Dosar CNSC 1648/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1546/C7/1648 Data:02.09.2016 Prin contestaţia nr. 904/22.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 22868/27.07.2016, depusă de către S.C. SYLC CON TRANS S.R.L., cu sediul în Arad, str. Tudor Vladimirescu, nr. 7, apartament 3, judeţul Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J02/712/2004, având CUI 16356935, reprezentată de către Faur Bogdan Ioan, împotriva adresei nr. 45259/05.07.2016, privind rezultatul procedurii de licitaţie deschisă online, cu etapă finală de licitaţie electronică, divizată pe loturi – loturile 1, 3 şi 4, emisă de către MUNICIPIUL ARAD (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ARAD), cu sediul în Arad, b-dul. Revoluţiei, nr. 75, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului cadru, având ca obiect „Lucrări de întreţinere şi reparaţii drumuri în municipiul Arad”, se solicită admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă, următoarele: - anularea parţială a adresei nr. 45259/05.07.2016, privind comunicarea rezultatului procedurii; - anularea parţială a raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor autorităţii contractante care au stat la baza: pentru lotul I - declarării câştigătoare a ofertei depuse de S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., respectiv a admisibilităţii ofertanţilor clasaţi pe locurile II ( S.C. PETROCOM SM S.R.L.) şi III (S.C. CDP ENERGY S.R.L); pentru lotul III - declarării câştigătoare a ofertei depuse de S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L.; pentru lotul IV - declarării câştigătoare a ofertei depuse de S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., respectiv a admisibilităţii ofertanţilor clasaţi pe locurile II (S.C. VOLCAR PREST GCI S.R.L.) şi III (S.C. CDP ENERGY S.R.L.); - anularea următoarelor adrese de comunicare a rezultatului procedurii: pentru lotul I - adresa de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul câştigător S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., respectiv către 1

ofertanţii clasaţi pe locurile II ( S.C. PETROCOM SM S.R.L.) şi III ( S.C CDP ENERGY S.R.L.); pentru lotul III - adresa de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul câştigător S.C. PORR CONSTRUCT SRL; pentru lotul IV - adresa de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul câştigător, respectiv către ofertanţii clasaţi pe locurile II (S.C. VOLCAR PREST GCI S.R.L.) şi III ( S.C. CDP ENERGY S.R.L.); - obligarea autorităţii contractante la reluarea prezentei proceduri de achiziţie publică prin reevaluarea ofertelor desemnate admisibile şi situate pe poziţiile l - lll pentru loturile I şi IV, respectiv a ofertei declarate câştigătoare pentru lotul III; - accesul la dosarul achiziţiei publice, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016. Prin cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante nr. 2941/05.08.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 24105/08.08.2016, formulată de către S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Bucureşti, b- dul. Dimitrie Pompeiu, nr. 6E, etaj 8, Pipera Business Tower, sector 2 şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen, situat în Bucureşti, str. Barbu Văcărescu, nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, etaj 18, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/11341/2004, CUI RO 16601724, reprezentată convenţional prin SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen, se solicită admiterea acesteia în principiu şi pe fond, respingerea contestaţiei formulate de către S.C. SYLC CON TRANS S.R.L., pentru loturile I şi IV, ca lipsită de interes, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi accesul la dosarul achiziţiei publice, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: …………………………………………………………………………………………………………………… Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. SYLC CON TRANS S.R.L., cu sediul în Arad, str. Tudor Vladimirescu, nr. 7, apartament 3, judeţul Arad, în contradictoriu cu MUNICIPIUL ARAD (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ARAD), cu sediul în Arad, b-dul. Revoluţiei, nr. 75, judeţul Arad. Anulează, în parte, procesele verbale intermediare nr. 17357/ 15.03.2016 şi nr. 24271/08.04.2016, precum şi raportul procedurii nr. 45229/05.07.2016 şi actele subsecvente acestuia, în partea referitoare la oferta prezentată de către S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. la loturile I, III şi IV, de către S.C. PETROCOM SM S.R.L. şi S.C. CDP ENERGY S.R.L., pentru lotul I şi de către S.C. VOLCAR PREST GCI S.R.L. şi S.C. CDP ENERGY S.R.L. pentru lotul IV şi menţiunile legate de desemnarea ofertantului câştigător, conform celor menţionate în motivare. 2

Obligă MUNICIPIUL ARAD (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ARAD) ca, în termen de cel mult 10 zile de la primirea prezentei, să procedeze la reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor, prin reverificarea ofertei depusă de S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L., pentru loturile I, III şi IV, de către S.C. PETROCOM SM S.R.L. şi S.C. CDP ENERGY S.R.L., pentru lotul I şi de către S.C. VOLCAR PREST GCI S.R.L. şi S.C. CDP ENERGY S.R.L. pentru lotul IV, în considerarea celor precizate în motivare, stabilirea unui nou rezultat al procedurii şi întocmirea unui alt raport al procedurii. Respinge cererea de intervenţie formulată de către S.C. PORR CONSTRUCT S.R.L. S.R.L., cu sediul în Bucureşti, b-dul. Dimitrie Pompeiu, nr. 6E, etaj 8, Pipera Business Tower, sector 2 şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen, situat în Bucureşti, str. Barbu Văcărescu, nr. 201, Clădirea Globalworth Tower, etaj 18, sector 2. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 46 (patruzecişişase) pagini. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... 1. Prin contestaţia nr. 688/27.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 22682/26.07.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în comuna ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi CUI ..., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 2343/14.07.2016 şi a răspunsului la notificare nr. 679/22.07.2016, emise de către , cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, referitoare la procedura de cerere de oferte privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „I.B.U. pe DJ 592D, ..., km 25+563-34+026, L=8,458 km”, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribuire şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - anularea deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. 2. Prin contestaţia nr. 1340/27.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 22866/27.07.2016, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2336/14.07.2016 şi a răspunsului la notificare nr. 2433/21.07.2016, emise de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat:

- anularea, în parte, a raportul procedurii de atribuire a contractului, partea referitoare la declararea câştigătoare a ofertei SC ...SRL, respectiv în partea de evaluare a ofertei câştigătoare, cu consecinţa anulării tuturor actelor subsevcente raportului; 1

- anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 2336/14.07.2016; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor, cu reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL în conformitate cu prevederile legale; - stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale în vigoare raportat la criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”. 3. Prin contestaţia nr. 246/27.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 22928/27.07.2016, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în sat ..., având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerţului Iaşi sub nr..., în calitate de lider al asocierii formată din SC ... SRL şi SC ...SRL, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 2342/14.07.2016 şi a răspunsului la notificare nr. 2436/21.07.2016, emise de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 2342/14.07.2016; - anularea raportului procedurii de atribuire în urma căruia oferta sa a fost respinsă; - reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. 4. Prin contestaţia nr. 3393/26.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 23196/29.07.2016, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., reprezentată convenţional prin ..., ... ..., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2337/14.07.2016 şi a răspunsului la notificare nr. 2434/21.07.2016, emise de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, incluzând, dar fără a se limita, comunicarea nr. 2337/14.07.2016, decizia de declarare a câştigătorului SC ...SRL; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, prin reevaluarea în condiţii legale a tuturor ofertelor clasate anterior ofertei sale; - anularea adresei autorităţii contractante nr. 2434/21.07.2016, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă. 5. Prin contestaţia nr. 729/27.07.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 23205/29.07.2016, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2341/14.07.2016 şi a răspunsului la notificare nr. 2432/21.07.2016, emise de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: - anularea răspunsului la notificarea prealabilă nr. 2432/21.07.2016; 2

- anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2341/14.07.2016, prin care în mod greşit a fost respinsă oferta sa ca inacceptabilă; - declararea ofertei SC ... SRL ca fiind admisibilă; - stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire. 6. Prin contestaţia nr. 1358/01.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 23366/01.08.2016, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., formulată împotriva solicitării nr. 2442/21.07.2016, de „prezentate a unei declaraţii pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei pe care le consideră confidenţiale, conform art. 19 din Legea nr. 101/2016”, emisă de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a solicitat: - constatarea faptului că, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, sunt informaţii cu caracter confidenţial cele indicate în acest sens de SC ...SRL, în cuprinsul ofertei şi nu informaţiile indicate ca fiind confidenţiale în urma solicitării autorităţii contractante; - anularea solicitării autorităţii contractante din adresa nr. 2442/21.07.2016, emisă cu încalcarea dispoziţiilor art. 170 şi 215 din OUG nr. 34/2006; - anularea declaraţiilor pe proprie răspundere depuse de ofertanţi la solicitarea autorităţii contractante, după comunicarea rezultatului procedurii, ca tardiv formulate; - permiterea accesului la toate documentele dosarului constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, care nu au fost declarate ca fiind confidenţiale în cadrul ofertei, potrivit dispoziţiilor art. 170 şi 215 din OUG nr. 34/2006. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă. 1. Prin contestaţia nr. 688/27.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22682/26.07.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei sale ca neconformă, în baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006. Astfel, prin adresa nr. 2343/14.07.2016, autoritatea contractantă i- a comunicat contestatoarei faptul că oferta a fost respinsă, ca neconformă, în baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006 şi, totodată, respinsă potrivit art. 81 din HG nr. 925/2006, câştigătoare fiind desemnată oferta SC ...SRL, cu un preţ de 5.651.525,17 lei, fără TVA. Motivele declarării ofertei ca inacceptabilă au fost următoarele: 3

- „sunt prezentate doar explicaţii: graficul conţine „activităţi principale”, din care una este detaliată; cerinţa minimă este „descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect”; - „răspunsul nu prezintă o explicaţie concludentă, cerinţa nu este respectată”. Contestatoarea apreciază că motivul descalificării ofertei sale este abuziv şi nelegal, din următoarele considerente: - autoritatea contractantă putea oricând solicita informaţii suplimentare legate de acest aspect, dar care să precizeze clar şi precis ce anume se doreşte a se detalia; - orice solicitare de clarificări a autorităţii contractante trebuie să fie clară, precisă şi fără ambiguităţi, aşa cum prevede ordonanţa; - în conformitate cu prevederile fişei de date, capitolul IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice: „Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul: durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite, Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmita în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. - Termenul va fi exprimat în luni calendaristice”. - Graficul prezentat de SC ...SRL respectă în totalitate cerinţele fişei de date şi ale Clarificărilor 1 şi 2 postate de autoritatea contractantă în SEAP. Contestatoarea arată că, în cadrul graficului de execuţie, obiectele (devizele) denumite „activităţi principale” au fost defalcate pe faze de execuţie, denumite „subactivităţi”. Prin urmare, SC ...SRL a prezentat graficul detaliat la nivelul solicitat de autoritatea contractantă prin prevederile fişei de date. Detalierea graficului de execuţie nu se poate face mai mult decât a prezentat SC ...SRL, respectiv pe activităţi şi subactivităţi pe săptămâni. În opinia sa, nu este nici legală şi nici normală respingerea unei oferte pentru motive minore. Trebuie să existe o corelare rezonabilă între fapta "incriminată" şi gravitatea măsurii "sancţionatorii" la îndemâna autorităţii contractante. Totalitatea mijloacelor puse la dispoziţia administraţiei trebuie să rămână întotdeauna într-un raport echitabil cu ceea ce le determină. Proporţionalitatea reprezintă un criteriu adesea decisiv în evaluarea legalităţii actelor şi acţiunilor instituţiilor statului, inclusiv a celor aparţinând autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Dispoziţiile art. 79 alin. (3) trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului a fost de a sancţiona doar acele devieri ale ofertei care ating limita substanţialului caietului de sarcini. Dacă legiuitorul ar fi vrut să elimine ca neconforme ofertele care conţin orice fel de abateri, textul legal menţionat nu îşi mai găsea locul în hotărârea guvernului evocată. Totodată, contestatoarea ţine să invoce jurisprudenţa Consiliului, care este constantă în sensul că, orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o 4

evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente, iar nu pe elemente deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un ofertant cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a-şi demonstra cu claritate conformitatea ofertei cu care a participat la procedură. Cu alte cuvinte, în absenţa clarificărilor relevante, cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire şi în punctul său de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu. Autoritatea contractantă nu poate susţine în mod clar nici în răspunsul nr. 2435/21.07.2016, transmis ca urmare a notificării prealabile, ce anume nu s-a respectat referitor la graficul de execuţie. Consideră că evaluarea ofertelor de către comisia de evaluare s-a făcut superficial, părtinitor, nelegal şi cu scopul evident de a favoriza un anumit operator economic. Astfel, autoritatea contractantă a încălcat în mod repetat şi prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind principiile achiziţiilor publice. În concluzie, având în vedere toate cele menţionate mai sus, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei şi dispunerea reevaluării ofertei sale în sensul declarării admisibile a ofertei şi reluarea procedurii de achiziţie publică de la etapa de licitaţie electronică. Prin adresa nr. 23069/1633,1647,1654-C4/28.07.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, SC ...SRL şi SC ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţii, copiile documentelor din dosarul achiziţiei, emise după data întocmirii procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, copiile propunerilor tehnice şi financiare depuse de SC ...SRL, asocierea SC ... SRL – SC ...SRL şi SC ...SRL, precum şi corespondenţa purtată cu acestea pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2581/01.08.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 23709/03.08.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei depuse de SC ...SRL ca fiind nefondată şi precizând că cerinţa minimă nerespectată de către contestatoare a fost următoarea: „- Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este căzul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. - Termenul va fi exprimat în luni calendaristice.” Solicitările de clarificări invocate de contestatoare, cu răspunsurile aferente (publicate în SEAP) sunt următoarele: Clarificare 1: „Referitor la punctul IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date: "Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Termenul va fi exprimat în luni calendaristice.” 5

Vă rugăm să specificaţi ce fel de grafic este necesar: grafic fizic şi valoric de execuţie a lucrării conform Ordinului MDLPL nr. 863/2008, grafic de tip Gantt la nivel de deviz sau grafic de tip Gantt la nivel de articol de deviz? Faţă de cele de mai sus, vă rugăm să ne prezentaţi punctul dumneavoastră de vedere cu privire la aspectele menţionate mai sus.” Răspuns 1: „Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de articol de deviz”. Clarificare 2: Având în vedere cerinţele prevăzute la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din cadrul fişei de date referitoare la graficul fizic de execuţie, şi anume: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; - etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; - durata de execuţie a lucrărilor, testelor şi a perioadelor de încercare; - repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite. Vă rugăm precizaţi dacă se poate prezenta graficul fizic cu repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite pe activităţi săptămânal şi nu zilnic. Totodată, vă rugăm precizaţi dacă celelalte cerinţe care trebuie prezentate pe grafic (descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice: etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, testelor şi a perioadelor de încercare) se pot prezenta pe săptămâni şi nu pe zile calendaristice, ca anexe la acesta pentru a evita prezentarea unui grafic foarte încărcat.” Răspuns 2: „Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz). Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) pe săptămâni (şi nu pe zile calendaristice). Devizele prezentei lucrări sunt următoarele: - Terasamente drum; - Suprastructură drum; - Amenajare accese proprietăţi; - Podeţe drum D=600; - Semnalizare şi marcaje; - Podeţe drum D-1000; - Podeţe drumuri laterale; - Parapet”. Graficul de execuţie prezentat de contestatoare, la pag. 171-175, conţine următoarele: - Terasamente drum - Suprastructură drum - strat de balsat - reciclare - amorsare - strat de legătură - strat de uzură - acostamente - Amenajare accese proprietăţi - Podeţe drum D=600 - Semnalizare şi marcaje 6

- plantare stâlpi - montare indicatoare rutiere - marcaje rutiere - Podeţe drum D=1000 - Podeţe drumuri laterale - Parapet Contestatoarea susţine că „devizele” au fost considerate „activităţi principale”, defalcate pe „faze de execuţie”, considerate „subactivităţi”. Cu privire la modul în care a fost respectată această cerinţă, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului două clarificări succesive, primind următoarele răspunsuri: - nr. 247/1072/04.04.2016, în care se precizează cu unele dintre activităţi au fost defalcate pe subactivităţi şi este retransmisă „Descrierea execuţiei lucrărilor - document prezentat în oferta tehnică la pag. 224-244, care demonstrează, în fapt, că fiecare „activitate” („obiect”) presupune o serie de „subactivităţi” („faze de execuţie”); - nr. 277/1193/12.04.2016, în care sunt reluate explicaţiile anterioare, fără niciun alt document. Prin urmare, autoritatea apreciază că cerinţa a fost clar exprimată în fişa de date şi explicată în cuprinsul răspunsurilor la solicitările de clarificări şi au fost solicitate, conform art. 79 din HG nr. 925/2006, clarificări clar exprimate şi clarificări suplimentare, la care ofertantul nu a oferit răspunsuri concludente. În cuprinsul Graficului prezentat de SC ...SRL au fost menţionate (nu „descrise detaliat” - conform solicitării) „fazele de execuţie” doar pentru 2 obiecte (activităţi) din cele 8 existente. Niciunul dintre cele 2 răspunsuri la solicitările de clarificări nu a lămurit această neconcordanţă, graficul nu a fost prezentat conform solicitărilor. 2. Prin contestaţia nr. 1340/27.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22866/27.07.2016, SC ...SRL în calitate de operator economic participant la procedura în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta depusă de către SC ...SRL. În fapt, potrivit punctului 2.1, secţiunea IV din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire pe baza căruia s-a stabilit oferta câştigătoare a fost preţul cel mai scăzut. Valoarea contractului de lucrări a fost estimată de autoritatea contractantă la suma de 9.710.944 lei, fără TVA. Propunerea financiară a SC ...SRL a fost de 9.255.500,10 lei, fără TVA, din care suma de 841.409,10 lei, în procent de 2%, reprezintă cheltuieli diverse şi neprevăzute. Propunerea financiară a ofertantului SC ...SRL a fost de 9.694.397,83 lei, fără TVA, din care suma de 881.308,89 lei, în procent de 2%, reprezintă cheltuieli diverse şi neprevăzute. După deschiderea ofertelor, în următoarea etapă de evaluare a acestora, autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor ofertanţilor, cu excepţia SC ...SRL care, din punctul de vedere al autorităţii contractante, a fost singurul ofertant care a depus o ofertă care a respectat întru totul fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini. 7

În urma participării la etapa finală a licitaţiei electronice, ofertele financiare ale operatorilor economici SC ...SRL şi SC ...SRL au fost modificate, astfel: - SC ...SRL - 6.197.435,98 lei, fără TVA, clasându-se pe locul 2. - SC ...SRL - 5.651.525,17 lei, fără TVA, fiind declarată câştigătoare a procedurii de atribuire. Urmare comunicării rezultatului procedurii, SC ...SRL a formulat, în temeiul art. 6 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, o notificare prealabilă, soluţionată de autoritatea contractantă prin adresa nr. 2433/21.07.2016, în care i se aduce la cunoştinţă că "nu se va adopta nicio măsura de remediere, nefiind cazul niciunei încălcări a prevederilor legislative aplicabile procedurii de achiziţie publică." Petenta apreciază decizia autorităţii contractante de a declara câştigătoare oferta depusă de SC ...SRL ca fiind netemeinică şi nelegală, pentru următoarele considerente: În primul rând, autoritatea contractantă nu a respectat şi nu a făcut o aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 202 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 şi a dispoziţiilor art. 36 ind. 1 alin. (2) şi (3), art. 36 alin. (1) lit. f), faţă de oferta declarată câştigătoare. Văzând că oferta din etapa finală a licitaţiei electronice este cu 4.042.972,66 lei mai mică decât prima ofertă şi reprezintă 58% din valoarea estimată a contractului, ceea ce înseamnă că oferta are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, în sensul indicat de art. 202 al OUG nr. 34/2006 şi 36 ind. 1 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua o analiză minuţioasă pentru a verifica dacă, prin oferta desemnată câştigătoare, lucrările prevăzute în contractul de lucrări se pot realiza în mod real la parametri cantitativi şi calitativi solicitaţi prin documentaţia de atribuire, în sens contrar oferta urmând a fi declarată inacceptabilă potrivit art 361 alin. (4) şi art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006. Având în vedere că oferta câştigătoare se situează sub pragul de 80% din valoarea estimată, autoritatea contractantă avea obligaţia să solicite clarificări legate de modul de compunere a preţului aparent neobişnuit de scăzut şi numai după analizarea în mod temeinic şi amănunţit a justificărilor ofertantului, dacă acestea ar fi dus la concluzia că oferta poate să justifice din punct de vedere economic preţul neobişnuit de scăzut, atunci autoritatea contractantă era îndreptăţită să declare câştigătoare oferta SC ...SRL. Autoritatea contractantă a omis să solicite ofertantului declarat câştigător justificarea integrală a preţului - caz în care, raportat la prevederile legale incidente, desemnarea drept câştigătoare a ofertei SC ...SRL apare ca nelegală. În continuare, petenta argumentează susţinerile, astfel: I. Cu privire la propunerea financiară a ofertantului declarat câştigător: 1) Ofertantul declarat câştigător nu a justificat integral modul de compunere a preţului pentru mixturile asfaltice; 8

- lipseşte justificarea completă a preţurilor materialelor componente din cadrul analizelor de preţ (nu au fost prezentate facturi de la furnizori pentru toate elementele componente); - lipseşte justificarea integrală a transporturilor de materiale din cadrul analizelor de preţ mixturi asfaltice; - lipseşte justificarea integrală a costului de preparare (constanta de staţie) şi susţinerea acestuia cu facturi pentru utilităţi, justificarea costurilor cu forţa de muncă şi combustibil. 2) Ofertantul declarat câştigător nu a făcut o analiză de preţ detaliată pentru balast, neexistând justificările privind costurile de producţie cu acest material. 3) Ofertantul declarat câştigător nu a justificat consumurile deosebit de mici ale utilajelor şi nu a justificat preţul cu amortizarea. 4) La analiza de preţ cu tarifele de manoperă ale mecanicilor nu au fost cuprinse toate cotele legale către stat (CASS, şomaj etc), existând o neconcordanţă între tariful de manoperă justificat şi tariful de manoperă cuprins în oferta financiară. Ofertantul câştigător nu a justificat modul de compunere a preţului la articolele identificate la punctele 1-4, astfel că preţul ofertei apare ca fiind nejustificat, neputând asigura îndeplinirea contractului la parametri calitativi şi cantitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Nejustificarea preţului ofertei prin prisma sintagmei "aparent neobişnuit de scăzut" apare ca o consecinţă a culpei autorităţii contractante de a nu face aplicarea prevederilor art. 202 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 36 ind. 1 alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006. II. Cu privire la propunerea tehnică a ofertantului declarat câştigător: În opinia petentei, propunerea tehnică nu respectă întru totul fişa de date şi standardele tehnice în vigoare astfel cum sunt prevăzute în caietul de sarcini. Cerinţe solicitate în fişa de date sunt următoarele: - „Ofertantul are dreptul să viziteze şi să inspecteze locaţia contractului în scopul evaluării, din punctul său de vedere, a cheltuielilor, riscurilor şi a tuturor datelor necesare pregătirii unei oferte fundamentată tehnic şi conformă cu datele reale din teren. - Ofertantul are obligaţia de a face dovada conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini şi definite prin specificaţiile tehnice. Ofertantul va elabora propunerea tehnică astfel încât aceasta să respecte formularele puse la dispoziţie, specificaţiile şi părţile desenate prevăzute în Proiectul Tehnic. Nu sunt acceptate limitări ale obligaţiilor ofertantului faţă de cerinţele prezentate în documentaţia de atribuire”. Contestatoarea susţine că, respectând solicitarea din fişa de date, în propunerea tehnică a prezentat Programul calităţii cu Plan SSM, Plan protecţia mediului, Liste proceduri, conform prcedura de întocmire plan ...şi consideră că toate aceste documente ar fi trebuit să însoţească şi propunerea tehnică a ofertantului declarat câştigător. 9

Ofertanul declarat câştigător nu a prezentat Graficul fizic de execuţie a lucrărilor potrivit cerinţelor din fişa de date, respectiv: „descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. - Termenul va fi exprimat în luni calendaristice”. Referitor la Formularul P - Lista privind personalul (inclusiv personalul muncitor) propus pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări (conform cerinţelor din caietul de sarcini, graficului de execuţie propus şi formularul C7 din oferta financiară - Lista consumurilor cu mâna de lucru) se observă că nu există corelaţie între numărul personalului propus din graficul de execuţie şi cel din propunerea financiară. Referitor la Formularul T - Lista privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice folosite pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări (conform cerinţelor impuse de caietul de sarcini, corelate cu graficul de execuţie propus şi formularul C8 din oferta financiară - Lista consumurilor de ore de funcţionare, se observă lipsa corelaţiei între utilajele propuse cu cele din graficul de execuţie şi cele din propunerea financiară. III. Referitor la acccesul la dosarul achiziţiei, contestatoarea SC ...SRL precizează că, la data de 15.07.2016, a formulat o cerere înregistrată sub nr. 1315/15.07.2016, prin care a solicitat autorităţii contractante accesul la informaţiile din cuprinsul dosarului de achiziţie publică referitor la procedura de atribuire a contractului „I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bâcova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km”. Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 2387/18.07.2016, îi aduce la cunoştinţă că temeiul de drept al solicitării este art. 213 şi art. 215 din OUG nr. 34/2006 şi consultarea dosarului este permisă în limitele prevăzute de cele două dispoziţii legale. La data stabilită pentru consultarea dosarului de achiziţie publică, 21.07.2016, i s-a permis fotocopierea procesului-verbal încheiat la data deschiderii ofertelor şi a rapoartelor intermediare ale procedurii, încheiate de autoritatea contractantă anterior etapei finale a licitaţiei electronice. Referitor la celelelalte documente din dosarul achiziţiei: propunerea financiară, oferta tehnică, raportul procedurii încheiat după etapa licitaţiei electronice şi răspunsurile la clarificările solicitate, autoritatea contractantă a apreciat că ofertele depuse în cadrul procedurii nu fac parte din dosarul achiziţiei şi, verbal, i s-a comunicat că unele documente ar putea fi considerate confidenţiale, motiv pentru care a fost interzisă fotocopierea acestor documente. De asemenea, contestatoarea arată că, la data de 21.07.2016, după ce a consultat dosarul achiziţiei, prin adresa nr. 2442, transmisă prin fax, autoritatea contractantă solicită ofertanţilor "prezentarea unei 10

Declaraţii pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei (documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, iniţială şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideră confidenţiale, conform prevederilor art. 19 din Legea 101/2016". Finalizarea procedurii de achiziţie publică a avut loc la data de 14.07.2016, dată la care au fost emise comunicările privind rezultatul procedurii de achiziţie publică. Raportat la dispoziţiile art. 170 şi art. 215 din OUG nr. 34/2006, contestatoarea consideră solicitarea autorităţii contractante nr. 2442 din 21.07.2016, ca fiind nelegală, fiind dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 170 şi 215 din OUG nr. 34/2006. Potrivit dispoziţiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, Declaraţia pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei pe care le consideră confidenţiale, se depune odată cu oferta şi nu după comunicarea rezultatului procedurii. Potrivit art. 215 din OUG nr. 34/2006, dosarul achiziţiei are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia, iar accesul nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Din analiza art. 215 din OUG nr. 34/2006, rezultă în mod clar că declaraţia privind confidenţialitatea unor documente din dosarul achiziţiei trebuie să se regăsească în dosarul achiziţiei anterior solicitării persoanei interesate de a avea acces la informaţiile din cuprinsul acestuia. Nu există nicio dispoziţie legală care să îndreptăţească autoritatea contractantă să-şi depăşească atribuţiile şi să solicite ofertanţilor, după comunicarea rezultatului procedurii de achiziţie, să depună declaraţii pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei (documentele de calificare, propunerea tehnica şi propunerea financiară, iniţială şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideră confidenţiale. Faţă de cele de mai sus, contestatoarea solicită să se constate că declaraţiile pe proprie răspundere depuse de ofertanţi, la solicitarea autorităţii contractante, după comunicarea rezultatului procedurii, sunt tardiv formulate, nu pot fi luate în considerare şi nu pot produce efecte juridice. Pot fi considerate documente confidenţiale numai acelea pentru care s-au depus declaraţii pe proprie răspundere odată cu oferta. Constatând faptul că această contestaţie nu cuprindea toate elementele prevăzute la art. 10 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 11 alin. (1) şi a cerut petentei SC ...SRL, prin adresa nr. 23067/1647-C4/28.07.2016, să precizeze, motivarea în fapt a criticilor din contestaţie. SC ...SRL a răspuns prin adresa nr. 1356/29.07.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 23292/29.07.2016, arătând că, pentru identificarea concretă a motivelor de fapt ce au dus la convingerea că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile legale invocate în cuprinsul contestaţiei, a solicitat acesteia, la data de 15.07.2016, înainte de 11

formularea notificării prealabile, accesul la dosarul achiziţiei, acces care a fost parţial restricţionat. Petenta susţine că autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să depună declaraţia pe proprie răspundere privind documentele din cadrul ofertei care au caracter confidenţial, la data de 21.07.2016, după finalizarea procedurii, pentru a acoperi refuzul cu privire la consultarea documentelor la care nu a avut acces. În urma studierii documentelor la care a avut acces, contestatoarea a constatat că, după deschiderea ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor ofertanţilor, cu excepţia ofertantului SC ...SRL, deoarece a considerat că a fost singurul care a depus o ofertă care a respectat fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini. Acest fapt a creat suspiciunea că oferta declarată câştigătoare nu a fost supusă unei analize temeinice şi amănunţite, astfel cum au fost analizate celelalte oferte. SC ...SRL precizează că, fără consultarea dosarului de achiziţie, nu poate motiva în concret cele criticate prin contestaţie. Dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Interzicerea accesului la informaţiile din dosar (informaţiile neconfidentiale), îngrădeşte dreptul şi liberul acces la instituţia administrativ-jurisdicţională, respectiv la justiţie, singurele în măsură să constate netemeinicia şi nelegalitatea actelor autorităţii contractante. În concluzie, petenta arată că a motivat în fapt contestaţia (cele 9 puncte constituie motivele de fapt ale contestaţiei), probele în susţinerea motivării în fapt, respectiv dovada concretă a susţinerilor din cadrul motivării urmând a fi depuse după accesul la dosarul achiziţiei, odată cu depunerea concluziilor scrise. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2582/01.08.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 23712/03.08.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei depusă de SC ...SRL ca fiind nefondată şi lipsită de interes. În fapt, autoritatea învederează Consiliului că, în urma finalizării etapei de licitaţie electronică, comisia de evaluare a solicitat depunerea ofertelor financiare finale pe suport de hârtie, care să susţină valoarea ofertată electronic: "Vă solicităm depunerea noii oferte financiare, pe suport de hârtie. Oferta financiară va justifica valoarea ofertată în faza electronică, de ... lei, exclusiv TVA". Autoritatea contractantă învederează Consiliului că oferta depusă de SC ...SRL a fost declarată câştigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut ofertelor declarate admisibile (acceptabile şi conforme), şi în urma finalizării etapei finale de licitaţie electronică. În vederea stabilirii ofertelor admisibile, comisia de evaluare a aplicat, în mod corect şi legal, dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006 şi cele ale art. 36¹ din HG nr. 925/2006. Astfel, ulterior prezentării propunerilor financiare finale pe suport de hârtie, însoţite, în cazul unei părţi a ofertelor, de justificări ale 12

preţului, au fost solicitate justificări detaliate ale preţului considerat aparent neobişnuit de scăzut: Media aritmetică a celor 7 oferte este 7.329.313,40, 85% din aceasta reprezentând 6.229.916,39; se constată că primele trei oferte se situează sub pragul de 85% din media ofertelor admisibile prezentate, respectiv cele ale: - SC ... SRL: 58,09 % - SC ...TIMIŞOARA SA: 58,20 % - SC ...SRL: 63,82 % Ofertantul SC ...SRL, care a prezentat o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut" (58,20% din valoarea estimată), a prezentat justificări corespunzătoare privind formarea preţului total. Comisia de evaluare a solicitat justificări suplimentare cu privire la preţul aparent neobişnuit de scăzut: Ofertant Solicitare nr. Nr.

