, documentul depus nefiind angajant în raport cu emitentul. Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 52/01.03.2016, în care a evidențiat că, în baza ultimului paragraf, banca nu face decât să precizeze faptul că documentul nu reprezintă un contract de creditare încheiat anume pentru proiectul menționat și nici punerea deja la dispoziție, de către bancă, a acestor resurse, operațiune care s-ar face numai în urma accesării acestor resurse financiare de către societate (printr-o cerere către bancă, cererea fiind o formalitate, deoarece facilitatea/linia de credit înseamnă doar că societatea poate solicita oricând băncii sume în limita valorii maxime a acestei linii de credit, nu și că, fără solicitarea sa, banca îi transferă sume în cont: dacă societatea nu are nevoie de sume din linia de credit, având ea însăși suficiente resurse financiare, nu va solicita băncii să o finanțeze) titulară a linie de credit pe care banca a confirmat-o. Documentul depus reprezintă confirmarea faptului că are o linie de credit asigurată de bancă și că, pentru acest proiect, este în măsură să asigure finanțarea solicitată, în valoare de cel puțin 1.750.000 lei pentru o perioadă de 2 luni, adică exact ce s-a solicitat prin fișa de date. Se concluzionează că ... confirmă accesul la suma minimă de 1.750.000 lei. Autoritatea contractantă a revenit cu clarificări prin adresa nr. 157/ 29.03.2016, solicitând demonstrarea caracterului angajant în sensul confimării de către emitent a faptului că, la data semnării contractului, sumele vor fi disponibile în vederea asigurării cash-flow- ului de execuție. Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 90/04.04.2016, în care a arătat, între altele, că autoritatea contractantă nu a înțeles diferența dintre linia de credit și un contract de finanțare ce s-ar încheia chiar cu autoritatea contractantă ca beneficiară. Banca nu a intenționat decât să precizeze că SC ... beneficiază de aceste resurse, însă banca nu se obligă, prin acea declarație, față de autoritatea contractantă cu care nu are niciun contract încheiat. Acest lucru nu înseamnă că față de SC ... banca nu are nicio obligație. De asemenea, trebuie înțeles că linia de credit nu este decât o facilitate la care ofertantul poate apela dacă are nevoie sau poate să nu o facă dacă deține suficiente resurse financiare proprii. Față de cele de mai sus, Consiliul stabilește că, în mod eronat, comisia de evaluare nu a luat în considerare documentul depus de ... pentru îndeplinirea cerinței mai sus citate. Astfel cum a susținut și contestatoarea, scrisoarea din partea băncii confirmă faptul că societatea deține sau are acces la suma impusă prin fișa de date a achiziției, pentru lucrarea ce va fi executată, pentru termenul de două luni cerut.

