Dosar CNSC 2130/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1728/C1/2130 Data: 10.10.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 29879/03.10.2016, depusă de SC OK GUARD SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Avrig, nr. 56, Bl. O_16, Ap. 16, sector 2, având CUI RO 6598460, înregistrată la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului sub nr. J40/20146/1994, reprezentată legal prin Ştefan Nicolin Mihail – administrator, împotriva „valorii estimate fără TVA de 339.371 lei” şi a răspunsului la notificarea prealabilă nr. 22001/30.09.2016, emisă de către CONSILIUL JUDEŢEAN SUCEAVA, cu sediul în Suceava, str. Ştefan cel Mare, nr. 36, judeţul Suceava, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect: „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5, s-a solicitat în principal recalcularea valorii estimate fără TVA a contractului, sau, în condiţiile în care acestă cerinţă nu poate fi rezolvată anularea licitaţiei. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de SC OK GUARD SRL către Tribunalul SUCEAVA. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul SUCEAVA, conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. 1

Obligatorie. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare Lehel-Lorand BOGDAN PREŞEDINTE Florentina DRĂGAN Consilier de soluţionare Traian ICOBEŢ Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 6 (şase) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./29.09.........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerţului ........., reprezentată de domnul ......... – administrator şi director general, privind procedura simplificată proprie pentru atribuirea contractului de ........., cod CPV 79713000-5, cu data de deschidere a ofertelor 13.09..........,

organizată

de

.........,

cu

sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante ......... de atribuire a contractului menţionat în partea introductivă către SC ...SRL și de clasare a ofertei contestatoarei pe locul V. În motivarea demersului său, contestatoarea învederează că, sub 9,68 lei/ora/agent de pază, nu poate fi justificat niciun tarif, în condiţiile aplicării prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 1017/2015. Autoritatea a arătat în răspunsul nr. 1020/1811/26.09.......... că SC ...SRL a dovedit că preţul ofertat are la bază facilități fiscale, 1

prezentând 10 convenţii încheiate cu Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Ialomiţa în anii ......... și 2015. Însă, atât SC ...SRL, cât și comisia de evaluare uită să menționeze că şomerii angajaţi prin convenţiile respective se afla deja în posturi, pentru îndeplinirea altor contracte, nicidecum pentru un contract viitor. Mai mult, dacă s-ar fi analizat corect fundamentarea preţului, comisia de evaluare ar fi constatat că, la pct. 27 „subvenţie conf. L. 76/2002”, ofertantul a trecut 2.000 de lei, la un salariu de baza de 1.250 lei/lună, deși prevederile legale fac vorbire despre „o sumă egală cu valoarea indicatorului social de referinţa, în vigoare la data încadrării în muncă” (art. 80 și 85 din Legea nr. 76/2002) care este de numai 500 de lei. Comisia de evaluare ar fi trebuit sa constate că, înlocuind 2.000 lei cu 500 lei, tariful devine 10,54 lei/oră. În punctul său de vedere nr. 1020/1841/30.09.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 29847/03.10.........., autoritatea contractantă susţine, în apărare, că respectiva contestație este lipsită de interes, pe de o parte, iar pe de altă parte, ea este și neîntemeiată. Ofertantul SC ...SRL a detaliat prețul, demonstrând că beneficiază de facilități fiscale, conform Legii nr. 76/2002, context în care a prezentat convenții și tabele nominale cu salariații. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunțul de publicitate nr. 47848, publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 06.09.........., ......... a iniţiat o procedură simplificată proprie în vederea achiziţionării de ........., estimate valoric la 393.000 lei, fără TVA. La procedură s-au prezentat zece operatori economici, între care şi SC ......... SRL, a cărei ofertă a fost clasată de autoritate pe locul V în clasamentul ofertelor admisibile, după cum urmează: Ofertant Tarif orar lei, fără TVA Preţ ofertă lei, fără TVA I SC ...SRL 8,49 334.675,80 II SC ... SRL 8,58 338.223,60 III SC .... SRL 9,38 369.759,60 IV SC ... SRL 9,42 371.233,80 V SC ......... SRL 9,68 381.585,60 VI SC ... SRL 9,70 382.374 VII SC ... SRL 9,90/9,70 386.754 VII I SC ... SRL 9,94 391.834,80 Împotriva acestui rezultat, comunicat de autoritate la 21.09.........., pentru motivele evocate anterior, SC ......... SRL a depus notificarea prealabilă nr. 1579/26.09.......... și, ulterior primirii răspunsului nr. 1020/1811/26.09.........., a învestit Consiliul, 2