de

înregistrare Răspuns Răspuns SC ...SRL 2229/3/06.07.2016 2271/08.07.2016

ora 11:30 Răspunsul a fost depus în forma solicitată, în termen SC ...TIMISOARA SA 2229/2/06.07.2016 2256/07.07.2016

ora 15:00 Răspunsul a fost depus în forma solicitată, în termen SC ... SRL 2229/1/06.07.2016 2270/08.07.2016

ora 10:10 Răspunsul a fost depus în forma solicitată, în termen Având în vedere faptul că răspunsurile SC ... SRL nu au justificat în mod corespunzător preţul considerat aparent neobişnuit de scăzut (reprezentând 58,09 % din valoarea estimată şi fiind situat sub 85% din media aritmetică a ofertelor depuse în faza de licitaţie electronică), au fost aplicabile prevederile art. 36 ind. 1 alin. (4) din HG nr. 925/2006, oferta fiind considerată inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f). În urma aplicării criteriului de atribuire, oferta depusă de SC ...SA s-a clasat pe locul 1, iar oferta contestatoarei pe locul 2. Ofertantul SC ...SRL a prezentat informaţii şi documente care susţin preţurile ofertate atât iniţial împreună cu propunerea financiară finală, cât şi justificări ulterioare, ca răspuns la solicitarea autorităţii contractante. Ofertantul a prezentat toate justfiicările la care se referă textele de lege invocate de contestatoare (art. 202 din OUG nr. 34/2006 şi art. 36¹ din HG nr. 925/2006). În urma analizării documentelor, informaţiilor şi justificărilor prezentate nu s-a considerat a fi necesară solicitarea altor completări. Astfel, au fost justificate în mod corespunzător: - preţul principalelor produse şi materiale puse în operă; - tariful tuturor utilajelor folosite; - tariful privind transporturile; - tariful privind manopera. Autoritatea contractantă ţine să precizeze că prevederile legale în materie se referă la obligaţia sa de a verifica modul în care este format un preţ aparent neobişnuit de scăzut, respectiv modul în care este justificată (conform prevederilor) valoarea totală a ofertei. Solicitarea justificărilor nu reprezintă scopul în sine, ci "verificarea detaliată" a ofertei şi a documentelor justificative. În opinia sa, SC ...SA a prezentat documente care să justifice preţurile unitare, iar în urma verificării acestora s-a constatat că nu este nevoie de alte clarificări suplimentare 13

(pe de o parte, fiind acoperite toate aspectele prevăzute de lege: preţ materiale, tarife utilaje, transporturi şi manoperă, iar pe de altă parte nefiind descoperite neclarităţi). Cu privire la susţinerea contestatoarei potrivit căreia „un preţ aparent neobişnuit de scăzut ... neputând asigura îndeplinirea contractului în parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini”, autoritatea contractantă precizează că oferta depusă de SC ...SRL are un preţ "aparent neobişnuit de scăzut", reprezentând 63,82% din valoarea estimată a contractului, respectiv fiind cu doar 5,6% mai mare decât oferta declarată câştigătoare (situându-se, în mod similar, sub 80% din valoarea estimată şi sub 85% din media aritmetică a celor 7 oferte admisibile): Elementele ofertei care fac obiectul procesului repetitiv Ofertanţi Preţ lei, excl. TVA prezentat în oferta iniţială Preţ lei, excl. TVA ofertat în SEAP Procent

din valoarea estimată % SC ...Timisoara SA 9.694.397,83 5.651.525,17 58,20 SC ...SRL 9.255.500,10 6.197.435,98 63,82 Din acest punct de vedere, contestaţia apare ca fiind lipsită de interes, din moment ce oferta sa are, conform justificărilor acesteia, aceleaşi "vicii" ca şi oferta declarată câştigătoare ("neputând asigura îndeplinirea contractului în parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini"). Urmare studierii dosarului achiziţiei la sediul Consiliului, contestatoarea SC ...SRL a transmis adresa nr. 1436 din 26.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 26174/29.08.2016, reprezentând concluzii scrise, prin care precizează următoarele: În cuprinsul contestaţiei a arătat că prin decizia autorităţii contractante de a declara câştigătoare oferta depusă de SC ...SRL, s-au încălcat următoarele dispoziţii legale: art. 202 alin. (1), (2) şi (3), art. 36 ind. 1 alin. (2) şi (3), art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Preţul prezentat în oferta iniţială de către SC ...SRL, potrivit procesului-verbal încheiat la deschiderea ofertelor, a fost de 9.710.944 lei, exclusiv TVA. În urma licitaţiei electronice, preţul din oferta finală a fost de 5.651.525,17 lei, exclusiv TVA. Văzând că oferta din etapa finală a licitaţiei electronice este cu 4.042.972,66 lei mai mică decât prima ofertă şi că reprezintă 58% din valoarea estimată a contractului, ceea ce înseamnă că oferta are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, în sensul indicat de art. 202 al OUG nr. 34/2006 şi 36 ind. 1 al HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua o analiză minuţioasă a ofertei, pentru a verifica dacă lucrările prevăzute în contract se pot realiza în mod real la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin documentaţia de atribuire, în sens contrar oferta urmând a fi declarată inacceptabilă potrivit art. 36 ind. 1 alin. (4) şi art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006. Analiza, în mod obligatoriu, trebuia să aibă la bază o solicitare de clarificare legată de modul de compunere a preţului aparent neobişnuit de scăzut şi numai după analizarea în mod temeinic şi amănunţit a justificărilor ofertantului, dacă acestea ar fi dus la concluzia că oferta poate să justifice din punct 14

de vedere economic preţul neobişnuit de scăzut, atunci autoritatea contractantă era îndreptăţită să declare câştigătoare oferta SC ...SRL. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă a aplicat un tratament diferenţiat ofertantului declarat câştigător faţă de ofertantul aflat pe locul doi, în sensul că i s-au cerut clarificări sumare cu privire la modul de compunere a preţului aparent neobişnuit de scăzut, în schimb ofertantului SC ...SRL i s-au cerut clarificări riguroare, aşa cum, de fapt, ar fi trebuit solicitate şi ofertantului declarat câştigător. Susţinerile sale au la baza solicitările de clarificare ce se găsesc cuprinse în procesul-verbal nr. 4, întocmit de comisia de evaluare la data de 06.07.2016, după etapa licitaţiei electronice. Ofertantului declarat câştigător i s-a solicitat justificarea preţului doar la mixturi şi manoperă, pe când SC ...SRL i s-a solicitat o justificare completă la materiale principale, manoperă, utilaje şi transporturi. Autoritatea contractantă a omis să solicite ofertantului declarat câştigător justificarea integrală a preţului, caz în care, raportat la prevederile legale incidente, desemnarea drept câştigătoare a ofertei SC ...SRL apare ca nelegală. Oferta SC ...SRL nu a fost supusă unor verificări suplimentare corecte şi amănunţite a modului de compunere a preţului, pentru toate elementele componente ale ofertei şi nu i s-a solicita prezentarea dovezilor care să justifice fundamentarea economică a preţului aparent neobişnuit de scăzut. Argumentele petentei sunt următoarele: - Ofertantul declarat câştigător nu a justificat integral modul de compunere a preţului pentru toate elementele componente ale ofertei financiare din cadrul analizelor de preţ: 1) referitor la analizele de preţ pentru mixturile asfaltice: ofertantul declarat câştigător depune în cadrul ofertei "Justificare preţ mixturi asfaltice". În cadrul analizei de preţ se constată că nu au fost justificate toate elementele componente ale analizei de preţ la mixturi, astfel: - la analiza de preţ pentru BA16, nu s-a prezentat ofertă de preţ pentru nisip concasaj, în tabel apare un preţ de 50,25 lei/t, dar această valoare nu este susţinută de probe, nu se regăsesc oferte sau facturi de la furnizori, - nu există în cadrul analizei de preţ, pentru mixturile asfaltice, justificările transporturilor de materiale. Astfel, tariful de 0.25 lei/km prezent în cadrul analizelor de preţ la mixturi asfaltice, folosit la calculul preţului pentru fiecare material ce intră în compunerea mixturilor (calculele aflate la subsolul tabelelor din înscrisul "Justificare pret mixturi asfaltice") nu este susţinut de o ofertă de preţ sau de analize de preţ. Autoritatea contractantă nu a solicitat lămuriri privind acest aspect, deşi avea această obligaţie. - nu există justificări privind costurile de producţie şi susţinerea acestora cu facturi pentru utilităţi, justificare consumuri cu forţa de muncă şi combustibil. 15

În tabelele din "Justificare preţ mixturi asfaltice", costul de producţie a fost stabilit la 35 lei/tonă, fără să existe o justificare a acestui preţ. Autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări privind acest aspect, deşi avea această obligaţie. 2) referitor la analizele de preţ pentru Tuburi de tip optima - tub riflat: Ofertantul declarat câştigător nu a justificat în mod corect preţul acestor materiale, acesta depunând o ofertă de preţ de la furnizorul Pecoror Construct Group SRL, care cuprindea preţurile de vânzare a unor tuburi cu alte diametre decât cele prevăzute în documentaţia de atribuire. În documentaţia de atribuire, în secţiunile transversale aferente podeţelor de 400, 600, 1000 mm, se poate observa că diametrul interior solicitat pentru aceste tipuri de materiale este de 400 mm, 600 mm, 1000 mm. În cadrul ofertei prezentate de SC ...SRL se poate observa că prin oferta de preţ prezentată pentru justificarea acestor materiale se utilizează tuburi cu diametre diferite. Astfel, pentru justificarea tuburi PEHD 400 mm (conform proiect - 400 mm diametrul interior) - ofertantul a prezentat ofertă de preţ pentru ţeava PEID 400/343 (diametrul interior pentru această poziţie fiind 343 mm) mai mic decât cel prevăzut în documentaţia de atribuire. Pentru justificarea tuburi PEHD 600 mm (conform proiect - 600 mm diametrul interior) - a fost depusă ofertă pentru ţeava PEID 630/530 (diametrul interior pentru acestă poziţie fiind 530 mm) mai mic decât cel prevăzut în documentaţia de atribuire. Pentru justificarea tuburi PEHD 1000 mm (conform proiect - 1000 mm diametrul interior) - a fost depusă ofertă pentru ţeava PEID 1000/840 (diametrul interior pentru acestă poziţie fiind 840 mm) mai mic decât cel prevăzut în documentaţia de atribuire. 3) referitor la analizele de preţ pentru betoane: - nu există o justificare de preţ pentru toate tipurile de betoane, clasa C30/37 nefiind justificată; - nu există identitate între costuri, privind transportul betonului, cuprinse în oferta de preţ şi în formularul C9 - tarife privind transporturile. În cadrul ofertei de preţ de la furnizorul GENERAL BETON SRL, prezentată ca şi justificare de preţ, se precizează că tariful/cursa la şantier este de 592 lei/cursă, cu o cantitate maximă transportată de 10 mc. Rezultă un tarif/mc de transportat de 59.20 lei/mc sau 23,68 lei/to (59,20 lei/mc : 2.5 to/mc = 23.68 lei/to). În propunerea financiară, mai exact în formularul C9 - tarife privind transporturile - tariful prevăzut este de 11.20 lei/to (poz. 11 tabel - TRA06A35). Dacă în oferta financiară era trecut tariful corect de 23.68 lei/t, valoarea ofertei era diferită, respectiv mai mare decât cea declarată. 4) Analizele privind tarifele utilajelor folosite sunt sumare şi nu oferă date concrete privind defalcarea costurilor. 16

- Tariful la motorină nu este susţinut de o ofertă de preţ sau de o factură de achiziţie. Nu sunt precizate cheltuieli privind întreţinerea, taxele (rovinieta, asigurare, etc) şi amortizarea acestor utilaje. - Pentru utilajele închiriate nu sunt prezentate oferte de preţ (sau contracte de închiriere) pentru susţinerea preţului din propunerea financiară. Acelaşi aspect se remarcă şi la justificarea tipurilor de transport prevăzute în oferta financiară. Analizele depuse sunt sumare, nu oferă informaţii privind costurile cu salarizarea personalului conducător, consum combustibil, taxe, amortizare etc. Tariful de 0.25 lei/km nu este susţinut de o ofertă de preţ sau de o analiză de preţ. 5. La analiza de preţ cu tarifele de manoperă ale mecanicilor nu au fost cuprinse toate cotele legale către stat (CASS, şomaj etc), existând o neconcordanţă între tariful de manoperă justificat şi tariful de manoperă cuprins în oferta financiară. Nejustificarea preţului ofertei declarată câştigătoare, prin prisma sintagmei "aparent neobişnuit de scăzut", apare ca o consecinţă a culpei autorităţii contractante de a nu face aplicarea prevederilor art. 202 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 36 ind. 1 alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006. În opinia petentei, neconformându-se dispoziţiilor legale imperative, autoritatea contractantă nu a procedat la o evaluare corespunzătoare a ofertei desemnate câştigătoare. 3. Prin contestaţia nr. 246/27.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 22928/27.07.2016, SC ... SRL în calitate de operator economic participant la procedura în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei sale ca neconformă şi inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 precum şi prevederile art. 36 alin. (1) lit. b), art. 36 alin. (2) lit. a), art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 coroborate cu art. 81 din HG nr. 925/2006. De asemenea, contestatoarea precizează că în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 101/2016, a transmis notificarea prealabilă nr. 233 din 19.07.2016, pentru care a primit în data de 22.07.2016 răspunsul nr. 2436/21.07.2016, prin care autoritatea contractantă îi comunică faptul că nu va adopta nicio măsură de remediere. Cu privire la susţinerea autorităţii contractante referitoare la „prezentarea în copie color” a prelungirii garanţiei de participare, contestatoarea menţionează că, în data de 28.06.2016, a primit din partea autorităţii contractante solicitarea de clarificări nr. 2078, prin care i s-a cerut prelungirea valabilităţii ofertei şi a garanţiei de participare până la data de 01.08.2016, solicitare la care a răspuns prin adresa nr. 204/01.07.2016, prezentând în original documentele solicitate. În data de 22.07.2016, odată cu emiterea de către autoritatea contractantă a răspunsului la notificarea prealabilă nr. 233/19.07.2016, contestatoarea susţine că i s-a adus la cunoştinţă că Poliţa de asigurare de garanţie, emisă de CertAsig, nu ar îndeplinit condiţiile din fişa de 17

date, şi anume nu a fost prezentată în original. În susţinerea acestei afirmaţii, contestatoarea anexează contestaţiei declaraţia din partea asigurătorului referitor la autenticitatea Poliţei. Documentul a fost transmis din partea asigurătorului prin curier rapid, a fost semnat şi ştampilat de către reprezentantul împuternicit al asocierii şi depus la autoritatea contractantă în termen. Referitor la prezentarea unei poliţe noi de asigurare şi nu a unui act adiţional la Poliţa de asigurare emisă iniţial de către City Insurance, contestatoarea precizează că asigurătorul enunţat anterior nu mai poate emite poliţe de asigurare pentru garanţii, şi nici prelungiri ale poliţelor de garanţii de participare. Din acest motiv a prezentat o altă garanţie de participare, în cuantumul solicitat prin fişa de date şi cu valabilitate conform solicitării de clarificări. Contestatoarea apreciază cele reţinute de autoritatea contractantă ca netemeinice şi nelegale, faţă de înscrisurile depuse în susţinerea îndeplinirii cerinţelor minime de calificare şi selecţie şi a modului de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, în acest sens învederând următoarele: Referitor la primul motiv de respingere a ofertei sale, respectiv răspunsul la solicitarea de clarificări referitoare la cash – flow – ul de execuţie al lucrării, contestatoarea afirmă că acesta prezintă explicaţii concludente iar cerinţa minimă din fişa de date este îndeplinită. Astfel, cerinţa privind cash-flow-ul de execuţie al lucrării este îndeplinită prin intermediul terţului susţinător SC Obras Publicas y Regadios SA de susţinerea căruia a beneficiat asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL. Pentru acesta au fost prezentate toate documentele solicitate în fişa de date a achiziţiei. În răspunsurile la solicitarea de clarificări au fost prezentate foarte detaliat explicaţii concludente şi clare în sprijinul justificării îndeplinirii cerinţei din fişa de date: relaţia de parteneriat dintre terţul susţinător şi ofertantul asociat, modul în care scrisoarea bancară este angajantă în raport cu emitentul, modul în care resursele financiare vor fi puse la dispoziţia asocierii, motivările Consiliului şi Curţii de Apel Timişoara de susţinere a deciziilor favorabile de acceptare a scrisorii bancare pentru îndeplinirea cerinţei. În Instrucţiunea nr. 1 din 25.08.2015, în exemplul prezentat pentru art. 3 referitor la asigurarea resurselor financiare de către un terţ susţinător, se regăsesc următoarele: "în raport cu această ultimă cerinţă, o dovadă concludentă ar fi faptul că ofertantul/candidatul şi terţul susţinător sunt întreprinderi afiliate sau fac parte din acelaşi grup de firme". Astfel, contestatoarea consideră greşite susţinerile comisiei de evaluare conform cărora relaţia de parteneriat dintre ofertantul asociat şi terţul susţinător nu ar fi relevantă. Unul dintre aspectele considerate de către comisia de evaluare ca fiind neclarificate, este modul în care terţul va pune la dispoziţia asocierii suma respectivă. SC ... SRL a clarificat aceste aspecte foarte clar în cadrul răspunsurilor la clarificări prin declaraţia pe proprie răspundere a administratorului unic al terţului susţinător care precizează că suma de 18

505.000 euro va fi pusă la dispoziţia asocierii prin transfer bancar către SC ...SRL. Alte aspectele considerate de către comisia de evaluare ca fiind neclarificate sunt modul în care banca a luat în considerare transferurile resurselor financiare către o terţă societate şi modul în care scrisoarea bancară este angajantă în raport cu emitentul. Contestatoarea susţine că a clarificat aceste aspecte detaliat în cadrul răspunsurilor la clarificări. Mai mult decât atât, a prezentat extras din cadrul deciziei civile nr. 7001/11.09.2014 a Curţii de Apel Timişoara: "Astfel, nici o menţiune din cuprinsul scrisorii bancare prezentată în scop de dovadă nu permite a se concluziona că banca s-ar opune unui astfel de transfer. Dimpotrivă, în scrisoare se face menţiunea expresă la scopul pentru care pot fi utilizate instrumentele financiare menţionate, ..." şi extras din cadrul deciziei CNSC nr. 450/C4/446 din 10.04.2015: "Mai mult, un document angajant din partea băncii se impunea în măsura în care banca s-ar fi obligat să finanţeze lucrarea, or, din documentele de la dosar, rezultă că societatea spaniolă are deja acces la lichidităţi în cont, la linii de finanţare şi de garantare, context în care banca nici nu ar avea pentru ce să se angajeze.". Astfel, comisia de evaluare nu avea niciun motiv să considere răspunsul la solicitarea de clarificări ca fiind neconcludent. Dacă motivările Consiliului şi Curţii de Apel Timişoara care au susţinut deciziile favorabile de acceptare a scrisorii bancare pentru dovedirea îndeplinirii cash-flow-ului de execuţie a lucrării, prezentate în cadrul răspunsurilor la clarificări, nu au fost considerate de către comisia de evaluare relevante fiind speţe similare nu identice, prin decizia nr. 1242/C8/1238,1242,1261,1292 din 13.07.2016 CNSC s-a pronunţat într- o speţă identică admiţând contestaţia şi dispunând remedierea. Asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL s-a adresat Consiliului prin depunerea unei contestaţii împotriva rezultatului procedurii de atribuire "Reabilitare sistem rutier pe DJ 691A Maşloc - Remetea Mică - Charlottenburg, 0+000 - 7+700, L=7,7 km" - invitaţia de participare SEAP nr. 384955 din 17.02.2016 desfăşurată de , criticând concluziile comisiei de evaluare referitoare la îndeplinirea cerinţei referitoare la cash-flow-ul de execuţie al lucrării, iar Consiliul a decis admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei. Contestatoarea consideră concluziile comisiei de evaluare, prezentate în motivările din cadrul comunicării rezultatului, ca fiind netemeinice având în vedere: - motivările Consiliului şi Curţii de Apel Timişoara care au susţinut deciziile favorabile de acceptare a scrisorii bancare pentru dovedirea îndeplinirii cash-flow-ului de execuţie a lucrării, - la toate ofertele depuse în cadrul altor proceduri de atribuire, oferte declarate admisibile de respectivele autorităţi contractante şi în cadrul cărora a fost prezentat acelaşi model de scrisoare bancară pentru dovedirea îndeplinirii cash-flow-ului de execuţie a lucrării. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că a răspuns concludent la solicitarea de clarificări şi a făcut dovada 19

îndeplinirii tuturor cerinţelor minime de calificare referitoare la cash – flow – ul pentru execuţia lucrării. Referitor la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei, respectiv răspunsul la solicitarea de clarificări referitoare la prezentarea graficului fizic de execuţie a lucrărilor, contestatoarea susţine că prezintă explicaţii concludente, iar cerinţa minimă din fişa de date este îndeplinită. La solicitările de clarificări nr. 1028/3/31.03.2016 şi nr. 1144/3/07.04.2016, referitoare la "Graficul fizic de execuţie a lucrărilor - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect pe zile calendaristice (sau săptămâni)" asocierea a răspuns explicând modul în care graficul prezentat respectă cerinţele din documentaţia de atribuire. Contestatoarea subliniază faptul că a prezentat răspunsul la solicitările de clarificări în modul în care a înţeles cerinţele şi solicitările autorităţii contractante, aceste cerinţe şi solicitări permiţând o interpretare neunitară. Cerinţa din fişa de date referitoare la graficul fizic de execuţie al lucrărilor este: cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice [...] "Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini”. În răspunsul nr. 1 (nr. 534 din 23.02.2016) la solicitările de clarificări, parte integrantă a documentaţiei de atribuire, răspunsul autorităţii contractante la întrebarea nr. 5 este: „Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz)”. În cadrul propunerii tehnice, de la pag. 13, a fost prezentat graficul fizic de execuţie a lucrărilor cu respectarea integrală a cerinţelor documentaţiei de atribuire, pe fiecare obiect, pe fiecare deviz, după cum urmează: A fost prezentată o structură sub formă grafică, cu prezentarea detaliată a perioadelor de execuţie (pe zile calendaristice), cu posibilitatea identificării nivelului de relaţionare pentru fazele de execuţie a lucrării la nivel de deviz şi activitate (aşa cum au fost definite devizele de proiectant), prin numărul zilei la care este demarată fiecare dintre acestea şi al zilei când este finalizată. De exemplu:  Lucrările de drum - activitatea (devizul) Terasamente - începe în ziua 11 a lunii 1 (în speţă luna aprilie - ca fiind prima lună în care ar fi putut începe derularea contractului după finalizarea procedurii de achiziţie) şi continuă până în ziua 21 a lunii 3 (luna iunie) (52 zile lucrătoare).  Lucrările de drum - activitatea (devizul) Suprastructura rutieră - începe în ziua a 9 a lunii 2 (luna mai) şi continuă până în ziua 31 a lunii a 8-a (luna octombrie) (125 zile lucrătoare). 20

Pentru a începe activitatea Suprastructură rutieră, contestatoarea menţionează că a considerat necesară derularea unui număr de 20 zile lucrătoare din cadrul activităţii Terasamente, aferente pregătirii terenului, săpăturilor, nivelării, finisării şi compactării unui tronson de drum pe cel puţin jumătate din lungime pentru a putea începe operaţiunile din cadrul activităţii Suprastructură rutieră. În acest fel se poate observa şi succesiunea şi relaţionarea acestor activităţi.  Similar, pentru activitatea Podeţe tubulare, aceasta nu poate fi executată înaintea Terasamentelor, dar nici după finalizarea Suprastructurii rutiere (în mod logic şi conform caietelor de sarcini, finalizarea Suprastructurii rutiere implică aşternerea stratului de asfalt şi peste podeţele executate în prealabil). Deci activitatea Podeţe tubulare poate fi realizată după ce s-au efectuat Terasamentele, iar în graficul SC ... SRL este îndeplinită această cerinţă (începe în a 21 zi a lunii 3 - luna iunie) şi se termină înainte de finalizarea activităţii de Suprastructură rutieră (în ziua 8 a lunii a 4-a - luna iulie)  Similar se poate observa din grafic, succesiunea şi relaţionarea şi pentru celelalte activităţi. Detalierea fazelor de execuţie pentru fiecare obiect a fost realizată prin prezentarea sub formă grafică şi succintă a fiecărui deviz în parte (fazele de execuţie ale obiectului au fost considerate devizele). A fost respectată astfel cerinţa "descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice;", "Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz)”. - Asocierea nu a nominalizat subcontractanţi pentru lucrare, astfel că, graficul prezentat nu are evidenţiate lucrările executate de subcontractanţi. A fost respectată astfel cerinţa „etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul" . - A fost prezentată durata de execuţie (sub formă grafică) pentru fiecare etapă în parte, pentru testele şi încercările necesare. A fost respectată astfel cerinţa "durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare;" ( conform graficului prezentat se vor efectua probe conform PCCVI). - Anexat la graficul de la pagina 13 a propunerii tehnice s-au prezentat distinct, pentru detalierea resurselor folosite, următoarele: - Graficul fizic pentru Manopera - Raport pe activităţi - manoperă om/zi (pagina 14) - reprezentând repartizarea resursei manoperă pentru fiecare deviz în parte, corelat cu graficul de execuţie şi extrasele de resurse, - Graficul pentru Resurse - Sinteză pe lucrare - Manopera zile/om - defalcat pe lunile de execuţie şi pe tipul de manoperă necesar (pag. 15- 16) - reprezentând repartizarea resursei manoperă corelată cu graficul de execuţie şi extrasele de resurse prezentate în oferta financiară. Din acest grafic rezultă repartiţia pe devize/activităţi a numărului de ore pentru fiecare resursă manoperă, - Similar – pentru Manopera om/zi (pag. 17-18) din acest grafic rezultă repartiţia zilelor necesare pentru fiecare resursă manoperă, 21

