Dosar CNSC 1216/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1131/C4/1216 Data: 28.06.2016 Prin contestaţia nr. 605/07.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17436/08.06.2016, depusă de SC VESTA INVESTMENT SRL, cu sediul în Otopeni, Calea Bucureştilor nr. 1, judeţul Ilfov, având CUI 5891142, reprezentată convenţional prin SCPA Ceparu şi Irimia, cu sediul în Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, privind procedura de licitaţie deschisă pentru încheierea acordului – cadru de lucrări având ca obiect „Marcaje rutiere executate în strat gros - Produse plastice aplicate la rece pentru reţeaua de autostrăzi şi drumuri naţionale: Lot 1 - DRDP Bucureşti; Lot 2 - DRDP Craiova; Lot 3 - DRDP Timişoara; Lot 4 - DRDP Cluj; Lot 5 - DRDP Braşov; Lot 6 - DRDP Iaşi; Lot 7 - DRDP Constanţa”, cod CPV 45233221-4, cu data de deschidere a ofertelor 11.07.2016, organizată COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA, cu sediul în Bucureşti, B-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - eliminarea, din cuprinsul documentaţiei de atribuire (fişa de date a achiziţiei, respectiv anunţ de participare), a cerinţei privind modalitatea în care este dovedită capacitatea de a asigura personalul necesar derulării acordului - cadru, prevăzută la pct. III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Capacitatea profesională - Cerinţa nr. 2 din fişa de date a achiziţiei, respectiv din anunţul de participare; - eliminarea, din cuprinsul documentaţiei de atribuire (fişa de date a achiziţiei, respectiv anunţ de participare), a cerinţei privind dovada studiilor superioare de inginerie în domeniul inginerie civilă, specializare căi ferate, drumuri şi poduri pentru Inginer (pct. III.2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Capacitatea profesională - Cerinţa nr. 4 din fişa de date a achiziţiei, respectiv din anunţul de participare). 1

De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin încheierea nr. 12/C4/1216 din 10.06.2016, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca nefondat. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca tardivă, contestaţia SC VESTA INVESTMENT SRL nr. 605/07.06.2016, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.// Data: … Prin contestaţia nr.67/12.06.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.14608/13.05.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr….., având CUI … reprezentată legal de director general … şi conveţional de Cabinet de Avocat …, împotriva deciziei de atribuire, a procesului-verbal nr.6977/CP/16.04.2016, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr.9842/CP/24.05.2016, emise de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii având ca obiect „...”, s-a solicitat declararea ca inadmisibilă a ofertei depusă de ...şi declararea ca fiind câştigătoare a ofertei depusă de ..., având preţul cel mai mic.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., 1

cu sediul în ..., către TRIBUNALUL ...–SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... critică decizia de atribuire, procesul-verbal nr.6977/CP/16.04.2016, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.9842/CP/24.05.2016, emise de ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii având ca obiect „...”, solicitând declararea ca inadmisibilă a ofertei depusă de ...şi declararea ca fiind câştigătoare a ofertei depusă de ..., având preţul cel mai mic. În motivarea contestaţiei, ... prezintă un istoric al procedurii de atribuire, precizând că, faţă de rezultatul procedurii de atribuire, prin care oferta depusă de ...a fost declarată câştigătoare, a formulat, în data de 30.05.2016, notificarea prealabilă, la care nu a primit din partea autorităţii contractante niciun răspuns potrivit art.6, alin.4 din Legea nr.101/2006, fapt pentru care a formulat prezenta contestaţie. Contestatorul apreciază că preţul oferit de societatea declarată câştigătoare, … nu este unul real şi sustenabil, raportat la art.1 din H.G. nr.1017/2016, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, fiind stabilit la 1.250 lei lunar. Plecând de la această valoarea a salariul mimin, coroborat cu faptul că, potrivit prevederilor art.2 din H.G. nr.1017/2015, constituie contravenţie stabilirea salariului sub acest prag, iar potrivit art.18.2 din Contractul de prestări servicii, preţul nu se ajustează pe întreaga desfăşurare a contractului, contestatorul susţine că societatea declarată câştigătoare nu numai că nu înregistrează niciun profit ci, i s-ar produce pierderi însemnate, situaţie ce nu respectă prevederile O.U.G. nr.34/2006. Prezentând un calcul al tarifului minim, contestatorul precizează că orice preţ sub valoarea de 10,88 lei/oră+TVA, nu are cum să respecte prevederile Codului muncii, întrucât ar presupune că se lucrează fără profit şi fără cheltuieli indirecte (uniforme, logistică, telefoane, staţii, echipaje de intervenţie, combustibil, controale, asigurări). În opinia contestatorului, o societate de pază trebuie să aloce un minim de 1200 lei anual pentru uniformele şi dotările agenţilor de pază pentru un post permanent, să aibă o regie de cca.10% şi un profit de cca. 5%, în aceste condiţii preţul calculat fiind de 13 lei/oră +TVA. De asemenea, prin analogie cu situaţia dată, dispoziţiile art.17 din O.G. nr.99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, stabilesc, după cum se arată, că "este interzis oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 2

