Dosar CNSC 19/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 103/C9/19 Data: 26.01.2016

Prin contestaţia nr. 5/191/07.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 423/08.01.2016, depusă de VARINAK EUROPE SRL, cu sediul în localitatea Pantelimon, oraş Pantelimon, str. Grădinarilor nr. 1, Biroul nr. 1, judeţul Ilfov, având CUI 26193622, reprezentată convenţional prin SCPA POPOVICI NIŢU STOICA & ASOCIAŢII, cu sediul de corespondenţă în Bucureşti, Calea Dorobanţi nr. 239, etaj 6, sector 1, împotriva procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. 2442A/28.12.2015, întocmit în cadrul procedurii de licitaţie deschisă de către INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF. DR. ALEXANDRU TRESTIOREANU, cu sediul în Bucureşti, Şos. Fundeni nr. 252, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea acordului-cadru de furnizare Echipamente medicale – Instalaţii de radioterapie şi imagistică pentru L.R.T.E.I. şi servicii conexe, s-a solicitat: - anularea în parte a procesului verbal de deschidere a ofertelor nr. 3442A/28.122.2015, în sensul anulării menţiunilor referitoare la oferta depusă de SC MEDLIMPEX’95 SRL şi consemnării respingerii acestei oferte; - obligarea autorităţii contractante la remedierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. 3442A/28.12.2015 în sensul respingerii ofertei depuse de SC MEDLIMPEX’95 SRL. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, ia act de renunţarea la contestaţia formulată de VARINAK EUROPE SRL, în contradictoriu cu INSTITUTUL ONCOLOGIC PROF. DR. ALEXANDRU TRESTIOREANU. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..../C2/...... Data: ....... Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 24865/ 29.12.2015, formulată de către S.C. ...S.R.L., cu sediul social în municipiul ..., str. ... şi punct de lucru în localitatea ..., str. ..., ..., înregistrată la O.R.C. sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 7180/23.12.2015, emisă de către ..., cu sediul în localitatea ..., str. ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Achiziţionare Autogreder”, cod CPV 43220000-1 – Gredere şi nivelatoare (Rev.2), având sursa de finanţare: „Program/Proiect: Programul Naţional de Dezvoltare Rurală - PNDR”, s-a solicitat: anularea rezultatului procedurii de atribuire nr. 7180/23.12.2015, prin care autoritatea contractantă a exclus oferta contestatorului din procedura de atribuire în cauză pe considerentul că ar fi creat un prejudiciu acesteia în cadrul prezentei proceduri de atribuire, organizată în data de 22.06.2015, prin refuzul semnării contractului, motivat de imposibilitatea livrării utilajului ofertat în termenul de 30 zile prevăzut în caietul de sarcini, pe fondul aplicării dispoziţiilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 971 din H.G. nr. 925/2006; obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie şi evaluarea ofertei contestatorului conform celor ce vor fi consemnate în motivare. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia tardivităţii, invocată de către autoritatea contractantă cu privire la contestaţia în cauză. 1

Admite contestaţia formulată de către S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Pe cale de consecinţă, obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. 7174/22.12.2015 2015 şi a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. 7180/ 23.12.2015 şi reevaluarea ofertei contestatorului conform celor menţionate în cadrul motivării aferente. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 (zece) zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 24865/ 29.12.2015, formulată de către S.C. ...S.R.L., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 7180/23.12.2015, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Achiziţionare Autogreder”, cod CPV 43220000-1 – Gredere şi nivelatoare (Rev.2), având sursa de finanţare: „Program/Proiect: Programul Naţional de Dezvoltare Rurală - PNDR”, s-a solicitat: anularea rezultatului procedurii de atribuire nr. 7180/23.12.2015, prin care autoritatea contractantă a exclus oferta contestatorului din procedura de atribuire în cauză pe considerentul că ar fi creat un prejudiciu acesteia în cadrul prezentei proceduri de atribuire, organizată în data de 22.06.2015, prin refuzul semnării contractului, motivat de imposibilitatea livrării utilajului ofertat în termenul de 30 zile prevăzut în caietul de sarcini, pe fondul aplicării dispoziţiilor art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 971 din H.G. nr. 925/2006; obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de achiziţie şi evaluarea ofertei contestatorului conform celor ce vor fi consemnate în motivare. În fapt, contestatorul susţine următoarele: - S.C. ... S.R.L. a participat la procedura de atribuire în cauză, iniţiată, în S.E.A.P., sub nr. ..., privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţionare autogreder”; oferta a fost depusă şi înregistrată la sediul autorităţii contractante sub nr. 663/02.12.2015; - de asemenea, precizează contestatorul, prin adresa nr. 6882/09.12.2015, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări invocând, în opinia 2

