Dosar CNSC 2234/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1831/C11/2234 Data: 26.10.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31233/14.10.2016, formulată de LUCIAN SIMION ARHITECTURA SRL, cu sediul în București, b-dul Iuliu Maniu nr. 14, bl. 13, sc. E, et. 2, ap. 208, sector 6, având CIF RO 27239400, reprezentată de Lucian Simion – arhitect, împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 1/05.10.2016, emis de către I.N.C.D. PENTRU MICROTEHNOLOGIE – I.M.T. BUCUREȘTI, cu sediul în Voluntari, str. Erou Iancu Nicolae nr. 126A (32B), județul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţii publice, având ca obiect „CONSOLIDARE ȘI REFUNCȚIONALIZARE CORP 100 DIN CADRUL INCD PENTRU MICROTEHNOLOGIE – IMT BUCUREȘTI – PROIECTARE (FAZELE DTAC, PTE, CS, DE, AT, AS-BUILD) ȘI SERVICII CONEXE DE OBȚINERE A AVIZELOR, ACORDURILOR ȘI AUTORIZAȚIILOR NECESARE ÎN VEDEREA ÎNCREDINȚĂRII CONTRACTULUI DE LUCRĂRI”, cod CPV 71200000-0 – Servicii de arhitectură și servicii conexe (Rev.2), 71300000-1 – Servicii de inginerie (Rev.2) s-au solicitat următoarele: - modificarea termenului de prestare a serviciilor, astfel încât acesta să corespundă sau să fie apropiat de cel prevăzut în documentația tehnico-economică DALI ce a fundamentat investiția, respectiv un termen de 2 trimestre sau 6 luni; - aplicarea prelungirilor la termenele de depunere a ofertelor în funcție de prevederile legale. 1/3

Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către LUCIAN SIMION ARHITECTURA SRL, în contradictoriu cu I.N.C.D. PENTRU MICROTEHNOLOGIE – I.M.T. BUCUREȘTI, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/3

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6 (şase) pagini. 3/3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 250/05.10.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 30191/06.10.2016, formulată de ...S.R.L., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF: ..., reprezentată legal de ... – Administrator, prin SCP ... SCA, cu sediul în ..., împotriva procedurii de licitație deschisă online fără fază finală de licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Imunoglobulină antihepatitică B”, cod CPV 33651520-9 – Imunoglobuline (rev. 2) de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat eliminarea din caietul de sarcini a mențiunii privind specificația tehnică referitoare la „Flacon de 40 ml”, considerată cerință restrictivă, eliminarea integrală din anunțul de participare și în subsidiar, eliminarea mențiunii „se vor solicita doar operatorilor clasați pe primele 3 locuri”, eliminarea din anunțul de participare a mențiunii „aceste documente suport pentru demonstrarea experienței similare trebuie transmise numai de ofertanți clasați pe primele 3 locuri după aplicarea criteriului de atribuire”, precum și suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ...S.R.L. reclamă prevederile documentației de atribuire, în speță cerința din caietul de sarcini referitoare la „flacon de 40 ml”, precum și mențiunile din anunțul de participare: „se vor solicita doar operatorilor clasați pe primele 3 locuri” și „aceste documente suport pentru demonstrarea experienței similare trebuie transmise numai de ofertanți clasați pe primele 3 locuri după aplicarea criteriului de 1