16, lit.a-lit.c, lit.e-lit.i, precum şi în cazul produselor aflate în pachete de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul prezentei ordonanţe, se înţelege orice vânzare la un preţ inferior sau egal costului de achiziţie, astfel cum este definit în reglementările legale în viigoare", iar în cele ale art.6, lit.e, prima teza, din Legea Concurenţei nr.21/1996, stabilesc că practica abuzivă constă în "practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, în scopul înlăturării concurenţei". Ori, raportat la dispoziţiile art.202 din O.U.G. nr.34/2006, în condiitile în care ...nu a detaliat preţul ofertat, neputând justifica un preţ nereal şi nesustenabil, contestatorul apreciază că oferta acestuia nu putea fi declarată admisibilă şi câştigătoare. În ceea ce priveşte interesul societăţii în promovarea contestaţiei, contestatorul precizează că ... a depus o ofertă admisibilă, având preţul cel mai mic. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Consiliul determină, având în vedere data la care s-a născut dreptul la acţiune al contestatorului, respectiv 24.05.2016, dată anterioară intrării în vigoare a Legii nr.101/2016 (26.05.2016), că aplicabile prezentei contestaţii sunt dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Astfel, cercetând competenţa sa materială în soluţionarea contestaţiei, în considerarea dispoziţiilor art.269 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a solicitat părţilor punct de vedere cu privire la excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr.18289/16.06.2016, ..., învederează, în prealabil că, prevederile art.4, alin.2 din Legea nr.101/2016, stabilesc o competenţă alternativă a Consiliului şi a instanţelor de judecată, lăsând la aprecierea persoanei vătămate posibilitatea de a promova acţiunea, în faţa uneia din cele două entităţi. Astfel, susţine contestatorul, potrivit materialul probator pus la dispoziţie, procedura de atribuire a fost organizată, în temeiul prevederilor O.U.G. nr.34/2006, motiv pentru care apreciază că, Consiliul este competent să soluţioneze prezenta contestaţie. Mai mult decât, atât arată contestatorul, chiar autoritatea contractantă a stabilit, potrivit fişei de date, secţ.4, Pct.VI., competenţa de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva prezentei proceduri de atribuire, în sarcina C.N.S.C. Prin punctul de vedere nr.11191/CP/16.06.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.18426/16.06.2016, ... a solicitat admiterea excepţiei lipsei competenţei materiale a Consiliului, iar pe fondul cauzei a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ..., ca neîntemeiată. În susţinerea excepţiei lipsei competenţei materiale a Consiliului, autoritatea contractantă precizează că, serviciile de pază ce fac obiectul contractului, sunt incluse în Anexa 2B, Categoria 23-servicii de investigaţie şi de siguranţă, iar potrivit notei justificative, valoarea estimată a 3

contractului este de 562.584,72 lei, fără TVA, respectiv 126.058,11 euro, sub pragul valoric prevăzut de art.57, alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. În aceste condiţii, autoritatea contractantă apreciază că, în cauză sunt incidente prevederile art.16, alin.1 din ordonanţă, potrivit cărora obligaţia autorităţii contractante de a aplica prevederile actului nornativ pentru atribuirea contractelor din categoria celor incluse în Anexa 2B, se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art.57, alin.2 din ordonanţă, iar potrivit art.266 coroborat cu prevederile art.255, alin.1, alin.3 din ordonanţă, Consiliul este competent să soluţioneze numai contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, organizată în conformitate cu prevederile ordonanţie de urgenţă. Prin urmare, susţine autoritatea contractantă, competenţa materială a Consiliului este limitată de prevederile legale în vigoare şi nu poate fi extinsă prin învoiala părţilor, dispoziţiile procedurale fiind de ordine publică, în speţa de faţă competenţa de soluţionare a contestaţiei aparţinând Tribunalului .... Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă precizează că ofertantul declarat câştigător a prezentat documente în justificarea preţului ofertat, astfel că, în conformitate cu prevederile art.82, alin.1 din H.G. nr.925/2006, art.200, alin.1 coroborat cu art.202, alin.2, lit.e din O.U.G. nr.34/2006, a fost obligată să ia în considerare justificările referitoare la posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de ajutor de atat. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei. În considerarea dispoziţiilor art.278 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul se va proununţa, cu propritate, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia. Astfel, din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii având ca obiect „...”, prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr.386437/29.03.2016. Având în vedere că serviciile ce constituie obiectul procedurii de atribuire sunt cuprinse în anexa nr.2B – categoria 23, din O.U.G. nr.34/2006, iar valoarea estimată a contractului, conform invitaţiei de participare, este de 562.584,72lei, fără TVA, mai mică decât echivalentul în lei al pragului de 130.000 euro, prevăzut de dispoziţiile art.57 alin.2 din acelaşi act normativ, în considerarea dispoziţiilor art.16 din O.U.G. nr.34/2006 conform cărora “În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr.2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art.57 alin.2 şi se limitează la 4

