Dosar CNSC 2235/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1968/C8/2235 Data: 11.11.2016 Prin contestaţia nr. 68/14.10.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 31240/14.10.2016, formulată de către SC PALMED GROUP SRL, cu sediul în Timişoara, str. Pestalozzi nr. 22, corp 4A, cam. 20, judetul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. J35/1026/ 2004, având CIF RO 5104118, reprezentată legal prin dr. Claudiu Cosma – Director, împotriva procesului-verbal de vizualizare nr. 3213/ 06.10.2016 şi a adresei nr. 3232/06.10.2016, elaborate de UNIVERSITATEA DE MEDICINĂ ŞI FARMACIE „VICTOR BABEŞ” TIMIŞOARA, cu sediul în Timişoara, Piaţa Eftimie Murgu nr. 2, judetul Timiş, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Echipamente medicale pentru disciplina Ortopedie RI”, s-a solicitat Consiliului: - anularea adresei nr. 3232/06.10.2016 – Loturile 1, 3, 4 – postată de autoritatea contractantă în SEAP la data de 11.10.2016, ora 9:28; - anularea adresei nr. 3213/06.10.2016 – Proces verbal de vizualizare, publicat în SEAP la data de 11.10.2016, ora 09:28; - anularea adresei nr. 3232/06.10.2016, publicată în SEAP la data de 11.10.2016, ora 09:28; - obligarea autorităţii contractante la evaluarea DUAE, a ofertei tehnice şi financiare a sa, pentru loturile 2, 3 şi 4; - continuarea procedurii şi anularea amânării depunerii ofertelor pentru lotul 2, în lipsa transmiterii justificării scrise a autorității contractante către operatorii economici participanți. 1

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC PALMED GROUP SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă UNIVERSITATEA DE MEDICINĂ ŞI FARMACIE „VICTOR BABEŞ” TIMIŞOARA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 288/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31672/19.10.2016, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ….., având CUI …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, în calitate de lider al Asocierii dintre SC ...SRL şi SC ...SRL, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului etapei intermediare de evaluare tehnică nr. 3706/07.10.2016, emisă de către COMUNA ..., cu sediul în comuna ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie având ca obiect „Servicii de proiectare PT+DDE şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru Înfiinţare sistem de alimentare cu apă potabilă şi canalizare menajeră în comuna ..., judeţul ...”, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 3706/07.10.2016 și a actelor subsecvente acesteia; - reluarea procedurii de la etapa de evaluare tehnică, cu respectarea cerinţelor prevăzute în documentația de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de a declara oferta sa ca fiind inacceptabilă și neconformă. În fapt, în data de 07.10.2016 i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă prin prisma faptului că, prin răspunsul la solicitările de clarificări, societatea a modificat conținutul propunerii tehnice, învederându-i-se faptul că asocierea nu poate folosi 1

resursele software prezentate, deoarece s-ar încălca normele de protecție ale dreptului de autor. Față de cele prezentate, petenta consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 134, deoarece nu a specificat, în mod clar, modificările aduse ofertei tehnice, clarificările fiind doar de confirmare, respectiv au fost depuse numai documente care atestă dovada faptului că asocierea poate dispune de acele resurse materiale, tehnice și umane în derularea proiectului. Astfel, în propunerea tehnică au fost prezentate informaţii cu privire la personal, respectiv 3 personal cheie și 5 persoane non-cheie, pentru desfășurarea proiectului. La solicitarea autorității contractante au fost depuse alte documente care atestă experienţa și acordul acestora de a fi implicaţi în proiect, respectiv CV-urile și contract de colaborare. De asemenea, pentru resursele tehnice, respectiv 8 laptop-uri, 2 desktop, 3 multifuncţionale, 1 ploter, soft proiectare CAD general și specializat, soft topografie, soft office, soft devize, 2 echipamente topografice GPS, stație totală, au fost prezentate documente de provenienţă, precum și un contract de comodat care atestă dreptul de folosinţa al resurselor invocate. Având în vedere că autoritatea nu a impus un anumit nivel al resurselor tehnice prezentate, contestatoarea consideră că nu putea descalifica oferta sa pentru acest motiv. De asemenea, motivația autorității contractante, conform căreia asocierea nu ar putea folosi software-urile invocate, este apreciată ca fiind eronată, din următoarele considerente: „Art. 75 Titularul dreptului de autor al unui program pentru calculator beneficiază în mod corespunzător de drepturile prevăzute de prezenta lege, în partea I a prezentului titlu, îndeosebi de dreptul exclusiv de a realiza și de a autoriza: c) distribuirea și închirierea originalului sau ale copiilor, sub orice formă, ale unui program pentru calculator. (2) Prima vânzare a copiei unui program pentru calculator pe piaţa interna de către titularul drepturilor sau cea făcută cu consimțământul acestuia epuizează dreptul exclusiv de autorizare a distribuirii acestei copii pe piaţa internă”. Astfel, contestatoarea susține că asocierea deţine dreptul legal de folosinţă pentru soft-urile menționate. Având în vedere faptul că soft-urile au fost vândute și prezentându- se dovezi în acest sens, titularul licenţei a epuizat dreptul exclusiv de distribuție a licențelor. Acest paragraf transpune în legislaţia românească Directiva Europeană „vânzarea copiei unui program pentru calculator prin descărcare de pe internet pe calculatorul primului dobânditor se epuizează dreptul de distribuție prevăzut la art. 4 alin. (2) din Directiva 2009/24 a Parlamentului și a Consiliului din 23 aprilie 2009 privind protectia juridică a programelor pentru calculator ("Directiva 2009/24") a Curţii Europene de Justiţie”. 2