- Similar pentru Utilaje – Raport de devize – Utilaje/zi (pag. 19) – rezultă repartiţia pe activităţi/devize şi pe zile a orelor de funcţionare a resursei Utilaje, - Similar pentru Utilaje – Sinteza pe lucrare (pag. 20-21) zile/utilaj – din acest grafic rezultă repartiţia zilelor necesare pentru fiecare resursă Utilaj, - Similar pentru Utilaje – Sinteza pe lucrare (pag. 22-23) utilaj/zi – din acest grafic rezultă repartiţia utilajelor pe zile necesare pentru fiecare resursă Utilaj, - Grafic pentru Resurse – Sinteza pe lucrare – Materiale (pag. 24-26) – din acest grafic rezultă repartiţia materialelor corelată cu graficul de execuţie şi extrasele de resurse prezentate în oferta financiară. În acest fel a fost respectată cerinţa „repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite”. - Graficul conţine perioade de execuţie şi nivel de relaţionare pentru: Amenajarea terenului, Terasamente, Suprastructură drum, Podeţe drumuri laterale, Podeţe drum D=600, Podeţe drum D=1000, Parapet, Semnalizare şi marcaje, Probe şi teste. Se regăsesc astfel toate activităţile şi etapele de execuţie în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. A fost respectată astfel cerinţa "Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini". - Toate cerinţele fişei de date au fost respectate în cadrul graficului de execuţie prezentat. A fost respectată astfel cerinţa "Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz)." Având în vedere cele prezentate, contestatoarea susţine că a arătat cum cerinţa "descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect" completată de răspunsul la solicitarea de clarificări "Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz) " a fost îndeplinită prin graficul de execuţie prezentat. Întocmirea graficului a fost corelată cu procedurile şi normativele tehnice (procedurile tehnice prezentate la pag. 64-331 din oferta tehnică) precum şi cu resursele de materiale, consumurile cu mâna de lucru, consumul privind transporturile şi consumul de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii, prezentate în oferta financiară. Mai mult, în cadrul ofertei tehnice prezentate, contestatoarea afirmă că a oferit informaţii privind descrierea succesivă a execuţiei lucrărilor în detaliu prin Planul de lucru - Programul pentru execuţia lucrărilor, cu detaliere şi mai în profunzime a activităţilor/devizelor - pag. 412-413 din oferta tehnică depusă, urmat de repartizarea resurselor alocate şi eşalonate conform tehnologiei de execuţie (pag. 414-420 din oferta tehnică depusă) şi de Programul de execuţie pe zile, pentru fiecare lună de execuţie şi pe activităţi/devize (pag.421-428), lista cu toate activităţile, cu durata fiecăreia, cu data pentru începutul, respectiv sfârşitul, pentru fiecare din ele (confirmă succesiunea acestora) 22

(pag.429). De la pag. 430-447 a ofertei tehnice este prezentat tabelar, defalcat pe fiecare activitate din deviz, alocarea resurselor. Acest Program pentru execuţia lucrărilor a confirmat şi completat Graficul fizic cerut în documentaţia de atribuire iar analiza cerinţei din fişa de date trebuia privită prin prisma întregii oferte, nu punctual. Prin decizia nr. 1242/C8/1238,1242,1261,1292 din 13.07.2016 Consiliul s-a pronunţat într-o speţă identică admiţând contestaţia şi dispunând remedierea. Asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL s-a adresat Consiliului prin depunerea unei contestaţii împotriva rezultatului procedurii de atribuire „Reabilitare sistem rutier pe DJ 691A Maşloc - Remetea Mică - Charlottenburg, 0+000 - 7+700, L=7,7 km” - invitaţia de participare SEAP nr. 384955 din 17.02.2016 desfăşurată de , criticând concluziile comisiei de evaluare referitoare la îndeplinirea cerinţei referitoare la prezentarea graficului fizic de execuţie al lucrării, iar Consiliul a decis admiterea contestaţiei şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei. Conform anexei 2 a procesului – verbal al şedinţei de analiză a ofertelor nr. 1 din 30.03.2016, comisia de evaluare a solicitat clarificări referitoare la modul de prezentare a graficului fizic de execuţie a lucrărilor la 7 din cei 10 ofertanţi. Acest aspect confirmă că modul în care a fost prezentată cerinţa în fişa de date a permis o interpretare neunitară de către ofertanţi, care s-a reflectat în modul de prezentare a graficului de execuţie. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, cerinţa din fişa de date şi solicitările de clarificări nu au fost clar exprimate. Astfel, SC ... SRL a prezentat graficul fizic de execuţie şi răspunsul la solicitarea de clarificări în modul în care a înţeles cerinţele şi solicitările autorităţii contractante. Faţă de prevederile imperative mai sus arătate, contestatoarea solicită Consiliului să constate că a răspuns concludent la solicitarea de clarificări şi a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor minime de prezentare în cadrul propunerii tehnice a graficului fizic de execuţie ai lucrărilor, astfel a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare şi a modului de prezentaire a propunerii tehnice şi financiare solicitate prin fişa de date a achiziţiei, motiv pentru care se impune a se obliga autoritatea contractantă la constatarea admisibilităţii ofertei sale. Prin adresa nr. 224 din 14.07.2016 contestatoarea a solicitat autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei publice. Prin răspunsul nr. 2362 din 15.07.2016, autoritatea contractantă se limitează la a-i comunica faptul că Legea nr. 98/2016 nu ar fi aplicabilă procedurii în cauză, deci nepermiţând accesul la dosarul achiziţiei. De asemenea, contestatoarea menţionează că prin adresa nr. 226 din 14.07.2016, înregistrată de către autoritatea contractată în data de 18.07.2016 (luni), a revenit la adresa iniţială, solicitând încă o dată autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţie publice în forma în care este întocmit la momentul actual, justificând de ce acest drept nu-i poate fi îngrădit. În data de 19.07.2016, autoritatea contractantă a transmis adresa nr. 2386 din 18.07.2016 prin care invocă prevederile OUG nr. 34/2006 referitoare la componenţa dosarului achiziţiei şi 23

caracterul public al acestuia precizând că dosarul achiziţiei poate fi studiat la sediul acesteia în perioada 20 - 21.07.2016. Prin adresa nr. 226 din 14.07.2016, înregistrată de către autoritatea contractată în data de 18.07.2016 contestatoarea a revenit la adresa iniţială, solicitând încă o dată autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţie publice în forma în care este întocmit la momentul actual, justificând de ce acest drept nu-i poate fi îngrădit. În data de 19.07.2016, autoritatea contractantă i-a transmis contestatoarei adresa nr. 2386 din 18.07.2016 prin care îi precizează că dosarul achiziţiei poate fi studiat la sediul acesteia în perioada 20 - 21.07.2016, deşi termenul legal de depunere a unei notificări prealabile era 19.07.2016, astfel că a înaintat notificare prealabilă anterior accesului la dosarul achiziţiei, fără a putea completa acest document cu eventualele nereguli sesizate pe parcursul desfăşurării procedurii în cauză. Astfel, prin decizia nr. 1242/C8/1238,1242,1261,1292 din 13.07.2016 Consiliul s-a pronunţat într-o speţă identică, cu aceeaşi autoritate contractantă, admiţând contestaţia şi dispunând remedierea. Cu privire la speţa respectivă, unul din contestatori, SC ... SRL, prin Concluziile scrise înregistrate la Consiliul sub nr. 20515/06.07.2016, descrie o serie de nereguli în analizarea ofertei declarate câştigătoare de către autoritatea contractantă . Consiliul respinge respectivele critici suplimentare, în baza art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Şi contestatoarea susţine că a descoperit nereguli referitoare la experienţa similară prezentată de către ofertantul câştigător, dar informaţiile respective, fiind descoperite odată cu studierea dosarului la Consiliu, nu au putut fi formulate ca şi capete de cerere. În cazul în care autoritatea contractantă ar fi permis accesul la dosar, ambele contestaţii ar fi cuprins şi aceste nereguli. Contestatoarea susţine că una dintre neregulile importante sesizate în urma studierii dosarului achiziţiei (în forma la care a avut acces), este calificarea ca admisibile de către comisia de evaluare a unor oferte care nu au ţinut cont de costul real al manoperei şi a căror cheltuieli de personal au fost subdimensionate Ofertele prezentate de către SC Superconstruct SRL şi de către SC ...SRL, conform procesului verbal de deschidere a ofertelor, au prevăzut un tarif al manoperei de 7,5 / 6,3 lei/ oră respectiv 6,7 lei/ oră, tarif care a fost menţinut şi în urma etapei finale de licitaţie electronică pentru a respecta cerinţa fişei de date. Acestor două oferte neconforme le-a fost permisă participarea la faza finală de licitaţie electronică fără a le fi solicitate clarificări referitoare la modalitatea de respectare a HG nr. 1017/30.12.2015 prin care salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată este 7,382 lei/oră. Ulterior desfăşurării fazei finale de licitaţie electronică, comisia de evaluare a solicitat justificarea preţului doar ofertanţilor a căror ofertă prezenta un preţ aparent neobişnuit de scăzut. În urma justificării preţului aparent neobişnuit de scăzut, oferta SC Superconstruct SRL a fost respinsă tocmai pentru că nu a respectat HG nr. 1017/30.12.2015. Oferta SC ...SRL a fost considerată admisă deoarece nu a prezentat un preţ aparent neobişnuit de scăzut, deşi din punct de vedere 24

al nerespectării HG nr. 1017 din 30.12.2015 era în aceeaşi situaţie ca şi oferta SC Superconstruct SRL. Astfel, una dintre oferte a fost declarată admisă şi cealaltă a fost respinsă deşi motivul de neconformitate a acestora era identic (aplicarea principiului tratamentului egal lipsind cu desăvârşire) şi cunoscut anterior fazei finale de licitaţie electronică (admiterea acestora în faza finală de licitaţie electronică nefiind legală). Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2580/01.08.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 23707/03.08.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei depusă de SC ... SRL ca fiind nefondată. În susţinere, aceasta arată că a solicitat asocierii SC AMM CONSTRUCT SRL – SC ...SRL, prin adresa nr. 2078 din 28.06.2016, prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare, până la data de 01.08.2016; Potrivit prevederilor fişei de date „Modul de constituire [art. 86 alin. (1) din HG nr. 925/2006]: Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuir”.. Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL a răspuns solicitării autorităţii contractante prin adresa nr. 204 din 01.07.2016, înregistrată cu nr. 2169/01.07.2016, însoţită de: - Declaraţia pe propria răspundere privind prelungirea perioadei de valabilitate a ofertei, cu Formularul de ofertă, împuternicire semnare ofertă - toate în original; - Poliţa de asigurare de garanţie CertAsig nr. 0140630 din 29.06.2016, cu valabilitate 02.07.2016 - 01.08.2016, pentru suma de 83.500 lei - în copie color; - noua garanţie nu constituie un „adiţional” de prelungire a documentelor iniţiale: garanţia iniţială a fost constituită cu o altă poliţă de asigurare, emisă de către un alt asigurator: Poliţă de asigurare "City Insurance" seria M nr. 000019280/23.02.2016 (prima achitată cu OP/23.02.2016); - nu a fost depusă varianta originală a garanţiei. Prin urmare, copia prezentată nu poate fi acceptată, conform prevederilor fişei de date, perioada de valabilitate a ofertei prezentată de asocierea SC ... SRL - SC ...SRL - inclusiv garanţia de participare - au expirat la data de 01.07.2016. 1) În ceea ce priveşte primul motiv de respingere a ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă precizează că cerinţa a fost următoarea: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioada de 2 luni în suma de min. 2.200.000 lei. Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cash-flow-ul trebuie să 25

fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul ca ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc”. În vederea îndeplinirii cerinţei a fost invocată susţinerea terţului Obras Publicas y Regadios SA, fiind prezentate: - angajamentul de susţinere - pag. 135 (vol. Calificare asociat SC ...SRL) - Scrisoarea bancară - original cu traducere autorizată - pag. 137 şi 138 - emisă de Banca Sabadeli SA (banca principală a terţului) fără număr de înregisrare/22.02.2016, care prevede: „Obras Publicas v Regadios SA (terţul) are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare (...) în valoare minimă de 505.000 euro (...) pentru execuţia contractului I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km (...). Prezenta declaraţie nu presupune asumarea niciunui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii.” Cu privire la modul în care este respectată această cerinţă, autoritatea contractantă i-a solicitat ofertantului 2 clarificări succesive, primind următoarele răspunsuri: Răspunsul 1 – adresa nr. 106/1087/05.04.2016: - este prezentată o declaraţie pe propria răspundere a terţului susţinător care precizează că suma de 505.000 euro va fi pusă la dispoziţia asocierii prin transfer bancar către ...SRL; - se precizează că terţul susţinător deţine 45% din ...SRL; - sunt prezentate extrase din Decizii CNSC şi ale Curţii de Apel pronunţate în speţe similare cu privire la valabilitatea unor astfel de scrisori prezentate de terţ susţinător; Solicitarea de clarificări s-a referit la: - modul în care aceste resurse vor fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului de către terţ; - clarificarea modului în care documentul respectă cerinţele minime: „Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cash-flow-ul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc.”; - se va clarifica caracterul „angajant” al documentului în raport cu emitentul. Concluzia autorităţii contractante este că „Declaraţia” terţului poate fi luată în considerare numai în cazul în care se referă la punerea la dispoziţie a unor lichidităţi existente (aspect menţionat în cuprinsul scrisorii). Având în vedere că nu au fost clarificate toate aspectele, s-au solicitat următoarele clarificări suplimentare: - prezentarea dovezilor care confirmă faptul că terţul dispune de lichidităţile indicate (care vor putea fi puse la dispoziţie prin transfer bancar); sau 26

- indicarea clară a reglementărilor care îi permit terţului să-i pună la dispoziţie ofertantului resurse obţinute prin intermediul unei linii de credit. Răspunsul 2 – adresa nr. 118/1199/12.04.2016: - nu este prezentat niciun alt document - ofertantul concluzionează: „suntem îndreptăţiţi să raţionăm că terţului Obras Publicas y Regadios SA îi este permis de către banca Banco Sabadell SA să pună la dispoziţie resursele obţinute prin intermediul liniei de credit (...)”. Ofertantul şi-a întemeiat „concluzia” respectivă pe extrase dintr-o decizie a Curţii de Apel Timişoara pronunţată într-o altă speţă, şi nu pe documente emise de către banca în cauză. Comisia de evaluare a considerat ca fiind acceptabile şi concludente următoarele informaţii: - cerinţa este îndeplinită prin susţinerea din partea unui terţ (fără a fi relevantă relaţia dintre ofertant şi terţ - legislaţia acceptând susţinerea şi în lipsa acesteia); - terţul declară că va pune la dispoziţia ofertantului suma de 505.000 de euro (cerinţa este exprimată în lei şi nu este menţionat nici un curs de schimb luat în calcul); - banca declară că terţul „dispune” de suma respectivă, exprimându-se într-o formulă generală: „(...) are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare”. Însă, următoarele aspecte nu au fost clarificate nici prin documentele depuse, nici prin răspunsul la solicitările de clarificări clar formulate: - Banca se referă la disponibilităţile financiare ale terţului (nu ale ofertantului) suficiente pentru execuţia directă a contractului în cauză. Nu rezultă din conţinutul niciunuia dintre documentele prezentate (emise de bancă) că banca a avut în vedere transferul resurselor financiare către o terţă societate (şi al doilea document bancar se referă doar la operaţiuni bancare pentru terţ, nu sunt menţionate transferuri către ofertant - terţă societate comercială cu sediul în România). Concluzia autorităţii este că: a) în cazul în care resursele există sub formă de lichidităţi (sau alte instrumente financiare transferabile), acestea vor putea fi puse la dispoziţia ofertantului (cu respectarea legislaţiei în vigoare, aşa cum este menţionat): - S-a solicitat clarificarea acestui aspect; - Răspunsul nu oferă o explicaţie concludentă din acest punct de vedere; sau b) resursele pot fi sub formă de linii de credit (sau alte variante asemănătoare), caz în care s-a solicitat clarificare modului în care terţul va pune la dispoziţia ofertantului suma respectivă; - Răspunsul nu oferă o explicaţie concludentă nici din acest punct de vedere. De asemenea, autoritatea arată că nu a fost clarificat nici modul în care „Declaraţia” bancară (care prevede atât în varianta iniţială, cât şi în cea de completare că „nu presupune asumarea nici unui angajament de 27

către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii”) reprezintă un document „angajant în raport cu emitentul”. Niciunul dintre cele 2 răspunsuri la solicitările de clarificări nu a lămurit modul în care documentele prezentate demonstrează îndeplinirea cerinţei minime, astfel cum a fost aceasta formulată. Prin urmare, în opinia sa, oferta a fost, în mod corect şi legal, considerată inacceptabilă. 2) O altă cerinţa minimă a cărei nerespectare a fost sancţionată este următoarea: „- Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite. Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmita în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Termenul va fi exprimat în luni calendaristice”. Solicitarea de Clarificare nr. 1 a fost următoarea: „Referitor la punctul IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date: Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a, perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite. Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Termenul va fi exprimat în luni calendaristice. Vă rugăm să specificaţi ce fel de grafic este necesar: grafic fizic şi valoric de execuţie a lucrării conform Ordinului MDLPL nr. 863/2008, grafic de tip Gantt la nivel de deviz sau grafic de tip Gantt la nivel de articol de deviz? Faţă de cele de mai sus, vă rugăm să ne prezentaţi punctul dumneavoastră de vedere cu privire la aspectele menţionate mai sus.” Răspunsul nr. 1: „Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz).” Clarificare nr. 2: „Având în vedere cerinţele prevăzute la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din cadrul fişei de date referitoare la graficul fizic de execuţie, şi anume: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; - etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; - durata de execuţie a lucrărilor, testelor şi a perioadelor de încercare; - repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite”. Vă rugăm precizaţi dacă se poate prezenta graficul fizic cu repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite pe activităţi săptămânal şi nu zilnic. Totodată, vă rugăm precizaţi dacă celelalte cerinţe care trebuie prezentate pe grafic (descrierea detaliată a fazelor de execuţie oe fiecare obiect, pe zile calendaristice: etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, testelor şi a perioadelor de încercare) se pot prezenta pe săptămâni şi nu pe zile calendaristice, ca anexe la acesta pentru a evita prezentarea unui grafic foarte încărcat”. Răspunsul nr. 2: „Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. 28

Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz) Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) pe săptămâni (şi nu pe zile calendaristice). Devizele prezentei lucrări sunt următoarele: - Terasamente drum - Suprastructură drum - Amenajare accese proprietăţi - Podeţe drum D-600 - Semnalizare şi marcaje - Podeţe drum D=1000 - Podeţe drumuri laterale - Parapet Graficul de execuţie prezentat la pag. 13-22 conţine următoarele: - Terasamente drum - Suprastructură drum - Amenajare accese proprietăţi - Podeţe drum D=600 - Semnalizare şi marcaje - Podeţe drum D=1000 - Podeţe drumuri laterale - Parapet”. Cu privire la modul în care este respectată această cerinţă, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei 2 clarificări succesive, primind următoarele răspunsuri: - nr. 106/1087/05.04.2016: în care se explică structura „arborescentă” a graficului, precum şi faptul că acesta cuprinde durata de execuţie şi detaliere manoperei şi utilajelor folosite; nu este prezentat niciun alt document suplimentar; - nr. 118/1199/12.04.2016: este prezentat din nou acelaşi grafic prezentat iniţial la pag. 13 din oferta tehnică, cu evidenţierea „fazelor de execuţie” = „devizele”, a duratelor şi perioadelor de execuţie. Prin urmare: - cerinţa a fost clar exprimată în fişa de date şi explicată în cuprinsul răspunsurilor la solicitările de clarificări; - au fost solicitate, conform art. 79 din HG nr. 925/2006, clarificări clar exprimate şi clarificări suplimentare, cărora ofertantul nu le-a oferit răspunsuri concludente. Autoritatea precizează că, în cuprinsul Graficului prezentat de asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, doar au fost enumerate cele 8 Devize - „obiecte” („activităţi”), fără nicio menţionare/detaliere a „fazelor de execuţie” pe care le presupune fiecare deviz. Forma şi conţinutul Graficului nu presupun nicio „descriere detaliată”, ci o simplă enumerare a denumirii Devizelor aferente propunerii financiare. Niciunul dintre cele 2 răspunsuri la solicitările de clarificări nu a lămurit această neconcordanţă: graficul nu a fost prezentat conform solicitărilor clar exprimate. În concluzie, autoritatea contractantă susţine că oferta a fost, în mod corect şi legal, considerată neconformă. 4. Prin contestaţia nr. 3393/26.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 23196/29.07.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia, ulterior parcurgerii procedurii de licitaţie 29

electronică, oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de SC ...SRL pentru o valoare de 5.651.525,17 lei, reprezentând 58,19/% din valoarea estimată a contractului, preţ ce este aparent neobişnuit de scăzut. Contestatoarea menţionează că iniţial, oferta financiară a operatorului economic SC ...SRL fusese în cuantum de 9.694.387,83 lei, iar oferta sa a fost iniţial în cuantum de 9.617.909,54 lei, ulterior, în cadrul licitaţiei electronice, a ofertat 7.853.446,41 lei. Faţă de rezultatul procedurii de atribuire, contestatoarea susţine că a formulat notificare prealabilă, solicitând autorităţii contractante remedierea încălcării legislaţiei privind achiziţiile publice. În răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă arată că „în vederea stabilirii ofertelor admisibile, comisia de evaluare a aplicat, în mod corect şi legal, dispoziţiile art. 202 din OUG 34/2006 şi cele ale art. 361 din HG 925/2006. Astfel, ulterior prezentării propunerilor financiare finale pe suport de hârtie, însoţite, în cazul unei părţi a ofertelor, de justificări ale preţului, au fost solicitate justificări detaliate ale preţului considerat „aparent neobişnuit de scăzut". Contestatoarea învederează faptul că interesul său este născut de la data depunerii ofertei şi a fost lezat prin adoptarea de către autoritatea contractantă a unor măsuri care încalcă dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, măsuri care au fost menţinute chiar şi după formularea notificării prealabile, autoritatea contractantă comunicând că nu va adopta nicio măsură de remediere. În susţinerea alegaţiilor sale, contestatoarea invocă prevederile art. 2 alin. (1) precum şi cele ale art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 şi menţionează că argumentul autorităţii contractante, în sensul lipsei de interes a criticilor sale, din moment ce oferta se clasează pe a treia poziţie a clasamentului, este nesusţinut din punct de vedere legal. Astfel, pentru o cercetare corectă a interesului în formularea contestaţiei, acesta nu trebuie limitat la cauza clasării ofertei pe un loc inferior, ci la actele autorităţii contractante care au condus la aceasta, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului SC ...SRL de a deveni contractant. Totodată, nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar renunţarea de către aceştia la a-şi menţine oferta sau la a încheia contractul, ceea ce poate conduce în final la declararea câştigătoare chiar a ofertei SC ...SRL. În plus, trebuie avut în vedere faptul că dispoziţiile art. 2 alin. (1) sau ale art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 nu condiţionează formularea contestaţiei de locul pe care se situează oferta contestatoare sau de atacare prin contestaţie a clasării tuturor ofertelor situate pe poziţii superioare ei în clasamentul autorităţii. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile în ceea ce priveşte analizarea preţului aparent neobişnuit de scăzut în cazul ofertantului clasat pe primul loc şi a celuilalt ofertant clasat pe locul al doilea. Astfel, oferta declarată câştigătoare are un preţ care reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului, respectiv se 30

încadrează în prezumţia preţului neobişnuit de scăzut prevăzută de art. 202 alin. (1)1 din OUG nr. 34/2006. Din răspunsul privind notificarea prealabilă reiese că şi cel de-al doilea clasat a avut un preţ neobişnuit de scăzut. Totodată, conform răspunsului privind notificarea prealabilă, utilizând un raţionament care nu are nicio bază legală, autoritatea contractantă precizează că a efectuat media aritmetică a celor 7 oferte şi a calculat procentul de 85%. Autoritatea contractantă a constatat că primele 3 oferte se situează sub pragul de 85% din media ofertelor „admisibile" prezentate, respectiv cele ale: - SC ... SRL – 58,09% - SC ...TIMIŞOARA SA – 58,20% - SC ...SRL – 63,82%. Se mai arată că SC ...TIMIŞOARA SA a prezentat justificări corespunzătoare privind formularea preţului total. În considerarea celor menţionate de către autoritatea contractantă, se poate aprecia că aceasta a acţionat contrar normelor legale. Astfel, în mod eronat, autoritatea contractantă are în vedere pragul de 85% în loc de 80% din valoarea estimată a contractului atunci când analizează incidenţa prevederilor legale referitoare la preţul aparent neobişnuit de scăzut. În acest context, trebuie considerat faptul că pragul legal aplicabil în acest context este cel de 80% în conformitate cu art. 202 alin. 11 din OUG 34/2006. Mai mult, autoritatea contractantă nu ţine cont de faptul că art. 361 alin. (1) din HG nr. 925/2006 a fost abrogat expres prin HG nr. 66/2016. Autoritatea contractantă susţine că au fost solicitate justificări ale preţului în două etape, în prima dintre acestea fiind solicitată justificarea valorii ofertate în faza electronică. Contestatoarea apreciază că aceasta nu poate fi considerată, în niciun caz, o solicitare de justificare a preţului aparent neobişnuit de scăzut, întemeiată pe prevederile art. 361 alin. (3) din HG 925/2006. De altfel, autoritatea contractantă a solicitat şi SC ...SRL justificarea valorii ofertate chiar dacă preţul ofertat nu reprezenta un preţ neobişnuit de scăzut în sensul dispoziţiilor legale amintite. Conform celor menţionate foarte sumar de autoritatea contractantă, ofertantul SC ...TIMIŞOARA SA a prezentat oferta financiară finală împreună cu documente/informaţii care susţin preţurile unitare şi tarifele privind manopera, utilajele şi transporturile. Din răspunsul privind notificarea prealabilă nu rezultă dacă şi ceilalţi operatori economici ale căror oferte financiare aveau preţuri aparent neobişnuit de scăzute au transmis astfel de documente/informaţii. Din acest punct de vedere, contestatoarea arată că autoritatea contractantă, pe de o parte, are obligaţia de a solicita justificarea preţului ofertat de la toţi operatorii economici care au ofertat preţuri aparent neobişnuit de scăzute, textul legal nefăcând nicio distincţie din acest punct de vedere. Pe de altă parte, în măsura în care autoritatea contractantă a solicitat astfel de justificări, iar operatorii economici nu le- 31

au transmis, autoritatea contractantă are obligaţia de a le respinge ca inacceptabile. Într-o aşa numită etapă ulterioară, autoritatea contractantă a solicitat

justificări

sumare,

ofertantul

...S.A.