contestatorului, un pretins prejudiciu produs în cadrul procedurii în cauză, respectiv că ar fi trebuit să facă dovada deţinerii pe stoc a utilajului ofertat; contestatorul precizează că a răspuns solicitării de clarificări cu adresa nr. 1026/14.12.2015, menţionând care sunt motivele pentru care nu poate fi reţinută în sarcina sa producerea vreunui prejudiciu în cadrul acestor proceduri de atribuire; - faţă de cele de mai sus, contestatorul suţine că obligaţia instituită de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificări în discuţie, în sensul prezentării dovezilor că utilajul ofertat se află în stoc, este abuzivă şi ilegală având în vedere că potrivit fişei de date a achiziţiei şi caietului de sarcini nu există nici o condiţie cu privire la această obligaţie iar dacă aceasta ar fi impusă ofertantului ar fi trebuit să reprezinte o condiţie aplicabilă tuturor participanţilor la procedura de atribuire în cauză; - în egală măsură, contestatorul afirmă că o astfel de condiţie nu poate fi stabilită în cadrul unei proceduri având ca obiect utilaje ale căror preţuri sunt mari, operatorii economici participanţi la procedură fiind doar distribuitori de produse şi nu producători ai acestora, o astfel de condiţie încălcând flagrant dispoziţiile art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; în acelaşi sens, susţine contestatorul, modificarea condiţiilor de participare la procedură pe parcursul desfăşurării acesteia încalcă grav şi flagrant dispoziţiile legale în materie, fapt constatat şi sancţionat şi prin decizii ale C.N.S.C.; - astfel, contestatorul arată că în vederea excluderii ofertei sale din procedura de atribuire, autoritatea contractantă a invocat aplicabilitatea dispoziţiilor art. 181, alin. (1), lit. C1 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul că ar fi produs un prejudiciu autorităţii din motive imputabile în exclusivitate ofertantului, coroborat cu dispoziţiile art. 971, alin. (1), lit. a) şi alin. (6) din H.G. nr. 925/2006; - în ce priveşte motivele de respingere a ofertei invocate de autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, contestatorul precizează că nesemnarea contractului de furnizare în cadrul procedurii din 22.06.2015 nu este culpa sa, ci una datorată exclusiv autorităţii contractante care nu i-a comunicat oficial şi în termen data semnării contractului de achiziţie publică, ceea ce avea drept efect scurtarea termenului de livrare precum şi, pe fondul încălcării prevederilor cuprinse în fişa de date a achiziţiei, la secţiunea II pct. 3 cu referire la durata contractului şi neconcordanţa acestuia cu prevederile caietului de sarcini; - aşadar, contestatorul opinează că afirmaţiile cuprinse în adresa nr. 1780/23.12.2015, privind rezultatul procedurii de atribuire sunt abuzive şi nelegale, având în vedere că autoritatea contractantă nu poate face dovada emiterii unui document constatator al prejudiciului cauzat de ofertant, tot astfel cum nu poate face dovada comunicării unui astfel de document, supus măsurilor legale de contestare. Prin adresa nr. 86/08.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 491/08.01.2016, autoritatea contractantă notifică faptul că nu a primit contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., conform termenelor prevăzute la art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, prin adresele nr. 705 şi 3