În conformitate cu legislaţia internă și cea europeană, titularul licenţei nu deţine dreptul exclusiv de distribuție. Este normal, având în vedere faptul că încheierea unui contract de comodat pentru utilizarea unui soft nu este de natură a aduce atingere intereselor comerciale ale deţinătorului licenţei, deoarece acesta la prima vânzare a lui și-a primit contraprestația, respectiv preţul pentru utilizarea respectivei copii a programului, iar legislaţia naţională și europeană, prin Directiva 2009/24, legiferează acest aspect. De asemenea, contestatoarea arată că în Regulamentul de licenţiere EULA al Microsoft este specificat că este posibil transferul utilizării soft-ului respectiv cu condiţia ca cel pentru care s-a făcut transferul să respecte aceleași reguli ca și primul dobânditor. În susținerea celor precizate, contestatoarea invocă decizia CEJ nr. Cu 001E128/11 din 3 iulie 2012, referitor la litigiul dintre o companie din Germania - UsedSoft GmbH și Oracle, prin care s-a stabilit că un utilizator legal de software poate revinde software-ul pe care iniţial l-a dobândit prin descărcare de pe internet, fără a încălca drepturile de distribuție ale autorului/titularului de drepturi, cu obligaţia, însă, de a şterge din propriul computer sau de a face inutilizabilă copia programului respectiv. În esenţă, conform deciziei CEJ s-au stabilit următoarele: 1. Odată cu prima vânzare a copiei unui program pentru calculator, prin descărcare de pe internet pe calculatorul primului dobânditor, se epuizează dreptul de distribuție prevăzut la art. 4 alin. (2) din Directiva 2009/24 a Parlamentului și a Consiliului din 23 aprilie 2009 privind protecția juridică a programelor pentru calculator ("Directiva 2009/24"). Cu alte cuvinte, titularul drepturilor de autor asupra copiei programului respectiv nu poate interzice dobânditorului legal revânzarea copiei respective către terți. Acest aspect este valabil și pentru versiunile actualizate sau îmbunătățite ale respectivului program, puse la dispoziţie ulterior de către titularul de drepturi. Având în vedere prioritatea legislaţiei europene față de cea naţională, contestatoarea apreciază că, prin încheierea contractului de comodat între SC ...SRL și SC ...SRL, s-a respectat legislaţia și SC ...SRL poate folosi software-ul invocat pentru derularea contractului și nu cum, în mod eronat, a apreciat autoritatea contractantă. De asemenea, și în Agrementul de licenţiere EULA al Microsoft se specifică: „8. TRANSFER CĂTRE TERŢI. Primul utilizator al produsului software îl poate transfera împreună cu acest acord direct unei terţe părţi. Înainte de transfer, celălalt utilizator trebuie să accepte faptul că acest acord este valabil pentru transferul şi utilizarea produsului software. Primul utilizator trebuie să dezinstaleze produsul software înainte de a-l transfera separat de pe dispozitiv. Primul utilizator nu are dreptul să păstreze nicio copie.” În argumentarea poziţiei sale, contestatoarea susține că a prezentat autorității contractante, în cadrul procedurii prealabile, o serie de contracte de comodat încheiate de autorități publice din România, după cum urmează: 3