comunicând documente/informaţii care justifică preţurile unitare şi tarifele privind manopera, utilajele şi transporturile. Or, conform prevederilor art. 361 alin. (3) din HG 925/2006, „în scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru". Autoritatea contractantă s-a mărginit la a considera că răspunsurile primite de la ...S.A. justifică preţul ofertat, fără a întreprinde o analiză a acestora raportat la conformitatea lor cu cerinţele caietului de sarcini şi, de asemenea, raportat la măsura în care acestea mai pot satisface angajamentele asumate prin ofertă în condiţiile în care aceleaşi angajamente fuseseră anterior asumate pentru un preţ mult mai mare. Totodată, autoritatea contractantă nu precizează în niciun fel dacă a primit justificări ale preţului neobişnuit de scăzut şi de la ceilalţi ofertanţi aflaţi în această situaţie. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă nu a dat curs prevederilor art. 202 alin. (1) din OUG 34/2006 conform cărora „în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv". Astfel cum s-a reţinut în practica instanţelor, „din economia textului rezultă că legiuitorul a instituit o obligaţie de suspiciune pentru autorităţile contractante, în astfel de situaţii dezideratul obţinerii unui preţ neputând opera în detrimentul achiziţionării unor produse de calitate corespunzătoare. Or, diferenţa absolut evidentă a preţului ofertei pe care a declarat-o câştigătoare era de natură a conduce la sporirea diligenţelor de identificare a caracteristicilor reale ale produselor ce urmau a fi achiziţionate, cu atât mai mult cu cât astfel de diligenţe erau prevăzute expres de legiuitor în atari ipoteze, situaţie în care corect a fost obligată de organul jurisdicţional la a proceda la reevaluarea ofertelor, după obţinerea tuturor informaţiilor privitoare la caracteristicile calitative ale bunurilor”. Curtea Europeană de Justiţie s-a pronunţat în cauzele reunite C- 285/99 şi C-286/99, în sensul că, în vederea justificării preţului neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă trebuie să solicite de la ofertant detalii privind elementele constitutive ale ofertei sale pe care le consideră relevante şi să verifice acele elemente ţinând cont de explicaţiile primite. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă are obligaţia ca, în primul rând, să identifice ofertele în privinţa cărora există 32

suspiciuni legate de preţul neobişnuit de scăzut, în al doilea rând să permită operatorilor economici în cauză să demonstreze veridicitatea solicitându-le furnizarea detaliilor pe care le consideră necesare, în al treilea rând să evalueze explicaţiile primite şi, în al patrulea rând, să ia o decizie privind admiterea sau respingerea acelor oferte. În susţinerea celor menţionate anterior, contestatoarea invocă Decizia Consiliului nr. 838/C9/764/17.05.2016, precum şi Decizia Consiliului nr. 427/C1/309/21.03.2016. Contestatoarea apreciază că în măsura în care autoritatea contractantă ar fi dat curs prevederilor legale care impuneau efectuarea verificărilor cu privire la preţul neobişnuit de scăzut al ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător, ...S.A., precum şi a ofertei clasate pe locul al ll-lea, ar fi fost în măsură să observe că îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi în documentaţia de atribuire de către oricare dintre aceşti ofertanţi ar fi imposibilă la un preţ reprezentând mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului. Cu atât mai evidentă este concluzia că preţul ofertat nu poate fi justificat în cazul ofertanţilor clasaţi anterior SC ...SRL, în condiţiile în care fiecare dintre SC ...SA, SC ... SRL şi SC ...SRL au inclus un nivel al cheltuielilor indirecte de 2%, respectiv un nivel foarte mic în condiţiile în care un nivel rezonabil al acestora este de minim 5%. Se mai arată că autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita în concret, informaţiile şi documentele necesare în vederea verificării realităţii preţurilor ofertate, respectiv să identifice acele elemente relevante din ofertă care au determinat preţul neobişnuit de scăzut al acesteia. Orice verificare întreprinsă nu trebuie să fie formală, doar de solicitare a clarificărilor de preţ, ci menită să demonstreze pe deplin conformitatea ofertei cu cerinţele caietului de sarcini, din punctul de vedere al preţurilor ofertelor. Potrivit legii, în cazul în care preţul avea o valoare inferioară procentului de 80% din valoarea estimată, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a avea în vedere oferte situate sub acest prag decât dacă, în urma unor solicitări de clarificări, ofertanţii ar fi prezentat dovezi incontestabile care să justifice din punct de vedere economic preţurile ofertate şi că acestea sunt rezultatul liberei concurenţe. Contestatoarea apreciază că astfel de dovezi nu pot fi aduse, întrucât în realitate, preţurile propuse de ofertanţii situaţi pe primele două locuri nu constituie preţuri corecte, justificate, ci preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţei, care încalcă astfel legislaţia din materia achiziţiilor publice precum şi principiile statuate conform dispoziţiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006. Întrucât preţurile care compun oferta sa reprezintă preţuri reale, rezultat al liberei concurenţe, care pot fi oricând justificate, apreciază că şi preţul ofertat de operatorul economic clasat pe locul al doilea trebuie să fi fost neobişnuit de scăzut şi care nu ar putea susţine îndeplinirea contractului de achiziţie publică. În acest condiţii, autoritatea contractantă a abordat preţul neobişnuit de scăzut al ofertei declarate câştigătoare, precum şi a celorlalte oferte, într-o manieră superficială. Autoritatea contractantă ar 33

fi trebuit să verifice modalitatea în care noua ofertă financiară, depusă în cadrul licitaţiei electronice, mai corespunde cerinţelor caietului de sarcini şi să solicite fundamentarea preţului îmbunătăţit, solicitare care implică printre altele şi demonstrarea preţurilor de la furnizorii de materiale. În măsura în care astfel de justificări nu au fost prezentate, autoritatea contractantă ar fi trebuit să respingă ofertele cu preţuri aparent neobişnuit de scăzute ca inacceptabile în temeiul art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006. În opinia contestatoarei, este îndoielnic faptul că ofertantul declarat câştigător ar putea justifica un preţ mult diminuat în cadrul licitaţiei electronice faţă de preţul iniţial ofertat, această susţinere fiind pe deplin valabilă şi în cazul ofertantului clasat pe locul doi. Este prezumabil faptul că valorile financiare iniţial ofertate de aceşti operatori economici, apropiate de valoarea estimată a contractului, trebuie să fi fost fundamentate pe preţuri reale, conforme preţurilor practicate pe piaţă, însă valorile ofertate în cadrul licitaţiei electronice nu mai pot fi susţinute, fiind semnificativ mai mici decât valoarea estimată a contractului şi chiar şi faţă de cele ofertate iniţial şi, prin urmare, nu ar putea susţine realizarea contractului în conformitate cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini. Scopul etapei finale de licitaţie electronică este acela de îmbunătăţire a ofertelor financiare iniţial prezentate, însă aceasta nu poate însemna că ofertanţii aflaţi în competiţie ar putea oferta preţuri într-atât de diminuate încât să denatureze concurenţa sau să inducă în eroare ceilalţi ofertanţi. O astfel de conduită este abuzivă şi contrară scopului edictat de legiuitor şi este de natură să denatureze chiar rezultatul procedurii de atribuire. Constatând faptul că această contestaţie nu cuprindea toate elementele prevăzute la art. 10 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 11 alin. (1) şi a cerut petentei SC ...SRL, prin adresa nr. 23356/1675-C4/01.08.2016, să precizeze, motivarea în fapt a criticilor din contestaţie privind oferta declarată câştigătoare şi oferta SC ...SRL. SC ...SRL a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 23815/04.08.2016, precizând că, în măsura în care autoritatea contractantă ar fi dat curs prevederilor legale care impuneau efectuarea verificărilor cu privire la preţul neobişnuit de scăzut al ofertei depuse de ofertantul declarat câştigător, ...SA, precum şi a ofertei clasate pe locul al II-lea, ar fi fost în măsură să observe că îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi în documentaţia de atribuire de către oricare dintre aceşti ofertanţi ar fi imposibilă la un preţ reprezentând mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului. Petenta susţine că propunerea sa financiară se bazează pe preţuri reale, rezultat al liberei concurenţe, care pot fi oricând justificate, astfel încât prezumţia este că preţurile ofertate de operatorii economici clasaţi pe locurile 1 şi 2 sunt neobişnuit de scăzute. În data de 03.08.2016, a avut acces la dosarul achiziţiei publice la sediul autorităţii contractante, ocazie cu care a observat că fiecare dintre cei doi ofertanţi, având preţuri neobişnuit de scăzute, au declarat 34

confidenţiale ofertele depuse, precum şi documentele de calificare. Mai mult decât atât, nu a avut acces nici la răspunsurile la solicitările de clarificări pe care autoritatea contractantă le-a cerut de la ofertanţii având preţuri aparent neobişnuit de scăzute. În condiţiile declarării ofertelor ca fiind confidenţiale, contestatoarea susţine că este imposibilă precizarea, în concret, a elementelor propunerilor financiare ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1 şi 2 care au condus la ofertarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut şi nici nu pot fi prezentate documente justificative în susţinere. Aceasta apreciază că ofertanţii şi-au declarat în mod abuziv ofertele financiare ca fiind confidenţiale. Astfel, potrivit art. 24 din OUG nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală”. Raportat la obiectul contractului şi cerinţele documentaţiei de atribuire, nu poate fi vorba de protejarea unor secrete comerciale sau drepturi de proprietate intelectuală, mai ales în privinţa ofertelor financiare. În condiţiile în care propunerea financiară este definită de dispoziţiile legale ca acea parte a ofertei ce cuprinde informaţiile cu privire la preţ, tarif, alte condiţii financiare şi comerciale corespunzătoare satisfacerii cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire, este evident faptul că nu există niciun motiv de a declara confidenţialitatea ofertei financiare în scopul protejării unui secret comercial sau a proprietăţii intelectuale. Chiar dacă anumite aspecte din oferta financiară ar constitui secrete comerciale sau sunt legate de drepturi de proprietate intelectuală, acestea ar putea fi într-adevăr declarate confidenţiale, fiind imposibil ca întreaga ofertă financiară sau justificările de preţ să conţină secrete comerciale sau drepturi de proprietate intelectuală. Nu se poate considera că prin accesul altor ofertanţi la ofertele financiare şi la justificările de preţ depuse de un alt ofertant, acelor oferanţi le-ar fi aduse prejudicii în cazul dezvăluirii informaţiilor pretins confidenţiale, simpla menţiune a acesteia nefiind susţinută în niciun mod, fiind pur şi simplu abuzivă. Declararea în integralitate a ofertei financiare drept confidenţială nu se bazează pe niciun motiv obiectiv ce ar putea fi probat de către ofertanţii în cauză. Prevalându-se în mod nejustificat de posibilitatea declarării confidenţialităţii ofertelor, operatorii economici se „protejează” de eventuala contestare a preţului lor (neobişnuit de scăzut), fiind evident că fundamentarea oricăror critici în acest sens se poate realiza în baza ofertelor financiare, în special a celor finale, formate în cadrul licitaţiei electronice, precum şi a justificărilor aduse la solicitarea autorităţii contractante. În plus, contestatoarea precizează că, printr-o astfel de situaţie, îi este îngrădit în mod nejustificat accesul la justiţie, deoarece această interdicţie o pune în imposibilitatea de a detalia criticile invocate, de a le 35

motiva în mod corespunzător şi de a indica în mod expres probele pe care se sprijină contestaţia. O justificare în concret, respectiv arătarea acelor elemente ale ofertelor financiare ale primilor doi clasaţi care au dus la preţuri aparent neobişnuit de scăzute, va fi posibilă în condiţiile accesului real la dosarul achiziţiei publice în faţa CNSC. În susţinere, contestatoarea invocă prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 23255/1675,1677-C4/01.08.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL şi SC ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţii, copiile propunerilor tehnice şi financiare depuse de cele două ofertante, precum şi corespondenţa purtată cu acestea pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2584/01.08.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 23715/03.08.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei depuse de SC ...SRL ca fiind nefondată şi lipsită de interes, prezentând modul de desfăşurare a procedurii de atribuire cu etapa finală de licitaţie electronică, clarificările şi justificările preţurilor aparent neobişnuit de scăzute solicitate ofertanţilor, precum şi modalitatea de desemnare a ofertei câştigătoare, informaţii deja prezentate în punctul său de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ...SRL. În plus, aceasta precizează că, după finalizarea licitaţiei electronice a fost adresată următoarea solicitare, tuturor ofertanţilor participanţi la acestă fază: „Având în vedere finalizarea etapei de licitaţie electronică (05.05.2016, ora 14:00), vă solicităm depunerea noii oferte financiare, pe suport de hârtie. Oferta financiară va justifica valoarea ofertată în faza electronică, de (...) lei, excl. TVA. Documentele vor fi depuse la sediul autorităţii contractante (CJT- DADPJ Timiş) într-un exemplar original şi un exemplar în copie, până la data de 06.05.2016, ora 12.00”. Prin adresa nr. 1445/06.05.2016, SC ...SRL a prezentat oferta financiară finală împreună cu documente/informaţii care susţin preţurile unitare şi tarifele privind manopera, utilajele şi transporturile. Citând prevederile art. 36¹ alin. (2), (3) şi (4) din HG nr. 925/2006, autoritatea arată că prevederile legale în materie se referă la obligaţia autorităţii contractante la verificarea modului în care este format un preţ aparent neobişnuit de scăzut, respectiv modul în care este justificată (conform prevederilor) valoarea totală a ofertei. Solicitarea justificărilor nu reprezintă scopul în sine, ci "verificarea detaliată" a ofertei şi a documentelor justificative. În opinia sa, ofertantul SC ...SA a prezentat documente care să justifice preţurile unitare, iar în urma verificării acestora s-a constatat că nu este nevoie de alte clarificări suplimentare, fiind acoperite toate aspectele prevăzute de lege: preţ materiale, tarife utilaje, transporturi şi manoperă, pe de altă parte nefiind descoperite neclarităţi. Autoritatea contractantă menţionează că oferta SC ...SRL, având preţul de 7.853.446,41 lei, exclusiv TVA, s-a clasat pe locul III. Din acest 36

punct de vedere, criticile acesteia apar ca fiind lipsite de interes, din moment ce oferta se clasează pe a treia poziţie a clasamentului. Criticile cu privire la neaplicarea/aplicarea selectivă a prevederilor legislative referitoare la preţul aparent neobişnuit de scăzut sunt apreciate de autoritate ca fiind nejustificate. În urma studierii dosarului achiziţiei, contestatoarea SC ...SRL a transmis adresa nr. 3748/25.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 25960/25.08.2016, reprezentând Note scrise, prin care solicită Consiliului admiterea contestaţiei şi anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, obligarea autorităţii la reluarea procedurii de licitaţie electronică, prin reevaluarea în condiţii legale a tuturor ofertelor clasate anterior ofertei sale, precum şi anularea răspunsului autorităţii la notificarea prealabilă. În susţinere, contestatoarea arată că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile în ceea ce priveşte analizarea preţului aparent neobişnuit de scăzut în cazul ofertantului clasat pe primul loc şi al ofertantului clasat pe locul al II-lea, anterior locului ocupat de oferta sa. Aceste oferte au un preţ care reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului, respectiv se încadrează în prezumţia preţului neobişnuit de scăzut prevăzută de art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În opinia sa, autoritatea contractantă a aplicat un raţionament eronat atunci când, în vederea stabilirii ofertelor care au un preţ neobişnuit de scăzut, a efectuat media aritmetică a celor 7 oferte şi a calculat procentul de 85%. Autoritatea contractantă a constatat că primele 3 oferte se situează sub pragul de 85% din media ofertelor „admisibile” prezentate, respectiv cele ale: SC ... SRL - 58,09%; SC ...Timişoara SA - 58,20%; SC ...SRL- 63,82%. Conform celor reţinute în Procesul-verbal al şedinţei de analiză a ofertelor nr. 4 (nr. 2228/06.07.2016), au fost solicitate clarificări şi justificări cu privire la oferta considerată având un preţ neobişnuit de scăzut, SC ... SRL, SC ...SA, SC ...SRL, respectiv au fost solicitate ofertele de preţ pentru principalele materiale, justificări cu privire la tariful utilajelor (inclusiv consumuri tarif manoperă mecanici, alte cheltuieli), explicaţii cu privire la tariful de transport (distanţa dus-întors, încărcătură, consum combustibil, salariu şofer, cheltuieli conexe), tariful privind manopera. Petenta susţine că nu a avut acces la răspunsurile de justificare prezentate de SC ...SA şi SC ...SRL. Totuşi, în ceea ce priveşte ...SA, din documentele la care a avut acces odată cu studiul dosarului achiziţiei publice, a remarcat următoarele: 1) În ceea ce priveşte utilajele, în calculul tarifului orar nu sunt indicate la manoperă contribuţiile obligatorii aferente (CAS, şomaj, contribuţie concedii şi indemnizaţii asigurări de sănătate, Fond sănătate, risc şi accidente, creanţe salariale în cota de 22,851%). Cu titlu de exemplu, adăugând cotele obligatorii, valoarea manoperei mecanicului de utilaj creşte de la 7.5 lei/oră la 7.5+1.71=9.21 lei/oră. 2) Preţul motorinei conform extrasului de materiale (Formular C6) este de 4.05, în timp ce în justificare este indicat 3.49. 37

3) Cu titlu de exemplu, pentru un compactor static autopropulsat, cu rulouri (valţuri), R8-14, de 14 TF se indică un consum de 4,6 l/h, care, conform experienţei sale, este un consum sub jumătatea consumului real. 4) În justificare preţurilor cu transportul, la rubrica preţ lei/to/km se indică un preţ de 0,25, fără nicio altă menţiune suplimentară. Astfel, nu există nicio justificare a preţului de 0,25 lei/to/km pe care, în cele din urmă, se fundamentează valoarea totală a transporturilor în cuantum de 1.171.510,90 lei. În continuare, SC ...SRL prezintă o analiză a sa în ceea ce priveşte preţurile utilajelor avute în vedere în propunerea financiară a ofertantului SC ...SA. Primul tabel reflectă justificarea preţurilor prezentată la pag. 50, însă cuprinzând preţurile ofertate iniţial chiar de SC ...SA (pag. 35), în timp ce al doilea tabel reflectă lista consumurilor de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii în baza rezultatelor din primul tabel. Nr. crt. Denumirea utilajului de construcţii Alte cheltuieli TARIF

ORAR MECANIC UTILAJ CONSUM COMBUSTIBIL (L/h) PREŢ COMBUSTIBIL VALOARE COMBUSTIBIL VALOARE TOTALA CORECTA VALOARE FOLOSITA ÎN OFERTĂ 1 MOTOCOMPR CU 2 CIOCANE

DE ABATAJ

4,0-5,9 MC/MIN 5.60 9.21 7.50 4.05 30.38 45.19 39.28 2 MOTOCOMPR. AER MOBIL JOASA PRESIUNE 4,0-5,9 MC/Mi N 5.80 9.21 7.50 4 05 30.38 45.39 39.48 3 CIOCAN PNEUM. (EXCLUSIV CONSUM AER) 8-15 KG 4.10 9.21 2.10 4.05 8.51 21.82 18.93 4 EXCAVATOR

PE 5ENILE CU OCUPA CU MOTOR TERMIC 0,40-0,70MC 12.00 9.21 12.00 4.05 48.60 69.81 61.38 5 EXCAVATOR PE PNEURI MOTOR TERM1 C(BU LDOEXCAVA TOR)0,21-0,39 MC 1100 9.21 8.00 4.05 32.40 52 61 4642 6 BULDOZER PE SENILE 81-180CP 12.50 9.21 11.80 4.05 47 79 69.50 61.18 7 VIBRATOR UNIVERSAL CU MOTOR TERMIC 2,9-4CP 6.20 9.21 1.10 4.05 446 19.87 17.54 8 COMPACTOR STATIC AUT0PR0P.,CU RULOURI (VALTURI),R8- 14;D£ 14TF 21.00 9.21 4.60 4.05 18.63 48.84 44 55 9 PLACA VIBRATOARE CU MOTOR ARDERE INTERNA SUB 10CP 650-700KGF 460 9.21 1.10 4.05 4 46 18.27 15.94 10 REPART1ZATOR FINISOR MIXTURI ASFALTICE MOT. TERM . FARA PALPATOR 92CP 21.39 9.21 19.00 4.05 76.95 107.55 95-2 38

11 AUTOGUDRONATO R 3500-3600L 4.50 9.21 7.00 4.05 28.35 42.06 36.43 12 MOTOPOMPA 6- 8CP 6.80 9.21 2.50 4 05 10.13 26.14 23.03 13 INCARC.FRONTAL PE PN-URI PANA LA 2,6-3,9 15.20 9.21 12.00 4 05 48.60 73.01 64.58 14 FERĂSTRĂU MECANIC CU LANTT1PDRUJBA 6U3CP 6.50 9.21 4.20 4 05 17.01 32.72 28.66 În calculul tarif orar mecanic utilaj au fost omise cotele obligatorii (CAS, asigurări sănătate, şomaj) în procent de 22,851%, conform închiderii de deviz. Aşadar, la 7,5 lei/oră se adaugă şi (7,5x0,22851) 1,713 lei. Deci, 7,5+1,713=9,21 lei. Nr. crt. Denumirea utilajului de constructii ALTE CHELTUIEU Consumuri - ore de funcţionare - Tarif orar - RON/ora funcţionare Valoare (exclusiv TVA) - RON – ( 2 * 3 ) 0 1 2 3 4 1 COMPACTOR PICIOR DE OAIE MIN. 14 T 232.44 50.00 11,622.00 2 RECLCLATOR 232.44 500.00 116,220.00 3 CILINDRU COMPACTOR 10-14T 232.44 50.00 11,622.00 4 MIXER UANTI HIDRAULICI 232.44 100.00 23,244 00 5 COMPACTOR PE PNEURI, MIN 19 T 232.44 60.00 13,946,40 6 MOTOCOMPR CU 2 CIOCANE DE ABATAJ 4,0-5,9 MC/MIN 1.26 45.19 5693 7 MOTOCOMPR.AER MOBIL JOASA PRESIUNE 4,0-5,9 MC/M'N 17.95 45.39 814.75 8 CIOCAN PNEUM (EXCLUSIV CONSUM AER) 8-15 KG 35.90 21.82 783.25 9 EXCAVATOR PE SENILE CU O CUPA CU MOTOR TERMIC 0.40 0.70MC 5 66 69.81 395.32 10 EXCAVATOR PE PNEURI MOTOR TERMIC(BULDOEXCAVATDR)0,21-0,39MC 521.74 52.61 27,448.88 11 AUTOGREOER PINA LA 175CP 1,104.75 55.00 60.761.43 12 BULDOZER PE SENILE 81-18DCP 147.49 69.50 10,250.76 13 VIBRATOR UNIVERSAL CU MOTOR TERMIC 2,9-4CP 24.15 19.87 479.81 14 COMPACTOR STATIC AUT0PR0P.,CU RUL0URI(VALTUR1),R8-14;DE 14TF 3,612.60 48.84 176,439.21 15 COMPACTOR STATIC AUTOPROP.PE PNEURI10,1 16TT 580 09 50.00 29,D04.55 16 PLACA VIBRATOARE CU MOTOR ARDERE INTERNA SUB 10CP 650 700KGF 442 78 18.27 8,087.29 17 REPARTIZATORFINISORMIXTURIASFALTICEMOT.TER M.FARAPALPATOR92CP 580.09 107.55 62,388.79 18 AUTOGUDRONATOR 3500-3600L 33.34 42.06 1,402.44 19 MASINADETRASATBENZIDECIRCULATIEMOTOR AEDERE INTERNA40-4SCP 53.47 11000 5,881.92 20 MOTOPOMPA 6- 8CP 039 26.14 1022 21 AUTOCISTERNA CU D1SP.DE STROP CU M.A.J. 5-8T 692.10 50.00 34,604.94 22 MACARA PE PNEURI PINA LA 9,9TF 12.20 45.00 549.00 39

23 ÎNCARC.FRONTAL PE PN-URI PINA LA 2,6-3,9 104.29 73.01 7,614.07 24 FERĂSTRĂU MECANIC CU LA NT TIP DRUJBA-6U 3CP 23.66 32.72 774.16 TOTAL 9,156.128 RON 604,402.10 Aspectele menţionate conduc la concluzia că autoritatea contractantă a realizat o analiză superficială a propunerii financiare a ofertantului declarat câştigător, omiţând să observe acele elemente care au determinat ofertarea unui preţ neobişnuit de scăzut care nu ar putea susţine îndeplinirea contractului la parametrii optimi. Petenta consideră că autoritatea contractantă a analizat oferta şi justificările prezentate de ofertantul clasat pe locul al II-lea, SC ...SRL, în acelaşi mod superficial, astfel încât concluzia care se impune este că au fost încălcate prevederile legale aplicabile care stabilesc conduita acesteia în ceea ce priveşte abordarea preţului neobişnuit de scăzut. Conform celor arătate în cuprinsul contestaţiei formulate, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, în concret, informaţiile şi documentele necesare în vederea verificării realităţii preţurilor ofertate, respectiv să identifice acele elemente relevante din ofertă care au determinat preţul neobişnuit de scăzut al acesteia. Orice verificare întreprinsă nu trebuie să fie formală, doar de solicitare a clarificărilor de preţ, ci menită să demonstreze pe deplin conformitatea ofertei cu cerinţele caietului de sarcini, din punctul de vedere al preţurilor ofertate. Observând neconformitatea dintre preţurile ofertate şi cele ulterior justificate, autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să ţină cont de justificările primite, ci dimpotrivă ar fi trebuit să respingă ofertele cu preţuri aparent neobişnuit de scăzute, ca inacceptabile, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006. 5. Prin contestaţia nr. 729/27.07.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 23205/29.07.2016, SC ... SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia oferta sa a fost respinsă, fiind considerată inacceptabilă în baza art. 36 alin. (1) lit. f) şi art. 361 alin. (4) din HG nr. 925/2006, deoarece informaţiile prezentate pentru justificarea preţului aparent neobişnuit de scăzut nu ar fi concludente. De asemenea, contestatoarea menţionează că împotriva adresei nr. 2341/14.07.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, a formulat notificarea prealabilă nr. 658/15.07.2016, prin care a solicitat autorităţii contractante să revină asupra acestei comunicări, să declare oferta SC ... SRL ca fiind acceptabilă şi să continue procedura de achiziţie. Prin adresa nr. 2432/21.07.2016, autoritatea contractantă i-a răspuns că nu va reveni asupra comunicării nr. 2341/14.07.2016 şi că nu va adopta nicio măsură de remediere cu privire la procedura de atribuire în discuţie, fără a motiva pe fond această soluţie. Se mai arată că autoritatea contractantă doreşte realizarea lucrărilor pe care le are de efectuat cu un operator economic care să poată pune la dispoziţie toate resursele umane, utilajele şi materialele necesare cu preţul cel mai mic, în speţă, un operator economic care să 40

aibă experienţă în domeniu execuţiei, să deţină entităţii de producţie şi utilaje în proprietate pentru execuţia corespunzătoare şi în parametrii optimi ai lucrării. Prin urmare, în avantajul autorităţii contractante ar fi ca după faza finală a licitaţiei electronice să aleagă cea mai mică ofertă din punct de vedere al preţului, mai ales dacă aceasta este perfect justificată din toate punctele de vedere. Contestatoarea învederează că, aşa cum a prezentat şi în clarificarea nr. 634/07.07.2016, deţine un certificat de conformitate emis de un organism abilitat în acest sens, în ceea ce priveşte mixturile asflatice. Acest certificat face referire la un standard European SR EN 13108, adică un standard peste oricare standard românesc, iar conform art. 179 lit. m) din Legea nr. 98/2016 acesta trebuie luat în considerare de către autoritatea contractantă. Astfel, contestatoarea apreciază că din moment ce deţine acest certificat de conformitate iar acesta este valabil la data prezentei, înseamnă că are dreptul să pună în operă materialul pe care îl produce în mod conform. Având în vedere că nici în documentaţia procedurii şi nici în cadrul caietului de sarcini nu este specificată o cantitate de bitum care trebuie inclusă în cadrul mixturilor asfaltice, singurele aspecte care trebuiesc verificate sunt cele legate de caracteristicile mixturilor care trebuie să se regăsească între anumite intervale şi care sunt impuse a fi verificate prin Certificatul de conformitate. Aceste specificaţii sunt: Densitate aparentă, Stabilitate, Indice de curgere, Absorbiţie de apă, încadrarea în curba granulometrică. În acest sens, contestatoarea învederează că Certificatul de conformitate se actualizează anual, pe certificatul său existând viza chiar de anul în curs, prin urmare mixturile sunt conforme şi în acest moment. Având în vedere aceste aspecte, mixturile asfaltice produse de SC ... SRL sunt conforme. Referitor la afirmaţia conform căreia „Conţinutul optim de liant se stabileşte prin studii preliminare de laborator, de către un laborator de specialitate autorizat sau acreditat ţinând cont de recomandările din tabelul 13, acesta nu va putea fi acceptat decât cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului", contestatoarea precizează că dozajele au fost realizate de un laborator autorizat plecând de la tabelul 16 (nu 13 cum este menţionat). S-au făcut încercări inclusiv cu cantitatea de 5,7 % bitum estimate în AND 605, doar că rezultatele cele mai bune în urma încercărilor s-au obţinut folosind conţinutul de bitum de 5,4 % rezultând cele mai bune caracteristici ale mixturii, acestea fiind singurele care trebuiesc avute în vedere. Cu toate acestea, contestatoarea aminteşte că mixturile sale sunt autorizate în baza SR EN 13108 şi nu în baza AND 605. O altă dovadă că mixturile sunt calculate conform studiilor de laborator şi nu conform AND 605, este faptul că în AND 605 se impune pentru mixtura BADPC25 o cantitate de bitum 4,2 %, iar conform laboratorului care a căutat optimul caracteristicilor s-a obţinut o cantitate de bitum de 4,6%. Dacă aceste încercări nu ar fi fost făcute, cu 41

siguranţă nu ar fi prevăzut o cantitate mai mare de bitum în cadrul acestei mixturi, dacă scopul final era doar reducerea preţului. Cum acest lucru este exclus, se poate observa clar că SC ... SRL lucrează cu profesionalism şi în cazul producerii mixturilor asfaltice. De asemenea, contestatoarea susţine că potrivit anexei la prezenta notificare şi art. 48, art. 50 şi art. 51 dovedesc conformitatea obţinerii reţetelor pe care le-a prezentat ca dovadă a calculului corect pe care l-a făcut. Astfel la art. 50 se menţionează foarte clar: „Studiul preliminar pentru stabilirea compoziţiei optime a mixturii asfaltice (dozaj) va include rezultatele încercărilor efectuate conform art. 51, pentru cinci conţinuturi diferite de liant. Exact acest aspect se poate observa şi în cadrul încercărilor iniţiale de tip pe care SC ... SRL le-a depus în demonstraţia din răspunsul nr. 634/07.07.2016. Astfel din rezultatele optime conform „compoziţiei optime” a rezultat un procent de bitum de 5,4 % la BA16 şi de 4,6% la BADPC25. În anexa la certificatul de conformitate este menţionată foarte exact cantitatea de bitum de 5,4 la BA16 şi de 4,6 la BADPC25. Astfel că, cele prezentate mai sus dovedesc fără echivoc că preţurile mixturilor sunt corect calculate. În ceea ce priveşte afirmaţia autorităţii contractante: „Betoanele B400 şi B350 nu este prezentat niciun răspuns cu privire la acest aspect”, contestatoarea afirmă că aceasta este complet eronată având în vedere că în cadrul răspunsurilor la clarificări nr. 634 /07.07.2016 s-au prezentat la pagina 2 şi la pagina 3 analizele de cost pentru aceste două tipuri de betoane. Totodată s-au prezentat şi ofertele de materiale şi contractele care dovedesc preţurile folosite în cadrul reţetelor de beton. Astfel, în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări nr. 634/07.07.2016, se regăsesc explicaţii detaliate ale formării preţului betoanelor. Totodată chiar dacă după prezentarea adresei nr. 634 autoritatea contractantă nu ar fi observat aceste explicaţii, ar fi avut varianta de a remedia aceste concluzii ca urmare a sublinierii acestora prin notificarea prealabilă. În ceea ce priveşte tariful privind manopera, contestatoarea menţionează că întrucât la data deschiderii ofertei salariul minim pe economie era mai mic (1050 lei) decât la data desfăşurării licitaţiei electronice (1250 lei), atât la depunerea iniţială cât şi după licitaţia electronică s-au respectat tarifele valabile (şi demonstrabile) în cadrul societăţii la fiecare dată. Astfel aşa cum a prezentat şi în clarificările din adresa 426 din 05.05.2016, contestatoarea susţine că are la data ofertării în cadrul licitaţiei electronice: - muncitori calificaţi (asfaltatori, dulgheri, etc) care sunt încadraţi la 1400 ron/lună adică 1400 : 168 ore medie/lună = 8,33 ron < 8,5 ron/h tarif folosit la toţi muncitorii calificaţi, - muncitori necalificaţi (muncitori deservire) care sunt încadraţi la 1250 ron/lună adică 1250 : 168 ore medie/lună = 7,44 ron/h < 7,5 ron/h tarif folosit la toţi muncitorii necalificaţi. 42