708/...– C2/12.01.2016 Consiliu a pus în discuţie părţilor excepţia privind tardivitatea introducerii prezentei contestaţii. În acest sens, autoritatea contractantă a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 166/13.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 888/13.01.2016, menţionând că în data de 11.01.2016 a primit contestaţia nr. 1076/ 28.12.2015, formulată de S.C. ...S.R.L. conform termenelor prevăzute de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, contestatorul a răspuns solicitării Consiliului prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 885/13.01.2016, susţinând respingerea excepţiei privind tardivitatea contestaţiei prin anexarea de dovezi în probarea faptului că a transmis prezenta contestaţie atât la Consiliu cât şi către autoritatea contractantă în data de 28.12.2015, respectând astfel termenul instituit de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin adresa nr. 389/19.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1461/ 20.01.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, precizând următoarele: - S.C. ... S.R.L. a refuzat semnarea contractului de furnizare aferent, şi, prin urmare, în opinia autorităţii contractante sunt incidente prevederile art. 971, alin. 6) din H.G. nr. 925/2006 - Refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181, lit. c1) din ordonanţa de urgenţă; - astfel, autoritatea contractantă susţine că în data de 06.05.2015 a lansat procedura de atribuire în cauză, prin publicarea, în S.E.A.P., a anunţului de participare nr. ...; - în cadrul acestei proceduri au depus oferte 3 ofertanţi, printre care şi contestatorul; conform raportului procedurii oferta contestatorului a fost declarată câştigătoare, conform adresei de comunicare nr. 4585/17.08.2015 transmisă prin mijloace electronice în data de 17.08.2015 şi prin poştă cu confirmare de primire în data de 18.08.2015; în acest sens, autoritatea contractantă precizează că, prin poştă, confirmările de primire au ajuns la ofertanţii S.C. GENERAL WEST S.R.L., cu sediul in municipiul ..., în data de 21.08.2015, respectiv la S.C. RODALI CARGO S.R.L., din satul ..., judeţ ..., în data de 21.08.2015, când au fost şi ridicate de către aceştia, în timp S.C. ...S.R.L., cu sediul în localitatea ..., a ridicat coletul de la poştă în data de 03.09.2015; - faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă susţine că acest contestator afirmă în mod eronat faptul că nu i-a fost comunicat, în mod oficial şi în termen, data semnării contractului, în condiţiile în care există dovada faptului că i s-a transmis, atât prin mijloace electronice cât şi prin poştă, comunicarea privind câştigarea licitaţiei şi prezentarea în data de 31.08.2015 la semnarea contractului, respectându-se astfel art. 206, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; - totodată, autoritatea contractantă arată că ofertantul câştigător nu s-a prezentat în data de 31.08.2015 la sediul comunei pentru semnarea contractului; ulterior, în data de 03.09.2015, ..., reprezentant al S.C. ...S.R.L. s-a prezentat la sediul primăriei şi a informat verbal membrii comisiei asupra refuzului de semnare a contractului, aspect consemnat în 4

procesul verbal nr. 4934/03.09.2015; la aceea dată reprezentantul contestatorului a condiţionat semnarea contractului de furnizare de semnarea unui act adiţional prin care dorea prelungirea contractului de furnizare şi a termenului de livrare până în luna decembrie 2015; acest act adiţional nu a fost semnat de autoritatea contractantă, deoarece finanţarea acestei achiziţii se face prin intermediul unui proiect finanţat prin fonduri europene, prin intermediul AGENŢIEI PENTRU FINANŢAREA INVESTIŢIILOR RURALE (A.F.I.R.), neputând fi depăşit termenul contractului de finanţare; - de asemenea, precizează autoritatea contractantă, contestatorul a ofertat un termen de livrare de 30 de zile, atât în oferta tehnică cât şi în cea financiară, pe care trebuie să-l îndeplinească; cu toate acestea, prin adresa nr. 4950/04.09.2015, S.C. ...S.R.L. a notificat comisiei de evaluare că nu poate livra echipamentul în 30 de zile aşa cum precizare în ofertă, ci numai în perioada 15 - 20.10.2015, adică la 42 - 47 de zile calculate de la data de 03.09.2015, când s-ar fi putut semna contractul de furnizare aferent; - referitor la prezenta contestaţie, autoritatea contractantă precizează că S.C. ...S.R.L. invocă neconcordanţe dintre informaţiile din fişa de date şi caietul de sarcini dintr-o alta procedură, aspect absolut nerelevant pentru soluţionarea contestaţiei, opinând că acest punct de vedere este perimat, deoarece nu a fost exprimat în termenul legal de solicitare a clarificărilor; - având în vedere situaţia creată autoritatea contractantă susţine că a încercat semnarea contractului de furnizare cu cel de al doilea ofertant admisibil, dar, A.F.I.R. (finanţatorul) i-a comunicat faptul că nu sunt întrunite condiţiile de forţă majoră şi nici cazul fortuit conform, art. 204 (1 ) din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care a recomandat anularea procedurii de atribuire în cauză; - prin urmare, susţine autoritatea contractantă, a reluat procedura de atribuire în data de 23.10.2015, publicând, în S.E.A.P., anunţul de participare nr. ...; la această procedură de atribuire participând şi S.C. ... S.R.L.; - luând în considerare neplăcerile suferite în urma organizării licitaţiei precedente, autoritatea contractantă susţine că s-a văzut îndreptăţită să adreseze contestatorului clarificarea cu nr. 6882/09.12.2015, prin care îi solicita acestuia dovada îndeplinirii declaraţiei privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 şi deţinerea utilajului în stoc cu posibilitatea de livrare în 30 de zile; - prin răspunsul la clarificarea de mai sus, contestatorul a subliniat că nu a produs nici un prejudiciu autorităţii contractante, deşi, în opinia autorităţii contractante a avut cunoştinţă de existenţa unui prejudiciu adus beneficiarului prin nesemnarea contractului aferent procedurii din 06.05.2015, reluarea procedurii, refuzul restituirii garanţiei de participare, astfel că autoritatea contractantă l-a exclus din procedura de atribuire, considerând că declararea pe proprie răspundere a contestatorului cum că îndeplineşte prevederile art. 181, lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă un fals; - astfel, susţine autoritatea contractantă, în urma răspunsului la solicitarea de clarificări, s-a întrunit comisia de evaluare împreună cu reprezentanţii 5

