Dosar CNSC 2273/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1848/C5/2273 Data: 27.10.2016 Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată la emitentă la 18.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 31618/19.10.2016, S.C. AGRO-PROD MARICOM S.R.L., cu sediul în localitatea Chişineu Criş, str. Înfrăţirii f.n., județul Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J02/508/2004, având CIF RO 16268680, reprezentată legal de Rus Ioan, în calitate de administrator, a contestat actul administrativ nr. TM1 10/1/58/11.10.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii simplificate, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Motorină euro 5 pentru încălzire”, cod CPV:09000000-3 (Rev. 2), iniţiată de S.N.T.F.C. „CFR CĂLĂTORI” S.A., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Bucureşti, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, a solicitat „analizarea contestaţiei şi (...) stabilirea unei măsuri corecte pentru situaţia în cauză”. CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia inadmisibilităţii contestaţiei şi respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de S.C. AGRO-PROD MARICOM S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă S.N.T.F.C. „CFR CĂLĂTORI” S.A. 1/2

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 133/04.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30069/04.10.2016, depusă de ..., cu sediul ..., CUI ..., număr de înregistrare în registrul comerţului J23/600/2012, reprezentată legal de ... - administrator, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare „...”, organizată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat: - anularea procesului-verbal nr. 71053/27.09.2016 şi obligarea autorităţii contractante la acceptarea, ca exemplar original al garanţiei de participare, a documentului depus în SEAP înainte de data limita pentru depunerea ofertelor, respectiv ordinul de plată nr. 1/26.09.2016 emis electronic de către BRD; - respingerea opiniei autorităţii contractante cu privire la lipsa dreptului de a contesta procesul-verbal nr. 71053/27.09.2016 în condiţiile în care procedura a fost adresată doar atelierelor protejate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... critică decizia autorităţii contractante de a-i respinge oferta depusă în cadrul procedurii anterior menţionată, apreciind că motivul invocat în sustinerea acestei decizii este unul nelegal. 1

Astfel, contestatoarea arată că, prin procesul-verbal al şedinţei de descărcare şi vizualizare a ofertelor (deschidere oferte) nr. 71053/27.09.2016, autoritatea contractantă a reţinut că oferta sa este inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, deoarece nu a respectat cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind depunerea garanţiei de participare, constituită prin ordin de plata electronic, la sediul său, până la dată limită pentru depunerea ofertelor. Invocând prevederile art. 5, 6 şi 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu are niciun drept de a susţine că garanţia de participare nu a fost depusă în forma şi cuantumul stabilite prin fişa de date a achiziţiei şi de a considera că ordinul de plată electronic, semnat cu semnătură electronică, nu este un document original. Contestatoarea mai arată, referitor la acest aspect, că a comunicat autorităţii contractante, prin notificarea prealabilă depusă, faptul că BRD nu mai aplică ştampile pe niciun document începând cu data intrării în vigoare a OG nr. 17/2015. În ceea ce priveşte precizarea autorităţii contractante din cadrul răspunsului la notificarea prealabilă, conform căreia în afară de criteriile de selecţie din fişa de date a achiziţiei mai există unul şi anume că procedura este adresată doar atelierelor protejate, în conformitate cu prevederile art. 56 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea arată că în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.4 Contracte rezervate, este precizat „NU”. Astfel, în condiţiile în care această cerinţă apare doar în caietul de sarcini, nu şi în fişa de date a achiziţiei, contestatoarea apreciază că devin incidente prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Prin punctul de vedere nr. 74477/05.10.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 30480/10.10.2016, autoritatea contractantă arată că, potrivit Fişei de date a achiziţiei, Secţiunea III.1.1 a) Garanţie de participare: „Dovada constituirii garanţiei de aprticipare se va depune atât în SEAP cât şi în original la sediul autorităţii contractante, până la dată şi ora limita de depunere a ofertelor, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (7) din HG nr. 395/2016”. În aceste condiţii, apreciază că decizia de declarare a ofertei ... ca inacceptabilă este o decizie corectă, documentul depus în SEAP, la care contestatoarea face referire, neavând o valoare reală, de necontestat, acesta îndeplinind doar o parte a cerinţei. De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că ... nu este îndreptăţită să conteste procesul-verbal nr. 71053/27.09.2016 şi din cauza faptului că, potrivit art. 56 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, procedura se adresează doar unor ateliere protejate, autorizate conform Legii nr. 448/2006. În DUAE depus în SEAP de către ..., 2