Se mai arată că licitaţia electronică şi finalizarea analizei era posibil să se fi finalizat şi înainte de data 01.05.2016, caz în care SC ... SRL nu ar fi modificat tariful aferent manoperei, având în vedere că până la acea dată erau în vigoare tarifele de manoperă care au fost incluse în cadrul depunerii licitaţiei la 01.03.2016. Astfel dacă până la data de 01.05.2016 s-ar fi cerut clarificări, SC ... SRL nu putea decât să dovedească valorile pe care le avea în cadrul extrasului revisal. Nu ar fi putut dovedi un tarif mai mare al manoperei, dacă ar fi folosit tarifele de 8,5 ron/h (muncitori calificaţi) şi 7,5 ron/h (muncitori necalificaţi). Chiar dacă în cadrul fişei de date la cap IV 2.2.) Licitaţie electronică, se menţionează că în cadrul licitaţiei electronice nu se vor face modificări la tarif manoperă, lista furnizori şi procent cheltuieli indirecte, se poate observa că modificarea tarifului de manoperă este impus de legislaţia în vigoare, fiind o modificare intrată în vigoare la data de 01.05.2016. Astfel exact ca şi în cazul modificării coeficienţilor de închidere de deviz care trebuiesc respectaţi doar la data intrării în vigoare a acestora, fiind obligatorii din acel moment, exact aşa, orice societate care îşi desfăşoară activitatea în ţară este obligată să respecte legislaţia muncii la fiecare moment. Exact acest aspect a fost urmărit şi de SC ... care nu a ales de bună voie modificarea tarifului de manoperă, ci această modificare a survenit datorită schimbării legislaţiei muncii. Astfel SC ... SRL a respectat întocmai legislaţia muncii în vigoare atât la data depunerii iniţiale cât şi la data ofertării electronice, în ambele cazuri tarifele orare aplicate fiind, aşa cum a remarcat şi autoritatea contractantă, peste salariul minim pe economie aşa cum este normal şi legal. În opinia contestatoarei este de neînţeles de ce autoritatea contractantă face referire în adresa nr. 2432/21.07.2016 la salariul mediu. Solicitarea a fost să se justifice tariful de manoperă aferent muncitorilor folosiţi, fapt evidenţiat foarte clar prin prezentarea calculelor aferente fiecărui angajat în parte care va fi folosit în cadrul lucrării, astfel SC ... SRL nu a făcut referire la salariul mediu deoarece a justificat punctual fiecare muncitor. Totodată contestatoarea învederează că nu a schimbat nici furnizorii şi nici coeficientul cheltuielilor indirecte, fiind foarte clar că nu a comis nicio greşeală în sensul modificării manoperei, această modificare fiind impusă de legislaţie. Un alt aspect deosebit de important este diferenţa foarte mică a valorii SC ... SRL de 5.641.442,16 lei (reprezentând 58,09%) care conform autorităţii contractante nu a fost justificată, faţă de câştigătorul declarat SC ...SRL (5.651.525,17 lei reprezentând 58,20%) care a avut o ofertă mai mare cu doar aproximativ 10.000 lei. Astfel, având ofertele aproape identice din punct de vedere al preţului nu se poate explica cum poate oferta mai mare cu aproximativ 10.000 lei poate să fie justificabilă iar cea a SC ... SRL nu. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2583/01.08.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 23713/03.08.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei depuse de SC ... SRL ca fiind nefondată. 43

Având în vedere că ofertantul situat în clasamentul SEAP pe primul loc, SC ... SRL, nu a prezentat explicaţii concludente la toate punctele solicitării de clarificări, s-a constatat că preţul ofertei, considerat aparent neobişnuit de scăzut, nu este justificat în mod corespunzător, astfel: - pentru preţul mixturii asfaltice: a fost prezentat certificatul de conformitate emis de SRAC CERT SRL Bucureşti; acesta nu a fost însoţit de nicio anexă care să demonstreze însuşirea reţetelor de către organismul de certificare; sunt prezentate doar analize de laborator efectuate în anul 2011 de către SC CONFORT SA (fără nicio relaţie cu organismul de certificare); - preţul pentru betoane nu a fost justificat; - tariful privind manopera, respectiv modificarea acestuia în faza finală electronică, nu a fost justificat în mod corespunzător, valoarea tarifului mediu este justificată de valoarea salariilor acordate personalului muncitor şi nu de valoarea prevăzută în legislaţia în vigoare (care prevede doar un prag minim al salariului); prevederea legală care impune valoarea tarifului era în vigoare la data depunerii ofertei. Oferta financiară: Referitor: (cf. art. 36¹ din HG 925/2006): Clarificări şi justificări detaliate privind: Răspunsuri şi concluzii - oferte de preţ pentru pricipalele materiale a) mixturi asfaltice: - justificarea preţului pentru mixturi asfaltice; în vederea justificării preţului neobişnuit de scăzut al mixturilor asfaltice, se vor clarifica următoarele: - analiza de preţ prezentată

cuprinde reţeta de producţie şi preţul componentelor; - analiza de preţ prezentată

cuprinde reţeta de producţie şi preţul componentelor; - consumul de bitum se situează sub limita acceptată

de standardele în vigoare; - preţul pentru sorturi nu este concludent: preţul din coloana 8 este mai mic, în majoritatea

cazurilor, decât cel din cloana 4; a) se vor prezenta oferte de preţ de la terţi furnizori/analize

cost producţie

proprie pentru: - piatră spartă; - betoane B 400 şi B 350; a) mixturi asfaltice: - ofertantul precizează că certificatul de conformitate este emis de către un organism de certificare pe baza unor încercări iniţiale de tip, verificate permanent; - este prezentat Certificatul de conformitate emis de SRAC CERT SRL Bucureşti; acesta nu este însoţit de nicio anexă care să demonstreze însuşirea reţetelor de către organismul de certificare; sunt prezentate doar analize de laborator efectuate în anul 2011 de către SC CONFORT SA (fără nicio relaţie cu organismul de certificare); - se precizează că: "niciun standard în vigoare nu impune un procent de bitum"; - explicaţia ofertantului nu este falsă, dar este incompletă: standardul în vigoare nu impune un procent de bitum acceptat pentru fiecare tip de mixtură; Normativ AND 605 din 2013, art. 45 "Conţinutul optim de liant se stabileşte prin studii preliminare de laborator, către un laborator de specialitate autorizat sau acreditat ţinând cont de recomandările din tabelul 13. În cazul în care din studiul de reţetă rezultă un dozaj optim de liant în afara limitelor tabelului 13, acesta nu va putea fi acceptat decât cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului"; - explicaţia nu justifică în mod corespunzător preţul neobişnuit de scăzut; b) Sunt prezentate facturi de la terţi furnizori: - piatră spartă: SC CIPLASER SRL Lucareţ; - betoane B 400 şi B 350: nu este prezentat niciun răspuns cu privire la acest aspect. - tariful privind manopera

(se situează

peste salariul minim pe - se va clarifica tariful privind manopera având în vedere prevederile legislaţiei în vigoare şi - se precizează că la data deschiderii ofertei salariul minim pe economie era mai mic (1050 lei) decât la data licitaţiei electronice (1250 lei); 44

economie) cele din Fişa de date a achiziţiei. - explicaţia nu poate fi reţinută având în vedere că HG 1017/2015 (publicată în 31.12.2015), care stabileşte salariul minim pe economie începând cu data de 01.05.2016 era în vigoare la data limită de depunere a ofertelor; prin urmare, modificarea legislativă era în vigoare şi cunoscută de către ofertant, urmând a fi aplicată după data limită de depunere a ofertei; - conform prevederilor Fişei de date a achiziţiei, cap. IV.2.2. "Nu se va accepta modificarea următoarelor elemente ale ofertei: tarif manoperă,

lista

furnizorilor,

procentul cheltuielilor indirecte"; - explicaţia nu justifică în mod corespunzător tariful privind manopera. Deoarece răspunsurile prezentate de SC ... SRL la solicitările formulate şi transmise de către autoritatea contractantă nu au justificat în mod corespunzător preţul considerat aparent nejustificat de scăzut (reprezentând 58,09 % din valoarea estimată şi fiind situat sub 85% din media aritmetică a ofertelor depuse în faza de licitaţie electronică) au fost aplicabile prevederile art. 36 ind. 1 alin. (4) din HG nr. 925/2006, oferta fiind considerată inacceptabilă conform prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f). Ofertantul SC ...SRL, care a prezentat o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut (58,20% din valoarea estimată), a prezentat justificări corespunzătoare privind formarea preţului total. Astfel, au fost justificate în mod corespunzător: - preţul principalelor produse şi materiale puse în operă; - tariful tuturor utilajelor folosite; - tariful privind transporturile; - tariful privind manopera. În urma verificării acestora, s-a constatat că nu este nevoie de alte clarificări suplimentare, fiind acoperite toate aspectele prevăzute de lege: preţ materiale, tarife utilaje, transporturi şi manoperă, pe de altă parte nefiind descoperite neclarităţi. În urma aplicării criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, ofertelor declarate admise, cea depusa de SC ...SA s-a clasat pe locul 1. 6. Prin contestaţia nr. 1358/01.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 23366/01.08.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura în cauză, critică adresa nr. 2442/21.07.2016, prin care autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire „prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei (documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, iniţială şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideră confidenţiale, conform art. 19 din Legea nr. 101/2016”. În fapt, la data de 15.07.2016, în vederea formulării notificării prealabile întemeiată pe dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, împotriva rezultatului procedurii, SC ...SRL a solicitat autorităţii contractante accesul la informaţiile din cuprinsul dosarului de achiziţie publică. 45

Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 2387/18.07.2016, îi aduce la cunoştinţă că temeiul de drept al solicitării este art. 213 şi art. 215 din OUG nr. 34/2006, iar consultarea dosarului este permisă în limitele prevăzute de cele două dispoziţii legale. La data stabilită pentru consultarea dosarului de achiziţie publică, 21.07.2016, petentei i s-a permis fotocopierea procesului-verbal încheiat la data deschiderii ofertelor şi a rapoartelor intermediare ale procedurii, încheiate de autoritatea contractantă anterior etapei finale a licitaţiei electronice. Referitor la celelelalte documente din dosarul achiziţiei: propunerea financiară, propunerea tehnică, raportul procedurii încheiat după etapa licitaţiei electronice şi răspunsurile la clarificările solicitate, autoritatea contractantă a apreciat că „oferte depuse în cadrul procedurii nu fac parte din dosarul achiziţiei” şi unele documente ar putea fi considerate confidenţiale, motiv pentru care a fost interzisă fotocopierea acestor documente. Petenta precizează că nu i s-a adus la cunoştinţa dacă în cadrul ofertei depusă de ofertantul declarat câştigător, acesta a indicat documentele pe care le considera confidenţiale. În urma studierii documentelor la care a avut acces, a aflat că, după deschiderea ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor ofertanţilor cu excepţia ofertantului SC ...SRL. La data de 21.07.2016, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor „prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere în care să se precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei (documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, iniţială şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideră confidenţiale, conform art. 19 din Legea 101/2016”. În drept, contestatoarea apreciază solicitarea autorităţii ca fiind nelegală, cu încălcarea dispoziţiilor art. 170 şi 215 din OUG nr. 34/2006. Potrivit dispoziţiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, declaraţia pe proprie răspundere în care să fie indicate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei pe care ofertantul le consideră confidenţiale, se depune în cuprinsul ofertei şi nu după comunicarea rezultatului procedurii când, potrivit art. 215 din OUG nr. 34/2006, acestea capată caracterul de "document public". Potrivit art. 215 din OUG nr. 34/2006, dosarul achiziţiei are caracter de documcnt public în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia, iar accesul nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Din analiza art. 215 din OUG nr. 34/2006, rezultă în mod clar că declaraţia privind confidenţialitatea unor documente din dosarul de achiziţie trebuie să se regăsească în dosarul achiziţiei anterior solicitării persoanei interesate de a avea acces la informaţiile din cuprinsul acestuia. Autoritatea contractanta prin aceasta solicitare, şi-a depăşit limitele atribuţiilor stabilite de OUG nr. 34/2006. În concluzie, autoarea contestaţiei solicită Consiliului constatarea faptului că declaraţiile pe proprie răspundere depuse de ofertanţi la 46

cererea autorităţii contractante, după comunicarea rezultatului procedurii, sunt tardiv formulate şi nu pot produce efecte juridice. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 2585/03.08.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 24365/09.08.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei depuse de SC ...SRL ca fiind nefondată şi lipsită de interes. În fapt, autoritatea contractantă învederează Consiliului că, prin adresa nr. 1315/15.07.2016, SC ...SRL a solicitat, în temeiul prevederilor art. 217 din Legea nr. 98/2016 „consultarea dosarului de achiziţie publică întocmit, respectiv a raportului procedurii de atribuire, precum şi accesul la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi financiare ale SC ...SA”. Contestatoarei i s-a răspuns prin adresa nr. 2387/18.07.2016, fiindu-i comunicat faptul că are acces la dosarul achiziţiei publice în perioada 20-21.07.2016 (interval motivat de perioada concediilor de odihnă), conform prevederilor art. 213 şi 215 din OUG nr. 34/2006, act normativ aplicabil prezentei proceduri. Contestatoarea a desemnat doi reprezentanţi împuterniciţi care, în data de 21.07.2016, la sediul autorităţii contractante, au studiat dosarul achiziţiei publice, pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă, cuprinzând documentele întocmite de la data deschiderii ofertelor şi până la comunicările privind rezultatul procedurii (inclusiv Raportul final al procedurii, solicitările de clarificări şi răspunsurile primite de la ofertanţi, cu excepţia justificărilor privind modul de formare a preţurilor: analize de preţ, oferte de la furnizori, etc). Prin adresa nr. 2442/21.07.2016, autoritatea contractantă le-a solicitat tuturor operatorilor economici implicaţi în procedură următoarele: „Având în vedere faptul că în cadrul procedurii au fost depuse "notificări prealabile", care pot fi urmate de contestaţii, se solicită prezentarea unei Declaraţii pe propria răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul OFERTEI (documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, iniţial şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideraţi confidenţiale (cf. art. 19 din Legea 101/2016)”. Au fost primite următoarele răspunsuri: Ofertant Adresa de Raspuns nr. Nr. de înregistrare Raspuns Răspuns:Elemente confidenţiale SC ...SRL 2047/22.07.2016 2478/25.07.2016 - propunerea tehnică - propunerea financiară SC ...SA 6227/26.07.2016 2503/26.07.2016 - documentele de calificare - propunerea tehnică - propunerea financiară iniţială şi finală - răspunsul la solicitările de clarificări SC ...SRL 1338/26.07.2016 2506/26.07.2016 - propunerea tehnică - propunerea financiară SC

AXELA CONSTRUCŢII SRL 1914/26.07.2016 2519/27.07.2016 - propunerea financiară finală - justificările de preţ Asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL 248/27.07.2016 2525/27.07.2016 - propunerea tehnică 47

- propunerea financiară - răspunsul la solicitările de clarificări SC ... SRL 732/27.07.2016 2531/27.07.2016 - propunerea tehnică - propunerea financiară - reţetele de materiale - răspunsul la solicitările de clarificări SC ...SRL 690/26.07.2016 2536/27.07.2016 - propunerea tehnică - propunerea financiară iniţială şi finală - răspunsul la solicitările de clarificări legate de acestea SC ...SRL 659/26.07.2016 2540/27.07.2016 - documentele de calificare - propunerea tehnică - propunerea financiară iniţială şi finală - răspunsul la solicitările de clarificări SC MM WEST SRL - - nu a răspuns SC

PORR CONSTRUCT SRL - - nu a răspuns Având în vedere faptul că procedura de cerere de oferte în cauză a fost demarată prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 384950 din 17.02.2016, anterior datei de 26.05.2016, îi sunt aplicabile numai prevederile OUG nr. 34/2006 (procedura de atribuire se finalizează prin încheierea contractului de achiziţie publică, şi nu se raportează la faze). Prin urmare, solicitarea privind studierea dosarului achiziţiei publice are în vedere art. 215 din OUG nr. 34/2006, care prevede: „(1) Dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuala, potrivit legii”. Conform prevederilor art. 213 din OUG nr. 34/2006 „(1) Dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (...) g) procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor; h) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; i) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractanta; j) raportul procedurii de atribuire; k) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii;(...)” Din cuprinsul textului de lege aplicabil, rezultă în mod clar faptul că documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, cu excepţia Formularului de ofertă nu fac parte din dosarul achiziţiei publice. 48

Reprezentanţii contestatoarei au avut la dispoziţie, pentru studiu, întreg conţinutul dosarului achiziţiei, aşa cum este acesta definit de art. 213, fără nicio restricţionare. Totodată, autoritatea contractantă arată că, contrar celor susţinute în cuprinsul contestaţiei, în cadrul procedurii există două oferte cu privire la care nu au fost solicitate clarificări (referitoare la documentele de calificare, propunerea tehnică şi financiară iniţială), respectiv SC ...SRL şi SC ...TIMIŞOARA SA. În opinia sa, prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2016 nu limitează momentul declarării informaţiilor ca fiind "confidenţiale" la data depunerii ofertei. Faptul că a solicitat în mod expres indicarea clară a părţilor confidenţiale nu înseamnă că unii dintre ofertanţi nu au inclus în cadrul documentelor declaraţii în acest sens. Solicitarea s-a referit inclusiv la documentele ofertei financiare finale şi la cele incluse în cuprinsul răspunsurilor la solicitările de clarificări, respectiv în justificările privind modul de formare a preţului (în unele cazuri considerat aparent neobişnuit de scăzut). Aceste informaţii (care pot avea caracter confidenţial) nu fac parte din oferta depusă iniţial şi nu se poate afirma că legiuitorul îngrădeşte dreptul ofertanţilor de a considera ca fiind "confidenţial" conţinutul unor astfel de documente. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru atribuirea contractului de achiziţie având ca obiect „I.B.U. pe DJ 592D, ..., km 25+563-34+026, L=8,458 km”, , în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura cerere de oferte prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 384950 din 17.02.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia deschiderii celor zece oferte depuse, autoritatea contractantă a întocmit procesul- verbal nr. 694 din 02.03.2016, iar rezultatul evaluării lor a fost consemnat în raportul procedurii nr. 2277 din 11.07.2016. Nemulţumite de rezultatul procedurii de atribuire (ce le-a fost comunicat prin adresele nr. 2343, 2336, 2342, 2337, 2341 din 14.07.2016), respectiv de adresa nr. 2442/21.07.2016, SC ...SRL, SC ...SRL, SC ... SRL, SC ...SRL, SC ... SRL au formulat prezentele contestaţii, solicitând, în principal: SC ...SRL: - anularea raportului procedurii de atribuire şi a adresei de comunicare a rezultatului procedurii; - anularea deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor în conformitate cu documentaţia de atribuire şi prevederile legale în vigoare. SC ...SRL– prima contestaţie:

- anularea, în parte, a raportul procedurii de atribuire a contractului, partea referitoare la declararea câştigătoare a ofertei SC ...SRL, respectiv în partea de evaluare a ofertei câştigătoare, cu consecinţa anulării tuturor actelor subsevcente raportului; - anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 2336/14.07.2016; 49

- obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor, cu reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL în conformitate cu prevederile legale; - stabilirea rezultatului procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale în vigoare raportat la criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”. SC ... SRL: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 2342/14.07.2016; - anularea raportului procedurii de atribuire în urma căruia oferta sa a fost respinsă; - reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. SC ...SRL: - anularea raportului procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, incluzând, dar fără a se limita, comunicarea nr. 2337/14.07.2016, decizia de declarare a câştigătorului SC ...SRL; - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de la finalizarea etapei finale de licitaţie electronică, prin reevaluarea în condiţii legale a tuturor ofertelor clasate anterior ofertei sale; - anularea adresei autorităţii contractante nr. 2434/21.07.2016, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă. SC ... SRL: - anularea răspunsului la notificarea prealabilă nr. 2432/21.07.2016; - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2341/14.07.2016, prin care în mod greşit a fost respinsă oferta sa ca inacceptabilă; - declararea ofertei SC ... SRL ca fiind admisibilă; - stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire. SC ...SRL - a doua contestaţie: - constatarea faptului că, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, sunt informaţii cu caracter confidenţial cele indicate în acest sens de SC ...SRL, în cuprinsul ofertei şi nu informaţiile indicate ca fiind confidenţiale în urma solicitării autorităţii contractante; - anularea solicitării autorităţii contractante din adresa nr. 2442/21.07.2016, emisă cu încalcarea dispoziţiilor art. 170 şi 215 din OUG nr. 34/2006; - anularea declaraţiilor pe proprie răspundere depuse de ofertanţi la solicitarea autorităţii contractante, după comunicarea rezultatului procedurii, ca tardiv formulate; - permiterea accesului la toate documentele dosarului constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, care nu au fost declarate ca fiind confidenţiale în cadrul ofertei, potrivit dispoziţiilor art. 170 şi 215 din OUG nr. 34/2006. În conformitate cu prevederile art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în 50

vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire. În acelaşi timp, conform prevederilor art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. În condiţiile în care aceste două legi au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, iar contestaţiile au fost formulate începând cu data de 26.07.2016, soluţionarea contestaţiilor se supune prevederilor Legii nr. 101/2016. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestaţiilor, în contextul invocării de către autoritatea contractantă a excepţiei lipsei de interes a SC ...SRL şi SC ...SRL în formularea contestaţiilor, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi art. 284 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să analizeze cu precădere excepţiile. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acesteia. În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim. În acelaşi timp, la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 se precizează: persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Relevante sunt şi dispoziţiile art. 32 alin. (1) din Cod de procedură civilă, care dispun că: „Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia (….) d) justifică un interes” şi dispoziţiile art. 33 din Cod procedură civilă, care prevăd că: „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual (….). Din dispoziţiile legale invocate, rezultă că persoana care se adresează Consiliului cu o contestaţie, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, trebuie să aibă un interes legitim în legătură cu procedura de achiziţie publică, faţă de un act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, iar interesul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. 51

S.C. ...S.R.L. este ofertant participant cu ofertă în această procedură – oferta sa fiind clasată pe locul 3, şi aspiră la câştigarea contractului de achiziţie, motiv pentru care critică ofertele clasate pe locurile 1 şi 2 având interes ca autoritatea contractantă să evalueze ofertele în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare. SC ...SRL este ofertant participant în procedură cu ofertă – oferta sa fiind clasată pe locul doi şi aspiră la câştigarea contractului de achiziţie prin contestarea ofertei clasate pe primul loc şi desemnată câştigătoare. Faptul că şi oferta contestatoarei SC ...SRL are un preţ sub 80% din valoarea estimată, nu are relevanţă la acest moment, deoarece, urmare procesului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a declarat oferta conformă, deci admisibilă. Aşadar, raportat la cele expuse mai sus, Consiliul respinge excepţia lipsei de interes, invocată de către autoritatea contractantă. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei SC ...SRL, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 2343 din 14.07.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă, din următoarele considerente: Oferta tehnică. Cerinţe minime: Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice (sau săptămâni). Informaţii şi documente prezentate de ofertant: Concluzii. - sunt menţionate obiectele (nu sunt echivalente cu devizele). Se solicită clarificarea acestui aspect. RĂSPUNS. Este prezentată „o descriere” a execuţiei lucrărilor (21 de pag.) Concluzii: - se vor solicita clarificări suplimentare: Detalierea fazelor de execuţie (sub formă grafică, succintă) pentru fiecare deviz (obiect). RĂSPUNS 2 52

- sunt prezentate doar explicaţii: graficul conţine „activităţile principale”, din care una este detaliată; cerinţa minimă este: „descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect”. Concluzii: Răspunsul nu reprezintă o explicaţie concludentă. Cerinţa nu este respectată. Criticile contestatoarei formulate împotriva respingerii ofertei sale ca neconformă pentru nerespectarea cerinţei minime privind modul de prezentare a graficului de execuţie, sunt considerate de Consiliu întemeiate. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a precizat: - Ofertantul are dreptul să viziteze şi să inspecteze locaţia contractului în scopul evaluării, din punctul său de vedere, a cheltuielilor, riscurilor şi a tuturor datelor necesare pregătirii unei oferte fundamentată tehnic şi conformă cu datele reale din teren. - Ofertantul are obligaţia de a face dovada conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini şi definite prin specificaţiile tehnice. Ofertantul va elabora propunerea tehnică astfel încât aceasta să respecte formularele puse la dispoziţie, specificaţiile şi părţile desenate prevăzute în Proiectul Tehnic. Nu sunt acceptate limitări ale obligaţiilor ofertantului faţă de cerinţele prezentate în documentaţia de atribuire. - Nivelul tehnic solicitat şi prezentat de ofertant va fi menţinut pe întreaga perioadă de derulare a contractului. - Ofertantul va prezenta descrierea „Metodologiei de lucru” propuse conform cerinţelor din Caietul de Sarcini pentru realizarea execuţiei lucrărilor; Lista cuprinzând procedurile tehnice de execuţie a principalelor categorii de lucrări privind realizarea obiectivului; - Planul de lucru şi program (conţinut-cadru prevăzut în secţiunea Formulare, detaliat corespunzator); Pentru principalele produse şi materiale puse în operă vor fi prezentate (în copie): certificate/declaraţii de conformitate; se va indica locul de unde vor fi aprovizionate. - Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. - Termenul va fi exprimat în luni calendaristice. ............... Prin clarificarea 1 (cu nr. de înregistrare 534/23.02.2016) postată în SEAP la data de , ca răspuns la întrebarea unui operator economic, autoritatea contractantă a precizat: Întrebare 5: Referitor la punctul IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din Fişa de date: „Graficul fizic de execuţie a lucrărilor; descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. - Termenul va fi exprimat în luni calendaristice. Vă rugăm să specificaţi ce fel de grafic este necesar; grafic fizic şi valoric de execuţie a lucrării conform ordinului MDLPL nr. 863/2008, grafic de tip Gantt la nivel de deviz sau grafic de tip Gantt la nivel de articol de deviz ? Faţă de cele de mai sus, vă rugăm să ne prezentaţi punctul dumneavoastră de vedere cu privire la aspectele menţionate, mai sus. Răspuns 5 53

Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz). Întrebare 11: Având în vedere cerinţele prevăzute la cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din cadrul Fişei de date referitoare la graficut fizic de execuţie, şi anume; - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; - etapele ce urmează a fi realizale de subcontractant, dacă este cazul; - durata de execuţie a lucrărilor, testelor şi a perioadelor de încercare,. - repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite. Vă rugăm precizaţi dacă se poate prezenta graficul fizic cu repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite pe activităţi săptămânal şi nu zilnic. Totodată vă rugăm precizaţi dacă celelalte cerinţe care trebuie prezentate pe grafic (descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, testelor şi a perioadelor de încercare se pot prezenta pe săptămânii nu pe zile calendaristice, ca anexe la acesta pentru a evita prezentarea unui grafic foarte încărcat. Răspuns 11 Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz). Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) pe săptămâni (şi nu pe zile calendaristice). Prin urmare, corelând cerinţa din fişa de date a achiziţiei cu cele două răspunsuri la solicitările de clarificări, rezultă că ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta un grafic de execuţie la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz) care să cuprindă: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe săptămâni, - etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul, - durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare, - repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite, pe săptămâni. Totodată, autoritatea contractantă a precizat expres faptul că Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Conform documentaţiei de atribuire, obiectivul supus achiziţiei are două obiecte, respectiv: Obiect 1 – Modernizare drum şi Obiect 2 - Amenajarea terenului. Obiectul 1- Modernizare drum are în compunere 8 devize: - terasamente drum - suprastructură drum - amenajare accese proprietăţi - podeţe drum d=600 - semnalizare şi marcaje - podeţe drum d=1000 - podeţe drumuri laterale 54

- parapet. Obiectul 2 – Amenajarea terenului are în compunere 1 deviz. - amenajarea terenului. În concluzie, din documentaţia de atribuire iniţială şi clarificările ulterioare, reiese că ofertanţii trebuiau să prezinte un grafic de execuţie pe zile sau săptămâni cu detalierea fazelor de execuţie a lucrărilor pe fiecare obiect la nivel de deviz şi nu la nivel de articole de deviz. În cadrul propunerii tehnice, contestatoarea a prezentat un grafic de execuţie ce se desfăşoară pe durata a 35 de săptămâni. În cadrul graficului sunt prezentate cele două obiecte, fiecare cu devizele aferente. De asemenea, în cadrul graficului de execuţie pentru obiectul 1 – Modernizare drum, la devizele suprastructură drum şi semnalizare şi marcaje, contestatoarea a detaliat fazele de execuţie precizând activităţile aferente acestor două devize cu menţionarea şi a activităţilor ce vor fi executate de subcontractant. Mai mult, anexat graficului de execuţie, contestatoarea a prezentat o descriere detaliată a modului de execuţie a lucrărilor ofertate şi tehnologiile aplicate pe fiecare săptămână, pe parcursul a 20 de pagini (pag. 224 – 244 din propunerea tehnică). Prin adresa nr. 1028/6/31.03.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări, în sensul: Oferta tehnică: Cerinţe minime: Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice (sau pe săptămâni); Informaţii şi documente prezentate de ofertant. Concluzii: Sunt menţionate obiectele (nu sunt echivalente cu devizele); Se solicită clarificarea acestui aspect. Prin adresa nr. 247/04.04.2016 contestatoarea a răspuns solicitării autorităţii contractante, precizând următoarele: 3. Referitor la Graficul fizic de execuţie a lucrărilor – descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect pe săptămâni (pag. 224-244 din cadrul propunerii tehnice), dorim să precizăm faptul că aceasta a fost făcută la nivel de deviz conform cerinţelor autorităţii contractante, singura omisiune regăsindu-se la subactivităţile ce se desfăşoară în cadrul devizelor de Suprastructură drum (cu subactivităţile: strat de balast, reciclare în situ, amorsare, strat de legătură, strat de uzură, acostamente), respectiv Semnalizare şi marcaje (cu subactivităţile: plantare stâlpi, montare indicatoare rutiere, marcaje rutiere), unde, dintr-o eroare umană, s-a omis să se specifice devizul din care aceste subactivităţi fac parte, fapt care nu are nicio influenţă asupra modului de execuţie a lucrărilor. Totodată, dorim să facem precizarea faptului că din graficul de execuţie prezentat rezultă exact apartenenţa acestor subactivităţi la devizele aferente, care sunt în concordanţă cu listele de cantităţi prezentate. Alăturat regăsiţi descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect pe săptămâni în care este trecut şi titlul devizelor de apartenenţă a subactivităţilor. Considerând că răspunsul contestatoarei nu este lămuritor, autoritatea contractantă revine cu aceeaşi întrebare prin adresa nr. 1144/5/07.04.2016, respectiv: Oferta tehnică: Cerinţe minime: Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: 55

- descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice (sau pe săptămâni); Informaţii şi documente prezentate de ofertant. Concluzii: Sunt menţionate obiectele (nu sunt echivalente cu devizele); Se solicită clarificarea acestui aspect. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 277/12.04.2016, astfel: 2. În ceea ce priveşte Graficul fizic de execuţie a lucrărilor – forma graficăsuccintă, dorim să precizăm faptul că acesta se regăseşte în cadrul Propunerii tehnice prezentate, mai exact la pag. 171-175. Conform listelor de cantităţi puse la dispoziţie de autoritatea contractantă şi totodată în conformitate cu propunerea financiară prezentată de societatea noastră, în cadrul acesteia sunt cuprinse următoarele devize: - Amenajarea terenului; - Terasamente drum; - Suprastructură drum; - Amenajare accese proprietăţi; - Podeţe drum D=600; - Semnalizare şi marcaje; - Podeţe drum D=1000; - Podeţe drumuri laterale; - Parapet (acest deviz a fost introdus de autoritatea contractantă prin clarificarea nr. 2 postată în SEAP - 560/24.02.2016). Graficul fizic de execuţie al lucrărilor prezentat de societatea noastră cuprinde următoarele activităţi principale: - Terasamente drum; - Suprastructură drum; - Amenajare accese proprietăţi; - Podeţe drum D=600; - Semnalizare şi marcaje; - Podeţe drum D=1000; - Podeţe drumuri laterale; - Parapet; - Amenajare teren. După cum se poate observa aceste activităţi principale sunt identice cu devizele prezentate atât în listele de cantităţi puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, cât şi în oferta financiară a societăţii noastre. Conform clarificării nr. 1. pct. 5, postată în SEAP - 534/23.02.2016 - autoritatea contractantă a solicitat prezentarea graficului de execuţie, „la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz)”. Cu toate acestea, unele activităţi principale (devize) din graficul de execuţie al societăţii noastre, au fost defalcate în mai multe subactivităţi care se vor executa în cadrul acestora (spre exemplu: activitatea principală. 3.. Suprastructura drum, conţine ca subactivităţi cele menţionate la poziţiile 3.1. Strat de balast, 3.2. Reciclare în situ, 3.3 Amorsare, 3.4. Strat de legătură, 3.5 Strat de uzură, 3.6 Acostamente). Astfel, graficul de execuţie prezentat conţine pe lângă informaţiile solicitate, chiar mai multe detalii decât cele avute în vedere de autoritatea contractantă. Luând în considerare precizările anterioare, precum şi având în vedere Graficul fizic de execuţie a lucrărilor prezentat în cadrul ofertei iniţiale, considerăm că acesta îndeplineşte cerinţele autorităţii contractante solicitate atât prin fişa de date, cât şi prin solicitarea de clarificări. În cadrul punctului de vedere asupra contestaţiei formulate de SC ...SRL, autoritatea contractantă face confuzie între obiecte şi devize, considerând că devizele trebuiau considerate ca obiecte. Aşa cum s-a arătat mai sus, acest obiectiv de execuţie („I.B.U. pe DJ 592D, ..., km 25+563-34+026, L=8,458 km”) are în compunere două obiecte (Modernizare drum şi Amenajarea terenului), care la rândul lor sunt 56

alcătuite din 8 devize obiectul 1 - Modernizare drum şi 1 deviz obiectul 2 - Amenajarea terenului. Chiar dacă, atunci când a formulat cerinţele privind modul de întocmire a graficului de execuţie, autoritatea contractantă s-a gândit că devizele sunt obiecte şi acestea trebuie detaliate pe faze de execuţie, acest lucru nu rezultă din forma în care a fost redactată documentaţia de atribuire şi clarificările ulterioare. Prin urmare, autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, fiind interzisă modificarea documentaţiei de atribuire în etapa de evaluare a ofertelor. Documentaţia de atribuire este obligatorie atât pentru operatorii economici în perioada de întocmire a ofertelor, cât şi pentru autoritatea contractantă în etapa de evaluare a ofertelor. Raportat la modul de formulare a cerinţei din fişa de date a achiziţiei şi a clarificărilor ulterioare, Consiliul constată că graficul de execuţie prezentat de contestatoare (inclusiv clarificările aduse asupra modului de întocmire a acestuia) răspunde cerinţelor documentaţiei de atribuire. Trecând la analiza contestaţiei nr. 1340/27.07.2016 formulată de SC ...SRL, Consiliul constată că aceasta atacă oferta depusă de SC ...SA (ofertant desemnat câştigător) despre care afirmă că are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă nefăcând o analiză minuţioasă a acesteia pentru a verifica dacă este posibilă îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi prin documentaţie, fără a se arăta, în vreun fel, care sunt motivele concrete şi fără a se alătura contestaţiei vreun mijloc de probă în această direcţie. Practic, întreaga contestaţie este construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere în concret. Astfel, cu privire la propunerea financiară face o serie de supoziţii (bazate pe suspiciunea creată de faptul că după şedinţa de deschidere a ofertelor acesteia nu i s-au solicitat clarificări) cu caracter general: 1) Ofertantul declarat câştigător nu a justificat integral modul de compunere a preţului pentru mixturile asfaltice; - lipseşte justificarea completă a preţurilor materialelor componente din cadrul analizelor de preţ (nu au fost prezentate facturi de la furnizori pentru toate elementele componente); - lipseşte justificarea integrală a transporturilor de materiale din cadrul analizelor de preţ mixturi asfaltice; - lipseşte justificarea integrală a costului de preparare (constanta de staţie) şi susţinerea acestuia cu facturi pentru utilităţi, justificarea costurilor cu forţa de muncă şi combustibil. 2) Ofertantul declarat câştigător nu a făcut o analiză de preţ detaliată pentru balast, neexistând justificările privind costurile de producţie cu acest material. 3) Ofertantul declarat câştigător nu a justificat consumurile deosebit de mici ale utilajelor şi nu a justificat preţul cu amortizarea. 4) La analiza de preţ cu tarifele de manoperă ale mecanicilor nu au fost cuprinse toate cotele legale către stat (CASS, şomaj etc), existând o neconcordanţă între tariful de manoperă justificat şi tariful de manoperă cuprins în oferta financiară. Referitor la propunerea tehnică, criticile sale au acelaşi caracter general bazat doar pe supoziţii, respectiv: - respectând solicitarea din fişa de date, în propunerea tehnică am prezentat Programul calităţii cu Plan SSM, Plan protecţia mediului, Liste proceduri, conform 57

prcedura de întocmire plan ...şi considerăm că toate aceste documente ar fi trebuit să însoţească şi propunerea tehnică a ofertantului declarat câştigător. - Ofertanul declarat câştigător nu a prezentat Graficul fizic de execuţie a lucrărilor potrivit cerinţelor din fişa de date, respectiv: „descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice; etapele ce urmează a fi realizate de subcontractant, dacă este cazul; durata de execuţie a lucrărilor, a testelor şi a perioadelor de încercare; repartizarea resurselor privind forţa de muncă, utilajele şi materialele folosite; Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul ofertei, întocmită în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. - Termenul va fi exprimat în luni calendaristice”. - Referitor la Formularul P - Lista privind personalul (inclusiv personalul muncitor) propus pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări (conform cerinţelor din caietul de sarcini, graficului de execuţie propus şi formularul C7 din oferta financiară - Lista consumurilor cu mâna de lucru) se observă că nu există corelaţie între numărul personalului propus din graficul de execuţie şi cel din propunerea financiară. - Referitor la Formularul T - Lista privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice folosite pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări (conform cerinţelor impuse de caietul de sarcini, corelate cu graficul de execuţie propus şi formularul C8 din oferta financiară - Lista consumurilor de ore de funcţionare, se observă lipsa corelaţiei între utilajele propuse cu cele din graficul de execuţie şi cele din propunerea financiară. În conformitate cu prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016, Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: a) numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa, codul de identificare fiscală al contestatorului persoană fizică ori, după caz, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare, numărul de înmatriculare în registrul comerţului, persoanele care le reprezintă şi în ce calitate. Se indică şi adresa de poştă electronică, numărul de telefon şi numărul de fax, după caz, la care poate fi comunicat orice act procedural. Contestatorul care locuieşte în străinătate indică, pentru celeritate, şi domiciliul ales sau reşedinţa din România unde urmează să i se transmită comunicările privind soluţionarea contestaţiei; b) denumirea şi sediul autorităţii contractante; c) denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul şi data anunţului de participare din SEAP; d) precizarea actului atacat al autorităţii contractante; e) obiectul contestaţiei; f) motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei; g) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil;

h) semnătura contestatorului persoană fizică sau a reprezentantului persoanei juridice. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia este anulată. Constatând că acţiunea contestatoarei reprezintă o "formă fără fond", motivată în exclusivitate pe generalităţi, fără indicarea vreunui 58

argument concret care să vizeze oferta SC ...SA şi, cu atât mai puţin, a vreunui mijloc de probă, cu adresa nr. 23067/1647-C4/28.07.2016, Consiliul a manifestat rol activ şi a solicitat contestatoarei să prezinte în cel mul trei zile de la primirea adresei motivarea în fapt a contestaţiei, respectiv: - precizarea în concret a elementelor din cadrul analizelor de preţ pentru mixtura asfaltică, pentru care ofertantul desemnat câştigător nu a prezentat facturi de la furnizori; - precizarea în concret a componentei din transportul de materiale (aferent analizei de preţ pentru mixturi asfaltice), care nu a fost justificată de ofertantul desemnat câştigător; - precizarea în concret a utilajelor la care consumurile sunt foarte mici şi nu s-a justificat preţul cu amortizarea (prezentare elemente justificabile); - precizarea cotelor legale către stat care nu au fost cuprinse în tarifele de manoperă ale mecanicilor; - indicarea concretă a neconcordanţei dintre tariful de manoperă justificat şi tariful de manoperă cuprins în oferta financiară; - precizarea în concret a elementelor care lipsesc din propunerea tehnică a ofertantului declarat câştigător; - precizarea în concret a elementelor care lipsesc din Graficul fizic de execuţie a lucrărilor prezentat de ofertantul câştigător; - care sunt necorelările de personal constatate în Formularul P, Graficul de execuţie şi Formularul C7; - care sunt necorelările de utilaje constatate în Formularul T, Graficul de execuţie şi Formularul C8. Contestatoarea a răspuns la 04.08.2016, însă nu a adus niciun motiv concret în completarea contestaţiei sau mijloc de probă, precizând că fără consultarea dosarului achiziţiei, este imposibilă precizarea în concret a elementelor propunerii financiare ale ofertantului desemnat câştigător care au condus la ofertarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. Totodată, precizează că întrucât după deschiderea ofertelor, ofertantului SC ...SA nu i s-au solicitat clarificări, are suspiciunea că oferta declarată câştigătoare nu a fost supusă unei analize amănunţite. Prin urmare, Consiliul stabileşte că SC ...SRL şi-a exercitat dreptul de a depune contestaţie fără măcar a avea prefigurate motivele concrete pentru care pretinde că oferta concurentă (mai avantajoasă) nu ar fi admisibilă şi că evaluarea realizată de autoritatea contractantă ar fi nelegală. Procedând în acest fel, comportamentul procesual al contestatoarei se vădeşte a fi unul abuziv, contravenind mecanismului juridic al contestaţiei, care presupune iniţierea lui pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care îi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării contestaţiei, iar nu pentru motive necunoscute. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element vital al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare sau, cel mai târziu, în termenul dat de Consiliu în baza art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Nicidecum motivarea contestaţiei nu se poate realiza abia după ce contestatorul consultă dosarul cauzei la Consiliu. 59

Simpla menţionare prin contestaţie a suspiciunilor că ofertantul desemnat câştigător nu a justificat integral modul de compunere a preţului pentru mixturi asfaltice, consumurile deosebit de mici ale utilajelor, lipsa din tarifele de manoperă ale mecanicilor a cotelor legale către stat, neprezentarea graficului de execuţie conform cerinţelor documentaţiei de atribuire, sau presupuse necorelări între numărul de personal şi utilaje între grafic şi propunerea financiară, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzei rămase la nivel declarativ. Chiar şi atunci când contestatorul invocă faptul că înscrisurile se află la partea adversă (autoritatea contractantă), el este ţinut să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă, în termenul prescris imperativ de lege. Contestaţia, s-a reţinut mai sus, trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, iar singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 11 alin. (1) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi regularizeze (completeze) contestaţia în termen de trei zile. După cum se cunoaşte, părţile au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să îşi probeze pretenţiile şi apărările [art. 10 alin. (1) noul C. proc. civ.]. Altminteri, contestaţia este socotită a fi completă şi se poate trece imediat la soluţionarea ei. În plus, este de ştiut că, în lumina legii, formularea şi, implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestator, dosar care, evident, nici nu există la data depunerii contestaţiei, ci se întocmeşte ulterior de către organul administrativ-jurisdicţional. În consecinţă, şi soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către contestatoare. Bunăoară, nicio prevedere în vigoare nu leagă şi, cu atât mai puţin, nu împiedică soluţionarea contestaţiei de către Consiliu de absenţa studierii dosarului de către părţile în conflict, în cele 20 de zile de care dispune organul jurisdicţional, dimpotrivă, mai cu seamă că la art. 21 alin. (2) din lege se statuează că depunerea concluziilor – scrise sau orale – trebuie realizată în cursul procedurii, evident fără a fi afectată curgerea intervalului de 20 de zile. În prezenta speţă, Consiliu nu poate fi învinovăţit că nu i-a acordat SC ...SRL dreptul de a îşi regulariza contestaţia, prin aducerea unei motivări concrete a criticilor formulate, oricât de sumară ar fi fost această motivare. Însă, răspunsul ferm al societăţii a fost că fără consultarea dosarului achiziţiei această precizare în concret nu este posibilă. Nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după primirea dosarului achiziţiei publice, ci dimpotrivă - în cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, de motivare la obiect a contestaţiei, aceasta din urmă va fi respinsă [art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016]. Consiliul a avut rol activ şi i-a pus în vedere să îşi întregească respectiva contestaţie în termenul legal de trei zile de la art. 60

11 alin. (1). Pe de altă parte, argumentul încălcării dreptului la apărare nu este valid, întrucât contestatoarea este cea care acuză, nu cea care se apără. Ea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii, în speranţa că poate se descoperă ceva, Consiliul nefiind supracomisie de evaluare ci organ administrativ-jurisdicţional, care se pronunţă în limitele motivelor de nelegalitate şi netemeinicie a actelor autorităţilor contractante pe care le reclamă persoanele vătămate. Din această cauză, motivarea integrală a contestaţiei trebuie să existe la momentul redactării ei, sens în care art. 10 alin. lit. f) din lege obligă la includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, iar nu să fie formulată ori completată ulterior, în raport cu ceea ce speră să descopere contestatoarea în urma consultării dosarului cauzei. În lumina Legii nr. 101/2016, contestaţia care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obţinere de către aceştia de informaţii din dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamaţiei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs. În speţa de faţă, contestatoarea nu şi-a îndeplinit obligaţia de completare în termenul legal a motivării concrete a contestaţiei, pe de o parte, iar, pe de altă parte, la 29.08.2016 prezintă câteva pagini de concluzii scrise, prin care arată că pentru anumite materiale nu s-au prezentat oferte de preţ de la furnizori, anumite costuri nu au fost justificate însă nu motivează în vreun fel că acele materiale/costuri sunt prea mici şi ar trebui justificate. Totodată prin concluziile scrise contestatoarea aduce critici noi cu privire la analizele de preţ pentru tuburi de tip optima-riflat şi şi pentru betoane. Este de domeniul evidenţei că această nouă motivare este atât tardivă, cât şi inadmisibilă pe calea concluziilor scrise. Este adevărat că, la art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, se recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de "concluzii scrise", înţelegând prin aceasta că poate să aducă motivarea omisă sau noi acuzaţii părţii(-lor) adverse. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu motivarea însăşi a cererii sau o nouă motivare a ei. Astfel fiind, conform prevederilor art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise 61

sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Având în vedere faptul că SC ...SRL nu şi-a completat contestaţia (cu motivarea în fapt) în referire la oferta desemnată câştigătoare, contestaţia sa va fi anulată conform prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia este anulată). În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei SC ... SRL, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 2341 din 14.07.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă, din următoarele considerente: Oferta financiară: Referitor la: (cf art 361 din HG 925/2006): - oferte de preţ pentru principalele materiale. Clarificări şi Justificări detaliate privind: a) mixturi asfaltice:

- justificarea preţului pentru mixturi asfaltice; în vederea justificării preţului neobişnuit de scăzut al mixturilor asfaltice, se vor clarifica următoarele; - analiza de preţ prezentată cuprinde reţeta de producţie şi preţul componentelor; - consumul de bitum se situează sub limita acceptată de standardele în vigoare; - preţul pentru sorturi nu este concludent: preţul din coloana 8 este mai mic - în majoritatea cazurilor - decât cel din coloana 4; b) se vor prezenta oferte de preţ de la terţi furnizori/analize cost producţie proprie pentru:

- piatră spartă; - betoane B 400 şi B 350; Răspunsuri şi concluzii: a) mixturi asfaltice: - ofertantul precizează că certificatul de conformitate este emis de către un organism de certificare pe baza unor încercări iniţiale de tip, verificate permanent;

- este prezentat Certificatul de conformitate emis de SRAC CERT SRL Bucureşti; acesta nu este însoţit de nici o anexă care să demonstreze însuşirea reţetelor de către organismul de certificare; sunt prezentate doar analize de laborator efectuate în anul 2011 de către SC CONFORT SA (fără nici o relaţie cu organismul de certificare); - se precizează că "nici un standard în vigoare nu impune un procent de bitum".

- explicaţia ofertantului nu este falsă, dar este incompletă: standardul în vigoare nu impune un procent de bitum, dar prevede procentul minim acceptat pentru fiecare tip de mixtură: Normativ AND 605 din 2013: art. 45 "Conţinutul optim de liant se stabileşte prin studii preliminare de laborator, de către un laborator de specialitate autorizat sau acreditat ţinând cont de recomandările din tabelul 13. In cazul în care din studiul de reţetă rezultă un dozaj optim de liant în afara limitelor tabelului 13, acesta nu va putea fi acceptat decât cu aprobarea proiectantului şi a beneficiarului"; - explicaţia nu justifică în mod corespunzător preţul neobişnuit de scăzut; Sunt prezentate facturi de la terţi furnizori; - piatră spartă: SC CIPLASER SRL Lucareţ; - betoane B 400 şi B 350: nu este prezentat nici un răspuns cu privire la acest aspect. Referitor la: (cf art 361 din HG 925/2006): - tariful privind manopera (se situează peste salariul minim pe economie). Clarificări şi Justificări detaliate privind: 62

- se va clarifica tariful privind manopera având în vedere prevederile legislaţiei în vigoare şi cele ale Fişei de date a achiziţiei; Răspunsuri şi concluzii: - se precizezază că la data deschiderii ofertei salariul minim pe economie era mai mic (1050 lei) decât la data licitaţiei electronice (1250 lei);

- explicaţia nu poate fi reţinută având în vedere că HG 1017/2015 (publicată în 31.12.2015), care stabileşte salariul minim brut pe economie începând cu data de 01.05.2016 era în vigoare la data limită de depunere a ofertelor; prin urmare modificarea legislativă era în vigoare şi cunoscută de ofertant, urmând a fi doar aplicată după data limită de depunere a ofertei. - conform prevederilor fişei de date a achiziţiei – cap. IV.2.2: „Nu se va accepta modificarea următoarelor elemente ale ofertei: tarif manoperă, lista furnizorilor, procentul cheltuielilor indirecte”. - explicaţia nu justifică în mod corespunzător tariful privind manopera. Referitor la motivul de respingere a ofertei contestatoarei pentru nerespectarea prevederilor HG nr. 1017/2015 la stabilirea tarifului de manoperă, Consiliul constată temeinicia acestuia. Conform dispoziţiilor art. 164 din Codul muncii aprobat prin Legea nr. 53/2003, (1) Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, corespunzator programului normal de muncă, se stabileşte prin hotarare a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi a patronatelor. În cazul în care programul normal de muncă este, potrivit legii, mai mic de 8 ore zilnic, salariul de baza minim brut orar se calculează prin raportarea salariului de baza minim brut pe ţară la numarul mediu de ore lunar potrivit programului legal de lucru aprobat. (2) Angajatorul nu poate negocia şi stabili salarii de bază prin contractul individual de muncă sub salariul de baza minim brut orar pe ţară. (3) Angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care salariatul este prezent la lucru, în cadrul programului, dar nu poate să îşi desfăşoare activitatea din motive neimputabile acestuia, cu excepţia grevei. (4) Salariul de baza minim brut pe ţară garantat în plată este adus la cunoştinţa salariaţilor prin grija angajatorului. În conformitate cu prevederile HG nr. 1017/2015, Art. 1. - Începând cu data de 1 mai 2016, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul 2016, reprezentând 7,382 lei/oră. Art. 2. - (1) Stabilirea salariului de bază sub nivelul celui prevăzut la art. 1 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 1.000 lei la 2.000 lei, pentru fiecare contract individual de muncă în care salariul minim este stabilit sub cel menţionat în prezenta hotărâre de guvern, în măsura în care, potrivit legii, fapta nu constituie infracţiune. În conformitate cu dispoziţiile art. 34 alin. (2) din HG nr. 925/2006, Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. De asemenea, conform prevederilor art. 35 din acelaşi act normativ, pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări 63

sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Totodată, prevederile art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevăd: (1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (11) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv. Valoarea propunerii financiare din oferta contestatoarei este de 5.641.442,16 lei, reprezentând 58,00% din valoarea estimată (9.710.944,0 lei), motiv pentru care autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita justificarea preţului ofertat. În cadrul propunerii financiare din oferta depusă în procedură (conform formularului C7-Lista consumurilor cu mâna de lucru), contestatoarea a utilizat un tarif mediu pentru manoperă de 7,50 lei/oră pentru muncitorii calificaţi şi un tarif mediu pentru manoperă de 6,30 lei/oră pentru muncitorii necalificaţi. După finalizarea fazei finale de licitaţie electronică contestatoarea a prezentat propunerea financiară finală în care, conform formularului C7- Lista consumurilor cu mâna de lucru, contestatoarea a utilizat un tarif mediu pentru manoperă de 8,50 lei/oră pentru muncitorii calificaţi şi un tarif mediu pentru manoperă de 7,50 lei/oră pentru muncitorii necalificaţi. Prin adresa nr. 2229/1/06.07.2016 autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări, în sensul: Conform prevederilor art. 201 din OUG nr. 34/2006 şi ale art. 36 ind. 1 din HG nr. 925/2006, Având în vedere finalizarea etapei de licitaţie electronică şi depunerea ofertei financiare finale, În completarea documentelor şi informaţiilor deja prezentate (împreună cu propunerea financiară finală), Se solicită următoarele clarificări şi justificări cu privire la oferta considerată având un preţ aparent neobişnuit de scăzut (oferta reprezintă 58,09% din valoarea estimată şi se situează sub 85% din media aritmetică a celor şapte oferte aflate în procedură, care este calculată: 6.229.916,39): ................. Referitor la: tariful privind manopera (se situează peste salariul minim pe economie): - se va clarifica tariful privind manopera având în vedere prevederile legislaţiei în vigoare şi cele ale fişei de date a achiziţiei. Contestatoarea a răspuns solicitării autorităţii contractante prin adresa nr. 634/07.07.2016, precizând următoarele: II. Manopera Având în vedere că la data deschiderii ofertei salariul minim pe economie era mai mic (1050 lei) decât la data desfăşurarii licitaţiei electronice (1250 lei), atât la 64

depunerea iniţială cât şi după licitaţia electronică s-au respectat tarifele valabile (şi demonstrabile) în cadrul societăţii la fiecare dată. Astfel după cum am prezentat şi în clarificările din adresa 426/05.05.2016 avem la data ofertării în cadrul licitaţiei electronice: - muncitori calificaţi (asfaltatori, dulgheri, etc) care sunt încadraţi la 1400 ron/lună adică 1400 : 168 ore medie/lunaă= 8,33 ron < 8,5 ron/h tarif folosit la toţi muncitorii calificaţi, - munitori necalificaţi (muncitori deservire) care sunt încadraţi la 1250 ron/lună adică 1250 : 168 ore medie/lună = 7,44 ron/h < 7,5 ron/h tarif folosit la toţi muncitorii necalificaţi Chiar dacă în cadrul fişei de date la cap IV 2.2.) Licitaţie electronică, se menţionează că în cadrul licitaţiei electronice nu se vor face modificări la tarif manoperă, listă furnizori şi procent cheltuieli indirecte, se poate observa că modificarea tarifului de manoperă este IMPUS de legislaţia în vigoare, fiind o modificare intrată în vigoare la data de 01.05.2016. Astfel exact ca şi în cazul modificării coeficienţilor de închidere de deviz care trebuiesc respectaţi doar la data intrării în vigoare a acestora, fiind OBLIGATORII din acel moment, exact aşa orice societate care îşi desfăşoară activitatea în ţară este OBLIGATĂ să respecte legislaţia muncii la fiecare moment. Exact acest aspect a fost urmărit şi de societatea noastră, care NU A ALES de bună voie modificarea tarifului de manoperă, ci această modificare a survenit datorită MODIFICĂRII LEGISLAŢIEI MUNCII. Astfel societatea noastră a respectat întocmai legislaţia muncii în vigoare atât la data depunerii iniţiale cât şi la data ofertării electronice, în ambele cazuri tarifele orare aplicate fiind, aşa cum aţi remarcat şi Dumneavoastră, peste salariul minim pe economie aşa cum este normal şi legal. Consiliul are în vedere că data limită pentru depunerea ofertelor a fost stabilită pentru ziua de 01.03.2016, iar durata de realizare a contractului a fost precizată ca fiind 8 luni începând cu data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a lucrărilor. De asemenea, autoritatea contractantă a stabilit perioada de valabilitate a ofertelor ca fiind 120 zile de la termenul limită de depunere a ofertelor. Mai mult, prin documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei) cu referire la ajustarea preţului contractului autoritatea contractantă a precizat NU. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată a fost publicată în Monitorul Oficial partea a-I-a nr. 987 din 31 decembrie 2015. Având în vedere dispoziţiile art. 1 alin. (2) din HG nr. 1091/2014, din care rezultă că începând cu data de 1 iulie 2015, salariul de bază minim brut pe oră garantat în plată se stabileşte la 1.050 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168.667 ore în medie pe lună în anul 2015, reprezentând 6,225 lei/oră, Consiliul constată că la data deschiderii ofertelor, respectiv 02.03.2016 oferta contestatoarei respecta salariul minim brut pe ţară garantat în plată, ofertând un tarif mediu pentru manoperă de 7,50 lei/oră (respectiv 6,30 lei/oră). Însă, cum dispoziţiile art. 171 din OUG nr. 34/2006 prevăd: Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că începând cu 1 mai 2016 când salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul 2016, reprezentând 7,382 lei/oră, oferta contestatoarei nu mai respectă 65

această cerinţă (tariful mediu ofertat fiind 7,14 lei/oră calculat conform informaţiilor din extrasul de forţă de muncă). Perioada de valabilitate a ofertelor fiind de 120 zile, respectiv până la 30.06.2016, în mod cert după 1 mai 2016 oferta contestatoarei nu mai are caracter ferm, fiind necesar să se modifice tariful la manoperă conform dispoziţiilor HG nr. 1017/2015, prevederi care sunt obligatorii pentru angajatori. Cum HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată a fost publicată în Monitorul Oficial partea a-I-a nr. 987 din 31 decembrie 2015, deci înainte de deschiderea ofertelor, contestatoarea avea obligaţia ca la întocmirea propunerii financiare să aibă în vedere prevederile acesteia, în contextul în care, perioada de realizare a contractului este de 8 luni. Preţurile din ofertă trebuie să fie valabile (şi realiste) pentru întreaga perioadă de realizare a contractului, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a precizat expres că nu acceptă ajustarea preţului contractului. Relevantă în acest sens este decizia civilă nr. 3579 din 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, respectiv: „Analizând criticile petentei din cuprinsul plângerii, Curtea constată că petenta a recunoscut că în devizul detaliat, prezentat în dosarul achiziţiei, în cadrul cheltuielilor salariale şi aferente salariilor ce au fost luate în considerare la calculul preţului ofertei pentru întreaga perioadă de derulare a contractului, a avut în vedere exclusiv valoarea salariului de încadrare de 850 lei. Conform art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 871/2013 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, începând cu data de 1 Ianuarie 2014, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 850 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168 de ore în medie pe lună în anul 2014, reprezentând 5,059 lei/oră. Începând cu data de 1 iulie 2014, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 900 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168 de ore în medie pe lună în anul 2014, reprezentând 5,357 lei/oră. În aceste condiţii, Curtea constată, aşa cum corect au reţinut atât Consiliul, cât şi autoritatea contractantă, că petenta nu a respectat prevederile art. 1 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 871/2013, respectiv că, începând cu data de 1 iulie 2014, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 900 lei lunar. Curtea consideră că sunt nefondate criticile petentei privind incidenţa art. 6 alin. (1) prima teză C. civ., potrivii căruia legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Dispoziţiile art. 1 alin. (2) prevăd în mod obligatoriu termenul de 1 iulie 2014 pentru majorarea salariului de bază minim brut pe ţară garantat la 900 lei lunar, astfel că nu se poate considera, astfel cum eronat a susţinut petenta, că ar fi un eveniment viitor, incert la data depunerii ofertei, neavând convingerea aplicabilităţii lor. În cauză, la momentul elaborării ofertei, contestatorul avea obligaţia aplicării Hotărârii Guvernului nr. 871/2013, respectiv să ia în considerare atât valoarea salariului minim brut de 850 lei, aplicabilă înainte de data de 01.07.2014, cât şi valoarea salariului minim brut de 900 lei, aplicabilă începând cu această dată, astfel încât referirile privind cheltuielile salariale ce urmau a fi efectuate ulterior acestei date trebuiau să se raporteze la valoarea de 900 lei. În consecinţă, petenta avea obligaţia ca, la întocmirea propunerii financiare, să ia în considerare prevederile referitoare la stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată pe toată perioada de derulare a contractului ce face obiectul procedurii de achiziţie publică, motiv pentru care Curtea, în concordanţă cu cele reţinute şi de Consiliu, constată că sunt nefondate criticile petentei, întrucât, în mod întemeiat, comisia de evaluare a apreciat că oferta financiară prezentată de petentă vine în contradicţie cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 871/2013.” Susţinerile contestatoare că nu avea obligaţia de a respecta prevederile HG nr. 1017/2015 la întocmirea ofertei, deoarece, la acel 66