în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul observă că acestea sunt axate pe nesustenabilitatea şi nejustificarea preţurilor ofertanţilor concurenți. Singura ofertă față de evaluarea căreia se aduc obiecții la modul concret este cea a SC ...SRL, declarată câștigătoare. În ceea ce privește celelalte oferte, în cuprinsul contestației sale, SC ......... SRL nu amintește care sunt prețurile propuse și nici de ce ele nu reflectă realitatea, respectiv de ce justificările furnizate nu ar trebui luate în considerare de autoritate. De altminteri, în cuprinsul contestației, autoarea, în afară de denumirea societății câștigătoare (SC ...SRL) nici măcar nu nominalizează alte societăți ofertante. Cu titlul preliminar, se cuvine a fi punctat că, la 13.09.........., ......... a cerut mai multor ofertanți, inclusiv SC ......... SRL și SC ...SRL, să își detalieze prețurile ofertate. SC ...SRL a răspuns la 14.09.........., prezentând un tabel de fundamentare a tarifului orar și a anexat mai multe convenții încheiate cu Agenția Județeană pentru Ocuparea Forței de Muncă Ialomiţa. Nici prin argumentarea probatorie din contestaţie şi nici prin mijloacele de probă anexate ei, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, contestatoarea nu reuşeşte să probeze că aceste convenții nu constituie acte valabile, care produc efecte juridice între părțile contractante. Potrivit Legii nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă: Art. 80. - (1) Angajatorii care încadrează în muncă, pe durată nedeterminată, absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ primesc lunar, pe o perioadă de 12 luni, pentru fiecare absolvent încadrat: a) o sumă egală cu valoarea indicatorului social de referinţă în vigoare la data încadrării în muncă, pentru absolvenţii ciclului inferior al liceului sau ai şcolilor de arte şi meserii; b) o sumă egală cu de 1,2 ori valoarea indicatorului social de referinţă, în vigoare la data încadrării în muncă, pentru absolvenţii de învăţământ secundar superior sau învăţământ postliceal; c) o sumă egală cu de 1,5 ori valoarea indicatorului social de referinţă, în vigoare la data încadrării în muncă, pentru absolvenţii de învăţământ superior. (2) Angajatorii care încadrează în muncă pe durată nedeterminată absolvenţi din rândul persoanelor cu handicap primesc lunar, pentru fiecare absolvent, sumele prevăzute la alin. (1) pe o perioadă de 18 luni. (3) Nu beneficiază de prevederile alin. (1) şi (2) angajatorii care au obligaţia, potrivit legii, de a încadra în muncă absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ, pentru absolvenţii din această categorie. Art. 85. - (1) Angajatorii care încadrează în muncă, pe perioadă nedeterminată, şomeri în vârstă de peste 45 de ani sau şomeri care sunt părinţi unici susţinători ai familiilor monoparentale primesc lunar, pe o perioadă de 12 luni, pentru fiecare persoană angajată din aceste categorii, o sumă egală cu valoarea indicatorului social de referinţă în vigoare, cu obligaţia menţinerii raporturilor de muncă sau de serviciu cel puţin 18 luni. (2) De facilităţile prevăzute la alin. (1), cu excepţia scutirii de la plata contribuţiei la bugetul asigurărilor pentru şomaj, datorată de angajator pentru persoanele respective, 3