- Hotărârea nr. 1451/2008 pentru atribuirea competenţei Ministerului Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei de a semna Actul adiţional nr. 4 la Contractul comercial de închiriere de licenţe nr. OH5RO, încheiat la data de 15 aprilie 2004, pentru produsele Microsoft, între Guvernul României şi Microsoft Ireland Operation Limited, care la art 3 prevede: „Art. 3: (1) Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei distribuie pe bază de contract de comodat instituţiilor şi autorităţilor publice beneficiare, prevăzute în anexa nr. 2 la Actul adiţional nr. 4, dreptul neexclusiv de a utiliza produsele software Microsoft închiriate şi Riturile de instalare corespunzătoare. (2) Instituţiile şi autorităţile publice beneficiare care au înregistrat la nivelul anului 2007 şi 2008 un excedent de licenţe le vor transmite pe bază de contract de comodat unor alte instituţii publice beneficiare, astfel cum este prevăzut în anexa nr. 2. (3) Instituţiile şi autorităţile publice beneficiare sunt responsabile de utilizarea produselor software Microsoft într-un număr corespunzător necesarului transmis Ministerului Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei”, Prin urmare, MCTI transmite pe bază de contract de comodat unor instituții publice licenţele Microsoft, instituții care la rândul lor pot transmite pe bază de comodat programele de calculator către alte instituții. - Hotărârea nr. 115/2016, emisă de UAT Odorheiu Secuiesc, prin care aceasta primeşte prin comodat programe de calculator. - Hotărârea nr. 84/13.04.2016, emisă de Consiliul Judeţean Vaslui, prin care acesta transmite, prin comodat, bunuri mobile inclusiv software Windows, Office și antivirus, documente ce au viza de legalitate. - Hotărârea nr. 136/19.05.2016, emisă de Consiliul Judeţean Dolj, prin care acesta transmite, prin comodat, bunuri mobile inclusiv software, documente ce au viza de legalitate. Referitor la al doilea motiv de respingere a ofertei, prevăzut în adresa nr. 3706/07.10.2016, contestatoarea apreciază ca fiind nelegal, deoarece în cadrul propunerii tehnice nu a fost făcută nicio referire la situ-rile utilizate pentru prestarea serviciilor propuse ca experienţă similară, iar autoritatea contractantă a ajuns la concluzii eronate, neavând toate informaţiile la dispoziţie. De asemenea, consideră că evaluarea ofertei trebuia făcută în strânsă legătură cu cerinţele din caietul de sarcini, modul de dovedire a îndeplinirii cerinţelor fiind descris în documentaţia de atribuire, iar dacă acesta nu este precizat se prezumă că este la latitudinea ofertantului. Prin adresa nr. 31845/2275-C4/20.10.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziţiei, copiile documentelor de calificare și ale propunerii tehnice depuse de contestatoare, precum şi corespondenţa purtată cu aceasta pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate și necesare în soluționarea prezentei contestații, atașate punctului de 4