U.C.V.A.P. şi au hotărât conform raportului procedurii nr. 7174/22.12.2015, excluderea ofertantului S.C. ...S.R.L. din procedură, conform art. 971, alin. (6) din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181, lit. c1) O.U.G. nr. 34/2006; totodată, autoritatea contractantă menţionează că documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia. Prin adresa nr. 1133/20.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 1538/21.01.2016, cu privire la punctul de vedere, emis de către autoritatea contractantă, contestatorul susţine că nu a refuzat niciodată semnarea contractului de achiziţie publică pentru utilajul ofertat în cadrul procedurii de atribuire anterior anulate şi nu a provocat nici un prejudiciu autorităţii contractante, aceasta din urmă încercând să facă aplicarea prevederilor art. 971, lit. a) şi alin. (6) din H.G. nr. 925/2006, fără respectarea procedurilor impuse de textul de lege. Ultimul document, aferent dosarului cauzei, îl reprezintă adresa nr. 1133/20.01.2016, emisă de către contestator şi înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1538/21.01.2016. În conformitate cu prevederile art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. În acest sens, Consiliul va lua în considerare că, adresa nr. 86/08.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 491/08.01.2016, autoritatea contractantă notifică faptul că nu a primit contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L., conform termenelor prevăzute la art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006 şi solicită repsingerea contestaţiei în cauză ca fiind tardiv formulată. Ulterior, prin adresa nr. 166/13.01.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 888/13.01.2016, autoritatea contractantă a menţionat că ,,în data de 11.01.2016 a primit contestaţia nr. 1076/ 28.12.2015, formulată de S.C. ...S.R.L. conform termenelor prevăzute de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006’’. Pe cale de consecinţă, în temeiul art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul urmează a respinge excepţia tardivităţii, invocată de către autoritatea contractantă cu privire la contestaţia în cauză, ca fiind rămasă fără obiect. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Achiziţionare Autogreder”, cod CPV 43220000-1 – Gredere şi nivelatoare (Rev.2), având sursa de finanţare: „Program/Proiect: Programul Naţional de Dezvoltare Rurală - PNDR”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., anunţul de participare nr. ..., potrivit căruia valoarea 6

totală estimată, fără T.V.A., este de ... RON, reprezentând echivalentul a ... EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul anunţului de participare mai sus menţionat, s-a precizat că a fost stabilit criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”. În cadrul procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 6748/07.12.2015, pag. 1 – 5, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanţilor şi preţul, fără T.V.A., aferent ofertelor depuse, astfel: S.C. ...S.R.L. – 349.000 lei; S.C. GENERAL STAR WEST COMPANY S.R.L. – 605.000 lei. Ulterior evaluării ofertelor, conform celor precizate în cadrul raportului procedurii nr. 7174/22.12.2015, pag. 46 – 54, referitor la oferta aparţinând contestatorului, autoritatea contractantă a consemnat faptul că ,,are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: art. 181 lit. c ) din O.U.G. nr. 34/2006 - în ultimii 2 ani şi-a  îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale din motive imputabil ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor’’. Decizia de mai sus a fost transmisă prin intermediul adresei nr. 7180/23.12.2015, pag. 58, emisă de către autoritatea contractantă; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului de mai sus, S.C. ...S.R.L. a formulat contestaţia dedusă soluţionării, susţinând că ,,obligaţia instituită de autoritatea contractantă prin solicitarea de clarificări în discuţie, în sensul prezentării dovezilor că utilajul ofertat se află în stoc, este abuzivă şi ilegală’’. Referitor la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare că, potrivit art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în faţa Consiliului este scrisă (...)”; cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei. Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia ,,judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel’’. Având în vedere normele juridice anterior enunţate, Consiliul va proceda la soluţionarea contestaţiei în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta contestatorului, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor invocate de petenţi. În mod corelativ, referitor la contestaţia în cauză, Consiliul reiterează dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora ,,în cadrul comunicării (...), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei 7

respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini’’. În acest sens, Consiliul va lua în considerare că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. 7180/23.12.2015, autoritatea contractantă a precizat următoarele: ,,(...) comisia de evaluare a decis (...) excluderea dumneavoastră din procedură (...) din următoarele motive: încadrarea dumneavoastră la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, prin crearea unui prejudiciu instituţiei noastre la procedura de licitaţie din data de 22.06.2015 întrucât aţi refuzat semnarea contractului motivat de faptul că nu aveţi posibilitatea să livraţi utilajul în termenul de 30 de zile prevăzut în caietul de sarcini (...) în conformitate cu art. 97 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 181 lit.  c ) din O.U.G. nr. 34/2006’’.  Conform dispoziţiilor art. 97 alin. (1) şi (6) din H.G. nr. 925/2006,  ,,alin. (1) lit. a) - Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare: în termen de 14 zile de la data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanţie a produselor în cauză; alin. (6) Refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanţa de urgenţă. Documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia’’. Potrivit dispoziţiilor art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: lit. c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia’’. În conformitate cu dispoziţiile art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’. Procedând la analiza dosarului cauzei, Consiliul va lua în considerare că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 6882/09.12.2015, pag. 30, a transmis contestatorului următoarea solicitare de clarificări: ,,(...) ţinând 8

cont de faptul că societatea dumneavoastră a prejudiciat autoritatea contractantă la procedura de licitaţie din data de 22.06.2015 întrucât prin adresa cu nr. 424/04.09.2015 aţi comunicat că nu puteţi face livrarea utilajului în termenul prevăzut din caietul de sarcini şi oferta depusă de dumneavoastră şi aţi refuzat semnarea contractului de achiziţie publică. Vă rugăm să faceţi dovada îndeplinirii declaraţiei privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a deţinerii utilajului pe stoc, cu posibilitatea de livrare în termen de 30 de zile de la data semnării contractului’’. Corelativ, Consiliul va reţine că, prin adresa nr. 1026/14.12.2015, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 6983/14.12.2015, pag. 31 – 32, contestatorul a răspuns astfel: ,,(...) urmare adresei dumneavoastră (...) potrivit căreia societatea noastră v-ar fi prejudiciat în contextul în care ar fi refuzat încheierea contractului de achiziţie publică în condiţiile impuse de dv., respectiv cu termen de livrare 30.09.2015, vă reamintim că situaţia a fost generată pe fondul instituţiei dv. de a face semnarea contractului cu termen de livrare 30 de zile de la data atribuirii contractului în condiţiile în care invitaţia la semnarea contractului stabilită de dv. pentru data de 31.08.2015 nu a fost transmisă oficial societăţii noastre. Prin urmare, invocarea unui presupus prejudiciu produs de societatea noastră în contextul procedurii de achiziţie publică desfăşurat în data de 06.05.2015 este nu numai reală dar şi imorală, pentru care considerente ar trebui să vă reamintim că în caietul de sarcini al procedurii respective se prevede că termenul de livrare al utilajului ofertat este de 30 de zile de la data semnării contractului de achiziţie iar în fişa de date a procedurii se prevede că durata contractului este de 2 luni. (...) Totodată, ne vedem obligaţi a vă reaminti că potrivit caietului de sarcini al procedurii nu s-a stabilit existenţa vreunei condiţii minimale care să facă referire la existenţa în stoc a utilajului ofertat, astfel încât descalificarea unui ofertant doar pe considerentul că utilajul nu se află în stoc ar presupune impunerea unei condiţii minimale inexistente, modificarea condiţiilor stabilite prin documentele procedurii iar dacă o astfel de condiţie s-ar impune atunci ar trebui aplicată tuturor participanţilor la licitaţie. Dorim să subliniem faptul că potrivit practicii în materie, autoritatea contractantă nu poate face modificarea condiţiilor de participare în procedură pe parcursul desfăşurării acesteia decât încălcând grav şi flagrant dispoziţiile legale (...)’’. În speţa de faţă, Consiliul apreciază ca fiind relevante şi dispoziţiile art. 97 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora ,,alin.  (2) - Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligaţii: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; b) să depună un exemplar la dosarul achiziţiei publice; şi c) să transmită un exemplar Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1)’’. 9