beneficiază şi angajatorii care, în raport cu numărul de angajaţi, şi-au îndeplinit obligaţia, potrivit legii, de a încadra în muncă persoane cu handicap, precum şi angajatorii care nu au această obligaţie legală, dacă încadrează în muncă pe durată nedeterminată persoane cu handicap şi le menţin raporturile de muncă sau de serviciu cel puţin 2 ani. (5) Angajatorii care încadrează în muncă, potrivit legii, şomeri care, în termen de 5 ani de la data angajării, îndeplinesc, conform legii, condiţiile pentru a solicita pensia anticipată parţială sau de acordare a pensiei pentru limită de vârstă, dacă nu îndeplinesc condiţiile de a solicita pensia anticipată parţială, beneficiază lunar, pe perioada angajării, până la data îndeplinirii condiţiilor respective, de o sumă egală cu valoarea indicatorului social de referinţă în vigoare, acordată din bugetul asigurărilor pentru şomaj. În acest cadru legal și raportat la convențiile de angajare prezentate de SC ...SRL reiese că această unitate angajatoare beneficiază de facilitățile instituite prin Legea nr. 76/2002, facilități care se pot reflecta în justificarea tarifului propus Autorității Feroviare Române – AFER pentru îndeplinirea contractului de .......... SC ......... SRL afirmă că șomerii angajați se află deja în alte posturi, pentru îndeplinirea altor contracte, însă, dincolo de faptul că reclamanta nu indică la care șomeri se referă, cu nume și prenume, și la ce contracte, scapă din vedere că unitatea angajatoare își poate redistribui liber proprii salariați pentru îndeplinirea altor contracte, cum este și cel de față. Alfel spus, nimic nu îi interzice SC ...SRL să disloce salariații din prezent, pentru care beneficiază de subvenție/deducere, pentru acoperirea celor cinci posturi de pază necesare autorității achizitoare. Declararea câştigătoare a unei oferte depusă de o societate care beneficiază legal de subvenţii în baza Legii nr. 76/2002 este permisă de lege, sens în care s-au pronunțat și instanțele de judecată, elocventă fiind decizia nr. 519 din 21 august 2008 a Curții de Apel Bacău, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, din care cităm: Instanţa reţine că, criticile petentei se referă exclusiv la faptul că oferta declarată câştigătoare este fundamentată economic prin includerea în costuri a subvenţiilor prevăzute de Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, de care beneficiază ofertanta, pentru un număr de 29 de angajaţi. Cu privire la acest aspect, în cadrul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantei, fiind depuse dovezi care atestă numărul de angajaţi pentru care societatea beneficiază de subvenţie, potrivit art. 85 din Legea nr. 76/2002. Este adevărat că, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 34/2006, „pe parcursul aplicării procedurii de atribuire autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestare a concurenţei neloiale”, dar, în speţă, faptul că oferta câştigătoare are un preţ scăzut datorită includerii în costuri a subvenţiilor de care beneficiază potrivit Legii nr. 76/2002 nu poate fi considerat drept concurenţă neloială. Argumentul principal în acest sens este dat de art. 203 alin. (1) din ordonanţă, care prevede că atunci când autoritatea constată că o ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut, deoarece ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, oferta respectivă poate fi respinsă pe acest temei numai dacă, în urma clarificărilor solicitate, ofertantul este în imposibilitatea de a demonstra, într- o perioadă de timp rezonabil stabilită de autoritatea contractantă, că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal. Aşadar legea nu exclude, ci admite expres posibilitatea ca firmele care beneficiază de ajutoare de stat să participe la proceduri de achiziţie publică, singurul aspect pentru care se impun eventuale clarificări privind doar acordarea în condiţii legale a acestor ajutoare. Cum în speţă nu s-a invocat că firma câştigătoare ar fi încălcat 4

dispoziţiile privind acordarea ajutoarelor de stat, oferta acesteia nu putea fi înlăturată. În aceste condiţii, aspectele invocate de petentă în plângere (faptul că subvenţiile se acordă pe o perioadă limitată şi există posibilitatea pierderii lor, faptul că societatea câştigătoare nu beneficiază de subvenţii pentru toţi cei 80 de angajaţi), nu prezintă nicio relevanţă, atâta vreme cât oferta declarată câştigătoare este fundamentată economic, cu includerea subvenţiilor pentru care s-a făcut dovada că sunt legal acordate. Relativ la critica față de includerea în tabelul de justificare, la poz. 27, a unei subvenții în valoare de 2.000 lei, trebuie remarcat faptul că această sumă nu se referă la un singur angajat al ofertantei, ci la 4,5, conform poz. 25, ceea ce înseamnă că nivelul subvenției per salariat este sub cel de 500 de lei, pe care îl pretinde contestatoarea. În consecință, în urma solicitării autorității contractante, SC ...SRL și-a justificat în mod corespunzător prețul ofertat, motiv pentru care criticile contestatoare apar a fi nefondate. În ceea ce privește restul ofertelor, niciuna dintre părţile cauzei nu tăgăduieşte faptul că oferta SC ......... SRL se situează pe locul V în clasament. Vizavi de admisibilitatea şi clasarea pe locurile II, III şi IV a ofertelor ..., în cuprinsul contestaţiei sale, reclamanta nu ridică nicio obiecţie, acceptând tacit această stare factuală. Reclamaţia de ordin general vizând sustenabilitatea financiară a prețurilor ofertanților de pe locurile II - IV nu are consistenţa unei motivări concrete la adresa ofertelor lor sau a modalităţii de evaluare a acestora. Legea nr. 101/........., la art. 2 alin. (1), dispune că orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor acelei legi. Codul de procedură civilă, care reprezintă dreptul comun în privinţa litigiilor supuse Legii nr. 101/......... (a se vedea art. 68 din această lege), stabileşte imperativ, la art. 32 alin. (1) lit. d) şi art. 33, că orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia justifică un interes, interes care trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft

mbH

(BIG)

şi

Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau 5

riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziţii publice: pe de o parte, prin necesitatea existenţei unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziţii publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În decizia sa civilă nr. 2309 din 20 octombrie 2011, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a arătat că [ordonanţa privind achiziţiile publice] nu instituie posibilitatea introducerii unor acţiuni pentru analize şi dezbateri pur teoretice, fără consecinţe practice asupra persoanei pretins vătămate, sau susţinerea exclusiv a vătămării unui interes public (contencios obiectiv). Decizia civilă nr. 6243 din 26 iulie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi deciziile nr. 2800/R-CONT din 10 decembrie 2012 şi nr. 2076/R-CONT din 7 iunie 2013 ale Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sunt în aceeaşi direcţie. În speţa de faţă, contestaţia SC ......... SRL este lipsită de interes pentru aceasta față de evaluarea ofertelor de pe locurile II - IV, care nici măcar nu sunt nominalizate în contestație, întrucât criticile sunt formulate la modul general, iar pe de altă parte, nici în răspunsul din 30.09.........., nu sunt aduse critici concrete faţă de ofertele SC SGPI Security Force SRL, SC TMG Guard SRL și SC ASL Security Solutions SRL. Admiterea contestaţiei ar putea conduce, teoretic, la îndepărtarea din competiţie a ofertei SC ...SRL, însă cele care ar urma să ocupe locul de oferte câştigătoare ar fi cele enumerate anterior, nicidecum a contestatoarei. Cu alte cuvinte, demersul SC ......... SRL vine să le creeze un folos practic celor trei societăţi concurente, aflate în prezent pe poziţiile II-IV şi faţă de care nu au fost aduse obiecţii concrete, context în care nu pot fi excluse de la licitaţie prin efectul admiterii contestaţiei aflate pe rol. Practic, interesul contestatoarei în legătură cu ofertele de pe locurile II - IV este construit pe supoziţii şi nu depăşeşte stadiul de interes eventual, nu actual. În această direcţie este şi precedentul devenit practică statornică a instanţelor de judecată. Spre pildă, în decizia civilă nr. 3033 din 10 septembrie 2012, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, a reţinut: Pe fondul plângerii, Curtea va examina, în cele ce urmează, critica petentei referitoare la soluţia Consiliului de respingere a excepţiei lipsei de interes a contestatoarei. Se impune precizarea că petenta invocă, în esenţă, în susţinerea lipsei de interes, împrejurarea că, prin contestaţia formulată, contestatoarea-intimată, situată pe locul al treilea în clasamentul ofertanţilor, critică doar oferta câştigătoare, nu şi oferta de pe locul al doilea. Analizând această critică, Curtea apreciază că este întemeiată. 6

Potrivit art. 255 alin. (1) din ordonanţă, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ- jurisdicţională, în condiţiile ordonanţei. Prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire. Din interpretarea textului legal citat şi astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa Consiliului şi a instanţelor de judecată, o condiţie de exercitare a dreptului la contestaţie este calitatea de persoană vătămată, aceasta presupunând existenţa unui interes legitim, precum şi a unui prejudiciu produs sau cu privire la care există riscul să se producă. Curtea constată că, în raport de poziţia intimatei în clasamentul ofertanţilor – locul al treilea –, dar şi de criticile formulate prin intermediul contestaţiei, critici ce vizează exclusiv oferta situată pe locul întâi aparţinând petentei, intimata-contestatoare nu justifică un interes legitim născut şi actual. Astfel, toate criticile formulate de intimata-contestatoare se referă numai la oferta declarată câştigătoare, nefiind formulate critici cu privire la ofertantul situat pe locul al doilea şi nici critici generale referitoare la modalitatea de evaluare a tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii. În aceste condiţii, se constată că, chiar şi în ipoteza în care s-ar admite contestaţia şi s-ar aprecia că oferta situată pe locul întâi nu ar îndeplini criteriile de calificare impuse de autoritatea contractantă, intimata-contestatoare nu ar obţine niciun folos practic, dat fiind că soluţia ar avea drept consecinţă câştigarea procedurii [licitaţiei] de către ofertantul situat pe locul al doilea, a cărui ofertă nu a fost criticată, şi nu de către intimata-contestatoare, situată pe locul al treilea. Curtea apreciază că nu poate fi reţinută motivarea Consiliului, în sensul că există un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, dat de faptul că, dacă oferta petentei este respinsă, măsura ar determina reevaluarea ofertelor şi creşterea şanselor contestatorului de a avansa în clasament, putând ajunge chiar pe prima poziţie, mai ales în cazul în care actualul ofertant de pe locul secund s-ar retrage. În primul rând, condiţionarea existenţei unui interes al contestatorului de eventualitatea retragerii ofertantului de pe locul al doilea nu poate reprezenta un argument valabil în respingerea excepţiei, întrucât, în această ipoteză, nu se poate vorbi despre un interes născut şi actual, ci despre un interes eventual, care nu poate fi luat în considerare, fiind evident că nu se îndeplineşte cerinţa actualităţii, iar retragerea viitoare a unui ofertant, deşi este o situaţie posibilă, nu este certă. În al doilea rând, nu este întemeiată nici susţinerea, din considerentele deciziei atacate, în sensul că un ofertant la procedură are interes în a formula contestaţie indiferent de locul pe care se clasează, în condiţiile în care, în urma soluţionării contestaţiei, se ajunge la respingerea ofertanţilor situaţi pe locurile superioare. Acest argument al Consiliului ar fi valabil, de principiu, în situaţia în care criticile formulate prin contestaţia admisă ar viza toate ofertele situate pe locurile superioare în clasament, astfel încât acestea ar putea fi respinse sau ar privi aspecte generale referitoare la modalitatea de evaluare, în ansamblu, determinând, astfel, o reevaluare a tuturor ofertelor. În concret, în cazul de faţă, dat fiind că oferta situată pe locul al doilea nu a fost criticată, chiar şi în ipoteza reevaluării ofertelor, ca urmare a admiterii contestaţiei, această reevaluare se realizează numai în limitele criticilor considerate întemeiate şi care vizează exclusiv oferta de pe primul loc. Se reţine că o contestaţie formulată de un ofertant situat pe o poziţie inferioară împotriva rezultatului procedurii nu este, de principiu, lipsită de interes, nefiind excluse situaţiile în care aceasta vizează aspecte generale care pot conduce la o schimbare a clasamentului, fiind necesar ca interesul legitim să fie examinat de la caz la caz. În situaţia de faţă, condiţia interesului legitim în formularea contestaţiei trebuie analizată nu numai din perspectiva poziţiei pe care contestatorul o ocupă în clasamentul 7

ofertanţilor, ci şi în raport de motivele contestaţiei care se referă numai la oferta de pe locul întâi, or, în raport de aceste două elemente, se observă că nu ar fi îndeplinită, întrucât contestatorul nu ar obţine niciun folos practic în ipoteza admiterii contestaţiei, în sensul că nu ar putea câştiga procedura în condiţiile în care oferta de pe locul al doilea nu a fost criticată. Prin urmare, Curtea constată că intimata-contestatoare nu îndeplineşte condiţiile cumulative pentru a avea calitatea de persoană vătămată în accepţiunea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din ordonanţă, întrucât, situându-se pe locul trei în clasament şi criticând numai oferta de pe locul întâi, nu ar putea fi declarată câştigătoare, neputându-se dovedi existenţa interesului său legitim născut şi actual şi nici un eventual prejudiciu cauzat de actul autorităţii contractante. Din aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 285 alin. (1) din ordonanţă, Curtea va admite plângerea formulată de petentă, în calitate de ofertant câştigător, va modifica decizia Consiliului, în sensul că va admite excepţia lipsei de interes a contestatoarei, şi va respinge contestaţia formulată de aceasta ca lipsită de interes. În acelaşi sens sunt numeroase alte hotărâri pronunţate de instanţele de judecată în materia achiziţiilor publice, inclusiv de către Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, care a emis decizia civilă nr. 1782 din 8 decembrie 2011, din considerentele căreia cităm: Consiliul a respins contestaţia ca lipsită de interes constatând că, în urma desfăşurării fazei finale a procedurii de licitaţie electronică, contestatoarea s-a situat pe locul trei. Chiar dacă ar considera că referirile contestatoarei la preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător ar reprezenta o critică la adresa acestuia, lipsa oricărei critici cu privire la oferta clasată pe locul al doilea face ca susţinerea autorităţii contractante să apară ca fiind întemeiată, dat fiind faptul că, în aceste condiţii, contestatoarea nu are şanse de a i se atribui acordul-cadru aferent acestei proceduri şi nu a suferit, nu suferă şi nici nu riscă să sufere un prejudiciu, ca şi consecinţă a unui act al autorităţii contractante de natură să producă efecte juridice. Faţă de prevederile art. 137 alin. 1 C. proc. civ., ce obligă instanţa a se pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură sau de fond ce fac inutilă cercetare a în fond a cauzei, instanţa apreciază că se impune a fi analizată cu prioritate excepţia lipsei de interes a petentei în formularea contestaţiei, excepţie reţinută prin decizia atacată în prezenta cauză şi care a fost reiterată şi de către autoritatea contractantă prin întâmpinarea depusă la dosar. În analiza acestei excepţii, instanţa reţine că petenta a contestat în faţa Consiliului comunicarea rezultatului procedurii, iar din cuprinsul contestaţiei rezultă că a formulat critici exclusiv prin raportare la oferta ce a fost declarată câştigătoare, arătând că este incorectă şi că autoritatea contractantă avea obligaţia de a analiza elementele de preţ ce cuprind oferta financiară. Curtea mai observă că în fapt contestatoarea nu a formulat nici o critică cu privire la oferta clasată pe locul al doilea, astfel încât în mod corect Consiliul a reţinut că şi dacă criticile contestatoarei ar fi reale în ceea ce priveşte preţul ofertat de operatorul economic declarat câştigător, contestatoarea nu ar avea şanse de a i se atribui acordul cadrul aferent acestei proceduri întrucât nu a formulat critici cu privire la oferta clasată pe locul al doilea, astfel încât rezultă în mod logic faptul că soluţionarea pe fond a contestaţiei petentei nu ar conduce-o pe aceasta în poziţia de lider. Sub acest aspect, petenta a arătat că, în fapt, criticile formulate cu privire la oferta declarată câştigătoare sunt valabile şi pentru oferta clasată pe locul secund şi că şi-a justificat interesul în formularea contestaţiei de vreme ce a avut calitatea de participant în procedură. Aceste observaţii nu sunt însă pertinente întrucât deşi interesul petentei în formularea contestaţiei rezidă din aceea că aceasta a avut calitatea de ofertant în procedura de achiziţie publică, iar oferta acesteia, deşi declarată admisibilă, nu a fost declarată câştigătoare ca urmare a punctajului obţinut, totuşi, reclamanta trebuia să formuleze critici cu privire la ambele oferte ce s-au clasat pe locurile 1 şi 2, întrucât formularea unor critici doar pentru oferta declarată câştigătoare lipseşte demersul petentei de orice folos practic; şi în ipoteza reţinerii ca întemeiate a unei 8

