Dosar CNSC 2369/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1934 / C8 / 2369 Data: 08.11.2016 Prin contestația nr. 3307/28.10.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32953/28.10.2016, depusă de SC Allied Green Co SRL, cu sediul în satul Didești, comuna Filipeștii de Pădure, DJ 720 Băicoi - Moreni, județul Prahova, și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură în Piața Alba Iulia nr. 6, bloc I-5, scara 2, etajul 6, ap. 50, sector 3, București, CUI 18684998, reprezentată de domnul Laurențiu Ilie - director general, privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de furnizare de combustibil lichid ușor tip III, lotul 1, cod CPV 09130000-9, cu data limită de depunere a ofertelor 27.10.2016, organizată de Compania Națională de Căi Ferate „CFR” SA, cu sediul în bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, Bucureşti, CUI 11054529, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea și anularea procedurii de atribuire. Prin încheierea sa nr. 182/C8/2369/31.10.2016, Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celălalt capăt de cerere din contestație. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Respinge, ca inadmisibilă, contestația SC Allied Green Co SRL nr. 3307/28.10.2016, în contradictoriu cu Compania Națională de Căi Ferate „CFR” SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația nr. 3602/25.10.2016, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32473/25.10.2016, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CUI ..., împotriva procedurii de licitație deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, se solicită admiterea contestației și anularea întregii proceduri de atribuire, în baza art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, ca unică măsură de restabilire a legalității în această procedură de atribuire. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ... reclamă faptul că atât perioada de valabilitate a ofertelor depuse de ... și de ..., cât şi valabilitatea garanţiilor de participare sunt expirate, termenul de valabilitate al ofertelor fiind un termen extinctive, fapt ce conduce la imposibilitatea finalizării procedurii în condiţii legale. Invocând prevederile art. 72 alin. (2) lit. k), art. 84 din H.G. nr. 925/2006, art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b), art. 431 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul arată că autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea finalizării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie în care perioada de valabilitate a ofertelor şi a garanţiilor de participare, motiv pentru care solicită anularea procedurii de de 1

atribuire, conform art. 209 alin. (1) lit. (c) și alin. (4) lit. (b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În opinia contestatorului, valabilitatea ofertei şi valabilitatea garanţiei de participare este prioritară, deoarece în situaţia în care ofertantul nu prelungeşte oferta şi garanţia de participare astfel încât acestea să fie valabile pe toată durata procedurii de atribuire (inclusiv perioada de soluţionare a contestaţiilor), acesta pierde dreptul de a mai încheia contractul și devine străin de procedură. ... arată că împlinirea termenului ofertei şi a garanţiei de participare atrage caducitatea acestora, iar ofertantul pierde dreptul de a fi desemnat câştigător ca urmare a pierderii calităţii de participant la procedură. Contestatorul subliniază că în cazul în care termenul extintiv ce afecta ofertele depuse de ... și de ... s-a împlinit, aceasta nu pot fi reactivate, în mod retroactiv, prin acceptarea de către autoritatea contractanta a prelungirii valabilitatii ofertelor depuse, acestea fiind lipsite de efecte juridice. ... menţionează că prin solicitarea de clarificări către ofertantul declarat câștigătoare, autoritatea contractantă va crea un avantaj în favoarea acesteia, situație în care sunt incidente dispoziţiile art. 201 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru cele de mai sus, ... solicită admiterea contestației și anularea întregii proceduri de atribuire, în baza art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, ca unică măsură de restabilire a legalității în această procedură de atribuire. În data de 31.10.2016, ... a depus la dosarul cauzei notificarea nr. 3592/30.09.2016 și răspunsul autorității contractante nr. 94874/11.10.2016 Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de atribuire, prin licitație deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de pază și acces la obiectivele ...”, cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. .... Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului de servicii, este de 4.873.236 lei, fără TVA. În conformitate cu procesul-verbal nr. 49734/16.05.2016 al ședinței de deschidere a ofertelor, au depus oferte un număr de 6 operatori economici, printre care și ..., contestatorul din prezenta cauză. Conform raportului procedurii nr. 56965/08.06.2016, oferta depusă de ... a fost declarată inadmisibilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, și neconformă, în temeiul prevederilor art. 79 alin. (1) din același act normativ. Acest rezultat a făcut obiectul unei contestații depusă de ..., la respectivul dosar ... având calitatea de intervenient. Comunicarea rezultatului către ... s-a făcut prin adresa nr. 56987/08.06.2016, transmisă prin fax în data de 08.06.2016, care nu a făcut obiectul niciunei căi de atac. 2