Prin raportare la cele de mai sus, Consiliul apreciază că, în primul rând, pentru a putea invoca existenţa unui potenţial prejudiciu, în vederea respectării principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, consacrate la art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea

contractantă

era

obligată

să

emită

documente constatatoare ,,care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii în îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant’’, conform art. 97 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.  În conformitate cu dispoziţiile art. 213 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: j) raportul procedurii de atribuire; alin. (2) - Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente: f) denumirea/numele ofertanţilor respinşi şi motivele care au stat la baza acestei decizii’’. Or, procedând la verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a respectat principiile anterior enunţate deoarece nu a fost în măsură să prezinte, nici în cadrul raportului procedurii nr. 7174/22.12.2015, respectiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 7180/23.12.2015, vreun document constatator din care să rezulte ,,eventualele prejudicii în îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către’’ contestator. Subsecvent, Consiliul va respinge alegaţiile autorităţii contractante, din cadrul adresei nr. 389/19.01.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 1461/ 20.01.2015, potrivit căreia aplicarea dispoziţiilor art. 97 ) alin. (6) din H.G.  nr. 925/2006 ,,nu ar fi condiţionată de alte acţiuni ale autorităţii contractante. Acţiunea de emitere sau nu a certificatului constatator de către autoritatea contractantă nu anulează sau influenţează starea de fapt respectiv ‹refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181 lit. c ) din O.U.G. nr. 34/2006›’’  deoarece norma juridică în cauză stipulează, în mod imperativ că în situaţia prevăzută la alin. (6), precitat, ,,Documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia’’. Potrivit dispoziţiilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, ,,Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire (...)’’; conform prevederilor art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, ,,Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă’’. 10

Altfel spus, autoritatea contractantă atunci când evaluează propunerile ofertanţilor este obligată să se raporteze, în mod strict, la cerinţele documentaţiei de atribuire şi nu altele promovate ad-hoc; cu referire în speţa de faţă - deţinerea utilajului pe stoc, astfel cum este precizat în cadrul adresei nr. 6882/09.12.2015. Faţă de cele de mai sus, Consiliul constatată că autoritatea contractantă nu a respectat deopotrivă dispoziţiile art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, respectiv pe cele ale art. 78 alin. (1) din cadrul aceluiaşi act normativ, potrivit cărora ,,comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor’’. Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că aprofundarea motivelor anterior enunţate devine obligatorie pentru autoritatea contractantă, în condiţiile în care, orice decizie a acesteia privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective. În opinia Consiliului, concluzia de mai sus este în consonanţă şi cu practica instanţelor Uniunii Europe, respectiv Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, care, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T- 195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 56 şi 57 a statuat că „este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de Comisie fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaşte, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută ar fi contrar principiului tratamentului egal (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, Rec., p.II-3781, punctele 37 şi 38). Mai mult, principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C-157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43)". 11

În acest sens, Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuie să procedeze la reevaluarea ofertei contestatorului, inclusiv în vederea respectării principiului eficienţei utilizării fondurilor, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece propunerea financiară a contestatorului (349.000 lei fără T.V.A.) este mai mică cu aproximativ 58% faţă de cea aparţinând celui de-al doilea ofertant (S.C. GENERAL STAR WEST COMPANY S.R.L. – 605.000 lei fără T.V.A.). Corelativ, Consiliul apreciază că în demersurile sale, având în vedere finanţarea contractului de achiziţie publică aferent din fondurile alocate prin P.N.D.R., autoritatea contractantă poate opta inclusiv pentru solicitarea unui punct de vedere autorităţii de management competentă - A.F.I.R. (finanţatorul), mai ales în situaţia în care, anterior, tot cu privire la procedura de atribuire în cauză aceasta ,,a recomandat anularea procedurii de atribuire în cauză’’, astfel cum reiese din punctul de vedere nr. 389/19.01.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 1461/ 20.01.2016. Faţă de cele precizate anterior, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de către S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... şi va obliga autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză prin anularea raportului procedurii nr. 7174/22.12.2015 2015 şi a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. 7180/ 23.12.2015 şi reevaluarea ofertei contestatorului conform celor menţionate în cadrul motivării aferente.

PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... 12

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 12 (douăsprezece) pagini. 13