Dosar CNSC 1741/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1465/C11/1741 Data: 22.08.2016 Prin contestaţia nr. 21/08.08.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24294/09.08.2016, formulată de FIRERO SRL, cu sediul social în Târgu Mureş, str. Rovinari nr. 27, judeţul Mureş, cod poştal 540180, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J26/1841/1993, având CUI RO 4727754, reprezentată prin Muntean Ioan - Administrator, s-a criticat adresa nr. 8855/26.07.2016, emisă de către ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ „APELE ROMÂNE” - ADMINISTRAŢIA BAZINALĂ DE APĂ MUREŞ, cu sediul în Târgu Mureş, str. Koteles Samuel nr. 33, judeţul Mureş, cod poştal 540057, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul achiziţiei directe, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „ASIGURAREA FUNCŢIONĂRII ÎN SIGURANŢĂ A OBIECTIVELOR CUPRINSE ÎN LISTA INFRASTRUCTURII CRITICE LA BARAJUL DE PRIZĂ CIPĂU, JUDEŢUL MUREŞ”. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de FIRERO SRL, în favoarea Tribunalului Mureş – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanţă de judecată.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Fără cale de atac. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerţului ........., reprezentată convenţional de doamna avocat ........., ........., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări ".........", cod CPV 45233120-6, cu data de deschidere a ofertelor 03.03.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de a admite ofertele concurente şi de a o desemna câştigătoare pe cea a ..., în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă. Interesul contestatoarei a fost lezat prin adoptarea de către autoritate a unor măsuri care încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice. Atât oferta declarată câştigătoare, cât şi alte oferte clasate pe locuri superioare contestatoarei au preţuri aparent neobişnuit de scăzute, iar autoritatea nu şi-a îndeplinit obligaţiile care îi reveneau din perspectiva analizei preţului scăzut. 1

Argumentul autorităţii în sensul că obiecţiile sunt lipsite de interes, din moment ce oferta SC ......... SRL se clasează pe ultima poziţie a clasamentului este nesusţinut din punct de vedere legal. Pentru o cercetare corectă a interesului în formularea contestaţiei, acesta nu trebuie limitat la cauza clasării ofertei pe un loc inferior, ci la actele autorităţii care au condus la aceasta, acte prin care s-a adus atingere atât dreptului eventual, cât şi interesului ofertantului de a deveni contractant. Totodată, nu trebuie exclusă situaţia în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunţarea de către aceştia la menţinerea valabilităţii ofertei sau la încheierea contractului, ceea ce poate conduce, în final, la declararea câştigătoare a ofertei SC ......... SRL. În plus, trebuie avut în vedere că dispoziţiile art. 2 alin. (1) şi ale art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea 101/......... nu condiţionează formularea contestaţiei de locul pe care se situează ofertanta contestatoare sau de atacarea prin contestaţie a clasării tuturor ofertelor situate pe poziţii superioare ei. Autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţiile în ceea ce priveşte analizarea preţului aparent neobişnuit de scăzut în cazul ofertantului clasat pe primul loc şi a ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare contestatoarei. Totodată, în mod eronat, autoritatea a determinat ofertele cu preţ scăzut prin raportare la pragul de 85% din media preţurilor ofertelor admisibile. În răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea precizează sumar că ... a prezentat propunerea financiară finală împreună cu documente/informaţii care susţin preţurile unitare şi tarifele privind manopera, utilajele şi transporturile. Autoritatea nu specifică, însă, care au fost verificările întreprinse cu privire la justificările primite de la ... sau de la ceilalţi ofertanţi. Se poate aprecia că aceasta a acţionat contrar normelor legale. Şi ofertele depuse ... şi ... se încadrează în categoria celor cu preţ neobişnuit de scăzut, astfel încât şi societăţile ar fi trebuit să depună justificări ale preţului în condiţiile unei solicitări din partea autorităţii contractante. Pe de altă parte, în măsura în care autoritatea a solicitat astfel de justificări, iar operatorii economici nu le-au transmis, autoritatea avea obligaţia de a le respinge ofertele ca inacceptabile. Autoritatea s-a mărginit la a considera că răspunsurile primite de la ... justifică preţul ofertat, fără a întreprinde o analiză a acestora raportat la conformitatea lor cu cerinţele caietului de sarcini şi la modul în care mai pot satisface angajamentele asumate prin ofertă. Curtea Europeană de Justiţie s-a pronunţat, în cauzele reunite C-285/99 şi C-286/99, în sensul că, în vederea justificării preţului 2

neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă trebuie să solicite de la ofertant detalii privind elementele constitutive ale ofertei sale pe care le consideră relevante şi să verifice acele elemente ţinând cont de explicaţiile primite. Cu alte cuvinte, autoritatea are obligaţia să identifice ofertele în privinţa cărora există suspiciuni legate de preţul neobişnuit de scăzut şi să permită operatorilor economici în cauză să demonstreze veridicitatea preţului, solicitându-le furnizarea detaliilor pe care le consideră necesare, urmând să evalueze explicaţiile primite şi să ia o decizie privind admiterea sau respingerea ofertelor. Autoritatea putea să observe că era imposibilă îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi prevăzuţi în documentaţia de atribuire de către oricare dintre ofertanţi cu preţ sub 80% din valoarea estimată a contractului. ... a considerat un tarif al manoperei de 7 lei/oră, însă, conform Hotărârii Guvernului nr. 1017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, "începând cu data de 1 mai ........., salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul ........., reprezentând 7,382 lei/oră". Ofertantul ar fi trebuit să aibă în vedere acest tarif orar. Aceleaşi remarci sunt valabile şi faţă de ... şi ..., mai ales că aceasta din urmă a folosit un tarif orar de 6,5 lei. Ofertanţii ... şi ...au considerat un cuantum al cheltuielilor indirecte de 1%, respectiv 2%, nivel foarte mic, în condiţiile în care unul rezonabil este de minimum 5%. Autoritatea avea obligaţia să solicite informaţiile şi documentele necesare în vederea verificării realităţii preţurilor ofertate, respectiv să identifice acele elemente relevante care au determinat preţul neobişnuit de scăzut al fiecărei oferte. Orice verificare întreprinsă nu trebuie să fie formală, ci menită să demonstreze conformitatea ofertei cu cerinţele caietului de sarcini, din punctul de vedere al preţurilor ofertate. Preţurile propuse de ofertanţii de pe locurile I şi II nu sunt corecte şi justificate, ci preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţei şi care încalcă legislaţia din materia achiziţiilor publice. Autoritatea a abordat preţul neobişnuit de scăzut al ofertei declarate câştigătoare, precum şi ale celorlalte oferte aflate în aceeaşi situaţie, într-o manieră superficială. Scopul etapei finale de licitaţie electronică este de îmbunătăţire a ofertelor financiare iniţial prezentate, însă aceasta nu poate însemna că ofertanţii aflaţi în competiţie ar putea oferta preţuri într-atât de diminuate încât să denatureze concurenţa sau să îi inducă în eroare pe ceilalţi ofertanţi. În punctul său de vedere nr. 2585/......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 23718/03.08.........., autoritatea 3

contractantă susţine, în apărare, că etapa finală de licitaţie electronică s-a desfăşurat în SEAP, preţurile rezultate fiind: Ofertanţi Pre ţ lei, exc lusi v TV A, ofe rta iniţ ială Pre ţ lei, exc lusi v TV A, ofe rta t în SE AP Cla sa me nt SE AP _... 5.7 41. 21 7,2 4 4.0 96. 08 4,0 3 I_... 5.7 68. 84 8,3 4 4.5 90. 43 1,5 6 II_... 5.7 53. 70 6,3 4 4.6 31. 60 7,8 5 III_S C Str ab ag SR L 5,5 00. 30 4,7 4.9 70. 81 3,7 5 IV_S C Gr ou p DC M SR L 5.7 53. 29 9,9 2 5.0 10. 34 1,1 2 V_A soc ier ea SC RS G SR L - SC CD P En erg y SR L 5.7 66. 60 8,1 7 5.2 22. 56 3,4 0 VI_S C .. .... ... SR L 5. 50 5 5, _În vederea stabilirii ofertelor admisibile, comisia de evaluare a aplicat în mod corect şi legal dispoziţiile art. 202 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi cele ale art. 361 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Participanţilor la faza finală de licitaţie electronică le-au fost solicitate, împreună cu propunerea financiară pe suport de hârtie, următoarele justificări: "- preţurile la furnizori şi/sau situaţia stocurilor de materii prime şi materiale (beton C30/25; balast, piatră spartă 15-25; piatră spartă 40-63; EBCR; BA16; BADPC 25; nisip bitumat; tub premo D=600 mm şi D=1000 mm) şi/sau justificări costuri pentru cele din producţia proprie (în ambele cazuri se vor prezenta şi reţetele de producţie, cu certificate de conformitate); - nivelul de salarizare a forţei de muncă: justificare tarif mediu manoperă; - performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru: justificare tarif prevăzut pentru principalele utilaje; - justificări tarif prevăzut pentru transporturi." ... a prezentat propunerea financiară finală împreună cu documente/informaţii care susţin preţurile unitare şi tarifele privind manopera, utilajele şi transporturile. Ulterior prezentării propunerilor financiare finale pe suport de hârtie, după analizarea detaliată a propunerilor financiare finale, însoţite de justificări ale preţului, au fost solicitate justificări detaliate ale preţului considerat "aparent neobişnuit de scăzut" (adresa nr. 1868/ 08.06..........). Cu răspunsul