vedere nr. 3811/20.10.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 31977 din 21.10.2016, prin care solicită dispunerea continuării procedurii de atribuire. În perioada de evaluare a ofertelor, din cauza informaţiilor insuficiente din propunerea tehnică, nerespectării clarificărilor din perioada de ofertare și discrepanțelor din DUAE, autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii SC ...SRL - SC ...SRL, prin adresa nr. 3627/03.10.2016, prin care a cerut dovedirea deţinerii resurselor invocate, documente relevante privind personalul propus și clarificarea erorilor din DUAE. În urma răspunsul la clarificări nr. 236 din 06.10.2016, s-a modificat conținutul propunerii tehnice, încălcând astfel prevederile fișei de date, cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice. Prin răspunsul la clarificări, ofertantul a arătat că nu are resursele invocate în propunerea tehnică și faptul că își propune să împrumute atât echipamentele, cât și programele de calculator, fără a prezenta un document relevant prin care producătorii de programe sunt de acord cu împrumutul lor. Referitor la personalul propus, a declarat că sunt persoane fizice autorizate și că își vor desfășura activitatea în baza unor contracte de prestări servicii utilizând programele împrumutate (în contradictoriu cu punctul 3.2 lit. a) din contractul de comodat). În concluzie, comisia de evaluare a comunicat ofertantului, prin adresa nr. 3706/07.10.2016, faptul că oferta a fost considerată inacceptabilă și neconformă în baza dispoziţiilor alin. (5) și (6) ale art. 134 din HG nr. 395/2016, deoarece resursele invocate nu pot fi luate în considerare pentru executarea contractului, neexistând noţiunea de comodat în materie de proprietate intelectuală în relaţiile dintre societăți. Referitor la aprecierea petentei asupra faptului că răspunsul la clarificări a fost doar pentru confirmare, autoritatea contractantă menționează că, în documentaţia de atribuire acceptată, prin răspunsul la întrebarea nr. 8 din clarificări, s-a menționat faptul că experţii externi sunt acceptați în baza unor contracte de colaborare și angajamente ferme și este obligatorie verificarea pentru confirmare a resurselor propuse de ofertant. De asemenea pentru îndeplinirea criteriilor de atribuire privind personalul solicitat, nu s-a depus iniţial niciun document care să ateste studiile, experienţa și legătura cu ofertantul, pentru calcularea punctajului tehnic. Autoritatea contractantă precizează că, din documentele ataşate răspunsului la clarificări, nu reiese faptul că petenta deține resursele necesare pentru execuţia contractului, având în vedere faptul că programele de calculator beneficiază de protecția Legii nr. 8/1996, conform art. 7 alin. (2), iar prin dispoziţiile art. 75 alin. (1) lit. b) se interzice transmiterea unei alte persoane a dreptului de utilizare a programelor de calculator fără acceptul titularului. De asemenea, prin 5

resursele propuse se încalcă și prevederile contractului de comodat prin faptul că societatea împrumută programele pentru a fi utilizate de experţi externi (persoane fizice autorizate, punctul 3.2 lit. a) din contractul de comodat). Prin adresa 3779 din 14.10.2016, contestatoarea a fost înștiințată și de faptul că a modificat propunerea tehnică prin completarea ei cu documentele personalului solicitat și a schimbat modul de deţinere a resurselor invocate pentru execuţia contractului. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziţie având ca obiect „Servicii de proiectare PT+DDE şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pentru Înfiinţare sistem de alimentare cu apă potabilă şi canalizare menajeră în comuna ..., judeţul ...”, COMUNA ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. 391543 din 07.09.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. La data de 23.09.2016 stabilită pentru depunerea ofertelor au fost postate în SEAP 3 oferte, rezultatul evaluării lor fiind consemnat în raportul procedurii nr. 3719 din 10.10.2016. Nemulţumită de rezultatul etapei intermediare de evaluare tehnică (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3706 din 07.10.2016), SC ...SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând: - anularea adresei nr. 3706/07.10.2016 și a actelor subsecvente acesteia; - reluarea procedurii de la etapa de evaluare tehnică, cu respectarea cerinţelor prevăzute în documentația de atribuire. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 3706 din 07.10.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă pentru următoarele considerente: Având în vedere faptul că programele de calculator beneficiază de protecţia legii nr. 8/1996 conform alin. (2) al art. 7 şi faptul că prin dispoziţiile literei b) a alin. (1) al art. 75 se interzice transmiterea unei alte persoane dreptul de utilizare a programelor de calculator fără acceptul titularului (conform art. 73 din legea 8) vă informăm că resursele (programele de calculator) invocate nu pot fi utilizate pentru execuţia contractului. Nerespectarea legislaţiei privind drepturile de autor în ce priveşte utilizarea software-ului reprezintă infracţiuni din sfera pirateriei software, prevăzute ca atare de legislaţia în vigoare (www.orda.ro) având în vedere contractele executate anterior propuse ca experienţă similară. În conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt 6

confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a precizat: Propunerea tehnica va cuprinde: 1) abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuţie) pentru realizarea serviciilor; 2) resurse (personal şi instalaţii/echipamente), 3) programul de execuţie (diagrama Gantt) pe zile calendaristice, la nivel de categorie de servicii, care sa ilustreze succesiunea tehnologică de realizare a serviciilor, ordinea şi derularea în timp a activităţilor pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea serviciilor, în special: - secvenţierea, derularea în timp şi durata testelor, cu evidenţierea clară a activităţilor incluse în procesele de asigurare, respectiv de control al calităţii, conform legislaţiei specifice corespunzătoare obiectului contractului; - denumirea activităţilor şi subactivităţilor aferente, durata acestora, cu evidenţierea punctelor cheie (jaloanele) în execuţia contractului; - drumul critic clar identificat în planificarea activităţilor. Prin propunerea tehnică prezentată în procedură, contestatoarea (Asocierea dintre SC ...SRL ŞI SC ...SRL) a precizat că dispune de următoarele echipamente: - laptop procesor I5, HDD 1TB Ram 8gb – 4 buc.; - laptop Quad Core/Dual Core 4 Gb RAM HDD 320-1 TB – 4 buc.; - calculator Desktop I3 şi Quad Core – 2 buc.; - multifuncţional (printer+scaner+copiator) KONIKA Min...a C280/C360/C252 – 3 buc.; - Plotter HP Design Jet 800 format A0+ - 1 buc.; - echipament GPS South S82 V RTK – 2 buc.; - staţie totală Leica TC 407 – 1 buc.; - soft proiectare Progecad Profesional – 2 buc.; - licenţe Office – 1 buc.; - soft proiectare apă Hydra – 1 buc.; - soft proictare canalizare Canalis – 1 buc.; - soft topografie Topo Lt – 1 buc.; - soft devize E-devize – 1 buc. Prin adresa nr. 3627/03.10.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei, În conformitate cu prevederile alin. (3) al art. 189 din Lege, pentru demonstrarea conformităţii ofertei şi a graficului de execuţie propus vă solicităm să faceţi dovada deţinerii echipamentelor şi softurilor menţionate în propunerea tehnică şi a autoturismelor necesare desfăşurării activităţii. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 236/06.10.2016 prin care a precizat: 7

Nr. Crt. Denumire echipament Nr. Buc . Tip Documente doveditoare 1 Laptop procesor 15, HDD 1TB Ram 8gb 4 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 866937/09.10.2015 Corsar Online Fact nr 21575/02.09.2016 Server Config SRL 2 Laptop Quad Core /Dual Core 4 Gb RAM HDD 320- 1 TB 4 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 918845/26.11.2015 Corsar Online Fact nr 1187460/06.09.2016 3 Calculator Desktop 13 si Quad Core 2 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 1187460/06.09.2016 4 Multifunctional

(printer +scanner+copiator) Konika Min...a C280/C360 /C252 3 Proprietate Konika min...a

C360 închiriat

Konika Min...a C280/252 Comodat ontract nr 178/15.09.2016 Fact nr 07490/18.08.2016 Gia Sistem SRL Fact nr 21381/15.10.2015 LynX Copiers Trading Fact 1436/05.11.2016 ATC Solution 5 Plotter HP Design Jet 800 format A0+ 1 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact

nr 10015664/18.02.2016 S.C. Re-tel SRL 6 Echipamente GPS South S82 V RTK 2 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact

6255/23.10.2015 /Syscad Solution Sri 7 Statie totala Leica TC 407 1 Proprietate Fact nr 702/07.04.2015 Topo Cad Vest SRL 8 Soft proiectare Progecad Profesional 2 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 6351/25.11.2015 si 6352/25.11.2015

Syscad Solution SRL 9 Licenţa Office 1 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 492069/25.11.2015 10 Soft proiectare apa Hydra 1 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 2016108/29.08.2016 11 Soft proiectare canalizare Canalis 1 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 2016108/29.08.2016 12 Soft topografie Topo Lt 1 Comodat contract nr 178/15.09.2016 Fact nr 3424/26.11.2015 Topo Cad Vest 13 Soft devize E-devize 1 Gratuit www.edevize.ro 14 Autoturisme 3 Comodat

Ford Mondeo DJ 11 UTO Ford Focus DJ 12 GKO WV Passat DJ 07 YNU Contract

comodat

nr 2/27.11/2014 Contract

comodat

nr 3/27.11/2014 Contract de comodat din data de 20.10.2015 În susţinere a anexat următoarele documente: - contract de comodat nr. 178/15.09.2016 încheiat între SC ...SRL şi SC ...SRL ce are ca obiect darea spre folosinţă către SC ...SRL a 8

următoarelor dotări, inclusiv software corespunzătoare utilizării acestora: Laptop I5 – 4 buc.; laptop – 4 buc.; Desktop - 2buc.; Echipament GPS – bază + rover – 2 buc.; Multifuncţional Konika Min...a C280 – 1 buc.; Multifuncţional Konika Min...a C252 – 1 buc.; ploter HP Design Jet 800 format A0+; Software aferente Ms-Office, Progecad, Soft proiectare alimentare cu apă Hydra, Soft proiectare canalizare Canalis, soft topografie Lt. - factura 866937/09.10.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat laptop Dell – 1buc, laptop Lenovo – 2 buc.; - factura 21575/02.09.2016 prin care SC ...SRL a achiziţionat laptop 1 buc, - factura 918845 din 26.11.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat laptop Asus – 1 buc, laptop Lenovo 1- buc. - factura 1187460 din 06.09.2016 prin care SC ...SRL a achiziţionat 2 laptop-uri lenovo şi 2 Desktop Lenovo. - factura 07490 din 18.08.2016 prin care SC ...SRL a achiziţionat 1 copiator Konica Min...a C360, - factura 21381/15.10.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat 1 copiator Min...a BH C252, - factura 1436/05.11.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat i copiator KM C280, - factura 10015664/18.02.2016 prin care SC ...SRL a achiziţionat ploter A0 HP Design Jet 800, - factura 6255/23.10.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat Echipamente GPS South S82 V RTK, - factura 702/07.04.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat staţie totală Leica TC 407, - factura 6351/25.11.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat licenţă Progecad Profesional, - factura 6352/25.11.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat licenţă progecad standard, - factura 492069/25.11.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat licenţe office, - factura 2016108/29.08.2016 prin care SC ...SRL a achiziţionat licenţă Urbano 9.0 Canalis & Hydra. - factura 3424/26.11.2015 prin care SC ...SRL a achiziţionat soft procesare date Topo LT, - contracte de comodat pentru autoturisme. Autoritatea contractantă invocă în susţinerea respingerii ofertei contestatoarei faptul că aceasta nu deţine programele de calculator, ci le foloseşte pe ale altui operator economic, în baza unui contract de comodat, care, în opinia sa, nu este valabil în cazul programelor de calculator, care sunt protejate de un drept de autor şi nu pot fi utilizate fără acordul titularului dreptului de autor. În conformitate cu prevederile art. 2146 din codul civil, Împrumutul de folosinţă este contractul cu titlu gratuit prin care o parte, 9

numită comodant, remite un bun mobil sau imobil celeilalte părţi, numite comodatar, pentru a se folosi de acest bun, cu obligaţia de a-l restitui după un anumit timp. De asemenea, conform art. 141 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, (1) Prin distribuire, în sensul prezentei legi, se înţelege vânzarea sau orice alt mod de transmitere, cu titlu oneros ori gratuit, a originalului sau a copiilor unei opere, precum şi oferirea publică a acestora. (2) Dreptul de distribuire se epuizează o dată cu prima vânzare sau cu primul transfer de drept de proprietate asupra originalului ori a copiilor unei opere, pe piaţa internă, de către titularul de drepturi sau cu consimţământul acestuia. Art. 73 din Legea nr. 8/1996 prevede: Titularul dreptului de autor al unui program pentru calculator beneficiază în mod corespunzător de drepturile prevăzute de prezenta lege, în partea I a prezentului titlu, îndeosebi de dreptul exclusiv de a realiza şi de a autoriza: a) reproducerea permanentă sau temporară a unui program, integral sau parţial, prin orice mijloc şi sub orice formă, inclusiv în cazul în care reproducerea este determinată de instalarea, stocarea, rularea sau executarea, afişarea sau transmiterea în reţea; b) traducerea, adaptarea, aranjarea şi orice alte transformări aduse unui program pentru calculator, precum şi reproducerea rezultatului acestor operaţiuni, fără a prejudicia drepturile persoanei care transformă programul pentru calculator; c) distribuirea şi închirierea originalului sau ale copiilor, sub orice formă, ale unui program pentru calculator. (2) Prima vânzare a copiei unui program pentru calculator pe piaţa internă de către titularul drepturilor sau cea făcută cu consimţământul acestuia epuizează dreptul exclusiv de autorizare a distribuirii acestei copii pe piaţa internă. Conform dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din DIRECTIVA 2009/24/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 23 aprilie 2009 privind protecția juridică a programelor pentru calculator, Prima vânzare a copiei unui program pentru calculator în cadrul Comunității de către titularul dreptului sau cu consimțământul acestuia epuizează dreptul de distribuție a acestei copii în Comunitate, cu excepția dreptului de a controla închirierile ulterioare ale programului pentru calculator sau ale unei copii a acestuia. Cu privire la acest aspect, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-128/11 UsedSoft GmbH/Oracle International Corp a hotărât: Oracle dezv...ă și distribuie, în special prin descărcare de pe internet, programe pentru calculator de tip „client/server”. Clientul descarcă o copie a programului în calculatorul său direct de pe pagina de internet a Oracle. Dreptul de utilizare asupra unui astfel de program, acordat printr-un contract de licență, cuprinde dreptul de a stoca în mod permanent copia programului respectiv pe un server și de a oferi acces la aceasta unui număr de până la 25 de utilizatori prin 10