prevederile art.35-38 şi art.56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art.2 alin.2. Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr.2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art.57 alin.2, se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap.IX”, Consiliul a invocat, din oficiu, excepţia lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia. În temeiul dispoziţiilor art.278 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul se va pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materială de a soluţiona prezenta contestaţie, cu care ocazie reţine: Organizatorul procedurii, ..., are calitatea de autoritate contractantă în sensul prevederilor art.8 lit.b din O.U.G. nr.34/2006, dar, întrucât, valoarea estimată a contractului de servicii având ca obiect „Servicii de pază”, este mai mică decât echivalentul în lei a pragului de 130.000 euro, în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art.16 - teza a II-a din O.U.G nr.34/2006 cu modificările ulterioare, soluţionarea contestaţiilor privind o astfel de procedură fiind exceptată de la aplicarea dispoziţiilor cap.IX al O.U.G. nr.34/2006. Prin urmare, raportându-se la dispoziţiile art.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare – „Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri” şi cele ale art.255 alin.1 din ordonanţa de urgenţă conform cărora „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr- un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ- jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”, Consiliul determină că soluţionarea prezentei contestaţii nu este de competenţa sa. De altfel, în chiar invitaţia de participare publicată în SEAP, la observaţiile ANAP au foct “Serviciile fac parte din Anexa 2B la OUG 34/2006, prin urmare invitaţia de participare nu face obiectul verificării ANAP”. Nu vor fi primite în soluţionare susţinerile contestatorului, deoarece normele care stabilesc competenţa materială sunt de ordine publică, autoritatea contractantă sau participanţii la procedură neputând extinde competenţa Consiliului în cazul unor proceduri nereglementate, sau, în speţă, exceptate de la prevederile O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare. Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile: 5

- art.132 alin.1 Cod procedură civilă, potrivit cărora instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent; - art.1, art.266 alin.1 şi art.297 – „în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun” - din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006; - art.95 Cod procedură civilă, potrivit cărora tribunalele judecă în primă instanţă toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art.132 alin.1 Cod procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Soluţia declinării cauzei este în deplină concordanţă şi cu art.21 alin.1 din Constituţia României, republicată, şi cu art.6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr.30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judecătorească competentă. În acelaşi sens s-a pronunţat şi practica judiciară, respectiv, în cazul unor speţe similare s-a decis că soluţia legală este aceea a declinării competenţei, iar nu a respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, relevantă fiind decizia nr.1045/R/02.03.2012, pronunţată de Curtea de Apel Braşov. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei depuse de către ..., către TRIBUNALUL ... – SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, pe rază căruia îşi are sediul entitatea achizitoare. Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va mai proceda la cercetarea fondului cauzei. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.280 alin.3 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU, MEMBRU, … … 6

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 12/C4/1216 Data: 10.06.2016 Prin contestaţia nr. 605/07.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 17436/08.06.2016, depusă de SC VESTA INVESTMENT SRL, cu sediul în Otopeni, Calea Bucureştilor nr. 1, judeţul Ilfov, având CUI 5891142, reprezentată convenţional prin SCPA Ceparu şi Irimia, cu sediul în Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Marcaje rutiere executate în strat gros - Produse plastice aplicate la rece pentru reţeaua de autostrăzi şi drumuri naţionale: Lot 1 - DRDP Bucureşti; Lot 2 - DRDP Craiova; Lot 3 - DRDP Timişoara; Lot 4 - DRDP Cluj; Lot 5 - DRDP Braşov; Lot 6 - DRDP Iaşi; Lot 7 - DRDP Constanţa”, cu data de deschidere a ofertelor 11.07.2016, organizată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA, cu sediul în Bucureşti, B-dul Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, printre altele, suspendarea procedurii de atribuire până la emiterea deciziei pe fond a Consiliului. CONSILIUL DISPUNE: Respinge, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată în contestaţia depusă de SC VESTA INVESTMENT SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA SA. Prezenta încheiere este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de cinci zile de la comunicare. 1