nr.

1900/13.06..........,

...

a

prezentat documentele/informaţiile solicitate, care justifică preţurile unitare şi tarifele privind manopera, utilajele şi transporturile. Oferta depusă de SC ......... SRL, cu preţul de 5.327.913,94 lei, exclusiv TVA, s-a clasat pe locul VI (după respingerea ofertei 4

asocierii ..., context în care criticile sale apar ca fiind lipsite de interes. Autoritatea solicită respingerea contestaţiei pentru lipsa interesului şi ca nefondată. Sesizând că SC ......... SRL a formulat o contestaţie motivată în principal pe generalităţi şi care nu vizează toate ofertele concurente, cu adresa nr. 23534/.........-........./02.08.........., în temeiul art. 11 alin. (1), art. 15 alin. (2) şi al art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac, precum şi al art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi (3) şi art. 22 alin. (2) C. proc. civ., Consiliul a solicitat contestatoarei să îi comunice motivarea concretă şi completă în fapt şi în drept a contestaţiei şi eventualele mijloace de probă pe care se sprijină. S-a cerut şi punctul de vedere asupra excepţiei lipsei sale de interes în contextul în care nu aduce critici concrete faţă de toate ofertele clasate pe locuri superioare, astfel încât să atragă respingerea lor şi atribuirea contractului către SC ......... SRL. De asemenea, i s-a solicitat să menţioneze dacă are cunoştinţă de conţinutul propunerilor financiare ale concurenţilor, de modul în care aceştia şi-au justificat preţul neobişnuit de scăzut, de conţinutul propunerii tehnice şi al eventualelor clarificări ale acesteia, precum şi de conţinutul documentelor de calificare şi al eventualelor clarificări ale acestora. Cu adresa nr. 3503/05.08.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 23993/05.08.........., SC ......... SRL a răspuns că, în condiţiile declarării confidenţiale a ofertelor, este imposibilă precizarea în concret a elementelor propunerilor financiare ale ofertanţilor concurenţi care au condus la ofertarea unui preţ aparent neobişnuit de scăzut. Ofertanţii şi-au declarat în mod abuziv propunerile financiare şi tehnice ca fiind confidenţiale. Prevalându-se în mod nejustificat de posibilitatea declarării confidenţialităţii ofertelor, operatorii economici se protejează de eventuala contestare a preţului lor (neobişnuit de scăzut). În plus, într-o astfel de situaţie, contestatoarei îi este îngrădit accesul la justiţie, aflându-se în imposibilitate de a detalia criticile invocate, de a le motiva corespunzător şi de a indica în mod expres probele pe care se sprijină contestaţia. Cu privire la excepţia lipsei sale de interes în contextul în care nu sunt aduse critici concrete faţă de toate ofertele clasate pe locuri superioare, astfel încât să atragă respingerea lor şi atribuirea contractului către SC ......... SRL, contestatoarea reiterează aspectele menţionate în cuprinsul contestaţiei. În ceea ce priveşte solicitarea de a menţiona dacă are cunoştinţă de conţinutul propunerilor financiare ale ofertanţilor situaţi pe locurile I-IV şi de modul în care aceştia şi-au justificat preţurile, de conţinutul propunerilor tehnice şi al eventualelor clarificări ale acestora, precum şi de conţinutul documentelor de 5