Mențiunea din finalul scrisorii nu putea fi interpretată decât în sensul în care acest document nu creează o obligație din partea băncii de punere deja la dispoziție a resurselor invocate, ceea ce este și firesc. Cum a răspuns ofertanta, banca a precizat că SC ... beneficiază de respectivele resurse, însă aceasta nu se obligă, prin acea declarație, față de autoritatea contractantă cu care nu are niciun contract încheiat, însă acest lucru nu înseamnă că, față de SC ..., banca nu are nicio obligație. Mai mult, banca a precizat că suma de 1.750.000 lei este disponibilă pe lângă obligațiile contractuale existente, așadar, nu se poate susține că societatea ar fi împiedicată să aibă acces la resursele necesare. Contrar susținerilor autorității contractante, SC ... nu a dat de înțeles că cerința din documentație ar fi putut fi îndeplinită prin prezentarea unei scrisori prin care să se confirme calitatea de client și că, la o eventuală solicitare, în funcție de concluziile rezultate în urma analizei de bonitate va putea beneficia de o facilitate financiară. Dimpotrivă, în cuprinsul răspunsurilor la clarificări, a încercat să explice că documentul depus face dovada accesului la resurse în sumă de minim 1.750.000 lei, în speță nefiind vorba despre posibilitatea obținerii unui contract de finanțare pentru lucrarea licitată, încât să fie nevoie de un angajament al băncii. De altfel, chiar în finalul scrisorii, se arată expres că aceasta nu reprezintă un contract de creditare sau promisiune de creditare. Într-adevăr, raționamentul achizitoarei în privința îndeplinirii cerinței prin prezentarea unor scrisori care nu sunt angajante și care fac referire la posibilitatea obținerii în viitor a unor reurse financiare în urma unei analize din partea băncii este corect, în sensul că acele scrisori nu pot fi acceptate. În cazul de față, însă, societății ... nu urma să îi fie verificată bonitatea financiară și numai în urma verificării acesteia să obțină sursa de finanțare necesară asigurării cash-flow-ului, ci o avea deja la dispoziție, astfel cum rezultă din adresa băncii. O analiză a bonității sale și a posibilității de a primi o anumită sumă de bani a fost efectuată anterior, la momentul la care i s-a deschis linia de credit. În plus, nu se poate considera că emitentul documentului (banca) nu are obligații față de ofertant, atâta vreme cât există linia de credit, obligația sa fiind de a-i pune resursele la dispoziție. De asemenea, invocările contestatoarei că accesul se va efectua doar în situația în care nu va avea resurse financiare suficiente nu înseamnă că aceasta a încercat să schimbe modul de probare a cerinței, ci că a urmărit să dea asigurări autorității contractante asupra posibilității sale de asigurare a cash-flow-ului de execuție pe termenul de 2 luni solicitat și, implicit, asigurarea asupra posibilității executării corespunzătoare a contractului.

Cum a arătat și ofertanta, pe de o parte, prin fișa de date a achiziției, nu s-a impus respectarea unui anumit formular, iar pe de altă parte, nu s-a solicitat ca documentul depus să fie angajant în raport cu autoritatea contractantă, ci doar să fie făcută dovada că va

avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru o perioadă de 2 luni în sumă de 1.750.000 lei. Astfel fiind, Consiliul constată a fi întemeiate criticile contestatoarei în privința motivului de respingere mai sus cercetat. Trecând la analiza celui de-al doilea motiv de respingere, Consiliul constată că, prin fișa de date a achiziției, cerința 7, s-a solicitat ca ofertantul să asigure un topograf care să fie autorizat conform Ordinului nr. 107/29.03.2010, emis de ANCPI. Pentru îndeplinirea cerinței, în lista cu personalul responsabil, a fost nominalizată, pentru funcția de topograf, .... Au fost prezentate următoarele documente: declarație de disponibilitate; contractul de prestări servicii nr. 17/11.03.2013, încheiat între ... și ... SRL, având ca obiect prestări lucrări totpografice; actul adițional de prelungire a valabilității contractului până la data de 31.12.2016; diploma de licență și certificatul de autorizare din partea Agenției Naționale de Cadastru și Publicitate Imobiliară pentru dna .... În declarația privind subcontractanții, s-a menționat ”Nu este cazul”. Prin adresa nr. 119/24.02.2016, achizitoarea a solicitat ofertantei să clarifice existența în documentele de calificare a contractului de prestări servicii mai sus menționat, precum și neconcordanța între mențiunea ”nu este cazul” din Formularul 20 – Informații privind partea de contract pe care operatorii economici o subcontractează și contractul de prestări servicii încheiat cu ... SRL. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 52/01.03.2016, în care a arătat că inginerul topograf este implicat în proiect printr-un contract de prestări servicii, și nu prin acord de subcontractare, fapt ce este în concordanță cu prevederile OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă revine cu clarificări prin adresa nr. 157/ 29.03.2016, solicitând, referitor la contractul de prestări servicii încheiat între ... și ... SRL, modalitatea de îndeplinire a cerinței în discuție, având în vedere informațiile contradictorii din care nu reiese clar dacă persoana desemnată în declarația de disponibilitate va fi angajată direct sau îndeplinirea cerinței se va realiza prin subcontractarea serviciului. Prin răspunsul nr. 90/04.04.2016, ... a explicat că, potrivit documentelor depuse la paginile 226...232. d-na ... nu este „angajat direct" a S.C. ... S.R.L. ea avand o indelungata colaborare cu societatea prin Contractul de prestări servicii nr. 17 din 11.03.2013, respectiv Act Adiţional nr. ..din 17.12.2015, prezentate in documentaţie, iar conform Formularului 18 -Declaraţie de disponibilitate expert - d-na ... isi exprima acordul, capabilitatea si disponibilitatea