ofertantul declară că nu se încadrează în această categorie, dovedind că a ignorat condiţiile de participare prevăzute pentru ofertanţi. Cu privire la acest aspect, autoritatea contractantă consideră că au fost îndeplinite cerinţele prevăzute la art. 56 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că, atât în invitația de participare simplificată nr. 391866/13.09.2016 cât şi în fişa de date a achiziţiei, a fost precizat, în mod expres, temeiul legal al rezervării procedurii pentru unităţile protejate-autorizate conform Legii nr. 448/2006. Prin urmare, apreciază contestaţia că fiind nejustificată. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Prin anunțul de participare nr. ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedura simplificată în vederea achiziţionării de „...”, estimate valoric la o sumă cuprinsă între 124.916 lei şi 293.893 lei, fără TVA. Conform procesul - verbal al şedinţei de descărcare şi vizualizare a ofertelor (deschidere oferte) nr. 71053/27.09.2016, în termenul limită prevăzut, doi operatori economici au depus în original garanţia de participare la sediul ..., respectiv ... şi ... De asemenea, în cadrul aceluiaşi document a fost consemnat faptul că, în termenul limită stabilit, au depus oferte, în SEAP, trei operatori economici, respectiv ..., ... şi ... Cu privire la oferta depusă de ... există menţiunea „(...) oferta ... este inacceptabilă (art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016) deoarece nu a respectat cerinţa Fişei de date: nu a depus dovada constituirii garanţiei de participare în original la sediul autorităţii contractante, până la dată şi ora limita de depunere a ofertelor (respectiv 26.09.2016, orele 15:00) şi este respinsă conform art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016”. Nemulţumită de această decizie a autorităţii contractante, ..., după parcurgerea procedurii prealabile, a formulat contesția în analiză, solicitând Consiliului, cele menționate în partea introductivă. Referitor la respingerea ofertei contestatoarei, Consiliul are în vedere următoarele aspecte: - autoritatea contractantă susține că societatea contestatoare nu a depus la sediul său garanția de participare, în original, până la data depunerii ofertelor stabilită, respectiv 26.09.2016, orele 15,00; - documentul postat de contestatoare în SEAP conține următoarele informații: „Plăţi în lei - Ordin simplu”, aflat la dosarul cauzei, emis pentru suma de 625 lei, reprezentând „garanţia de participare la licitație nr. 391866/13.09.2016 cartușe toner cod CPV 30125”, plătită în contul trezoreriei autorităţii contractante: RO47TREZ6215006XXX005136, cu menţiunile: Data execuție 26.06.2016 şi „stare - transmis”; 3

- susținerile contestatoarei potrivit cărora documentul prezentat confirmă îndeplinirea cerinței întrucât BRD – banca emitentă a ordinului de plată nu mai aplică ștampile pe niciun document începând cu intrarea în vigoare a Ordonanței de Guvern nr. 17/2015 și invocă art. 5, 6 și 7 din Legea nr. 455/2001 - privind semnătura electronică. Verificând documentaţia de atribuire, Consiliul reţine că la cap. III.1.1.a) garanţia de participare, din fişa de date publicată în SEAP, s-a solicitat „... dovada constituirii garanției de participare se va depune atât în SEAP cât și în original la sediul autorității contractante, până la data limită de depunere a ofertelor în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (7) din HG nr. 395/2016...”. Aşa cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, şedinţa de descărcare și vizualizare a ofertelor a avut loc la data de 27.09.2016, ocazie cu care s-a încheiat procesul verbal nr. 71053. În aceste condiţii, având în vedere că data limită de depunere a ofertelor în SEAP a fost 26.09.2016, garanţia de participare prezentată de contestatoare trebuia să fie încărcată în SEAP și depusă în original la sediul autorității contractante până la data limită de depunere a ofertelor. În cazul de față, Consiliul constată că garanția de participare la licitație a fost constituită de contestatoare electronic prin OP la data de 26.09.2016 ora 09,10. Astfel, constituirea garanţie de participare este valabilă, deoarece, pentru efectuarea viramentului bancar nu este necesară semnătură electronică sau prezentarea unui instrument de plată în original, autoritatea contractantă neavând niciun motiv de respingere a acestei oferte, documentele prezentate pentru constituirea garanţiei de participare fiind în cuantumul şi forma solicitate prin documentaţia de atribuire. Prin urmare, pornind de la scopul constituirii garanţiei de participare, de protecţie a autorităţii contractante, şi luând în considerare faptul că, înainte de data limită de depunere a ofertelor, societatea contestatoare a constituit și depus dovada constituirii garanţiei de participare, Consiliul consideră că nu poate fi pusă în discuţie lipsa prezentării garanţei de participare, în original. În acest sens, Consiliul are în vedere și Decizia civilă nr. 2505 din 25 iulie 2016 a Curții de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal: „Referitor la viramentul bancar, Consiliul a reţinut că este vorba despre o operaţiune de plată fără numerar, efectuată între persoane juridice care au deschise conturi de decontare la bancă. În speţă, operaţiunea a fost efectuată printr-un instrument de plată electronic cu acces la distanţă, conform art. 2 pct. 15 din Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 6/2006, potrivit căruia sunt incluse în această categorie şi aplicaţiile de tip internet-banking, home- banking şi mobile-banking. În plus, dispoziţiile menţionate prevăd că operaţiunile de transfer de fonduri conferă utilizatorului acestor aplicaţii 4