calificare ale respectivilor ofertanţi şi al eventualelor clarificări, contestatoarea subliniază că nu cunoaşte aceste elemente. Nu a avut acces la documentele ofertelor. Ca urmare a studierii documentelor dosarului achiziţiei publice la sediul Consiliului, SC ......... SRL a formulat concluzii scrise la 16.08.........., în care, în esenţă, reiterează criticile privind preţurile tuturor ofertelor concurente. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de asfaltare a unui sector de 4,85 km din drumul judeţean DJ 609H, între localităţile Babşa şi Ghizela, lucrări estimate valoric la 5.789.896 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de invitaţia de participare. La procedură s-au prezentat opt operatori economici (doi în asociere), între care şi SC ......... SRL, a cărei ofertă a fost clasată de autoritate pe ultimul loc în clasamentul final (VI), având preţul cel mai ridicat dintre ofertele admise, după cum urmează: Ofe rta nţi Pre ţ lei, exc lusi v TV A, ofe rta t în SE AP _I... 4.0 96. 08 4,0 3 _II... 4.5 90. 43 1,5 6 _II I ... 4.6 31. 60 7,8 5 _IVSC Str ab ag SR L 4.9 70. 81 3,7 5 _VSC Gr ou p DC M SR L 5.0 10. 34 1,1 2 _V I SC .... .... . SR L 5.3 27. 91 3,9 4 _Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul observă că acestea sunt axate pe nesustenabilitatea şi nejustificarea preţurilor finale ale celorlalţi ofertanţi. Cu titlul preliminar, se cuvine punctat că raportarea eronată de către comisia evaluatorie la un prag de 4.110.327,44 lei (85% din medie), în loc de 4.631.916,80 lei (80% din valoarea estimată) nu este de natură a invalida eo ipso demersurile sale în scopul justificării preţurilor aparent neobişnuit de scăzute. Ofertele cu un astfel de preţ sunt cele ale ..., ... şi ..., pentru care erau incidente cel puţin următoarele norme legale: a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: Art. 202. - (1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă 6

are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (1^1) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: Art. 36^1. - (2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în condiţiile art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Pentru respectarea acestor norme, cu adresele nr. 1629/1-3/ 24.05.........., autoritatea contractantă a solicitat ..., ... şi ... să îşi justifice preţurile, sens în care să fie prezentate: - preţurile la furnizori şi/sau situaţia stocurilor de materii prime şi materiale (beton C30/25; balast, piatră spartă 15-25; piatră spartă 40-63; EBCR; BA16; BADPC 25; nisip bitumat; tub premo D=600 mm şi D=1000 mm) şi/sau justificări costuri pentru cele din producţia proprie (în ambele cazuri se vor prezenta şi reţetele de producţie, cu certificate de conformitate); - nivelul de salarizare a forţei de muncă: justificare tarif mediu manoperă; - performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru: justificare tarif prevăzut pentru principalele utilaje; - justificări tarif prevăzut pentru transporturi. ofertanţii răspunzând la solicitarea autorităţii, în termenul acordat. Ulterior analizării răspunsurilor şi a clarificărilor suplimentare, autoritatea a întocmit raportul procedurii nr. 2298/12.07.........., prin care, faţă de criteriul de atribuire a contractului, oferta ... a fost declarată câştigătoare, iar cea a SC ......... SRL a fost clasată pe ultimul loc, având preţul cel mai ridicat. Niciuna dintre părţile cauzei nu tăgăduieşte faptul că oferta SC ......... SRL se situează pe locul VI din VI în clasament, după ofertele celorlalţi competitori. Vizavi de admisibilitatea şi clasarea pe locurile IV şi V a ofertelor ...şi SC ... SRL, care nu au preţuri aparent neobişnuit de scăzute, respectiv cărora nu era necesar ca autoritatea să le ceară justificarea preţurilor propuse, în cuprinsul contestaţiei sale, reclamanta nu ridică nicio obiecţie, acceptând tacit această stare factuală. Cuantumul cheltuielilor indirecte nu este fixat imperativ de lege, astfel încât o ofertă nu poate fi respinsă doar pentru că a utilizat un cuantum de 2%. Reclamaţia de ordin general vizând imposibilitatea executării contractului, în parametrii calitativi şi cantitativi daţi de autoritate, de către toţi cei cinci ofertanţi clasaţi pe locuri superioare, nu are consistenţa unei motivări concrete la adresa ofertelor lor sau a modalităţii de evaluare a acestora. Legea nr. 101/........., la art. 2 alin. (1), dispune că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un 7

interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor acelei legi. Codul de procedură civilă, care reprezintă dreptul comun în privinţa litigiilor supuse Legii nr. 101/......... (a se vedea art. 68 din această lege), stabileşte imperativ, la art. 32 alin. (1) lit. d) şi art. 33, că orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia justifică un interes, interes care trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft

mbH

(BIG)