atribuire”, apreciind că acestea nu se justifică, conducând la restrângerea concurenței. Se reține că impunerea cerinţei „flacon de 40 ml” nu se justifică, prin această cerință fiind îndepărtați de la prezenta procedură operatorii economici care comercializează imunoglobulină în flacoane de alte dimensiuni (ex. 100 ml, 80 ml, 5 ml, etc.). Contestatorul învederează că, din punct de vedere tehnic, utilizarea imunoglobulinei prezentată în flacon de 100 ml, are aceleași efecte terapeutice ca și cele ambalate în flacoane de 40 ml sau alte dimensiuni, astfel că cerința în cauză duce la favorizarea unui anumit producător german, singurul care comercializează imunoglobulină în ambalaj cu o astfel de dimensiune. În referire la cea de-a doua solicitare (pct. III.2.2 din anunțul de participare) privind obligația de a prezenta informații referitoare la cifra medie de afaceri globală care vizează activitatea pe anii 2013, 2014 și 2015, autoarea contestației opinează că aceasta este o cerință ineficientă, în conflict cu art. 175 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, contestatorul susține că menţiunea „se vor solicita doar operatorilor clasaţi pe primele 3 locuri" este în contradicție cu dispoziţiile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care prevede posibilitatea prezentării documentelor justificative doar pentru ofertantul clasat pe primul loc, iar nu pentru primii 3 ofertanți, așa cum greşit se menționează în anunţul de participare. Aceasta deoarece nu este posibil ca dupa aplicarea criteriilor de atribuire si desemnarea câştigătorului, autoritatea contractanta sa mai aplice alte criterii. Contestatorul apreciază că nu este posibil ca după aplicarea criteriilor de atribuire și desemnarea câştigătorului, autoritatea contractantă să mai aplice alte criterii. Totodată, contestatorul menționează că în privința îndeplinirii cerinţelor referitoare la capacitatea tehnică se aplică aceeaşi regulă stabilită de art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că autoritatea contractantă poate solicita doar ofertantului clasat pe primul loc să facă dovada îndeplinirii acestei cerinţe, iar nu ofertanţilor aflaţi pe primele 3 locuri. Prin adresa nr. 33219/12.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 30933/12.10.2016, autoritatea contractantă formulează punct de vedere la contestație, solicitând respingerea ca neîntemeiată și continuarea procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă susține că în data de 11.10.2016, a transmis către Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului ... adresa înregistrată sub nr. 33041 prin care a solicitat să i se specifice dacă medicamentul IVHEBEX 5000UI/100ml, având acelaşi DCi (imunogiobulină antihepatitică B), aşadar acelaşi medicament, dar sub o altă denumire decât cel intenţionat a se achiziţiona, este decontat în lista C2 în programul Transplant de Organe şi Ţesuturi, subprogramul Transplant Hepatic. 2

În ceea ce privește afirmația contestatorului că specificaţia tehnică referitoare la capacitatea recipientului în care se furnizează produsul ce face obiectul prezentei achiziţii este restrictivă, autoritatea contractantă învederează că are dreptul de a stabilii caracteristicile tehnice ale produselor, astfel încât acestea să corespundă necesităților reale și efective ale acesteia. Prin urmare, autoritatea contractantă indică Secţiunea C2 - lista denumirilor comerciale şi a prețurilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor cuprinşi în cadrul programelor naţionale de sănătate, în tratamentul ambulatoriu şi spitalicesc, cuprinsă în anexa nr. 2 din Ordinul 1605/875/2014 şi valabilă începând cu data de 1 iunie 2016, în cadrul programului Transplant de Organe şi Ţesuturi, subprogramul Transplant Hepatic (poziţia 50), potrivit căreia imunoglobulina antihepatitică B este decontată pentru medicamentul Hepatect CP 50 Ul/ml, având ambalajul de CUTIE X 1 FLAC. DIN STICLĂ INCOLORĂ X 40 ML SOL PERF. (2000 UI). Astfel, autoritatea contractantă apreciază justificată instituirea specificaţiei tehnice potrivit căreia produsele care fac obiectul prezentei proceduri de atribuire să fie furnizate sub forma flacoanelor de 40 ml, având în vedere că potrivit Anexei nr. 2 din Ordinul 1605/875/2014 imunoglobulina antihepatitică B este decontată de Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului ..., cu care entitatea se află în raporturi contractuale, doar sub forma ambalajului de 40 ml. În referire la cea de-a doua solicitare a contestatorului, autoritatea contractantă menționează că raţiunea pentru care nu a instituit un nivel minim al cifrei de afaceri anuale a fost tocmai aceea de a asigura operatorilor economici implicaţi în procedura de atribuire un tratament egal şi nediscriminatoriu, stabilirea unui prag minim al cifrei de afaceri anuale putând avea drept consecinţă restrângerea artificială a concurenţei, cu încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică și a art. 50 din Legea nr. 98/2016, un nivel minim al cifrei de afaceri nefiind de natură să demonstreze întru totul capacitatea operatorului economic de a îndeplini contractul de achiziţie publică. Autoritatea contractantă precizează că procedura de atribuire vizează încheierea unui acord-cadru cu 3 agenţi economici, cu reluarea competiţiei între operatorii economici care sunt parte la acordul-cadru, astfel cum rezultă din anunţul de participare (pct. II.1.4), dar și din fişa de date a achziţiei. Având în vedere că potrivit art. 118 din Legea nr. 98/2016, contractele subsecvente se vor atribui prin reluarea competiţiei, autoritatea contractantă consideră că este firesc ca la interpretarea art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 să se ţină cont de dispoziţiile art. 115 şi art. 118 din aceaşi lege, motiv pentru care documentele pentru susţinerea cifrei de afaceri se vor solicita doar operatorilor clasaţi pe primele 3 locuri, după aplicarea criteriului de atribuire. 3