electronice posibilitatea transmiterii electronice a instrucţiunilor de plată din contul propriu şi a transcrierii mesajului dorit pe ordinul de plată care va fi generat automat de sistem. Or, petenta nu a contestat incidenţa acestor dispoziţii legale, ci doar a arătat că, în lipsa instrumentului de plată în original, ar fi necesară semnătura electronică care să ateste realitatea efectuării plăti, fără a indica un temei legal în acest sens – însă Curtea reţine că dispoziţiile regulamentului amintit şi celelalte norme specifice în materie nu prevăd această cerinţă. [...] Concluzionând, documentul prezentat de ofertant la data deschiderii ofertelor denumit „Plăţi în lei - Ordin simplu”, aflat la dosarul achiziţiei publice, emis pentru suma de 5.583 lei, reprezentând garanţia de participare, plătită în contul trezoreriei autorităţii beneficiare, cu menţiunile: „Dată execuţie 10.06.2016, ora 15:29” şi „stare - transmis”, pe care reprezentantul ofertantului a declarat pe proprie răspundere că ordinul de plată „este conform cu originalul şi a fost emis prin mijloace electronice” şi totodată că „existenţa acestui ordin de plată reprezintă confirmarea acestuia de către banca emitentă” - document care a fost transmis autorităţii contractante la momentul deschiderii ofertelor, confirmă constituirea garanţiei de participare a ofertantului, în conformitate cu art. 86 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Aşa fiind, decizia autorităţii contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei a fost declarată în mod justificat de Consiliu ca fiind nelegală”. Totodată, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/2016, care prevăd: „(3) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanţii în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă”. În aceste condiții, Consiliul constată că invocarea de către autoritatea contractantă a lipsei prezentării garanţei de participare, în original, nu a făcut obiectul clarificărilor, așa cum impun dispozițiile alin. (3) al art. 132, mai sus menționat. În speţă, mai prezintă relevanţă şi următoarele dispoziţii din HG nr. 395/2016: - art. 36 alin. (7): „ (7) În orice situaţie, dovada constituirii garanţiei de participare trebuie să fie prezentată în original cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor”; - art. 132 alin. (1) și (2): „(1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE. 5

(2) Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire”. În consecinţă, Consiliul nu menţine măsura respingerii ofertei contestatoarei, pe aspectul analizat, considerând că autoritatea contractantă nu a făcut o evaluare corectă şi completă a acesteia, iar motivul de respingere a fost eronat reţinut. Invocarea de către autoritatea contractantă în răspunsul la notificarea formulată de contestatoare, și respectiv de către contestatoare în contestația formulată, și a următorului motiv: „... Ramila World SRL nu este îndreptățită să conteste acest document și prin faptul că în conformitate cu art. 56 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, procedura se adresează doar unor ateliere protejate (unitate protejată)-autorizată conform Legii nr. 448/2006...”, nu va face obiectul analizei Consiliului, având în vedere că, din actele aflate la dosarul cauzei, în acest moment, procedura este suspendată, iar evaluarea nu a fost finalizată. În aprecierea acestei concluzii, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 65 din HG nr. 395/2016, care prevede: „(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile cuprinse în cap. IV secţiunea a 8-a din Lege. (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (3) În urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2), autoritatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalţi faptul că se trece la faza următoare de verificare, cu respectarea prevederilor cap. IV secţiunea a 13-a din Lege. (4) Comisia de evaluare are obligaţia, în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare prevăzute la alin. (1) şi (2), să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanţilor respinşi, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum şi să acorde un termen de răspuns”, iar menționarea în cadrul răspunsului la notificare a unui eventual alt motiv de respingere nu reprezintă o comunicare în sensul art. 214 și 215 din Legea nr. 98/2016. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Anulează mențiunile din cadrul procesului - verbal al şedinţei de descărcare şi vizualizare a ofertelor (deschidere oferte) nr. 71053/27.09.2016 cu 6

privire la respingerea ofertei ..., pentru lipsa prezentării garanţiei de participare, în original. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în termen de 15 zile, cu finalizarea evaluării ofertelor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Anulează mențiunile din cadrul procesului - verbal al şedinţei de descărcare şi vizualizare a ofertelor (deschidere oferte) nr. 71053/27.09.2016 cu privire la respingerea ofertei ..., pentru lipsa prezentării garanţiei de participare, în original. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în termen de 15 zile, cu finalizarea evaluării ofertelor. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 7 pagini. 7