şi

Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziţii publice: pe de o parte, prin necesitatea existenţei unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziţii publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În decizia sa civilă nr. 2309 din 20 octombrie 2011, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a arătat că [ordonanţa privind achiziţiile publice] nu instituie posibilitatea introducerii unor acţiuni pentru analize şi dezbateri pur teoretice, fără consecinţe practice asupra persoanei pretins vătămate, sau susţinerea exclusiv a vătămării unui interes public (contencios obiectiv). Decizia civilă nr. 6243 din 26 iulie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi deciziile nr. 2800/R-CONT din 10 decembrie 2012 şi nr. 2076/R-CONT din 7 iunie 2013 ale Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sunt în aceeaşi direcţie. În speţa de faţă, contestaţia SC ......... SRL este lipsită de interes pentru aceasta, întrucât criticile sunt formulate la modul general, contestatoarea recunoscând că nu a avut acces la înscrisurile declarate confidenţiale de către ofertanţi, iar pe de altă parte, nici în contestaţia din ......... şi nici în răspunsul din 8

05.08.........., nu sunt aduse critici concrete faţă de ofertele ...şi ..., clasate pe locuri superioare celei aparţinând contestatoarei şi faţă de care nu se impunea solicitarea justificării preţurilor propuse, ele nefiind neobişnuit de scăzute, din perspectiva ordonanţei privind achiziţiile publice. Admiterea contestaţiei SC ......... SRL ar putea conduce la îndepărtarea din competiţie a ofertelor cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, însă cele care ar urma să ocupe locul de oferte câştigătoare ar fi cele ale ...şi ..., nicidecum a contestatoarei. Cu alte cuvinte, demersul SC ......... SRL vine să le creeze un folos practic celor două societăţi concurente, aflate în prezent pe poziţiile a IV-a şi a V-a şi faţă de care nu au fost aduse obiecţii concrete, context în care nu pot fi excluse de la licitaţie prin efectul admiterii contestaţiei aflate pe rol. Nici în urma adresei Consiliului nr. 23534/.........-........./ 02.08.........., prin care acesta a solicitat contestatoarei să îi comunice motivarea concretă şi completă în fapt şi în drept a contestaţiei şi punctul de vedere asupra excepţiei lipsei sale de interes întrucât nu aduce critici concrete faţă de toate ofertele clasate pe locuri superioare, astfel încât să atragă respingerea lor şi atribuirea contractului către SC ......... SRL, aceasta nu a reuşit să furnizeze motivele cerute şi nici să contureze care este interesul său actual. Explicaţia adusă este că, în urma contestaţiei, se ajunge la respingerea tuturor ofertanţilor clasaţi pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunţarea de către aceştia la menţinerea valabilităţii ofertei sau la încheierea contractului, ceea ce poate conduce, în final, la declararea câştigătoare a ofertei SC ......... SRL, însă această explicaţie este lipsită de fundament, în condiţiile în care contestaţia nu cuprinde critici concrete faţă de eventuala evaluare eronată de către autoritate a tuturor ofertelor. După cum s-a arătat, ofertele ...şi SC Group DCM SRL nu au preţuri neobişnuit de scăzute şi nu necesitau clarificarea lor în această privinţă. Practic, interesul SC ......... SRL este construit pe supoziţii şi nu depăşeşte stadiul de interes eventual, nu actual. Faţă de cele evocate şi în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., întrucât excepţia lipsei de interes se vădeşte a fi fondată, Consiliul urmează a decide respingerea ca lipsită de interes a contestaţiei SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... În această direcţie este şi precedentul devenit practică statornică a instanţelor de judecată. Spre pildă, în decizia civilă nr. 3033 din 10 septembrie 2012, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, a reţinut: Pe fondul plângerii, Curtea va examina, în cele ce urmează, critica petentei referitoare la soluţia Consiliului de respingere a excepţiei lipsei de interes a contestatoarei. 9