încărcarea în memoria centrală a stațiilor de lucru ale acestora. Potrivit contractele de licență, clientul dobândește un drept de utilizare pe durată nedeterminată, netransmisibil și rezervat unui uz profesional intern. În cadrul unui contract de mentenanță, pot fi descărcate, de asemenea, de pe pagina de internet a Oracle, versiunile actualizate ale programului respectiv („update-uri”) și programe destinate remedierii erorilor („patch-uri”). UsedSoft este o întreprindere germană care comercializează licențe cumpărate de la clienții Oracle. Clienții UsedSoft, care nu se află încă în posesia programului, îl descarcă direct, după achiziționarea unei licențe „de ocazie” de pe pagina de internet a Oracle. Clienții care dețin deja acest program pot achiziționa, în mod complementar, o licență sau o parte a licenței pentru utilizatori suplimentari. În acest caz, clienții descarcă programul în memoria centrală a stațiilor de lucru ale acestor alți utilizatori. Oracle a introdus o acțiune în justiție în fața instanțelor germane împotriva UsedSoft pentru a i se interzice această practică. Bundesgerichtshof (Curtea Supremă Federală, Germania), competentă pentru soluționarea acestui litigiu în ultimă instanță, a sesizat Curtea de Justiție cu scopul de a interpreta, în acest context, Directiva privind protecția juridică a programelor pentru calculator1. Potrivit acestei directive, prima vânzare a copiei unui program pentru calculator în cadrul Uniunii de către titularul dreptului de autor sau cu consimțământul acestuia epuizează dreptul de distribuție a acestei copii în Uniune. Astfel, titularul dreptului care a comercializat o copie pe teritoriul unui stat membru al Uniunii pierde posibilitatea de a invoca monopolul său de exploatare pentru a se opune revânzării acestei copii. În speță, Oracle susține că principiul epuizării prevăzut de directivă nu se aplică licențelor de utilizare de programe de calculator descărcate de pe internet. Prin hotărârea pronunțată astăzi, Curtea precizează că principiul epuizării dreptului de distribuție se aplică nu numai atunci când titularul dreptului de autor comercializează copiile programelor sale pentru calculator pe un suport material (CD-ROM sau DVD), ci și atunci când le distribuie prin descărcare de pe pagina sa de internet. Astfel, atunci când titularul dreptului de autor pune la dispoziția clientului său o copie – fie materială, fie imaterială – și încheie în același timp, în schimbul plății unui preț, un contract de licență care acordă clientului dreptul de a utiliza această copie pentru o durată nelimitată, acest titular vinde această copie clientului și epuizează astfel dreptul său de distribuție exclusiv. Ca atare, o asemenea tranzacție implică transferul dreptului de proprietate asupra acestei copii. Prin urmare, deși contractul de licență interzice o transmitere ulterioară, titularul dreptului nu se mai poate opune la revânzarea acestei copii. Curtea subliniază, printre altele, că a limita aplicarea principiului epuizării dreptului de distribuție la copiile programelor pentru calculator vândute pe un suport material ar permite titularului dreptului de autor să controleze revânzarea copiilor care au fost descărcate de pe internet și să solicite, la fiecare revânzare, o nouă remunerație, deși prima vânzare a copiei în discuție i-ar fi permis deja titularului respectiv să obțină o remunerație corespunzătoare. O astfel de restricție privind revânzarea copiilor programelor pentru calculator descărcate de pe internet ar depăși 11