Totodată, autoritatea contractantă afirmă că instituirea obligaţiei transmiterii documentelor suport pentru demonstrarea experienţei similare exclusiv de către ofertanţii clasaţi pe primele 3 locuri, după aplicarea criteriului de atribuire, este pe deplin justificată, întrucât acordul-cadru se va încheia cu 3 operatori economici. Dosarul achiziţiei publice, cuprinzând documente necesare soluţionării cauzei, a fost înregistrat la Consiliu sub nr. 30328/07.10.2016. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online fără fază finală de licitație electronică, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Imunoglobulină antihepatitică B”, cod CPV 33651520-9 – Imunoglobuline (rev. 2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. …, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este între 6.088.880 și 15.222.200 lei, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează anumite prevederi din documentaţia de atribuire. Prin urmare, Consiliul va proceda la soluţionarea contestaţiei analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire aferentă, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii, a fost admis prin încheierea nr. ../../... din 10.10.2016. Un prim aspect criticat de ...S.R.L. vizează specificația tehnică stabilită de autoritatea contractantă pentru modul în care se solicită prezentarea flacoanelor de imunoglobulină. Astfel, societatea contestatoare susține că utilizarea în departamentul de chirurgie generală și transplant hepatic a imuniglobulinei prezentată în flacoane de 100 ml, ca acela pe care îl comercializează societatea sa (respectiv imunoglobulină în flacoane de 100 ml produse de LFB BIOMEDICAMENTS) are exact aceleași efecte terapeutice ca și cele ambalate în flacoane de 40 ml sau altă dimensiune. În replică la susținerile acesteia, autoritatea contractantă argumentează alegerea specificației tehnice în discuție, raportat la faptul că potrivit Anexei nr. 2 din Ordinul 1605/875/2014, imunoglobulina antihepatitică B este decontată doar sub forma ambalajului de 40 ml, de Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului ... cu care autoritatea contractantă se află în raporturi contractuale. În soluţionarea fondului contestaţiei, Consiliul va avea în vedere următoarele dispoziţiii legale din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice: 4

- Art. 3, alin. (1) lit. rr): „Specificaţiile tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante.” - Art. 50: ”(1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. - (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici”; - Art. 155, alin (6): Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. - Art. 156, alin (1): „Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la 5

o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.” Din economia textelor legale mai sus invocate se desprind următoarele aspecte: în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă trebuie să își materializeze nevoile, raportat la specificul activităţii sale şi la faptul că doreşte achiziţionarea unui medicament ce răspunde în condiţii optime patologiilor actuale. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă trebuie să identifice în mod obiectiv în ce constă necesitatea sa, vizavi de achiziționarea medicamentului și să stabilească în cadrul caietului de sarcini specificațiile tehnice, astfel încât acestea să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. Se are în vedere și faptul că, potrivit H.G. nr. 720/2008, Art. 1. - (1) Se aprobă Lista cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, precum şi denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor care se acordă în cadrul programelor naţionale de sănătate prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre” și art 5 prevede ”Lista medicamentelor aferente denumirilor comune internaţionale cuprinse în sublista C secţiunea C2, care se acordă în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi preţul de decontare al acestora se aprobă prin ordin al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate”. De asemenea, potrivit Ordinului nr. 1605/875/2014 privind aprobarea modului de calcul, a listei denumirilor comerciale și a prețurilor de decontare ale medicamentelor care se accordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora ”(1) Se aprobă modul de calcul al preţurilor de decontare a medicamentelor prevăzute în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă în România, acordate bolnavilor cuprinşi în cadrul programelor naţionale de sănătate corespunzătoare denumirilor comune internaţionale (DCI) cuprinse în secţiunea C2 a sublistei C din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 720/2008 pentru aprobarea Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cu modificările şi completările ulterioare, în condiţiile legii, prevăzut în anexa nr. 1. (2) Preţul de decontare al medicamentelor prevăzute la art. 2 alin. (4) din anexa la Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, cu modificările şi completările ulterioare, se calculează în aceleaşi condiţii prevăzute în anexa nr. 1 la prezentul ordin, în baza preţului aprobat de Ministerul Sănătăţii. 6

Art. 2. - (1) Se aprobă Lista denumirilor comerciale şi a preţurilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor cuprinşi în cadrul programelor naţionale de sănătate corespunzătoare denumirilor comune internaţionale (DCI) cuprinse în secţiunea C2 a sublistei C din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 720/2008, cu modificările şi completările ulterioare, prevăzută în anexa nr. 2. (11) Se aprobă Lista denumirilor comerciale şi a preţurilor de decontare ale medicamentelor prevăzute la art. 2 alin. (4) din anexa la Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009, cu modificările şi completările ulterioare, prevăzută în anexa nr. 3. (2) Listele prevăzute la alin. (1) şi (11) se actualizează trimestrial sau ori de câte ori este nevoie. Art. 3. - Direcţiile de specialitate din cadrul Ministerului Sănătăţii, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, casele de asigurări de sănătate, operatorii economici importatori şi distribuitori de medicamente, Compania Naţională "Unifarm" - S.A., furnizorii de servicii medicale, precum şi farmaciile cu circuit deschis care derulează programe naţionale de sănătate curative, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate vor duce la îndeplinire prevederile prezentului ordin”.

Din examinarea secțiunii C2 - Lista denumirilor secţiunea P9 a tabelului Intitulat PROGRAMUL NATIONAL DE TRANSPLANT DE ORGANE, TESUTURI Sl CELULE DE ORIGINA UMANA, subsecțiunea P3: transpalant hepatic, Consiliul reține că la poziția 50 este menționat: imunoglobulină antihepatcă B, Hepatect CP 50 UI/ml, sol. perf, 50UI/ml, CUTIE X 1 FLAC. DIN STICLA INCOLORA X 40 ML. În acest context, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă este singura în măsură să cunoască în mod exact necesităţile sale obiective, orice achiziţie care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a acestora reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor publice. Raționamentul conturat de societatea contestatoare în favoarea argumentelor, potrivit cărora solicitarea flacoanelor de 40 ml restricționează participarea la procedura a operatorilor economici, nu este judicios în cauză și nu va fi reținut de Consiliu în soluționare din considerentele prezentate în continuare: - verificând specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, Consiliul constată că autoritatea contractantă a stabilit o serie de specificaţii tehnice fără a indica denumirea vreunui produs sau numele vreunui producător, respectând astfel dispoziţiile art. 156. alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „ (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”; - Consiliul va reţine, în soluţionare că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili specificaţiile tehnice cu respectarea dispoziţiilor 7

art. 3, alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Specificaţiile tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante”; - de asemenea vor fi reţinute ca relevante în soluţionare şi prevederile din H.G. nr. 395/2016, respectiv: art. 2 alin. (3) ” În aplicarea prezentelor norme metodologice, autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în domeniul achiziţiilor publice, are următoarele atribuţii principale: (…) b) elaborează şi, după caz, actualizează, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante, strategia de contractare şi programul anual al achiziţiilor publice; (…) (4) Celelalte compartimente ale autorităţii contractante au obligaţia de a sprijini activitatea compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor, în funcţie de specificul şi complexitatea obiectului achiziţiei. (5) În sensul alin. (4), sprijinirea activităţii compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor publice se realizează, fără a se limita la acestea, după cum urmează: a) transmiterea referatelor de necesitate care cuprind necesităţile de produse, servicii şi lucrări, valoarea estimată a acestora, precum şi informaţiile de care dispun, potrivit competenţelor, necesare pentru elaborarea strategiei de contractare a respectivelor contracte/acorduri- cadru; b) transmiterea, dacă este cazul, a specificaţiilor tehnice aşa cum sunt acestea prevăzute la art. 155 din Lege; (…)”; art. 12 alin. (3): ”Atunci când stabilește programul anual al achizițiilor publice, autoritatea contractantă are obligația de a ține cont de: a) necesitățile obiective de produse, servicii și lucrări (…)” art. 20 alin. (10): ”Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. Raportat la normele legale enumerate anterior, Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depus documentul Referatul de necesitate nr. 11034/06.04.2016 prin care s-a fundamentat solicitarea achiziționării medicamentului în discuție, din conţinutul căruia rezultă că aceasta a întocmit documentaţia de atribuire aferentă ţinând cont de necesităţile obiective ale autorităţii contractante. Se are în vedere că obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie achiziționarea imunoglobinei antihepatică B, medicament 8

folosit în cadrul programelor naționale de transplant hepatic și recidivă hepatică. Din examinarea documentelor, aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele înscrisuri relevante în soluționare: - documentul intitulat ”Strategia de contractare”, în cadrul căruia se menționează următoarele aspecte: în urma referatului de necesitate nr. 11034 din data de 06.04.2016, întocmit de Dr. ..-Coordonator Program Recidiva Posttransplant Hepatic si Dr. ... - Coordonator Transplant Hepatic, avizat de Director Centrul de Chirurgie Generala si Transplant Hepatic, Prof. .... si aprobat de conducerea institutului s-a solicitat

achiziţionarea

medicamentului „IMUNOGLOBULINA ANTIHEPATITICA B" Cod CPV 33651520-9, medicament folosit în cadrul programelor naționale de transpant hepatic și recidivă hepatică, medicament necesar desfasurarii actului medical in cadrul Departamentului de Chirurgie Generala si Transplant Hepatic; - preţul unitar în baza căruia a fost estimată valoarea acestui medicament este cel decontat și cuprins în Secţiunea C2 - LISTA denumirilor comerciale si a prețurilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor cuprinsi in cadrul programelor naţionale de sanatate, în tratamentul ambulatoriu spitalicesc, corespunzătoare denumirilor internationale cuprinse in secţiunea C2 sublistei C din H.G. nr. 720/2008, cu modificările si completările ulterioare, elaborata in temeiul Ordinului MS/CNAS nr. 1605/875/2014, cu modificările si completările ulterioare, valabilă începând cu data de 01.01.2016. Preţul unitar al medicamentului IMUNOGLOBULINA ANTIHEPATITICA B este inclus in secţiunea P9 a tabelului Intitulat PROGRAMUL NATIONAL DE TRANSPLANT DE ORGANE, TESUTURI Sl CELULE DE ORIGINA UMANA, subsecțiunea P3: transpalant hepatic, la poziția 56 ; - Referatul de necesitate nr. 11034/06.04.2016 prin care s-a fundamentat solicitarea achiziționării medicamentului în discuție; - Secțiunea C2 – Lista denumirilor comerciale si a preturilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor cuprinși în cadrul programelor naţionale de sănatate, în tratamentul ambulatoriu spitalicesc, corespunzătoare denumirilor internaționale cuprinse în secţiunea C2 sublistei C din H.G. nr. 720/2008, cu modificările si completările ulterioare, elaborată în temeiul Ordinului MS/CNAS nr. 1605 /875/2014, cu modificările și completările ulterioare, valabilă începând cu data de 01.01.2016. Având în vedere cele mai sus reținute, Consiliul constată că în speța de față achziționarea medicamentului având specificația tehnică în discuție, corespunde unei necesităţii reale şi efective a autorităţii contractante. Sunt adevărate susținerile societății contestatoare, conform cărora autoritatea contractantă ar fi putut să solicite ca operatorii economici să comercializeze imunoglobina în flacoane de altă dimensiune, important fiind ca aceasta să aibă același efect terapeutic, dar nu mai puțin 9

adevărate sunt argumentele aduse de autoritatea contractantă în favoarea alegerii specificațiior tehnice astfel cum a fost menționată în cadrul strategiei de contractare și punctului de vedere formulat, respectiv: ”Este relevant în acest sens faptul că, potrivit Secţiunii C2 - Lista denumirilor preturilor de decontare a medicamentelor care se acordă bolnavilor programelor naţionale de sănătate, în tratamentul ambulatoriu şi spitalicesc, nr. 2 din Ordinul 1605/875/2014 şi valabilă începând cu data de 1 iunie 2016, în cadrul programului Transport de Organe și Țesuturi, subprogramul Transplant Hepatic (poziția 50), imunoglobuulina antihepatică B este decontată pentru medicamentul Hepatect CP 50UI/ml, avand ambalajul de CUTIE X 1 FLAC. DIN STICLA INCOLORA X 40 ML SOL PE RF. (2000UI). Astfel, având în vedere că potrivit Anexei nr. 2 din Ordinul 1605/875/2014 imunoglobulina antihepatitică B este decontată de Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului Bucureşti cu care subscrisa ne aflăm în raporturi contractuale doar sub forma ambalajului de 40 ml, apreciem justificată instituirea specificașiei tehnice potrivit căreia produsele care fac obiectuul prezentei proceduri de atribuire să fie furnizate sub form aflacoanelor de 40 ml.” Contrar susținerilor societății contestatoare, potrivit cărora acesta aduce în discuție restrictivitatea specificației tehnice vizavi de capacitatea flaconului, Consiliul constată că pe de o parte aceasta a fost stabilită raportat la faptul că autoritatea contractantă se află în raporturi contractuale cu Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului ... (imunoglobulina antihepatitică B este decontată de Casa de Asigurări de Sănătate a Municipiului ...cu care subscrisa doar sub forma ambalajului de 40 ml), iar pe de altă parte simpla susținere a contestatoarei conform căreia cerințele tehnice impuse restricționează accesul la procedură, nefiind probată în niciun fel, nu poate conduce la modificarea caietului de sarcini. Or, o astfel de posibilitate, respectiv modificarea unei documentații de atribuire la solicitarea oricărui operator economic astfel încât cerințele impuse să satisfacă exact interesul acestuia, iar nu interesul autorității contractante și interesul general, nu pot determina Consiliul să modifice documentația de atribuire, un astfel de demers nefiind în concordanță cu dispozițiile aplicabile în materia achizițiilor publice, care prevăd dreptul autorității contractante de a demara o procedură în funcție de necesitățile sale obiective. Singura motivație adusă de societatea contestatoare constă în faptul că produsul pe care îl comercializează societatea sa (respectiv imunoglobulină în flacoane de 100 ml produse de LFB BIOMEDICAMENTS) are exact aceleași efecte terapeutice ca și cele ambalate în flacoane de 40 ml sau altă dimensiune. Ori, prin urmare în lipsa prezentării unor argumente care să ateste modificarea specificațiilor izvorâte dintr-o nevoie reală, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu are nicio obligație de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. 10