de a participa, pe poziţia TOPOGRAF, la executarea contractului (...). Din acestea reiese faptul ca d-na ... va executa toate lucrările topografice ale societatii, in special cele aferente lucrării mai sus mentionate, conform Contract de prestări servicii nr. 17 din 11.03.2013, respectiv Act Adiţional nr.... din 17.12.2015. respectiv, conform Formularului 18 - Declaraţie de disponibilitate expert, in numele S.C. ... S.R.L." În comunicarea privind rezultatul procedurii, față de răspunsul primit, autoritatea contractantă a comunicat societății următoarele: Urmare a răspunsului la solicitarea de clarificari 2: Analizand răspunsul primit, comisia constata ca ofertantul nu clarifica modalitatea de îndeplinire a cerinţei, clarifica faptul ca d-na ... nu este „angajat direct" al S.C. ... S.R.L. si ca serviciile vor fi prestate de d-na ... in baza contractului de prestării servicii nr. 17 din 11.03.2013. În drept, Conform art. 45 din OUG 34/2006, alineatul (2) in cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi. Autoritatea contractanta a solicitat atat prin fisa de date declararea subcontractantilor cat si prin solicitările de clarificari lamurirea aspectului serviciilor ce urmeaza sa fie prestate de o alta persoana fizica care face parte dintr-o societate care presteaza servicii pentru ofertant. Cerinţa este neindeplinita intrucat orice obligaţie contractuala care este îndeplinita de o terta persoana, in cadrul contractului principal, reprezintă un raport de subcontractare. Materia obligaţiilor din Legea 287/2009 privind Codul civil, care este aplicabilă speţei, elementele cu privire la subcontractare sunt cuprinse în dispoziţiile "Art. 1.852 - Contractul de subantrepriză (1) Prin contractul de subantrepriză antreprenorul poate încredinţa unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor părţi oh elemente ale lucrării sau serviciilor, afară de cazul in care contractul de antrepriză a fost încheiat în considerarea persoanei sale. (2) In raporturile cu beneficiarul, antreprenorul răspunde pentru fapta subantreprenorului la fel ca pentru propria sa faptă. (3) Subantrepriza este supusă dispoziţiilor prevăzute pentru contractul de antrepriză.V Noul Cod Civil Art. 1769 Subcontractarea (1) Furnizorul poate subcontracta furnizarea bunurilor sau serviciilor către o terţă persoană, cu excepţia cazurilor în care contractul are un caracter strict personal sau natura contractului nu permite. (2) Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop. Art. 1.770. - în cazul subcontractării, executarea contractului de furnizare rămâne sub supravegherea furnizorului şi acesta răspunde faţă de beneficiar pentru calitatea produselor şi a serviciilor furnizate de terţul subcontractant, având însă drept de regres împotriva acestuia. Astfel, serviciul din obiectul contractului care este în fapt furnizat/prestat de către un terţ nu poate fi realizat decât prin subcontractare. Devin incindente prevederile art. 79, alin. 1 din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare „în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/ răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.", coroborat cu art. 36, alin. 1, lit. b din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare „a fost depusă de un ofertant care nu

îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens. Față de cele de mai sus, Consiliul constată că, în mod corect, a fost reținut cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei .... Astfel, se poate observa că serviciile de topografie se vor realiza de către ..., urmare a contractului încheiat cu ... SRL, societate care nu are nicio calitate în procedura de față. Analizând contractul încheiat între ... și ... SRL se constată că acesta are ca obiect prestare lucrări topografice. Așadar, este dincolo de orice îndoială, aspect netăgăduit de părți, că serviciile de totpografie vor fi realizate de către ... SRL, prin .... Nefiind prestate de ofertant prin angajații proprii, în mod evident, serviciile urmau a fi subcontractate sau efectuate prin intermediul unui asociat. Obiectul contractului poate fi executat de ofertant sau asociații ofertanți, dacă este cazul, sau prin intermeidul unui subcontractant declarat în ofertă. Contrar susținerilor contestatoarei, modalitatea aleasă de ea, de ofertare a serviciilor de proiectare prin intermediul unui angajat al unei alte societăți cu care are încheiat contract de prestări servicii, această societate nefiind declarată subcontract și nefiind nici asociat în cadrul ofertei nu este conformă Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Potrivit art. 45 alin. (1) din ordonanță, Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. În cazul de față, deși susține că nu a subcontractat serviciile de totpografie, contestatoarea, în realitate, a ales să presteze aceste servicii prin intermediul unei alte societăți ... SRL. Or, este evidentă prestarea serviciilor de către o terță parte, care nu are nicio calitate în cadrul procedurii, contractul de prestări servicii prezentat neputând acoperi această lipsă. Referirea eronată a autorității contractante la contractul de furnizare nu înlătură concluzia corectă la care a ajuns aceasta respectiv că, atâta vreme cât serviciile în discuție nu erau prestate de ofertant, acestea trebuiau să fie subcontractate, subcontractul urmând a fi menționat în formularul privind partea/părțile din contract care vor fi subcontractate. Dacă s-ar aplica raționamentul contestatoarei, pentru orice serviciu pe care ofertanta nu l-ar putea presta, ar fi suficientă depunerea unor contracte de prestări servicii încheiate cu terțe părți, fără nicio calitate în procedură, or, o astfel de interpretare nu poate fi primită.

Deși primul motiv de respingere a fost eronat reținut, având în vedere că respingerea ofertei pentru neîndeplinirea cerinței privind inginerul topograf și neindicarea în ofertă a subcontractanților este legală, Consiliul nu va mai dispune luarea măsurilor de remediere în sensul reevaluării ofertei, caracterul inacceptabil al acesteia neputând fi modificat. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de .... Trecând la soluționarea celei de-a doua contestaţii, formulate în cadrul procedurii de ..., procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul ridicării de către achizitoare a excepţiei tardivităţii depunerii acesteia, se constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă de actul pe care îl reclamă (comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire pentru lotul 1) la data de 27.04.2016, după cum se susţine în cuprinsul contestaţiei, niciuna dintre părți netăgăduind această dată.

Aşadar, 27.04.2016 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 2562 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care aceasta îl consideră nelegal. Potrivit art. 2562 alin. (11) „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitaţia de participare/anunţul de participare”. Faţă de valoarea estimată a contractului pentru lotul 1, de 8.790.648 lei, fără TVA [sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) din ordonanţă], Consiliul determină că termenul de depunere atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă, a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de depunere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în 04.05.2016. Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că ultima zi pentru depunerea contestaţiei, împotriva rezultatului procedurii de atribuire era 03.05.2016 (data de 02.05.2016 fiind zi nelucrătoare). Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi

autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562.[…] Astfel, Consiliul reţine că termenul de contestare era depăşit la data transmiterii, prin fax a contestaţiei la autoritatea contractantă, 04.05.2016, ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii de atribuire fiind 03.05.2016. Susţinerea contestatoarei potrivit căreia a formulat și transmis contestaţia în data de 04.05.2016, întrucât a încercat în mod repetat să transmită contestația la numărul de fax indicat în documentația de atribuire, dar care nu a fost funcțional, nu poate constitui un motiv pentru depășirea termenului legal prevăzut de 5 zile. Dispozițiile art. 271 alin. (1) din ordonanță sunt imperative, astfel că primirea contestației de către autoritate la o dată ulterioară nu poate conduce la ignorarea respectivelor dispoziții. Mai mult, achizitoarea a susținut că numărul de fax la care a fost transmisă contestația în data de 04.05.2016 nu îi aparține. De asemenea, nici primirea garanției de bună conduită la data de 02.05.2016 nu poate acoperi lipsa transmiterii contestației în termenul legal, iar faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări vizavi de garanția primită nu poate determina luarea în considerare a unei contestații formulate tardiv. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (1) și (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge contestația ... ca fiind tardiv formulată. Fără pronunțarea asupra altor excepții ori a fondului cauzei.

PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ...