Dosar CNSC 2064/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1698/C3/2064 Data: 03.10.2016 Prin contestaţia nr. 3213/23.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 29041/23.09.2016, formulată de SC ALLIED GREEN CO SRL, cu sediul în sat Ditesti, comuna Filipeştii de Pădure, judeţul Prahova, cu adresa pentru corespondenţă în Bucureşti, Piaţa Alba Iulia nr. 6, bl. I-5, sc. 2, et. 6, ap. 50, sector 3, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J29/2920/2007, având CUI RO 18684998, reprezentată legal prin Laurenţiu Ilie – Director general, formulată împotriva rezultatului procedurii emis de TRIBUNALUL ALBA, cu sediul în Alba Iulia, str. Iuliu Maniu nr. 24, judeţul Alba, în calitate de organizatoare a unei achiziţii directe având ca obiect „Combustibil lichid tip M pentru centrala termică de la Judecătoria Cîmpeni”, cod CPV 09100000-0, cu efectuarea unei testări a pieţei prin solicitarea nr. 978/09.09.2016 publicată pe site-ul propriu, s-a solicitat Consiliului admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată şi suspendarea procedurii de achiziţiei până la primirea răspunsului la notificarea noastră prealabilă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC, invocată din oficiu, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de SC ALLIED GREEN CO SRL către Tribunalul Alba - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ, fiscal şi de Insolvenţă. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Alba - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ, fiscal şi de Insolvenţă, conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.1660/C10/1827 Data:27.09.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25621/23.08.2016, depusă de .........., cu sediul în ......., str. ........... nr. 10, bl. 3 sc. 2 etaj 6, ap. 72, sector 3, având Cod Unic de Înregistrare 26371908 şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/68/2010, reprezentată prin avocat ..........., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată pentru încheierea contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Achiziţia, transportul şi montajul parapetelor elastice cu cablu”, organizată de .........., cu sediul în .........., b-dul ............ nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 92/46164/28.07.2016; - să se constate admisibilitatea ofertei depusă de .......... şi respectiv că „oferta depusă de SC .......... ....... SRL este neconformă, necorespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, dispunând reanalizarea ofertelor depuse conform constatărilor CNSC”; - în subsidiar, în cazul în care se constată că nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii, anularea procedurii de atribuire conform prevederilor art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care .......... reclamă rezultatul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, comunicat prin adresa nr. 92/46686/02.08.2016, învederând în motivare următoarele: 1. Raportat la cele reţinute de autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, contestatorul arată că preţurile de 1/12

referinţă ale producătorului parapetelor elastice cu cablu sunt exprimate în euro, astfel că din această perspectivă, se poate verifica faptul că în esenţă .......... nu şi-a modificat oferta. În acest sens se subliniază că în prima anexă la Formularul nr. 19 s-au inserat preţurile unitare calculate în lei, la cursul valutar euro/ron, efectuând însă din eroare calcule doar cu două zecimale. Ţinând cont că paritatea leu/euro este stabilită la nivel de 4 zecimale, contestatorul subliniază că după refacerea acestui calcul au rezultat unele discrepanţe, datorate erorii de calcul aritmetic, în sensul prevederilor art. 80 alin. (1) si (2) din HG nr. 925/2006. Astfel, se menţionează că pentru elementul întinzător cablu 450mm, valoarea iniţială era de 213,52 lei, iar valoarea precizată în răspunsul la clarificări a fost 210,9300 lei/bucata (poziţia 1 din tabelul aflat la pag. 2 a comunicării rezultatului procedurii, nr. 46686/2 august 2016). Aceeaşi situaţie se regăseşte şi pentru elementul Şurub, pentru care valoarea iniţială era de 219,31 lei, iar valoarea precizată in răspunsul la clarificări a fost 219,9190 lei/bucata, rezultând o diferenţă de 0,609 RON, ce reprezintă 0,277% şi pentru poziţia nr. 3 din tabelul aflat la pag. 2 a comunicării rezultatului procedurii, respectiv Brida de siguranţă care avea o valoare iniţiala de 37,38 lei/bucata, şi o valoare prezentată în răspunsul la clarificări de 36,9795 lei/bucata, deci o diferenţă de 0,4 lei! Mai departe, contestatorul învederează că, discrepanţele constatate de autoritatea contractantă, la o analiza consecventă, se dovedesc a fi erori de redactare. Astfel, pentru poziţiile 4 şi 5 din tabelul aflat la pag. 2 a comunicării rezultatului procedurii, contestatorul menţionează că, în fapt, s-a trecut din eroare o altă valoare, „dintr-o greşeala de tehnoredactare (procedeul de copiere "ctrl+c/ctrl+v" sau altfel spus copy/paste)”. În susţinerea acestei afirmaţii, contestatorul precizează că atunci când, „se preiau cifre dintr-un calcul într-un tabel, din viteza de operare, persoana care întocmeşte materialul poate utiliza din greşeală aceeaşi valoare în mai multe căsuţe, astfel întâmplându-se şi în cazul nostru: valoarea de 119,9720 lei/buc a fost trecută şi pentru elementul Reflector central deasupra stâlpului, şi pentru elementul Reflector pentru partea jos stâlp. Este evident o eroare de calcul, cu atât mai mult cu cât valoarea totală a ofertei nu a fost modificată!” În contestaţia formulată se mai arată că, prin răspunsul nr. 25 din 13.07.2016 la solicitarea de clarificări a .......... nr. 92/42309/12.07.2016, .......... a precizat ca este vorba despre unele erori de calcul, sens în care a corectat anexa la Formularul 19, fără ca valoarea totală de referinţă (în Euro) să se modifice. Contestatorul critică faptul că, ulterior, deşi comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice în baza prevederilor art. 80 alin. (1) din HG 925/2006, cu acordul ofertantului, autoritatea nu a mai solicitat nicio clarificare cu privire la eventualele neconcordanţe în ceea ce priveşte anexa la Formularul nr. 19 - Formularul de Ofertă, preferându-se respingerea ofertei ca neconformă. Se subliniază că în cazul în care autoritatea i-ar fi adus la cunoştinţă această situaţie, .......... ar fi corectat discrepantele constatate, sau şi-ar fi exprimat acordul ca aceste corecţii să fie efectuate de autoritate, putându- se astfel evita o asemenea situaţie. Contestatorul mai adaugă că, în aprecierea sa, nu este nicăieri prevăzut că o astfel de solicitare de 2/12

clarificare nu poate surveni după un răspuns la cererea de clarificări, mai ales dacă diferenţele sunt evidente (cum este cazul poziţiilor 4 si 5 din tabelul anterior menţionat). Faţă de cele anterior menţionate contestatorul învederează că, deşi există discrepanţe între preţul unitar şi preţul total, relevant este preţul total, oferta iniţială depusă de .......... fiind de 114.040,4 EURO pentru 2.000 ml, calculat pe baza cursului valutar EURO/RON, calculul aritmetic fiind realizat cu patru zecimale. Astfel, în Formularul nr. 19 depus iniţial, contestatorul a ofertat 532.273,44 lei, la care se adaugă TVA în valoare de 106.454,69 lei, suma rezultată prin conversia din Euro în lei a preţului fiecărui element din ofertă, la un curs valutar Euro/lei cu doua zecimale, iar in Formularul nr. 19 depus ca răspuns la cererea de clarificări a rezultat suma de 521.937,5689 lei la care se adaugă TVA în valoare de 104.387,5138 lei. În susţinerea faptului că, în speţă, este vorba de erori de calcul, contestatorul arată că acest aspect rezultă „inclusiv din faptul că prima valoare a ofertei avea doar două zecimale, în timp ce valoarea din răspunsul la cererea de clarificări are patru zecimale. De asemenea, preţurile din tabelul Anexa la Formularul nr. 19 iniţial depusă sunt cu două zecimale, în timp ce preţurile din tabelul Anexa la Formularul nr. 19 depus ca răspuns la cererea de clarificări are valori cu patru zecimale! Q.E.D.!” Mai mult, se apreciază de către contestator faptul că, în speţă, nu se pune problema existenţei vreuneia dintre premisele prevăzute de lit. a)- d) de la art. IV.4.1 din fişa de date a achiziţiei, care să nu poată fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale, respectiv: "a) cuantificarea teoretica în valoare monetara a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenta care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; b) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor; c) modificarea ar presupune o diminuare calitativa în comparaţie cu oferta iniţiala; d) modificarea vizează o parte din oferta pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii sa se abat de la cerinţele exacte ale respectivei documentata, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe." În concluzie, contestatorul susţine că autoritatea contractantă ar fi trebuit să aducă la cunoştinţa .......... orice eventuale noi neconcordanţe constatate în oferta financiară şi să se dea posibilitatea de a le corecta, ori să i solicite acordul de a le corecta chiar autoritatea, în opinia acestuia, neputându-se vorbi în speţă de o modificare a preţurilor, ci de simple erori aritmetice ori de redactare, care în niciun caz nu pot şi nu trebuie să ducă la respingerea unei oferte. 2. Referitor la oferta desemnată câştigătoare depusă de SC .......... .....SRL, contestatorul apreciază că aceasta este neconforma/necorespunzatoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, cel puţin pentru următoarele considerente: 3/12

a. Conform prevederilor art. 2.6 alin. (2) - Garanţii, din cadrul Cap. II. Condiţii tehnice generale şi specifice ale produselor, "durata de viaţă garantată pentru elementele metalice va fi de minim 25 de ani”. Contestatorul atrage atenţia asupra faptului că această garanţie nu este una pe care o asigură ofertantul, ci este dată chiar de caracteristicile produsului, respectiv a elementelor metalice. Acesta critică faptul că, având în vedere că în prezent un singur producător la nivel mondial garantează 25 de ani la durata de viaţă a elementelor metalice, acestea fiind elementele metalice ofertate de .........., astfel că în mod netemeinic oferta depusă de SC .......... SRL, a fost evaluată ca fiind conformă şi corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire. În opinia acestuia este necesar să se facă o dihotomie clară între garanţia convenţională pe care şi-o poate asuma ofertantul cu ocazia semnării unui contract, pe de o parte, şi pe de altă parte, durata de viaţă a unui element metalic, pe care nu o poate specifica decât producătorul. Mai mult, a oferi o garanţie mai mare pentru un produs pentru care însuşi producătorul prevede o durată de viaţă mai mică, în opinia contestatorului reprezintă o încercare de inducere în eroare a autorităţii contractuale. În acest context se menţionează că în caietul de sarcini la art. 2.6 alin. (2) - Garanţii, din cadrul Cap. II. Condiţii tehnice generale şi specifice ale produselor, se impune o condiţie tehnică clară, şi anume "durata de viaţă garantată pentru elementele metalice va fi de minim 25 de ani”, condiţie preluată implicit la art. 20.1. din modelul de contract de furnizare, respectiv "Produsele pe care Furnizorul are obligaţia de a le furniza în vederea îndeplinirii obiectului contractului vor fi noi, nefolosite şi vor îndeplinească toate cerinţele şi specificaţiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini, anexa la prezentul contract" (deci o condiţie tehnica), în timp ce garanţia contractuală este o condiţie complet distinctă şi diferită de cea tehnică. Astfel, este prevăzută la art. 20 "Perioada de garanţie acordată produselor" din modelul de contract de furnizare, o perioada de doar 12 luni: "art. 20.3. - (1) Garanţia acordata produselor, inclusiv cu lucrările de montaj aferente este de 12 luni, de la data semnării fără obiecţiuni a procesului verbal la terminarea lucrărilor." În continuare, contestatorul menţionează că prin depunerea Formularului 19 - formularul de ofertă, orice participant la procedură declară că oferta sa tehnică corespunde condiţiilor prevăzute în caietul de sarcini şi având în vedere că în procedura nu s-au depus oferte alternative, rezultă că sunt acceptaţi doar termenii şi condiţiile din Caietul de sarcini. În susţinerea faptului că oferta depusă îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini, contestatorul depune anexat contestaţiei fişa tehnică pusă la dispoziţie de producătorul acestor elemente (Blue System AB din Suedia), precizând totodată că, acest lucru nu poate fi probat de ofertantul declarat câştigător. Se învederează de către contestator că cerinţa tehnică a duratei de viaţă medie este o cerinţă obiectivă, măsurabilă şi materială, atestabilă conform unui standard de calitate sau alt standard recunoscut, şi nu intră în conflict cu prevederile art. 2, art. 66, art. 67, art. 35 alin. 3 şi 5 din OUG nr. 34/2006, alin. (29) din Preambulul Directivei Europene 4/12

2004/18/CE şi art. 23 alin. (2) din Directiva Europeană 2004/18/CE, pentru că nu este o „garanţie oferită de către producător", ci un element de calitate. În final, contestatorul menţionează că din documentaţia ofertantului câştigător lipseşte un document esenţial, şi anume documentul "TABEL DETALII PRODUCĂTOR", prevăzut la Anexa 1 la Caietul de sarcini, din procesul verbal al şedinţei de deschidere nereieşind clar depunerea de către acesta a documentului anterior menţionat. În concluzie, deşi ar fi trebui ca oferta ............. să fie respinsă, aplicându-se prevederile art. 207 alin. (1) lit. b) din OUG 34/2006, autoritatea a încălcat aceste prevederi şi a declarat câştigătoare o oferta neconformă. Prin adresa nr. 52530/30.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 26370/30.08.2016, .........., în calitate de autoritate contractantă formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de .......... invocând tardivitatea acesteia. În acest sens se invocă dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 precum şi art. 8 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ. Raportat la prevederile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 şi având în vedere că, în speţă, ............ a înregistrat contestaţia primită de la .......... în data de 23.08.2016, autoritatea susţine că nu a fost respectat termenul de contestare prevăzut de art. 8 alin. (1) coroborat cu cele ale art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, respectiv 5 zile începând cu ziua următoare îndeplinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4) din acelaşi act normativ, respectiv până la data de 16.08.2016. În concluzie se solicită respingerea contestaţiei ca tardivă şi continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 26607/1827 C10/01.09.2016, Consiliul a solicitat .......... un punct de vedere cu privire la excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 52530/30.08.2016. Contestatorul a răspuns solicitării Consiliului prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 26731/02.09.2016 arătând că excepţia este neîntemeiată pentru că, în conformitate cu prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 contestaţia a fost înaintată atât CNSC cât şi autorităţii contractante înainte de expirarea termenului legal de contestare. Se invocă dispoziţiile art. 8 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016 criticând totodată faptul că ............ încearcă să acrediteze ideea că .......... ar fi trebuit să formuleze contestaţie înainte de primirea răspunsului .......... la notificarea prealabilă. Concret, contestatorul arată că a primit răspuns la notificarea prealabilă în data de 16.08.2016 iar termenul de 5 zile prevăzut de legiuitor se împlineşte la data de 22.08.2016. Acesta menţionează că în data de 22.08.2016 a transmis contestaţia prin poştă atât autorităţii cât şi Consiliului, anexând răspunsului dovezi în acest sens. În final, în susţinerea respingerii excepţiei privind tardivitatea contestaţiei sale, contestatorul invocă prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016 precum şi cele ale art. 183 alin. (1) şi (3) teza I din Codul de procedură civilă. 5/12

Prin adresa nr. 57441/14.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 27998/14.09.2016, .........., în calitate de autoritate contractantă formulează punct de vedere cu privire la fondul contestaţiei depusă de .......... arătând că la evaluarea ofertei contestatorului a constatat existenţa unor neconcordanţe în ceea ce priveşte Anexa la Formularul 19 – Formularul de ofertă, care modifică semnificativ valoarea totală a preţului prezentat în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor. Având în vedere dispoziţiile art. 80 din HG nr. 925/2016, autoritatea a considerat necesar să solicite contestatorului clarificarea neconcordanţelor constatate, prin retransmiterea anexei la Formularul nr. 19. Astfel, la solicitarea autorităţii nr. 92/42309/12.07.2016, contestatorul a răspuns cu adresa nr. WMG25/13.07.2017 prin care a retransmis Formularul nr. 19 – Formularul de ofertă şi anexa la Formularul nr. 19, denumită de ofertant „Tabel anexă la oferta financiară”. Analizând documentele prezentate atât în oferta iniţială cât şi în răspunsurile la clarificări, autoritatea a constatat că ofertantul contestator a modificat preţurile unitare la aproape toate elementele din propunerea financiară. Admiţând că unele greşeli pot fi atribuire unei erori de software, în sensul că, în propunerea financiară prezentată la şedinţa de deschidere preţurile unitare au conţinut două zecimale iar cea transmisă în data de 13.07.2016 conţin patru zecimale, autoritatea a constatat discrepanţe care nu ţin de eroare de calcul, acestea fiind redate în tabelul de mai jos: Nr. crt. Denumire element din Anexa la Formularul nr. 19 Valoare iniţială Valoare

finală (prezentată

în răspunsul la clarificări) 1 Întinzător cablu 450 mm 213,52 lei 210,9300 lei/buc 2 Şurub 219,31 lei 219,9190 lei/buc 3 Bridă siguranţă 37,38 lei 36,9795 lei/buc 4 Reflector central, deasupra stâlpului 213,52 lei 119,9720 lei/buc 5 Reflector pentru partea jos stâlp 219,31 119,9720 lei/buc Autoritatea subliniază că în răspunsul la solicitarea de clarificări a precizat „Răspuns: În urma cererii de clarificare nr. 92-42309 din data de 2016.07.12 am verificat anexa la formularul 19 şi am constatat erori materiale. În consecinţă am modificat formularul corectând aceste erori anexând la prezenta Anexa la formularul 19 cât şi formularul 19”. Astfel în opinia autorităţii este evident că autorul contestaţiei a modificat implicit preţurile unitare iar această modificare nu reprezintă o eroare aritmetică, excepţie ce poate fi acceptată de comisia de evaluare în eventualitatea modificării propunerii financiare. În consecinţă se solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată al Consiliu sub nr. 28309/16.09.2016 .......... formulează concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului, în care reiterează cele arătate în conţinutul contestaţiei. În plus se arată că, autoritatea contractantă a avut dublă măsura în evaluarea celor două oferte în sensul că .......... i s-a cerut o singura dată clarificarea valorilor din ofertă în timp de în cazul ..... autoritatea 6/12

contractată a cerut în repetate rânduri clarificări exact pe aceeaşi aspect (tipul de certificare a rezistenţei parapeţilor). Astfel, se învederează că, în propunerea tehnică ........ SRL, a prezentat la pag. 14 un sumar al rezultatelor efectuate conform SR EN 1317, pentru încercarea TB 42. Ulterior, se solicită clarificări de către .........., la care .........răspunde cu adresa nr. 588/21.06.2016, înregistrată la . sub nr. 92/371401/22.06.2016. În aceste condiţii contestatorul critică faptul că autoritatea a revenit cu o nouă solicitare de clarificări pentru ........ nr. 92/42310/12 iulie 2016. În opinia acestuia, dacă autoritatea ar fi solicitat şi .......... o nouă clarificare, ar fi avut posibilitatea să înlăture orice neclarităţi şi să poată participa în continuare la procedură. Un alt aspect subliniat de contestator se referă la faptul că în niciun document, atât original cât şi copii, nu există trecută durata garanţiei minime certificate de către producător de 25 de ani, durata medie de viata impusă de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini pag. 5, paragraful 2.6. Garanţii. Astfel, se arată că în raportul de teste trimis de către producător, respectiv ............, raport nr. 400001-TCR39 la pagina 17, pentru încercarea TB42, valoarea lăţimii de lucru a parapetului este W6 < 2,1 m. Se menţionează faptul că şi în răspunsul dat în clarificările solicitate de către autoritate ............ a dat tot o lăţime de lucru de W6 < 2,1 m (vezi adresa 602/27.06.2016 înregistrată la CNADNR sub nr. 92/39346/29.06.2016). În contextul celor anterior arătate contestatorul critică, pe lângă faptul că autoritatea a solicitat din nou clarificări ofertantului câştigător, şi explicaţiile date de acesta în răspunsul la clarificări nr. 82/13.07.2016 precum că s-au modificat unele indicative din normativul SR-EN 1317 şi că indicativele W (în traducere lăţimea de lucru) şi D (în traducere deflexiunea dinamică) s-au transformat în indicativele Dn (în traducere deflexiunea dinamică normalizată, este deplasarea dinamică laterală maximă a feţei dinspre trafic a parapetului), şi Wn (în traducere lăţimea de lucru normalizată este distanţa dintre faţa parapetului dinspre trafic înainte de şoc şi poziţia laterală maximă a oricăreia dintre părţile parapetului), şi că acestea au alte valori faţă de valorile iniţiale. În susţinere se anexează tabelul nr. 2 din cadrul SR-EN 1317-2010 în care se arată valorile Dn şi Wn, respectiv W5 şi W6, putându-se astfel observa că aceste valori sunt W5 <1,7 şi W6 <2,1, deci nu s-au modificat şi nu se citesc diferit faţă de valorile din vechiul normativ. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: .........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă organizată pentru încheierea contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Achiziţia, transportul şi montajul parapetelor elastice cu cablu”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ........., criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. 7/12

În data de 06.06.2016 a fost întocmit procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 32998, în care s-a consemnat depunerea a 2 oferte, precum şi documentele de calificare şi ofertele financiare ale acestora. Prin raportul procedurii nr. 46164/28.07.2016, s-a reţinut modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică în cauză, respingerea ofertei depusă de .......... ca fiind neconformă precum şi desemnarea ca fiind câştigătoarea procedurii a ofertei depusă de SC .......... SRL, cu o propunere financiară în valoare de 494.477 lei, fără TVA, Apreciind nelegală decizia de respingere a ofertei sale, .......... a formulat contestaţia care face obiectul dosarului nr. 1827/2016, repartizat spre soluţionare Completului 10. Preliminar, Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 13.05.2016, contestaţia fiind transmisă la Consiliu, prin poştă, la data de 22.08.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” [(art. 238 lit. a)] şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării prezentei contestaţii. În aceste condiţii, rezultă că, în prezenta cauză sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/ cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că soluţionarea prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond. Având în vedere norma anterior invocată, Consiliul va proceda la soluţionarea excepţiei tardivităţii contestaţiei formulate de .........., invocată de autoritatea contractantă, pe care o va respinge ca neîntemeiată. În acest sens, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine că împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 92/46686/02.08.2016, .......... a transmis notificarea înregistrată la sediul autorităţii sub nr. 92/49423/08.08.2016. La această notificare, autoritatea 8/12

contractantă a răspuns în data de 16.08.2016, în sensul că „nu va adopta măsuri de remediere a pretinselor încălcări, menţinându-şi decizia exprimată în Raportul procedurii nr. 92/46164/28.07.2016”. Faţă de răspunsul primit, .......... a înaintat atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, contestaţia sa, la data de 22.08.2016, cu respectarea termenului de 5 zile prevăzut de legiuitor la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În opinia Consiliului, demersul autorităţii contractante de a răspunde în afara termenului prevăzut de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 nu este în măsură să conducă la incidenţa excepţiei tardivităţii contestaţiei, putând fi asimilat unei repuneri în termen a operatorului economic contestator, dat fiind că, în fapt, contestaţia este îndreptată împotriva refuzului autorităţii contractante de a adopta remedieri (refuz materializat prin adresa de răspuns nr. 50011/16.08.2016) faţă de care contestaţia înaintată la data de 22.08.2016, respectă termenul de depunere impus de legiuitor. Pe fondul contestaţiei formulate de către .........., Consiliul retine urmatoarele: 1. Potrivit adresei nr. 46686/02.08.2016 reprezentand comunicarea rezultatului procedurii, motivul invocat de autoritatea contractantă pentru justificarea respingerii ca neconforma a ofertei depuse de către .......... a fost modificarea ofertei financiare de catre ofertant prin raspunsul la solicitarea de clarificari nr. 92/42309/12.07.2016. Temeiul de drept invocat de autoritatea contractantă este art. 79 alin (3) din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare, potrivit caruia: „Art. 79 -(3) In cazul în care ofertantul modifica prin raspunsurile pe care le prezinta continutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerata neconforma, cu exceptia situatiei prevazute la art. 80 alin. (2).” Potrivit prevederilor art. 80 din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare: „Art. 80 (1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de forma numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu accepta corectia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerata neconforma. (2) Erorile aritmetice se corecteaza dupa cum urmeaza: a) daca exista o discrepanta între pretul unitar si pretul total, trebuie luat în considerare pretul unitar, iar pretul total va fi corectat corespunzator; b) daca exista o discrepanta între litere si cifre, trebuie luata în considerare valoarea exprimata în litere, iar valoarea exprimata în cifre va fi corectata corespunzator. (3) Viciile de forma reprezinta acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a caror corectare/completare este sustinuta în mod neechivoc de sensul si de continutul altor informatii existente initial în alte documente prezentate de ofertant sau a caror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalti participanti la procedura de atribuire.” In fapt, autoritatea contractantă sustine că la evaluarea ofertei contestatorului a constatat existenţa unor neconcordanţe în ceea ce 9/12

priveşte Anexa la Formularul 19 – Formularul de ofertă, care modifică semnificativ valoarea totală a preţului prezentat în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor. Autoritatea a solicitat contestatorului clarificarea neconcordanţelor constatate, prin retransmiterea anexei la Formularul nr. 19. Astfel, la solicitarea autorităţii nr. 92/42309/12.07.2016, contestatorul a răspuns cu adresa nr. WMG25/13.07.2017 prin care a retransmis Formularul nr. 19 – Formularul de ofertă şi anexa la Formularul nr. 19, denumită de ofertant „Tabel anexă la oferta financiară”. Analizând documentele prezentate atât în oferta iniţială cât şi în răspunsurile la clarificări, autoritatea a constatat că ofertantul contestator a modificat preţurile unitare la aproape toate elementele din propunerea financiară. Autoritatea contractanta sustine ca a constatat discrepanţe care nu ţin de eroare de calcul, ca de exemplu: Nr. crt. Denumire element din Anexa la Formularul nr. 19 Valoare iniţială Valoare

finală (prezentată

în răspunsul la clarificări) 1 Întinzător cablu 450 mm 213,52 lei 210,9300 lei/buc 2 Şurub 219,31 lei 219,9190 lei/buc 3 Bridă siguranţă 37,38 lei 36,9795 lei/buc 4 Reflector central, deasupra stâlpului 213,52 lei 119,9720 lei/buc 5 Reflector pentru partea jos stâlp 219,31 119,9720 lei/buc Autoritatea subliniază că în răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul .......... a precizat „Răspuns: În urma cererii de clarificare nr. 92-42309 din data de 2016.07.12 am verificat anexa la formularul 19 şi am constatat erori materiale. În consecinţă am modificat formularul corectând aceste erori anexând la prezenta Anexa la formularul 19 cât şi formularul 19”. În opinia autorităţii, autorul contestaţiei a modificat implicit preţurile unitare iar această modificare nu reprezintă o eroare aritmetică, excepţie ce ar fi putut fi acceptată de comisia de evaluare în eventualitatea modificării propunerii financiare. Argumentele contestatorului sunt in sensul ca primele trei diferente (relativ nesemnificative) sunt cauzate de conversia initiala din euro în lei a preţului fiecărui element din ofertă la un curs valutar euro/leu cu doua zecimale, in conditiile in care ulterior s-au introdus preturile calculate cu patru zecimale. In ceea ce priveste diferenta (majora in acest caz) dintre preturile unitare de la punctele 4 si 5 din tabel (reflectoare) contestatorul sustine că, în fapt, s-a trecut din eroare o altă valoare, dintr-o greşeala de tehnoredactare. Analizand situatia, Consiliul apreciaza ca autoritatea contractantă are temei de fapt si de drept pentru decizia luata, de respingere ca neconforma a ofertei depuse de către .......... pentru modificarea ofertei financiare, din urmatoarele considerente: În Formularul nr. 19 depus iniţial, .......... a ofertat 532.273,44 lei, la care se adaugă TVA în valoare de 106.454,69 lei, iar in Formularul nr. 19 depus ca răspuns la cererea de clarificări a rezultat suma de 521.937,5689 lei la care se adaugă TVA în valoare de 104.387,5138 lei. 10/12

Diferenta de peste 10.000 lei, reprezentand cca 2%, este in aprecierea Consiliului o diferenta semnificativa iar erorile care au cauzat-o nu sunt din categoria celor corectabile potrivit prevederilor art. 80 din HG nr. 925/2006 cu modificarile si completarile ulterioare. Nu este cazul, in speta, nici de discrepante între pretul unitar si pretul total, nici de discrepante între litere si cifre, ci de prezentarea unor preturi unitare (si in consecinta si a unui pret total) eronate dintr-o posibila si probabila greşeala de tehnoredactare. Nu putem vorbi, in speta, nici de niste simple vicii de forma deoarece nu exista (in oferta depusa) alte documente care sa contina valorile corecte ale preturilor unitare. În concluzie, chiar daca admitem existenta doar a unor erori de redactare, aceste erori sunt in exclusivitate ale ofertantului si nu pot fi invocate in sprijinul acestuia potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (nimeni nu poate invoca in sustinerea intereselor propria sa culpa). 2. A doua parte a contestaţiei are ca obiect criticile formulate de .......... privind decizia autorităţii contractante de declarare admisibila a ofertei depuse de SC .......... SRL. In opinia Consiliului, motivele invocate de catre contestator (atat in cuprinsul contestatiei cat si in concluziile transmise prin adresa nr. 28309/16.09.2016) nu sunt intemeiate pentru ca pe de o parte vizeaza aspecte nerelevante iar pe de alta parte se bazeaza pe presupuneri sau interpretari neprobate si chiar incorecte. a) sustinerea faptului ca ofertantul SC .......... SRL nu indeplineste cerinta "durata de viaţă garantată pentru elementele metalice va fi de minim 25 de ani” este pur speculativa si nerelevanta. Nicio oferta (nici a contestatorului) nu contine o astfel de afirmatie explicita si nici nu ar fi trebuit sa contina deoarece probatoriul efectiv al utilizarii de elemente conforme s-a realizat prin prezentarea testelor si rapoartelor de incercare solicitate, acestea fiind relevante si nu simplele afirmatii neinsotite de documente. b) sustinerea faptului ca ofertantul SC .......... nu a depus documentul "TABEL DETALII PRODUCĂTOR", prevăzut la Anexa 1 la Caietul de sarcini nu este nici aceasta intemeiata, documentul in cauza fiind depus de respectivul ofertant. c) in cadrul adresei nr. 28309/16.09.2016 contestatorul sustine ca „autoritatea contractantă a avut dublă măsura în evaluarea celor două oferte în sensul că .......... i s-a cerut o singura dată clarificarea valorilor din ofertă în timp de în cazul ......... autoritatea contractată a cerut în repetate rânduri clarificări pe un anumit aspect (tipul de certificare a rezistenţei parapeţilor)”. Consiliul apreciaza ca autoritatea contractantă a procedat foarte corect solicitand clarificari privind tipul de certificare a rezistenţei parapeţilor pana la momentul in care s-a edificat asupra situatiei de fapt. Principial, autoritatile contractante au obligatia ca prin solicitari de clarificari sa se asigure asupra indeplinirii/neindeplinirii cerintelor de calificare sau asupra indeplinirii/neindeplinirii specificatiilor tehnice de catre operatorii economici participanti la procedura si sa accepte toate documentele relevante care pot determina o decizie corecta. Interesul 11/12

oricarei autoritati contractante este de a se edifica asupra situatiei reale privind indeplinirea/neindeplinirea cerintelor de calificare sau specificatiilor tehnice prin solicitari de clarificari temeinice si nu de a cauta motive formale de respingere fara fundamente a ofertelor. In speta, Consiliul apreciaza ca solicitarile de clarificari transmise de catre autoritatea contractanta ofertantului SC .......... nu au incalcat principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica si nu sunt in masura sa-l favorizeze in mod nelegal pe respectivul ofertant, in timp ce raspunsul transmis de ofertantul .......... prin care, efectiv, si-a recunoscut propria culpa in redactarea ofertei financiare, nu mai necesita clarificari suplimentare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de ........... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă ........... În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către .......... în contradictoriu cu ........... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ........ .......... .......... ......... 12/12