moment era în vigoare HG nr. 1091/2014, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a precizat: Declaraţie pe propria răspundere prin care ofertantul se angajează să respecte obligaţiile legale referitoare la condiţiile de muncă şi protecţie a muncii pe durata executării lucrărilor. Prin urmare, contestatoarea avea obligaţia de a-şi întocmi oferta cu luarea în considerare a tuturor costurilor ce concură la îndeplinirea contractului, costuri ce trebuie să fie reale şi în concordanţă cu legislaţia în vigoare. Pe de altă parte, Consiliul constată că după finalizarea fazei finale de licitaţie electronică, în cadrul propunerii financiare finale, contestatoarea a modificat tariful mediu de manoperă în sensul că pentru muncitorii calificaţi a ofertat un tarif mediu de 8,5 lei/oră iar pentru muncitorii necalificaţi a ofertat un tarif mediu de 7,5 lei/oră. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.2.2) Se va organiza o licitaţie electronică – DA, autoritatea contractantă a precizat: Vor fi invitaţi să participe (exclusiv prin intermediul SEAP) numai operatorii economici ale căror oferte vor fi declarate admisibile şi conforme (indiferent de numărul acestora) în urma analizării şi evaluării documentelor de calificare, a ofertelor tehnice şi financiare. Nu se va accepta modificarea următoarelor elemente ale ofertei: tarif manoperă, lista furnizorilor, procentul cheltuielilor indirecte. Pentru a participa la acestă etapa, operatorii economici trebuie să fie înregistraţi în SEAP. Va face obiectul acestei etape preţul ofertei; licitaţia se va desfăşura într-o singură rundă (cu durata de 24 ore); ofertanţii vor avea posibilitatea să cunoască preţurile şi clasamentul. Cum, urmare a fazei finale de licitaţie electronică contestatoarea a modificat tariful de manoperă (element ce a fost expres interzis prin fişa de date a achiziţiei), în mod cert oferta sa este neconformă. Având în vedere cele prezentate, Consiliul consideră corectă decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei contestatoarei din acest punct de vedere. În condiţiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de contestatoare (referitoare la mixtura asfaltică şi betoane B350 şi B400) este de prisos, ea neputând schimba situaţia ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă. Astfel cum s-a statuat irevocabil în decizia civilă nr. 2514 din 30 noiembrie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, "nu are nicio relevanţă că autoritatea a declarat oferta petentei ca neconformă pentru şase motive şi doar unul dintre cele şase a fost reţinut de Consiliu sau de instanţă, deoarece şi un singur motiv, dacă este întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă." Similar, în decizia civilă nr. 1117 din 19 mai 2011, aceeaşi instanţă a reţinut că: „În mod judicios Consiliul a apreciat că, găsind întemeiat un singur motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei petentei, nu se mai impune analizarea şi a celorlalte, câtă vreme cel analizat este apt prin el însuşi a conduce la concluzia că oferta este inadmisibilă. Evident, în 67

acest context, analizarea celorlalte motive ale contestaţiei se constituia într-un demers inutil soluţionării cauzei deduse judecăţii.” Totodată, în decizia civilă nr. 129 din 14 ianuarie 2013, instanţa a consemnat: „Atât timp cât oferta este declarată inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei singure cerinţe de calificare, chiar dacă le îndeplineşte pe toate celelalte, ar fi fost inutil ca, Consiliul, să analizeze şi restul motivelor invocate în cuprinsul contestaţiei, vizând alte cerinţe de calificare cu privire la care autoritatea contractantă a reţinut că nu au fost îndeplinite, un asemenea demers nemaiprezentând niciun interes pentru contestatoare.” În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins oferta SC ... SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei SC ... SRL, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 2342 din 14.07.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă, din următoarele considerente: Cerinţe minime Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza

cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 2 luni în suma de min. 2.200.000 lei. Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cashflow-ul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc. Informaţii şi documente prezentate de ofertant Concluzii: Terţ: p. 137 şi 138 Banca Sabadell SA (banca principală a Terţului) fără număr/22.02.2016 original + traducere autorizată Terţul „...are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare ...în valoare minimă de 505.000 euro.... Prezenta declaraţie nu presupune asumarea nici unui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii." Clarificări: - modul în care aceste resurse vor fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului de către terţ; - clarificarea modului în care documentul respectă cerinţele minime: „Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cashflow-ul trebuie sa fie anqaiant în raport cu emitentul, respectiv sa confirme faptul ca ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc." - se va clarifica caracterul „angajant" al documentului în raport cu emitentul; RĂSPUNS 1 este prezentată o declaraţie pe propria răspundere a terţului susţinător care precizează că suma de 505.000 euro va fi pusă la dispoziţia asocierii prin transfer bancar către ...SRL; - se precizezază că terţul susţinător deţine 45% din ...SRL; - sunt prezentate extrase din Decizii CNSC şi ale Curţii de Apel care se prununţă în speţe similare cu privire la valabilitatea unor astfel de scrisori prezentate de terţ susţinător; 68

Concluzii: Declaraţia terţului poate fi luată în considerare numai în cazul în care se referă la punerea la dispoziţie a unor lichidităţi existente (aspect menţionat în cuprinsul Scrisorii); Se solicită următoarele

clarificări suplimentare: - prezentarea dovezilor care confirmă faptul că terţul dispune de lichidităţile indicate (care vor putea fi puse la dispoziţie prin transfer bancar); sau - indicarea clară a regelementărilor care îi permit terţului să-i pună la dispoziţie ofertantului resurse obţinute prin intermediul unei linii de credit. RĂSPUNS 2 nu este prezentat nici un alt document; ofertantul concluzionează singur: „suntem îndreptăţiţi să raţionăm că terţului Obras Publicas y Regadios SA îi este permis de către banca Banco Sabadell SA să pună la dispoziţie resursele obţinute prin intermediul liniei de credit... "; ofetantul îşi întemeiază „concluzia" respectivă pe extrase dintr-o o decizie a Curţii de apel Timişoara pronunţată într-o altă speţă, şi nu pe documente emise de către banca în cauză; - Comisia consideră ca fiind acceptabile şi concludente următoarele informaţii: - cerinţa este îndeplinită prin susţinerea din partea unui terţ (fără a fi relevantă relaţia dintre ofertant şi terţ - legislaţia acceptând susţinerea şi în lipsa acesteia); - terţul declară că va pune la dispoziţia ofertantului suma de 505.000 de euro (cerinţa este exprimată în lei şi nu este menţionat nici un curs de schimb luat în calcul); - banca declară că terţul „dispune" de suma respectivă, exprimându-se într-o formulă generală: „ ...are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare"; - Următoarele aspecte nu au fost clarificate - nici prin documentele depuse, nici prin răspunsul la solicitările de clarificări clar formulate: - Banca se referă la disponibilităţile financiare ale terţului (nu ale ofertantului!) suficiente pentru execuţia - directă - a contractului în cauză; nu rezultă din conţinutul nici unuia dintre documentele prezentate (emise de bancă) că Banca a avut în vedere transferul resurselor financiare către o terţă societate (şi al doilea document se referă doar la operaţiuni bancare pentru terţ! Nu sunt menţionate transferuri către ofertant - terţă societate comercială cu sediul în România!); rezultă că: - în cazul în care resursele sunt sub formă de lichidităţi (sau alte instrumente financiare transferabile), acestea vor putea fi puse la dispozţia ofertantului (cu respectarea legislaţiei în vigoare, aşa cum este menţionat): s-a solicitat clarificarea acestui aspect; răspunsul nu oferă o explicaţie concludentă din acest punct de vedere; sau: - resursele pot fi sub formă de linii de credit (sau alte variante asemănătoare), caz în care s-a solicitat clarificare modului în care terţul va pune la dispoziţia ofertantului suma respectivă; răspunsul nu oferă o explicaţie concludentă nici din acest punct de vedere; - nu este clarificat nici modul în care „Declaraţia" bancară, care prevede - atât în varianta iniţială cât şi în cea de completare - că „nu presupune asumarea nici unui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii reperezintă un document „angajant în raport cu emitentul". Concluzii: răspunsul nu prezintă o explicaţie concludentă: cerinţa minimă nu este îndeplinită; Oferta tehnică. Cerinţe minime - Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: - descrierea detaliata a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice (sau săptămâni); Informaţii şi documente prezentate de ofertant Concluzii: 69

sunt menţionate obiectele (nu sunt echivalente cu devizele); Se solicită clarificarea acestui aspect. RĂSPUNS Se face trimitere la documente prezentate în cadrul propunerii tehnice, în care este descrisă execuţia lucrărilor; informaţiile solicitate nu se regăsec; Concluzii: clarificări suplimentare: detalierea fazelor de execuţie (sub formă grafică, succintă) pentru fiecare deviz (obiect). RĂSPUNS 2 este retransmis Graficul de execuţie - fără nici o modificare, dar cu explicaţii grafice; se precizează că „devizele"sunt „fazele de execuţie"; cerinţa minimă se referă la: „descrierea detaliată" a fazelor de execuţie pe fiecare obiect; Concluzii: răspunsul nu prezintă o explicaţie concludentă: cerinţa nu este respectată. Criticile contestatoarei formulate împotriva respingerii ofertei sale ca inacceptabile pentru neîndeplinirea cerinţei de calificare privind asigurarea cash-flow-lui de minim 2.200.000 lei aferent perioadei de 2 luni, sunt considerate de Consiliu întemeiate. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.2) „Capacitatea economică şi financiară”, autoritatea contractantă a solicitat: Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnarii contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioada de 2 luni în suma de min. 2.200.000 lei. Se va depune orice document ce atestă îndeplinirea cerinţei. Modalitate de îndeplinire: Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cash flow-ul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi baneşti proprii etc. Capacitatea economică şi financiară a ofertantului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea contractului, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant şi persoana respectivă. - Persoana care asigură susţinerea nu trebuie să se afle în situatia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 69 ind.1, art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d) din OUG 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. - În cazul în care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerinţei invocând susţinerea acordată de către un terţ, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţie ofertantului resursele invocate. - În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului (resurse financiare), angajamentul ferm prezentat de către ofertant trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. Se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce priveşte deţinerea de către terţ a resurselor respective şi că transferul acestora de la terţ către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financia rbancar şi contabil. - Vor fi îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 186 din OUG 34/2006 şi art. 11 1 din HG 925/2006. - Se vor prezenta pentru terţ: declaraţiile prevăzute de formularele B,C,D,E; Persoana care asigură susţinerea nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d) din OUG 34/2006. - Angajamentul de susţinere; - Documentele care demonstrează îndeplinirea cerinţei minime de calificare. 70

Pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare privind dovedirea cash-flowlui în sumă de 2.200.000 lei, aferent perioadei de 2 luni, în cadrul documentelor de calificare asocierea SC ... SRL – SC ...SRL a prezentat următoarele documente din partea terţului susţinător OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A.: - Angajament de susţinere privind situaţia financiară, dat de OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. pentru asocierea SC ... SRL – SC ...SRL. - declaraţie dată de reprezentantul împuternicit al OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. care precizează că va disponibiliza aceste resurse (505.000 euro) necondiţionat, în funcţie de necesităţile care vor apărea pe parcursul îndeplinirii contractului. - scrisoare din partea băncii Sabadell SA din Toledo, Spania care confirmă că OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credite şi de garanţii şi alte instrumente financiare necesare pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 505.000 euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă de 2 luni, pentru execuţia contractului „I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km". Prin adresa nr. 1028/3/31.03.2016 autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări, în sensul: Documente de calificare. Cerinţe minime: Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza

cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 2 luni în suma de min. 2.200.000 lei. Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cashflow-ul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc. Informaţii şi documente prezentate de ofertant: Terţ: p. 137 şi 138 Banca Sabadell SA (banca principală a Terţului) fără număr /22.02.2016 original + traducere autorizată Terţul „...are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare ...în valoare minimă de 505.000 euro.... Prezenta declaraţie nu presupune asumarea nici unui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii." Clarificări: - modul în care aceste resurse vor fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului de către terţ; - clarificarea modului în care documentul respectă cerinţele minime: „Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cashflow-ul trebuie sa fie anqaiant în raport cu emitentul, respectiv sa confirme faptul ca ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc." - se va clarifica caracterul „angajant" al documentului în raport cu emitentul; Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 106/05.04.2016, precizând următoarele: 2. Considerăm că cerinţa nr. 2 a secţiunii III.2.2) Capacitatea economică şi financiară din fişa de date, privind cash-flow-ul de execuţie al lucrării, este îndeplinită 71

de către asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL prin următoarele documente depuse în cadrul ofertei; - Angajament privind susţinerea financiară din partea terţului susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A.; - Declaraţie privind eligibilitatea din partea terţului susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A.; - Declaraţie privind neîncadrarea la situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 din partea terţului susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS SA; Declaraţie privind conflictul de interese din partea terţului susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A.; Formularul de informaţii generale din partea terţului susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A.; Declaraţie terţ susţinător economic şi financiar din partea terţului susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A.; Scrisoare bancară emisă de către BANCO SABADELL S.A. în data de 22.02.2016 pentru terţul susţinător SC OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. (în original, în limba spaniolă şi traducere autorizată în limba română). Anexăm prezentei declaraţia pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător Obras Publicas y Regadios SA din care rezultă modalitatea prin care resursele financiare necesare pentru realizarea cash-flow-ului de execuţie a lucrării vor fi puse la dispoziţia asocierii SC ... SRL şi SC ...SRL. Aşa cum reiese din Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş, Obras Publicas y Regadios S.A. este asociat în cadrul S.C. ...S.R.L. cu o cotă de participare de 45%. Având în vedere această relaţie de parteneriat, este evident astfel interesul Obras Publicas y Regadios SA să ofere sprijin necondiţionat către SC ...SRL. Astfel, strategia abordată în vederea dezvoltării afacerilor este ca Obras Publicas y Regadios SA şi SC ...SRL să folosească în comun resursele de care beneficiază în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, cu respectarea legislaţiei în vigoare. Referitor la scrisoarea emisă de Banco Sabadell SA privind îndeplinirea cash- flow-ului, vă precizăm că sintaxa "Prezenta declaraţie nu presupune asumarea niciunui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii" se refera la faptul că, având în vedere că emiterea acesteia este pentru participarea la o procedură de atribuire, cuantumul de 505.000 euro aferent cash- flow-ului nu va fi pus la dispoziţie la data deschiderii ofertelor. Cerinţa din fişa de date nu presupunea finanţarea din partea unei bănci a lucrărilor pe o perioadă de minim 2 luni şi nici emiterea unei garanţii bancare pentru cash-flow-ul de execuţie a lucrărilor. Faptul că Banco Sabadell SA precizează că scrisoarea bancară nu presupune asumarea niciunui angajament şi că nu constituie emiterea unei garanţii, nu înseamnă că scrisoarea bancară nu este angajantă în raport cu Banco Sabadell SA. Din contră, din conţinutul scrisorii bancare rezultă că banca este de acord ca resursele financiare ale Obras Publicas y Regadios S.A. să fie disponibilizate pentru execuţia lucrării în cauză. Definiţia cuvântului angajant este: "care implică, atrage pe cineva într-o acţiune". Astfel că nu există niciun motiv pentru care să se considere că scrisoarea bancară nu este angajantă în raport cu Banco Sabadell SA. Din modul de formulare a cerinţei în fişa de date nu se putea înţelege că este solicitat un alt fel de angajament din partea unei instituţii bancare. Suma aferentă cash-flow-ului în cuantum de 505.000 euro pentru o perioada de minim 2 luni, va fi pusă la dispoziţia ofertantului doar în cazul desemnării acestuia ca şi câştigător, îndeplinind astfel cerinţa din fişa de date: "Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrării pentru o perioada de 2 luni în sumă de minim 2.200.000 lei". În cadrul scrisorii bancare emise de către BANCO SABADELL S.A. este menţionat: ,,Conform datelor deţinute de această entitate bancară OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare necesare pentru a acoperi fluxul economic 72

pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 505.000 euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 2 luni pentru execuţia contractului: "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km"". Prin aceasta banca confirmă resursele financiare ale terţului susţinător OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. care pot fi disponibilizate pentru executarea contractului "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 34+026, L=8,458 km", iar prin angajamentul de susţinere financiară, terţul susţinător se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil să puna la dispoziţia asocierii SC ... SRL şi SC ...SRL, resursele financiare de scrisoare bancară necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică. Astfel, scrisoarea bancară emisă de BANCO SABADELL S.A. respectă cerinţa din fişa de date: "... documentul suport privind cash-flow-ul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare ... ". Banca confirmă existenţa resurselor financiare, confirmă posibilitatea disponibilizării lor pentru a acoperi fluxul economic de execuţie a lucrărilor, îndeplinind întocmai cerinţa privind cash-flow-ul. Pentru confirmarea veridicităţii informaţiilor prezentate mai sus, vă punem la dispoziţie datele de contact ale unităţii emitente pentru scrisoarea bancară: Avenida Europa(Bulevardul Europa), nr. 5, Cod Postai 45005, Toledo, Spania, nr. telefon: +34 925/504/020; nr. fax: +34 925/280/585, de unde autoritatea contractantă poate obţine informaţii suplimentare. De asemenea vă aducem la cunoştinţă că, în urma deciziei CNSC nr. 2380/C2/2726 din 11.08.2014, a deciziei civile nr. 7001/11.09.2014 a Curţii de Apel Timişoara şi a deciziei CNSC nr 450/C4/446 din 10.04.2015 (pe care le ataşăm prezentei), cerinţa privind asigurarea cash-flow-ului de execuţie a lucrării, a fost îndeplinită prin prezentarea aceluiaşi model de scrisoare bancară emisă de către aceiaşi bancă în cadrul ofertelor depuse la licitaţii anterioare. Vă prezentăm extrase din motivările deciziilor mai sus menţionate: - decizia CNSC nr. 450/C4/446 din 10.04.2015: "Din explicaţiile şi actele prezentate de ofertantă, depuse la autoritatea contractantă, se degajă concluzia că firma va avea la dispoziţie, de la acţionarul său majoritar, la momentul semnării contractului, suma de 5.988.105 lei, care o interesa pe autoritate. Mai mult, un document angajant din partea băncii se impunea în măsura în care banca s-ar fi obligat să finanţeze lucrarea, or, din documentele de la dosar, rezultă că societatea spaniolă are deja acces la lichidităţi în cont, la linii de finanţare şi de garantare, context în care banca nici nu ar avea pentru ce să se angajeze." "Pe de altă parte, chiar dacă speţa supusă judecăţii Curţii de Apel Timişoara în care a fost pronunţată decizia civilă nr. 7001 din 11 septembrie 2014 nu coincide celei din prezenta cauză, problema acolo dezbătută a vizat tocmai valabilitatea şi relevanţa unei scrisori emise tot de Banco Sabadell SA, pentru terţul Obras Publicas y Regadios SA în favoarea SC ...SRL, într-o altă licitaţie, iar raţionamentul instanţei superioare de control îşi păstrează actualitatea în cauza de faţă şi nu poate fi ignorat de Consiliu." decizia civilă nr. 7001/11.09.2014 a Curţii de Apel Timişoara: "... dacă scrisoarea bancară menţionată nu ar putea fi calificată drept scrisoare de garanţie, datorită menţiunii făcute în finalul său, aceasta atestă totuşi existenţa liniei de credit în beneficiul Obras Publicas y Regadios SA, fiind suficientă astfel ca dovadă în cadrul procedurii de atribuire pendinte." "Astfel, nici o menţiune din cuprinsul scrisorii bancare prezentată in scop de dovadă nu permite a se concluziona că banca s-ar opune unui astfel de transfer. Dimpotrivă, în scrisoare se face menţiunea expresă la scopul pentru care pot fi utilizate instrumentele financiare menţionate, anume "pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 1.150.000 de euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 8 luni pentru execuţia contractului «Modernizare străzi comuna Tomnatic, judeţul Timiş»". Rezultă astfel că banca şi-a asumat răspunderea pentru asigurarea resurselor financiare în beneficiul terţului susţinător, resurse ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor ce urmează a fi atribuite în baza contractului de achiziţie publică, indiferent în ce formă 73

ar fi acestea utilizate, în mod direct de către Obras Publicas y Regadios SA ori transferate fiind de către aceasta către ofertantul pe care îl susţine financiar." Raportându-ne la motivările CNSC şi Curtea de Apel Timişoara, care au susţinut deciziile favorabile de acceptare a scrisorii bancare pentru dovedirea îndeplinirii cash- flow-ului de execuţie a lucrării, suntem îndreptăţiţi să raţionăm că scrisoarea bancară prezentată îndeplineşte întocmai cerinţa din fişa de date. La acesta a anexat Declaraţia terţului susţinător Obras Publicas y Regadios SA privind resursele economico-financiare care urmează a fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului pentru îndeplinirea contractului de achiziţie, declaraţia pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător Obras Publicas y Regadios SA prin care acesta precizează că suma de 505.000 euro va fi pusă la dispoziţia asocierii ... SRŞ şi SC ...SRL prin transfer bancar către SC ...SRL cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil şi câteva decizii ale Consiliului şi Curţii de Apel Timişoara. Considerând că nu s-a clarificat asupra aspectului în discuţie, autoritatea contractantă a revenit cu adresa nr. 1144/07.04.2016 şi a solicitat contestatoarei clarificări suplimentare: Cerinţe minime Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza

cash-flow de execuţie a lucrării pentru o perioadă de 2 luni în suma de min. 2.200.000 lei. Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cashflow-ul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul, respectiv să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc. Informaţii şi documente prezentate de ofertant Concluzii: Terţ: p. 137 şi 138 Banca Sabadell SA (banca principală a Terţului) fără număr/22.02.2016 original + traducere autorizată Terţul „...are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare ...în valoare minimă de 505.000 euro.... Prezenta declaraţie nu presupune asumarea nici unui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii." Clarificări: - modul în care aceste resurse vor fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului de către terţ; - clarificarea modului în care documentul respectă cerinţele minime: „Se va depune orice document suport prin care se poate demonstra îndeplinirea cerinţei; documentul suport privind cashflow-ul trebuie sa fie anqaiant în raport cu emitentul, respectiv sa confirme faptul ca ofertantul va avea acces la finanţare din partea unei instituţii de creditare, are disponibilităţi băneşti proprii etc." - se va clarifica caracterul „angajant" al documentului în raport cu emitentul; RĂSPUNS este prezentată o declaraţie pe propria răspundere a terţului susţinător care precizează că suma de 505.000 euro va fi pusă la dispoziţia asocierii prin transfer bancar către ...SRL; - se precizezază că terţul susţinător deţine 45% din ...SRL; - sunt prezentate extrase din Decizii CNSC şi ale Curţii de Apel care se prununţă în speţe similare cu privire la valabilitatea unor astfel de scrisori prezentate de terţ susţinător; Concluzii: 74

Declaraţia terţului poate fi luată în considerare numai în cazul în care se referă la punerea la dispoziţie a unor lichidităţi existente (aspect menţionat în cuprinsul Scrisorii); Se solicită următoarele clarificări suplimentare: - prezentarea dovezilor care confirmă faptul că terţul dispune de lichidităţile indicate (care vor putea fi puse la dispoziţie prin transfer bancar); sau - indicarea clară a regelementărilor care îi permit terţului să-i pună la dispoziţie ofertantului resurse obţinute prin intermediul unei linii de credit. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 118/12.04.2016, precizând următoarele: 1. Resursele financiare în sumă de 505.000 euro necesare pentru realizarea cash-flow- ului de execuţie a lucrării "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km" pentru o perioadă de 2 luni vor fi puse la dispoziţia asocierii SC ... SRL şi SC ...SRL prin transfer bancar de la terţul susţinător Obras Publicas y Regadios SA către asociatul SC ...SRL cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil, aşa cum rezultă din declaraţia pe proprie răspundere a administratorului terţului susţinător. Faptul că resursele obţinute de terţul susţinător prin intermediul liniei de credit pot fi puse la dispoziţie pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 2 luni pentru execuţia contractului: "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km", este reglementat de scrisoarea bancară emisă de Banco Sabadell SA în data de 22.02.2016. În această scrisoare banca face următoarea precizare: „Conform datelor deţinute de această entitate bancară OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS S.A. are acces în cadrul sistemului financiar la lichidităţi, linii de credit şi de garanţii şi alte instrumente financiare necesare pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 505.000 euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 2 luni pentru execuţia contractului: "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km"". Prin această precizare banca confirmă că este de acord ca suma de 505.000 euro să fie folosită pentru a acoperi fluxul economic pentru desfăşurarea lucrărilor pentru execuţia contractului: "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km". Având acest acord din partea băncii, pentru a respecta prevederile angajamentului privind susţinerea financiară, terţul susţinător Obras Publicas y Regadios SA, la momentul semnării contractului de către asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL, va pune la dispoziţia asocierii suma de 505.000 euro prin transfer bancar către SC ...SRL cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Vă reamintim că în cadrul deciziei civile nr. 7001/11.09.2014 a Curţii de Apel Timişoara (prin care se confirmă că cerinţa privind asigurarea cash-flow-ului de execuţie a lucrării a fost îndeplinită prin prezentarea aceluiaşi model de scrisoare bancară emisă de către aceiaşi bancă în cadrul ofertei depuse la o licitaţie anterioară) regăsim următoarele: "Astfel, nici o menţiune din cuprinsul scrisorii bancare prezentată în scop de dovadă nu permite a se concluziona că banca s-ar opune unui astfel de transfer. Dimpotrivă, în scrisoare se face menţiunea expresă la scopul pentru care pot fi utilizate instrumentele financiare menţionate, anume "pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 1.150.000 de euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 8 luni pentru execuţia contractului «Modernizare străzi comuna Tomnatic, judeţul Timiş»". Rezultă astfel că banca şi-a asumat răspunderea pentru asigurarea resurselor financiare în beneficiul terţului susţinător, resurse ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor ce urmează a fi atribuite în baza contractului de achiziţie publică, indiferent în ce formă ar fi acestea utilizate, în mod direct de către Obras Publicas y Regadios SA ori transferate fiind de către aceasta către ofertantul pe care îl susţine financiar." Astfel, suntem îndreptăţiţi să raţionăm că terţului Obras Publicas y Regadios SA îi este permis de către banca Banco Sabadell SA să pună la dispoziţie resursele obţinute pr n intermediul liniei de credit, nefiind necesare alte reglementări pentru a 75

efectua transferul bancar către SC ...SRL la momentul semnării contractului "I.B.U. pe DJ 592D, Hitias - Bacova, km 25+568 - 34+026, L=8,458 km" de către asocierea SC ... SRL şi SC ...SRL. Relevante în prezenta speţă sunt următoarele prevederi legale: Art. 186 din OUG nr. 34/2006 - (1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d). Art. 111 din HG nr. 925/2006 - (1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire. (2) Pentru a fi luată în considerare susţinerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) şi la art. 190 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare. (3) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. (4) În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/ executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă. (5) În situaţiile prevăzute la alin. (3)-(4), susţinătorul răspunde pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. (6) Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică. Având în vedere cele prezentate, precum şi prevederile legale în vigoare, Consiliul constată că documentele prezentate de terţul susţinător Obras Publicas y Regadios SA în susţinerea cash-flow-lui solicitat prin fişa de date a achiziţiei sunt suficiente şi corespund cerinţelor documentaţiei de atribuire. Autoritatea contractantă susţine că documentul emis de banca Banco Sabadell SA se referă la disponibilităţile financiare ale terţului (nu ale ofertantului!) suficiente pentru execuţia - directă - a contractului în cauză; nu rezultă din 76