Se impune precizarea că petenta invocă, în esenţă, în susţinerea lipsei de interes, împrejurarea că, prin contestaţia formulată, contestatoarea-intimată, situată pe locul al treilea în clasamentul ofertanţilor, critică doar oferta câştigătoare, nu şi oferta de pe locul al doilea. Analizând această critică, Curtea apreciază că este întemeiată. Potrivit art. 255 alin. (1) din ordonanţă, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ- jurisdicţională, în condiţiile ordonanţei. Prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. Din interpretarea textului legal citat şi astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa Consiliului şi a instanţelor de judecată, o condiţie de exercitare a dreptului la contestaţie este calitatea de persoană vătămată, aceasta presupunând existenţa unui interes legitim, precum şi a unui prejudiciu produs sau cu privire la care există riscul să se producă. Curtea constată că, în raport de poziţia intimatei în clasamentul ofertanţilor – locul al treilea –, dar şi de criticile formulate prin intermediul contestaţiei, critici ce vizează exclusiv oferta situată pe locul întâi aparţinând petentei, intimata-contestatoare nu justifică un interes legitim născut şi actual. Astfel, toate criticile formulate de intimata-contestatoare se referă numai la oferta declarată câştigătoare, nefiind formulate critici cu privire la ofertantul situat pe locul al doilea şi nici critici generale referitoare la modalitatea de evaluare a tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii. În aceste condiţii, se constată că, chiar şi în ipoteza în care s-ar admite contestaţia şi s-ar aprecia că oferta situată pe locul întâi nu ar îndeplini criteriile de calificare impuse de autoritatea contractantă, intimata-contestatoare nu ar obţine niciun folos practic, dat fiind că soluţia ar avea drept consecinţă câştigarea procedurii [licitaţiei] de către ofertantul situat pe locul al doilea, a cărui ofertă nu a fost criticată, şi nu de către intimata-contestatoare, situată pe locul al treilea. Curtea apreciază că nu poate fi reţinută motivarea Consiliului, în sensul că există un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, dat de faptul că, dacă oferta petentei este respinsă, măsura ar determina reevaluarea ofertelor şi creşterea şanselor contestatorului de a avansa în clasament, putând ajunge chiar pe prima poziţie, mai ales în cazul în care actualul ofertant de pe locul secund s-ar retrage. În primul rând, condiţionarea existenţei unui interes al contestatorului de eventualitatea retragerii ofertantului de pe locul al doilea nu poate reprezenta un argument valabil în respingerea excepţiei, întrucât, în această ipoteză, nu se poate vorbi despre un interes născut şi actual, ci despre un interes eventual, care nu poate fi luat în considerare, fiind evident că nu se îndeplineşte cerinţa actualităţii, iar retragerea viitoare a unui ofertant, deşi este o situaţie posibilă, nu este certă. În al doilea rând, nu este întemeiată nici susţinerea, din considerentele deciziei atacate, în sensul că un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează, în condiţiile în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea ofertanţilor situaţi pe locurile superioare. Acest argument al Consiliului ar fi valabil, de principiu, în situaţia în care criticile formulate prin contestaţia admisă ar viza toate ofertele situate pe locurile superioare în clasament, astfel încât acestea ar putea fi respinse sau ar privi aspecte generale referitoare la modalitatea de evaluare, în ansamblu, determinând, astfel, o reevaluare a tuturor ofertelor. În concret, în cazul de faţă, dat fiind că oferta situată pe locul al doilea nu a fost criticată, chiar şi în ipoteza reevaluării ofertelor, ca urmare a admiterii contestaţiei, această reevaluare se realizează numai în limitele criticilor considerate întemeiate şi care vizează exclusiv oferta de pe primul loc. Se reţine că o contestaţie formulată de un ofertant situat pe o poziţie inferioară împotriva rezultatului procedurii nu este, de principiu, lipsită de interes, nefiind excluse 10