De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerinţelor impuse, motiv pentru care, atunci când autoritatea contractantă introduce în documentaţia de atribuire anumite cerinţe pentru ofertanţi, ea este ţinută să se limiteze doar la cele absolut necesare şi strict la pragurile care îngrădesc cel mai puţin operatorii economici. Ea trebuie să fie preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a solicitat modificarea. Drept urmare, Consiliul nu reține caracterul restrictiv al cerinței mai sus amintită, critica formulată urmând a fi respinsă de Consiliu ca neîntemeiată. Un alt aspect criticat de ...S.R.L. vizează pct. III.2.2 din anunțul de participare, potrivit cărua autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici să prezinte informaţii privind cifra medie de afaceri globală care vizează activitatea pe anii 2013, 2014 si 2015. Autoarea contestației este nemulțumită de modul de formulare al cerinței, apreciind că este vag formulată, inutilă și ineficientă. În stabilirea acestei finalități, contestatorul susține că autoritatea contractantă, atâta vreme cât a solicitat această cerință, trebuia să impună și un plafon aferent cifrei de afaceri solicitată. Contrar susținerilor societății contestatoare, niciunde în legislația privind achizițiile publice nu există vreo obligativitate pentru stabilirea unui plafon aferent cifrei de afaceri, în cazul în care autoritatea contractantă decide să solicite cerințe privind situația economică și financiară. Ceea ce prezintă interes pentru autoritatea contractantă, în cazul în care decide să solicite cerințe privind situația economică și financiară este să se asigure că operatorii economici dispun de capacitate economică și financiară necesară pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul cadru și pentru a fi protejată față de un eventual risc de neîndeplinire corespunzătoare a contractului. Sunt relevante în soluționare susținerile autorității contractante, potrivit cărora ”Conform art. 175 din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin Documentaţia de atribuire cerinţe privind situaţia economică și financiară care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dispun de capacitatea economică și financiară necesară pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul- cadru şi pentru a fi protejată faţă de un eventual risc de neîndeplinire corespunzătoare a contractului Faţă de cele invocate prin Contestaţie, precizăm că alin. (2) al articolului menţionat mai sus enumeră cu titlu neexhaustiv cerinţele privind situaţia economică și financiară care pot fi stabilite de autoritatea contractantă, 11

acestea putând viza și un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă in domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. Astfel raţiunea pentru care subscrisa nu am instituit un nivel minim al cifrei de afaceri anuale a fost tocmai aceea de a asigura operatorilor economici implicaţi in procedura de atribuire un tratament egal şi nediscriminatoriu. Stabilirea unui prag minim al cifrei de afaceri anuale ar fi avut drept consecinţă restrângerea artificială a concurenţei, cu încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică și a art. 50 din Legea nr. 98/2016, un nivel minim al cifrei de afaceri nefiind de natură să demonstreze întru totul capacitatea operatorului economic de a îndeplini contractul de achiziţie publică avut în vedere.” Nici susținerile societății contestatoare, potrivit cărora în mod nelegal autoritatea contractantă a specificat vizavi de cifra de afaceri menţiunea „Se vor solicita doar operatorilor clasaţi pe primele 3 locuri" în raport de dispozițiile art 196 alin (2) din Legea 98/2016 care prevede posibilitatea prezentării documentelor justificative doar pentru ofertantul clasat pe primul loc, iar nu pentru primii 3 ofertanti, asa cum greşit se mentioneaza in anunţul de participare. Aceasta deoarece nu este posibil ca dupa aplicarea criteriilor de atribuire si desemnarea câştigătorului, autoritatea contractanta sa mai aplice alte criterii” nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare, întrucât în speța de față autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire, în vederea încheierii unui acord-cadru cu 3 agenți economici, durata acordului-cadru fiind de 24 de luni, iar contractele subsecvente urmează să fie atribuite prin reluarea competiției. Așadar, în acest caz, potrivit dispozițiilor art. 155, art. 118 din Legea nr. 98/2016, atâta vreme cât contractele subsecvente se vor atribui prin reluarea competiţiei, în mod firesc rezultă că și dispozițiile art. 196 se vor aplica în mod similar, în sensul solicitării cerinței operatorilor clasaţi pe primele 3 locuri. Considerentele reținute de Consiliu în soluționarea criticii cu privire la cifra de afaceri (în referire la solicitarea acesteia doar operatorilor clasaţi pe primele 3 locuri) sunt valabile și în cazul celei de-a treia critică formulată de autoarea contestației, referitoare la capacitatea tehnică. Practica statornică a Consiliului este în sensul că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse care să reflecte o anumită performanţă, precum şi nivelurile caracteristicilor tehnice minime fixate pentru aceasta, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante [art. 2 coroborat cu art. 12 din H.G. nr. 395/2016]. Cenzurarea sau modificarea performanţelor ori caracteristicilor tehnice impuse de autoritate pot face obiectul contestării de către operatorii economici interesaţi în situaţia încălcării de către autoritate a ipotezei art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 (specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect 12

introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi cea a art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 - se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Având în vedere toate aspectele mai sus reţinute, se constată netemeinicia criticilor în discuţie formulate de ...S.R.L. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ...S.R.L., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 13