conţinutul nici unuia dintre documentele prezentate (emise de bancă) că Banca a avut în vedere transferul resurselor financiare către o terţă societate (şi al doilea document se referă doar la operaţiuni bancare pentru terţ! Nu sunt menţionate transferuri către ofertant - terţă societate comercială cu sediul în România!). Consiliul constată că autoritatea contractantă se află în eroare din acest punct de vedere. Contestatoarea a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime privind cash- flowl prin intermediul terţului susţinător. Prin urmare, în mod corect, banca vorbeşte despre disponibilităţile financiare ale terţului susţinător şi nu ale ofertantului. Terţul susţinător este cel ce va pune la dispoziţia ofertantului suma de 505.000 euro, iar documentul relevant, în acest caz, este angajamentul de susţinere financiară, document clar reglementat de legislaţia privind achiziţiile publice. Mai mult, terţul susţinător a prezentat şi o declaraţie pe proprie răspundere prin care precizează că suma de 505.000 euro va fi pusă la dispoziţia asocierii ... SRL - SC ...SRL prin transfer bancar către SC ...SRL cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar-bancar şi contabil. Un document angajant din partea băncii se impunea în măsura în care banca s-ar fi obligat să finanţeze lucrarea, or, din documentele de la dosar, rezultă că societatea spaniolă are deja acces la lichidităţi în cont, la linii de finanţare şi de garantare, context în care banca nici nu ar avea pentru ce să se angajeze. Niciunde în documentele prezentate de terţul susţinător (emise de bancă) nu se face vreo menţiune cu privire la interdicţia de a transfera resursele financiare de care dispune acesta către o terţă persoană (în cazul de faţă ofertantul). Dimpotrivă, în scrisoarea emisă de bancă este menţionată autoritatea contractantă şi denumirea contractului ce face obiectul procedurii de achiziţie cu menţiunea expresă că valoarea de 505.000 euro va fi folosită pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor aferente acestui contract pentru o perioadă de 2 luni. Un argument în plus adus de contestatoare este acela că terţul susţinător Obras Publicas y Regadios SA (conform certificatului constatator nr. 8277/02.02.2016 emis de ONRC – ORC de pe lângă Tribunalul Timiş), este asociat majoritar (45%) în cadrul SC ...SRL, şi are un interes evident în susţinerea ofertantului cadrul SC ...SRL. Pe de altă parte, Consiliul are în vedere speţa supusă judecăţii Curţii de Apel Timişoara în care a fost pronunţată decizia civilă nr. 7001 din 11 septembrie 2014 care nu coincide celei din prezenta cauză, dar problema analizată a vizat tocmai valabilitatea şi relevanţa unei scrisori emise tot de Banco Sabadell SA, pentru terţul Obras Publicas y Regadios SA, în favoarea SC ...SRL, într-o altă licitaţie, iar raţionamentul instanţei superioare de control îşi păstrează actualitatea în cauza de faţă şi nu poate fi ignorat de Consiliu: „Mai arată petenta că aceeaşi scrisoare bancară nu ar putea să producă efectele juridice scontate de ofertantă datorită faptului că, în finalul său se menţionează că reprezintă o simplă declaraţie, care nu presupune asumarea niciunui angajament de către Banco Sabadell SA şi nu constituie emiterea unei garanţii. Chiar astfel de ar fi, instanţa constată că în aplicarea principiului conversiunii actelor juridice nule, dacă scrisoarea bancară menţionata nu ar putea fi calificată drept scrisoare de garanţie, datorită menţiunii făcute în finalul său, aceasta atestă 77

totuşi existenţa liniei de credit in beneficiul Obras Publicas y Regadios SA, fiind suficientă astfel ca dovada în cadrul procedurii de atubuire pendinte. [...] Instanţa reţine ca fiind nefondate şi susţinerile petentei referitoare la imposibilitatea de transfer al resurselor financiare de care dispune terţul susţinător către ofertantul din procedură. Astfel, nicio menţiune din cuprinsul scrisorii bancare prezentate în scop de dovadă nu permite a se concluziona că banca s-ar opune unui astfel de transfer. Dimpotrivă, în scrisoare se face menţiune expresă la scopul pentru care pot fi utilizate instrumentele financiare menţionate, anume "pentru a acoperi fluxul economic pentru execuţia lucrărilor în valoare minimă de 1.150.000 de euro, valoare suficientă pentru desfăşurarea lucrărilor pentru o perioadă minimă de 8 luni pentru execuţia contractului «Modernizare străzi comuna Tomnatic, judeţul Timiş»". Rezultă astfel că banca şi-a asumat răspunderea pentru asigurarea resurselor financiare în beneficiul terţului susţinător, resurse ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor ce urmează a fi atribuite în baza contractului de achiziţie publică, indiferent în ce formă ar fi acestea utilizate, în mod direct de către Obras Publicas y Regadios SA ori transferate fiind de către aceasta către ofertantul pe care îl susţine financiar. [...] În fine, instanţa reţine că, chiar în măsura în care s-ar aprecia că sumele în discuţie pot fi utilizate exclusiv în interesul terţului Obras Publicas y Regadios SA, menţionat în scrisoarea bancară, în condiţiile în care acesta este acţionar majoritar al asociatului SC ...SRL, se poate concluziona că folosirea acestor sume în îndeplinirea obiectului de activitate al acestei din urmă persoane juridice echivalează cu utilizarea lor în beneficiul acţionarului majoritar, astfel încât nu este necesar niciun acord expres pentru transferul sumelor, niciun contract semnat între cele doua societăţi, în afara angajamentului de susţinere financiară prezentat în cadrul ofertei”. Prin urmare, Consiliul consideră că în mod eronat autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei pentru acest motiv. Criticile contestatoarei privind respingerea ofertei sale ca neconformă pentru neprezentarea graficului de execuţie în forma solicitată prin documentaţia de atribuire (iar răspunsurile la clarificări au fost neconcludente), sunt considerate de Consiliu întemeiate. Autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei ca neconformă motivat de faptul că în cadrul graficului de execuţie nu au fost detaliate fazele de execuţie pentru fiecare deviz în parte (în accepţiunea autorităţii contractante devizul înseamnă obiect). În cadrul propunerii tehnice, pe parcursul a 35 de pagini contestatoarea a prezentat graficul de execuţie pe săptămâni şi graficul de execuţie pe zile, cu includerea celor două obiecte (Modernizare drum şi Amenajarea terenului), fiecare cu devizele aferent, graficul de alocare a resurselor materiale, manoperă, utilaje pe luni şi graficul de alocare a resurselor pe activităţi. Prin adresa nr. 1028/3/31.03.2016 autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări, în sensul: Oferta tehnică: Cerinţe minime: Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice (sau pe săptămâni); Informaţii şi documente prezentate de ofertant. Concluzii: Sunt menţionate obiectele (nu sunt echivalente cu devizele); Se solicită clarificarea acestui aspect. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 106/05.04.2016, precizând următoarele: 3. La pagina 13 a propunerii noastre tehnice am prezentat Graficul general de realizare a investiţiei pe activităţi - ceea ce este totuna cu graficul fizic de execuţie a 78

lucrărilor (programul de prelucrare a datelor folosit de noi îl prezintă sub denumirea sus-menţionată - conforma cu OUG 863/2008 - însa este acelaşi lucru cu un grafic fizic aşa cum l-aţi solicitat dvs, după cum se poate observa şi din aspectul lui), prezentat sub forma unei structuri arborescente astfel: o Obiectul ca şi capitol general, detaliat mai jos de devizele aferente , succedate unele sub altele în partea stângă a graficului, urmate în partea dreaptă de durata perioada de desfăşurare, de numărul de zile iar în grafic se poate observa durata fiecărei activităţi, pe săptămâni. (de exemplu: activitatea/devizul "Suprastructura drum are poziţia 4, are perioada de desfăşurare 09.05.2016- 31.10.2016, un număr de 125 zile, iar în grafic apare desenat cu ............. începând din a doua săptămână a lunii mai (a doua luna de execuţie) şi continuând până în ultima săptămână a lunii octombrie (luna a 7-a de execuţie). Similar pentru toate celelalte: terasamente, podeţe drum, parapet, amenajare accese proprietăţi, podeţe drumuri laterale, semnalizare şi marcaje. Mai mult, pentru fiecare din aceste activităţi/devize, am prezentat o detaliere a manoperei şi utilajelor folosite, pe ore, pe zile, pe activităţi, în anexele la grafic. Se poate observa din graficul depus şi succesiunea în timp a acestor activităţi. Deci am prezentat graficul de execuţie pe devizele din documentaţia de atribuire, în conformitate cu cerinţele fişei de date "Graficul de execuţie trebuie să conţină toate activităţile şi etapele din cadrul Ofertei" şi cu clarificarea dvs nr.534/23.02.2016 - Răspunsul nr. 5- "Nu este impus un anumit model al graficului de execuţie. Se acceptă prezentarea graficului (cu toate informaţiile solicitate) la nivel de deviz (nu este necesară prezentarea la nivel de art. de deviz)." Nemulţumită de răspunsul contestatoarei, autoritatea contractantă a revenit cu adresa nr. 1144/07.04.2016 şi a solicitat contestatoarei clarificări suplimentare: Oferta tehnică: Cerinţe minime: Graficul fizic de execuţie a lucrărilor: - descrierea detaliată a fazelor de execuţie pe fiecare obiect, pe zile calendaristice (sau pe săptămâni); Informaţii şi documente prezentate de ofertant. Concluzii: Sunt menţionate obiectele (nu sunt echivalente cu devizele); Se solicită clarificarea acestui aspect. RĂSPUNS Se face trimitere la documente prezentate în cadrul propunerii tehnice, în care este descrisă execuţia lucrărilor; informaţiile solicitate nu se regăsesc; Concluzii: Se vor solicita clarificări suplimentare: Detalierea fazelor de execuţie (sub formă grafică, succintă) pentru fiecare deviz (obiect). Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 118/12.04.2016, precizând următoarele: 3. Anexat va transmitem pagina din oferta cu graficul fizic, pe care am notat/marcat cu roşu îndeplinirea cerinţelor fişei de date şi a clarificării nr. 534/23.02.2016 - Răspunsul nr. 5. Autoritatea contractantă face confuzie între obiecte şi devize, considerând că devizele trebuiau considerate ca obiecte. Aşa cum s-a arătat mai sus, acest obiectiv de execuţie („I.B.U. pe DJ 592D, ..., km 25+563-34+026, L=8,458 km”) are în compunere două obiecte (Modernizare drum şi Amenajarea terenului), care la rândul lor sunt alcătuite din 8 devize obiectul 1 - Modernizare drum şi 1 deviz obiectul 2 - Amenajarea terenului. Chiar dacă, atunci când a formulat cerinţele privind modul de întocmire a graficului de execuţie autoritatea contractantă s-a gândit că devizele sunt obiecte şi acestea trebuie detaliate pe faze de execuţie, 79

acest lucru nu rezultă din forma în care a fost redactată documentaţia de atribuire şi clarificările ulterioare. Prin urmare, autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, fiind interzisă modificarea documentaţiei de atribuire în etapa de evaluare a ofertelor. Documentaţia de atribuire este obligatorie atât pentru operatorii economici în perioada de întocmire a ofertelor, cât şi pentru autoritatea contractantă, în etapa de evaluare a ofertelor. Raportat la modul de formulare a cerinţei din fişa de date a achiziţiei şi a clarificărilor ulterioare, Consiliul constată că graficul de execuţie prezentat de contestatoare (inclusiv clarificările aduse asupra modului de întocmire a acestuia) răspunde cerinţelor documentaţiei de atribuire. Referitor la motivul suplimentar de respingere a ofertei contestatoarei (prezentarea poliţei de asigurare a garanţiei din partea altui asigurator decât cel de la depunerea ofertelor şi prezentarea acesteia în copie color şi nu original), invocat de autoritatea contractantă prin răspunsul la Notificarea prealabilă, Consiliul constată netemeinicia acestuia. Conform informaţiilor existente în dosarul cauzei, ca urmare a solicitării autorităţii contractante de prelungire a valabilităţii ofertelor şi a garanţiilor de participare, asocierea formată din SC ... SRL şi SC ...SRL a prezentat poliţa de asigurare de garanţie nr. 0140G30 cu valabilitate de la 02.07.2016 până la 01.08.2016 emisă de CertAsig. Autoritatea contractantă susţine că nu poate lua în considerare această poliţă deoarece este emisă de alt asigurator (iniţial City Insurance şi ulterior CertAsig) şi a fost prezentată în copie color. Pe de altă parte, contestatoarea susţine că este originalul transmis de asigurator şi faptul că este emisă de alt asigurator nu a prejudiciat cu nimic autoritatea contractantă. În condiţiile în care asiguratorul iniţial City Insurance nu mai are dreptul de a emite poliţe de garanţie şi-a îndeplinit obligaţia de a asigura garanţia de participare la licitaţie printr-o poliţă de la alt asigurator. În conformitate cu prevederile art. 431 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului. Prin urmare, scopul garanţiei de participare fiind acela de a proteja autoritatea contractantă de un eventual comportament necorespunzător al ofertantului, Consiliul consideră că prin prezentarea unei poliţe noi din partea unui alt asigurator ofertantul şi-a îndeplinit obligaţia de a avea garanţia de participare la licitaţie în termen de valabilitate. Faptul că asiguratorul iniţial nu mai are dreptul de a emite poliţe de asigurare garanţii sau acte adiţionale la poliţele emise anterior (fiind în procedură de redresare financiară) nu se poate răsfrânge asupra ofertantului din procedură. Ofertantul a dat dovadă de bună credinţă şi a prezentat o altă poliţă de asigurare valabilă pe perioada solicitată de autoritatea contractantă. 80

În ceea ce priveşte presupusa prezentare a unei copii color şi nu a originalului poliţei, autoritatea contractantă trebuia să clarifice acest aspect cu ofertantul. Criticile contestatoarei privind nerespectarea de către ofertantul SC ...SRL a prevederilor HG nr. 1017 din 30.12.2015 la întocmirea propunerii financiare sunt considerate de Consiliu întemeiate. În conformitate cu prevederile HG nr. 1017/2015, Art. 1. - Începând cu data de 1 mai 2016, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul 2016, reprezentând 7,382 lei/oră. Art. 2. - (1) Stabilirea salariului de bază sub nivelul celui prevăzut la art. 1 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 1.000 lei la 2.000 lei, pentru fiecare contract individual de muncă în care salariul minim este stabilit sub cel menţionat în prezenta hotărâre de guvern, în măsura în care, potrivit legii, fapta nu constituie infracţiune. În cadrul propunerii financiare din oferta depusă în procedură (conform formularului C7-Lista consumurilor cu mâna de lucru), SC ...SRL a utilizat un tarif mediu pentru manoperă de 6,70 lei/oră. Consiliul are în vedere că data limită pentru depunerea ofertelor a fost stabilită pentru ziua de 01.03.2016, iar durata de realizare a contractului a fost precizată ca fiind 8 luni începând cu data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a lucrărilor. De asemenea, autoritatea contractantă a stabilit perioada de valabilitate a ofertelor ca fiind 120 zile de la termenul limită de depunere a ofertelor. Mai mult, prin documentaţia de atribuire (fişa de date a achiziţiei) cu referire la ajustarea preţului contractului autoritatea contractantă a precizat NU. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată a fost publicată în Monitorul Oficial partea a-I-a nr. 987 din 31 decembrie 2015. Având în vedere dispoziţiile art. 1 alin. (2) din HG nr. 1091/2014, din care rezultă că începând cu data de 1 iulie 2015, salariul de bază minim brut pe oră garantat în plată se stabileşte la 1.050 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168.667 ore în medie pe lună în anul 2015, reprezentând 6,225 lei/oră, Consiliul constată că la data deschiderii ofertelor, respectiv 02.03.2016 oferta SC ...SRL respecta salariul minim brut pe ţară garantat în plată, ofertând un tarif mediu pentru manoperă de 6,70 lei/oră. Însă, cum dispoziţiile art. 171 din OUG nr. 34/2006 prevăd: Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că începând cu 1 mai 2016 când salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul 2016, reprezentând 7,382 lei/oră, oferta SC ...SRL nu mai respectă această cerinţă. Perioada de valabilitate a ofertelor fiind de 120 zile, respectiv până la 30.06.2016, în mod cert după 1 mai 2016 oferta SC ...SRL nu mai are caracter ferm, fiind necesar să se modifice 81

tariful la manoperă conform dispoziţiilor HG nr. 1017/2015, prevederi care sunt obligatorii pentru angajatori. Cum HG nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată a fost publicată în Monitorul Oficial partea a-I-a nr. 987 din 31 decembrie 2015, deci înainte de deschiderea ofertelor, SC ...SRL avea obligaţia ca la întocmirea propunerii financiare să aibă în vedere prevederile acesteia, în contextul în care, perioada de realizare a contractului este de 8 luni. Preţurile din ofertă trebuie să fie valabile (şi realiste) pentru întreaga perioadă de realizare a contractului, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a precizat expres că nu acceptă ajustarea preţului contractului. Prin urmare, autoritatea contractantă în mod eronat a considerat admisibilă oferta SC ...SRL în condiţiile în care aceasta nu a respectat prevederile HG nr. 1017/2015 privind salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată. Trecând la analiza contestaţiei formulate de SC ...SRL, Consiliul constată că acesta atacă atât oferta depusă de SC ...SA (ofertant desemnat câştigător) cât şi oferta depusă de SC ...SRL (ofertant clasat pe locul 2) despre care afirmă că au un preţ aparent neobişnuit de scăzut, nefiind posibilă îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi prin doccumentaţie, fără a se arăta în vreun fel care sunt motivele concrete şi fără a se alătura contestaţiei vreun mijloc de probă în această direcţie. Practic, întreaga contestaţie este construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere în concret. În conformitate cu prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016, Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: a) numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa, codul de identificare fiscală al contestatorului persoană fizică ori, după caz, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare, numărul de înmatriculare în registrul comerţului, persoanele care le reprezintă şi în ce calitate. Se indică şi adresa de poştă electronică, numărul de telefon şi numărul de fax, după caz, la care poate fi comunicat orice act procedural. Contestatorul care locuieşte în străinătate indică, pentru celeritate, şi domiciliul ales sau reşedinţa din România unde urmează să i se transmită comunicările privind soluţionarea contestaţiei; b) denumirea şi sediul autorităţii contractante; c) denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul şi data anunţului de participare din SEAP; d) precizarea actului atacat al autorităţii contractante; e) obiectul contestaţiei; f) motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei; g) mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil;

h) semnătura contestatorului persoană fizică sau a reprezentantului persoanei juridice. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, În situaţia în care Consiliul apreciază că în 82

contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia este anulată. Constatând că acţiunea contestatoarei reprezintă o "formă fără fond", motivată în exclusivitate pe generalităţi, fără indicarea vreunui argument concret care să vizeze ofertele SC ...SA şi SC ...SRL şi, cu atât mai puţin, a vreunui mijloc de probă, cu adresa nr. 23356/1675- C4/01.08.2016, Consiliul a manifestat rol activ şi a solicitat contestatoarei să prezinte motivarea în fapt a contestaţiei, respectiv precizarea în concret a elementelor propunerii financiare (materiale, tarife, cantităţi etc.) prezentate de ofertantul câştigător (SC ...SA) şi ofertantul clasat pe locul doi (SC ...SRL), care au condus la ofertarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut şi care în opinia dvs. nu poate fi justificat (cu documente justificative în susţinere), în trei zile de la primirea solicitării. Contestatoarea a răspuns la 04.08.2016, însă nu a adus niciun motiv concret în completarea contestaţiei sau mijloc de probă, precizând că în condiţiile declarării confidenţiale a ofertelor, este imposibilă precizarea în concret a elementelor propunerii financiare ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1 şi 2 care au condus la ofertarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. În egală măsură, nici nu pot fi prezentate documente justificative în susţinere. Prin urmare, Consiliul stabileşte că SC ...SRL şi-a exercitat dreptul de a depune contestaţie fără măcar a avea prefigurate motivele concrete pentru care pretinde că ofertele concurente (mai avantajoase) nu ar fi admisibile şi că evaluarea realizată de autoritatea contractantă ar fi nelegală. Procedând în acest fel, comportamentul procesual al contestatoarei se vădeşte a fi unul abuziv, contravenind mecanismului juridic al contestaţiei, care presupune iniţierea lui pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care îi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării contestaţiei, iar nu pentru motive necunoscute. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element vital al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare sau, cel mai târziu, în termenul dat de Consiliu în baza art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Nicidecum motivarea contestaţiei nu se poate realiza abia după ce contestatorul consultă dosarul cauzei la Consiliu. Simpla menţionare prin contestaţie a acuzei că preţurile propuse de ofertanţii situaţi pe locurile 1 şi 2 NU constituie preţuri corecte, justificate, ci preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, în schimb, preţurile care compun oferta sa sunt preţuri reale, rezultat al liberei concurenţe, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzei rămase la nivel declarativ. Chiar şi atunci când contestatorul invocă faptul că înscrisurile se află la partea adversă (autoritatea contractantă), el este ţinut să îşi motiveze acţiunea, respectiv să explice de ce este nelegal actul autorităţii pe care îl atacă, în termenul prescris imperativ de lege. 83

Contestaţia, s-a reţinut mai sus, trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, iar singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 11 alin. (1) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi regularizeze (completeze) contestaţia în termen de trei zile. După cum se cunoaşte, părţile au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să îşi probeze pretenţiile şi apărările [art. 10 alin. (1) noul C. proc. civ.]. Altminteri, contestaţia este socotită a fi completă şi se poate trece imediat la soluţionarea ei. În plus, este de ştiut că, în lumina legii, formularea şi, implicit, motivarea contestaţiei sunt independente de studiul dosarului cauzei de către contestator, dosar care, evident, nici nu există la data depunerii contestaţiei, ci se întocmeşte ulterior de către organul administrativ-jurisdicţional. În consecinţă, şi soluţionarea contestaţiei este şi trebuie să fie independentă de studierea dosarului cauzei de către contestatoare. Bunăoară, nicio prevedere în vigoare nu leagă şi, cu atât mai puţin, nu împiedică soluţionarea contestaţiei de către Consiliu de absenţa studierii dosarului de către părţile în conflict, în cele 20 de zile de care dispune organul jurisdicţional, dimpotrivă, mai cu seamă că la art. 21 alin. (2) din lege se statuează că depunerea concluziilor – scrise sau orale – trebuie realizată în cursul procedurii, evident fără a fi afectată curgerea intervalului de 20 de zile. În prezenta speţă, Consiliu nu poate fi învinovăţit că nu i-a acordat SC ...SRL dreptul de a îşi regulariza contestaţia, prin aducerea unei motivări concrete a criticilor formulate, oricât de sumară ar fi fost această motivare. Însă, răspunsul ferm al societăţii a fost că în condiţiile declarării confidenţiale a ofertelor, este imposibilă precizarea în concret a elementelor propunerii financiare ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1 şi 2 care au condus la ofertarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. În egală măsură, nici nu pot fi prezentate documente justificative în susţinere. Nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după primirea dosarului achiziţiei publice, ci dimpotrivă - în cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, de motivare la obiect a contestaţiei, aceasta din urmă va fi respinsă [art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016]. Consiliul a avut rol activ şi i-a pus în vedere să îşi întregească respectiva contestaţie în termenul legal de trei zile de la art. 11 alin. (1). Pe de altă parte, argumentul încălcării dreptului la apărare nu este valid, întrucât contestatoarea este cea care acuză, nu cea care se apără. Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii, în speranţa că poate se descoperă ceva, Consiliul nefiind supracomisie de evaluare ci organ administrativ-jurisdicţional, care se pronunţă în limitele motivelor de nelegalitate şi netemeinicie a actelor autorităţilor contractante pe care le reclamă persoanele vătămate. Din această cauză, motivarea integrală a 84

contestaţiei trebuie să existe la momentul redactării ei, sens în care art. 10 alin. lit. f) din lege obligă la includerea în contestaţie a motivării în fapt şi în drept, iar nu să fie formulată ori completată ulterior, în raport cu ceea ce speră să descopere contestatoarea în urma consultării dosarului cauzei. În lumina Legii nr. 101/2016, contestaţia care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obţinere de către aceştia de informaţii din dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamaţiei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs. În speţa de faţă, contestatoarea nu şi-a îndeplinit obligaţia de completare în termenul legal a motivării concrete a contestaţiei, pe de o parte, iar, pe de altă parte, la 25.08.2016 prezintă câteva pagini de concluzii scrise, prin care precizează câteva elemente din propunerea financiară a SC ...SA care, în opinia sa au dus la prezentarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut, în susţinerea motivării care lipsea din contestaţie. De exemplu, susţine că la calculul tarifului pentru utilaje, la tariful de manoperă, de 7,5 lei/oră nu sunt incluse contribuţiile obligatorii (CAS, şomaj, concedii şi indemnizaţii asigurări de sănătate, fond de sănătate, risc şi accidente, etc) dar nu prezintă vreo calculaţie în susţinere ci doar se mulţumeşte să adauge la tariful prezentat de ofertant procentul aferent acestor contribuţii (în condiţiile în care tariful mediu de manoperă de 7,5 lei/oră din formularul C7 include contribuţiile obligatorii ale angajatului iar contribuţiile obligatorii ale angajatorului se regăsesc în recapitulaţia fiecărui deviz în parte şi nu în tariful mediu de manoperă din formularul C7). De asemenea, arată că pentru tariful de transport de 0.25 lei/tokm nu există o justificare, dar la rândul său nu arată că acest tarif ar fi prea mic şi trebuia justificat (cu o calculaţie în susţinere), iar în ceea ce priveşte consumul de combustibil pentru un compactor consideră că cei 4,6 l/h sunt insuficienţi dar nu justifică în vreun fel afirmaţia. Având în vedere faptul că SC ...SRL nu şi-a completat contestaţia (cu motivarea în fapt) în referire la ofertele clasate pe locurile 1 şi 2, contestaţia sa va fi anulată conform prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 (În situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia este anulată). Pe de altă parte, nefiind demonstrată neconformitatea ofertei SC ...SRL (clasată pe locul 2) criticile contestatoarei privind oferta desemnată câştigătoare motivate prin concluziile scrise sunt şi lipsite de interes. Chiar şi în situaţia în care s-ar demonstra neconformitatea ofertei desemnate câştigătoare, oferta contestatoarei nu ar putea fi 85

desemnată câştigătoare în nici o situaţie, în procedură existând o ofertă mai avantajoasă decât a sa care este admisibilă la acest moment. Criticile contestatoarei SC ...SRL din contestaţia nr. 1358/01.08.2016, formulate împotriva solicitării autorităţii contractante nr. 2442/21.07.2016, adresate tuturor ofertanţilor de „prezentare a unei declaraţii pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul ofertei (documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, iniţială şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideră confidenţiale, conform art. 19 din Legea nr. 101/2016”, sunt considerate de Consiliu întemeiate. În conformitate cu prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 215 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, (1) Dosarul achiziţiei publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Totodată, dispoziţiile art. 24 din OUG nr. 34/2006, prevăd: Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Având în vedere prevederile legale citate, Consiliul constată următoarele: - şedinţa de deschidere a ofertelor a fost în data de 02.03.2016. - la data deschiderii ofertelor s-a constatat că au declarat confidenţialitatea ofertelor (parţial sau integral) asocierea SC ... SRL – SC ...SRL., SC ...SRL şi SC ...SRL. - raportul procedurii a fost întocmit la data de 11.07.2016 iar comunicarea rezultatului procedurii către ofertanţi s-a făcut în data de 14.07.2016. - SC ... SRL şi SC ...SRL în data de 15.07.2016 iar SC ...SRL în data de 03.08.2016, au solicitat autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei în vederea studierii documentelor existente. - autoritatea contractantă a permis accesul ofertanţilor la dosarul achiziţiei, mai puţin asupra ofertelor. - prin adresa nr. 2442/21.07.2016 autoritatea contractantă a solicitat tuturor ofertanţilor participanţi la procedură următoarele: Având în vedere faptul că în cadrul procedurii au fost depuse „notificări 86

prealabile” care pot fi urmate de contestaţii, se solicită prezentarea unei Declaraţii pe proprie răspundere în care să fie precizate documentele şi/sau informaţiile prezentate în cadrul OFERTEI (documente de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, iniţială şi finală, răspunsul la solicitările de clarificări) pe care le consideraţi confidenţiale (cf. art. 19 din Legea nr. 101/2016). Prin urmare, dreptul dat de lege, de a declara ca fiind confidenţiale anumite elemente ale propunerii tehnice şi propunerii financiare este al fiecărui ofertant în procedură şi trebuie exercitat la momentul întocmirii şi depunerii ofertei. La momentul solicitărilor de studiu a dosarului achiziţiei întocmit de autoritatea contractantă, aşa cum s-a menţionat mai sus au fost declarate confidenţiale (parţial sau integral) ofertele depuse de asocierea SC ... SRL – SC ...SRL., SC ...SRL şi SC ...SRL. Doar asupra acestor oferte, în conformitate cu prevederile art. 24 din OUG nr. 34/2006, mai sus citat, autoritatea contractantă avea obligaţia de a păstra confidenţialitatea, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. În condiţiile în care ofertanţii nu au uzat de dreptul de a preciza în cadrul ofertei depuse în procedură care sunt informaţiile confidenţiale, Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita ofertanţilor să-şi declare părţi ale ofertelor depuse considerate confidenţiale după depunerea notificărilor prealabile de către ofertanţii nemulţumiţi de rezultatul procedurii. În acest mod, autoritatea contractantă a încălcat principiul statuat la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind transparenţa. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţiile formulate de SC ...SRL şi SC ... SRL în contradictoriu cu şi va anula raportul procedurii nr. 2277/11.07.2016, adresele de comunicare a rezultatului procedurii, faza finală de licitaţie electronică şi raportul intermediar nr. 1355/25.04.2016. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor prezentate de SC ...SRL, SC ... SRL şi SC ...SRL, în termen de 15 zile de la primirea deciziei cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezulatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici implicaţi în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia nr. 1358/01.08.2016 formulată de SC ...SRL şi anulează adresa autorităţii contractante nr. 2442/21.07.2016 şi răspunsurile aferente. 87

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL. În temeiul art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 anulează contestaţiile formulate de SC ...SRL (nr. 1340/27.07.2016) şi SC ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în ... (opt) exemplare, conţine ... pagini. 88