ceea ce este necesar pentru a menține obiectul specific al proprietății intelectuale în cauză. Pe de altă parte, epuizarea dreptului de distribuție se extinde asupra copiei programului pentru calculator vândute, astfel cum a fost corectată și actualizată de către titularul dreptului de autor. Astfel, chiar în ipoteza în care contractul de mentenanță are o durată determinată, atributele corectate, modificate sau adăugate pe baza unui astfel de contract fac parte integrantă din copia descărcată inițial și pot fi utilizate de către client fără limitarea duratei. Cu toate acestea, Curtea subliniază că, dacă licența dobândită de primul cumpărător vizează un număr de utilizatori care depășește propriile sale necesități, acest dobânditor nu este autorizat totuși, prin efectul epuizării dreptului de distribuție, să fragmenteze licența respectivă și să o revândă în parte. În plus, Curtea precizează că dobânditorul inițial al unei copii materiale sau imateriale a unui program pentru calculator, cu privire la care dreptul de distribuție al titularului dreptului de autor este epuizat, trebuie să facă inutilizabilă copia descărcată pe calculatorul său în momentul revânzării acesteia. Astfel, dacă ar continua să o utilizeze, ar încălca dreptul exclusiv al titularului dreptului de autor de reproducere a programului său pentru calculator. Spre deosebire de dreptul exclusiv de distribuție, dreptul exclusiv de reproducere nu se epuizează prin prima vânzare. Directiva autorizează, totuși, orice reproducere necesară pentru a permite dobânditorului legal să utilizeze programul pentru calculator conform destinației sale. Astfel de reproduceri nu pot fi interzise prin contract. În acest context, Curtea răspunde că orice dobânditor ulterior al unei copii, cu privire la care dreptul de distribuție al titularului dreptului de autor este epuizat, constituie un dobânditor legal în acest sens. Acesta poate, prin urmare, să descarce pe calculatorul său copia care i-a fost vândută de către primul dobânditor. O astfel de descărcare trebuie interpretată ca fiind o reproducere necesară a unui program pentru calculator, pentru a permite acestui nou dobânditor să utilizeze programul respectiv conform destinației sale. Astfel, noul dobânditor al licenței de utilizare, cum este un client al UsedSoft, poate, ca dobânditor legal al copiei corectate și actualizate a respectivului program pentru calculator, să descarce această copie de pe pagina de internet a titularului dreptului de autor. Cum la dosarul cauzei există documente ce dovedesc achiziţia de către SC ...SRL a programelor de calculator, iar acesta a pus la dispoziţia SC ...SRL atât calculatoarele, cât şi programele şi licenţele, este certă valabilitatea contractului de comodat dintre SC ...SRL şi SC ...SRL. Având în vedere cele prezentate, Consiliul consideră că ofertantul a făcut dovada deţinerii dotării tehnice necesare executării contractului. Mai mult, Consiliul constată că niciunde în documentaţia de atribuire nu se precizează că operatorii economici trebuie să facă dovada că deţin echipamentele necesare executării contractelor, ci doar trebuiau să precizeze prin propunerea tehnică care sunt echipamentele necesare realizării contractului. Contractul de comodat este o formă legală de 12

intrare în posesie, iar autoritatea contractantă nu justifică de ce această formă de folosire a programelor de calculator nu este legală. Referirile autorităţii contractante la punctul 8 din răspunsul la clarificarea nr. 1 postată în SEAP la 14.09.2016, sunt considerate de Consiliu eronate. Punctul 8 din clarificarea nr. 1 se referă la experţii solicitaţi prin fişa de date a achiziţiei ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire experienţa personalului şi nu la cerinţa din caietul de sarcini ca în propunerea tehnică să se precizeze personalul şi echipamentele implicate în realizarea contractului. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu COMUNA .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu COMUNA ... şi anulează raportul procedurii nr. 3719/10.10.2016, în partea ce priveşte oferta SC ...SRL şi adresele de comunicare a rezultatului evaluării. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de SC ...SRL, în termen de 15 zile de la primirea deciziei cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … D Redactată în patru exemplare, conţine 13 pagini. 13