situaţiile în care aceasta vizează aspecte generale care pot conduce la o schimbare a clasamentului, fiind necesar ca interesul legitim să fie examinat de la caz la caz. În situaţia de faţă, condiţia interesului legitim în formularea contestaţiei trebuie analizată nu numai din perspectiva poziţiei pe care contestatorul o ocupă în clasamentul ofertanţilor, ci şi în raport de motivele contestaţiei care se referă numai la oferta de pe locul întâi, or, în raport de aceste două elemente, se observă că nu ar fi îndeplinită, întrucât contestatorul nu ar obţine niciun folos practic în ipoteza admiterii contestaţiei, în sensul că nu ar putea câştiga procedura în condiţiile în care oferta de pe locul al doilea nu a fost criticată. Prin urmare, Curtea constată că intimata-contestatoare nu îndeplineşte condiţiile cumulative pentru a avea calitatea de persoană vătămată în accepţiunea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din ordonanţă, întrucât, situându-se pe locul trei în clasament şi criticând numai oferta de pe locul întâi, nu ar putea fi declarată câştigătoare, neputându-se dovedi existenţa interesului său legitim născut şi actual şi nici un eventual prejudiciu cauzat de actul autorităţii contractante. Din aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 285 alin. (1) din ordonanţă, Curtea va admite plângerea formulată de petentă, în calitate de ofertant câştigător, va modifica decizia Consiliului, în sensul că va admite excepţia lipsei de interes a contestatoarei, şi va respinge contestaţia formulată de aceasta ca lipsită de interes. În acelaşi sens sunt numeroase alte hotărâri pronunţate de instanţele de judecată în materia achiziţiilor publice, inclusiv de către Curtea de Apel ........., Secţia contencios administrativ şi fiscal, care a emis decizia civilă nr. 1782 din 8 decembrie 2011, din considerentele căreia cităm: Consiliul a respins contestaţia ca lipsită de interes constatând că, în urma desfăşurării fazei finale a procedurii de licitaţie electronică, contestatoarea s-a situat pe locul trei. Chiar dacă ar considera că referirile contestatoarei la preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător ar reprezenta o critică la adresa acestuia, lipsa oricărei critici cu privire la oferta clasată pe locul al doilea face ca susţinerea autorităţii contractante să apară ca fiind întemeiată, dat fiind faptul că, în aceste condiţii, contestatoarea nu are şanse de a i se atribui acordul-cadru aferent acestei proceduri şi nu a suferit, nu suferă şi nici nu riscă să sufere un prejudiciu, ca şi consecinţă a unui act al autorităţii contractante de natură să producă efecte juridice. Faţă de prevederile art. 137 alin. 1 C. proc. civ., ce obligă instanţa a se pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură sau de fond ce fac inutilă cercetare a în fond a cauzei, instanţa apreciază că se impune a fi analizată cu prioritate excepţia lipsei de interes a petentei în formularea contestaţiei, excepţie reţinută prin decizia atacată în prezenta cauză şi care a fost reiterată şi de către autoritatea contractantă prin întâmpinarea depusă la dosar. În analiza acestei excepţii, instanţa reţine că petenta a contestat în faţa Consiliului comunicarea rezultatului procedurii, iar din cuprinsul contestaţiei rezultă că a formulat critici exclusiv prin raportare la oferta ce a fost declarată câştigătoare, arătând că este incorectă şi că autoritatea contractantă avea obligaţia de a analiza elementele de preţ ce cuprind oferta financiară. Curtea mai observă că în fapt contestatoarea nu a formulat nici o critică cu privire la oferta clasată pe locul al doilea, astfel încât în mod corect Consiliul a reţinut că şi dacă criticile contestatoarei ar fi reale în ceea ce priveşte preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător, contestatoarea nu ar avea şanse de a i se atribui acordul cadrul aferent acestei proceduri întrucât nu a formulat critici cu privire la oferta clasată pe locul al doilea, astfel încât rezultă în mod logic faptul că soluţionarea pe fond a contestaţiei petentei nu ar conduce-o pe aceasta în poziţia de lider. Sub acest aspect, petenta a arătat că, în fapt, criticile formulate cu privire la oferta declarată câştigătoare sunt valabile şi pentru oferta clasată pe locul secund şi că şi-a justificat interesul în formularea contestaţiei de vreme ce a avut calitatea de participant în procedură. Aceste observaţii nu sunt însă pertinente întrucât deşi interesul petentei în formularea contestaţiei rezidă din aceea că aceasta a avut calitatea de ofertant în procedura de achiziţie publică, iar oferta acesteia, deşi declarată admisibilă, 11