asemenea critici, acestea nu afectează oferta clasată pe locul doi şi, deci, nu clasează petenta în situaţia ca oferta sa să fie declarată câştigătoare. Pe de altă parte, nu se poate reţine că petenta ar fi formulat critici implicit şi la adresa ofertei situate pe locul doi întrucât, după cum rezultă din dispoziţiile legale ce reglementează procedura în faţa Consiliului, contestatoarea avea obligaţia de a-şi preciza expres aspectele de nelegalitate raportate la fiecare din cele două oferte şi la modul în care autoritatea contractantă a înţeles să le evalueze, iar o analiză a ofertei clasată pe locul doi în lipsa unor precizări exprese din partea petentei, ar fi echivalat cu soluţia potrivit căreia Consiliul s-ar fi pronunţat asupra unor lucruri ce nu s-au cerut. Cu ocazia concluziilor orale susţinute în cauză, reprezentantul petentei a arătat că la data formulării contestaţiei nu a deţinut date suficiente cu privire la oferta clasată pe locul doi, dar aceste aspecte nu sunt pertinente în cauză întrucât nu rezidă motivul pentru care în fapt contestatoarea a formulat critici la adresa ofertei declarate câştigătoare prin raportare la preţurile ofertate de aceasta, dar nu a putut prezenta critici similare cu privire la oferta clasată pe locul doi, deşi este vorba despre oferte depuse în cadrul aceleiaşi proceduri. Curtea concluzionează astfel că este lipsită de interes contestaţia prin care un ofertant clasat pe un loc inferior în clasament critică oferta aflată pe primul loc, în situaţia în care nu a adus obiecţii concrete faţă de restul ofertelor situate pe locuri superioare ofertei sale întrucât, astfel cum s-a arătat anterior, lipseşte folosul practic obţinut în urma unei asemenea contestaţii. Prin urmare, este corectă şi legală soluţia Consiliului, de respingere a contestaţiei ca lipsită de interes. Interesul de a exercita acţiunea lipseşte atunci când, chiar admiţând că motivele ar fi întemeiate, anularea actului atacat pe baza acestor motive nu ar fi de natură să îi dea reclamantului câştig de cauză (Hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 15 martie 1973, Marcato/Comisia, cauza 37/72, pct. 2-8). Interesul de a exercita acţiunea, considerat în jurisprudenţă ca fiind o condiţie esenţială şi fundamentală pentru orice acţiune [Ordonanţa S./Comisia (206/89 R, EU:C:1989:333, pct. 8)], trebuie, în lumina obiectului acţiunii, să existe în etapa introducerii acţiunii, sub sancţiunea inadmisibilităţii [Hotărârea Cañas/Comisia (C-269/12P, EU:C:2013:415, pct. 15], şi trebuie să fie născut şi actual [a se vedea inter alia Hotărârea Planet/Comisia (C-564/13P, EU:C:2015: 124, pct. 34)]. Rezultă că acesta nu poate fi evaluat în funcţie de un eveniment viitor şi ipotetic [a se vedea Hotărârile Stroghili/Curtea de Conturi (204/85, EU:C:1987:21, pct. 11), Comisia/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07P, EU:C:2009:556, pct. 65) şi Planet/ Comisia (C-564/13P, EU:C:2015:124, pct. 36), precum şi Ordonanţa Comisia/Provincia di Imperia (C-183/08P, EU:C:2009:136, pct. 26)]. Nici în cuprinsul notificării prealabile nr. 1579/26.09.........., SC ......... SRL nu prezintă critici concrete care să desființeze tarifele ofertelor de pe locurile II – IV. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că nu există motive pentru infirmarea actualului rezultat al procedurii de atribuire şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel fiind, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... 9

Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/......... statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine zece pagini. 10