nu a fost declarată câştigătoare ca urmare a punctajului obţinut, totuşi, reclamanta trebuia să formuleze critici cu privire la ambele oferte ce s-au clasat pe locurile 1 şi 2, întrucât formularea unor critici doar pentru oferta declarată câştigătoare lipseşte demersul petentei de orice folos practic; şi în ipoteza reţinerii ca întemeiate a unei asemenea critici, acestea nu afectează oferta clasată pe locul doi şi, deci, nu clasează petenta în situaţia ca oferta sa să fie declarată câştigătoare. Pe de altă parte, nu se poate reţine că petenta ar fi formulat critici implicit şi la adresa ofertei situate pe locul doi întrucât, după cum rezultă din dispoziţiile legale ce reglementează procedura în faţa Consiliului, contestatoarea avea obligaţia de a-şi preciza expres aspectele de nelegalitate raportate la fiecare din cele două oferte şi la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să le evalueze, iar o analiză a ofertei clasată pe locul doi în lipsa unor precizări exprese din partea petentei, ar fi echivalat cu soluţia potrivit căreia Consiliul s-ar fi pronunţat asupra unor lucruri ce nu s-au cerut. Cu ocazia concluziilor orale susţinute în cauză, reprezentantul petentei a arătat că la data formulării contestaţiei nu a deţinut date suficiente cu privire la oferta clasată pe locul doi, dar aceste aspecte nu sunt pertinente în cauză întrucât nu rezidă motivul pentru care în fapt contestatoarea a formulat critici la adresa ofertei declarate câştigătoare prin raportare la preţurile ofertate de aceasta, dar nu a putut prezenta critici similare cu privire la oferta clasată pe locul doi, deşi este vorba despre oferte depuse în cadrul aceleiaşi proceduri. Curtea concluzionează astfel că este lipsită de interes contestaţia prin care un ofertant clasat pe un loc inferior în clasament critică oferta aflată pe primul loc, în situaţia în care nu a adus obiecţii concrete faţă de restul ofertelor situate pe locuri superioare ofertei sale întrucât, astfel cum s-a arătat anterior, lipseşte folosul practic obţinut în urma unei asemenea contestaţii. Prin urmare, este corectă şi legală soluţia Consiliului, de respingere a contestaţiei ca lipsită de interes. Interesul de a exercita acţiunea lipseşte atunci când, chiar admiţând că motivele ar fi întemeiate, anularea actului atacat pe baza acestor motive nu ar fi de natură să îi dea reclamantului câştig de cauză (Hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 15 martie 1973, Marcato/Comisia, cauza 37/72, pct. 2-8). Interesul de a exercita acţiunea, considerat în jurisprudenţă ca fiind o condiţie esenţială şi fundamentală pentru orice acţiune [Ordonanţa S./Comisia (206/89 R, EU:C:1989:333, pct. 8)], trebuie, în lumina obiectului acţiunii, să existe în etapa introducerii acţiunii, sub sancţiunea inadmisibilităţii [Hotărârea Cañas/Comisia (C-269/12P, EU:C:2013:415, pct. 15], şi trebuie să fie născut şi actual [a se vedea inter alia Hotărârea Planet/Comisia (C-564/13P, EU:C:2015: 124, pct. 34)]. Rezultă că acesta nu poate fi evaluat în funcţie de un eveniment viitor şi ipotetic [a se vedea Hotărârile Stroghili/Curtea de Conturi (204/85, EU:C:1987:21, pct. 11), Comisia/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07P, EU:C:2009:556, pct. 65) şi Planet/Comisia (C-564/13P, EU:C:2015:124, pct. 36), precum şi Ordonanţa

Comisia/Provincia

di

Imperia

(C-183/08P, EU:C:2009:136, pct. 26)]. Interesul de a exercita acţiunea decurge din consecinţele pe care anularea actului atacat le-ar putea avea asupra situaţiei juridice a reclamantului (hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 24 iunie 1986, AKZO Chemie şi AKZO Chemie UK/Comisia, 53/85, pct. 21, şi Hotărârea Tribunalului Comunităţilor Europene din 25 martie 1999, Gencor/Comisia, T-102/96, pct. 40). 12

Acest interes, care trebuie să fie născut şi actual, nu există decât dacă acţiunea este susceptibilă, prin rezultatul său, să aducă un beneficiu părţii care a formulat-o (Hotărârea Tribunalului din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia, T-177/04, pct. 40), ceea ce nu se poate spune în cazul contestaţiei aflate pe rolul Consiliului. În ceea ce priveşte motivele noi de contestare cuprinse în concluziile scrise depuse la 16.08.......... de către SC ......... SRL, ele sunt inadmisibile. Art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/......... este limpede şi imperativ în acest sens - este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Raportat la dispoziţiile art. 26 alin. (1) din lege şi la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, Consiliului îi este interzisă cercetarea şi pronunţarea în privinţa fondului contestaţiei. Respingerea contestaţiei nu înlătură incidenţa art. 2 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, conform căruia autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca lipsită de interes, contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. P R E Ş E DI N TE , M E M B R U, M E M B R U, _.. ... ... . ... ... ... ... ... ... _ 13

Redactată în patru exemplare, conţine treisprezece pagini. 14