În vederea soluţionării contestaţiei, în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat părților, prin adresele nr. ... - către ... și nr. ... - către ..., să transmită până la data de 04.11.2016 ora 1200 punct de vedere referitor la excepția tardivității contestației, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, și la excepția lipsei de interes, raportat la comunicarea deciziei de respingere a ofertei nr. 56987/08.06.2016, rămasă definitivă prin necontestare. Cu adresa nr. 103954/03.11.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 33512/03.11.2016, ... a răspuns solicitării Consiliului și a transmis „punct de vedere” prin care consideră că această contestație este tardivă, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, și lipsită de interes, deoarece rezultatul procedurii i-a fost comunicat în data de 08.06.2016. Până la data prezentei, ... nu a comunicat punctul său de vedere privind excepțiile invocate de Consiliu, deși din documentele aflate la dosarul cauzei reiese că adresa nr. ... a fost transmisă către ..., pe fax la numărul indicat în contestație, respectiv 0249518152, în data de 02.11.2016 ora 1317. Analizând contestaţia formulată de ..., Consiliul constată că acesta aduce critici exclusiv cu privire la expirarea termenului de valabilitate a ofertelor depuse de ... și de ..., cât şi valabilitatea garanţiilor de participare a acestor două oferte, prin urmare se va proceda în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la verificarea interesului legitim al contestatorului în formularea contestaţiei. În acest sens, Consiliul va lua în considerare dispoziţiile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016, în conformitate cu care: - art. 2: (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” - art. 3 alin. (1) „f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Totodată, Consiliul apreciază că sunt relevante, în cauză, dispoziţiile art. 32 alin. (1) din Cod de procedură civilă, care dispune că: „Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia (….) d) justifică un interes” şi dispoziţiile art. 33 din Cod procedură civilă, care prevede că: „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual (….)”. Din dispoziţia legală invocată, rezultă că persoana care se adresează Consiliului cu o contestaţie, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, 3

trebuie să aibă un interes legitim în legătură cu procedura de achiziţie publică, faţă de un act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, iar interesul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În acest sens, Consiliul reţine în soluţionare faptul că, deşi prin adresa nr. 56987/08.06.2016, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă contestatorului ..., faptul că oferta sa a fost respinsă, în temeiul prevederilor art. 81 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, ca inacceptabilă, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2016, coroborat art. 79 alin. (1) din același act normativ, acesta nu a contestat decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale. Prin necontestarea motivelor care au stat la baza respingerii ofertei prezentate de ... comunicate prin adresa nr. 56987/08.06.2016, acesta şi le-a însuşit, acceptându-le ca atare, prin urmare respingerea ofertei este definitivă, incidente în cauză fiind prevederile art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora: „(11) (….) O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Prin urmare, Consiliul constată că, în această situaţie, ... nu mai are calitatea de operator economic implicat în procedura de achiziţie publică, oferta sa fiind respinsă, iar motivele de respingere nu fac obiectul prezentei căi de atac, prin urmare interesul contestatorului ... faţă de rezultatul procedurii de atribuire pe care îl contestă nu îndeplineşte una dintre condiţiile cumulative şi anume ca acesta să fie actual. Totodată, în opinia Consiliului, având în vedere că ... a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire în cauză, prin care şi-a manifestat voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică, în scopul de a fi desemnat câştigător al procedurii şi de a încheia contractul cu autoritatea contractantă, interesul său în promovarea contestaţiei formulate constă în vătămarea pe care acesta o suferă într-un drept sau interes legitim al său, prin actul emis de autoritatea contractantă, respectiv adresa privind comunicarea rezultatului procedurii. Or, se constată că ..., deşi a fost informat de autoritatea contractantă cu privire la motivele de respingere a ofertei sale prin adresa nr. 56987/08.06.2016, prin contestaţia depusă nu a adus critici sub acest aspect, nedemonstrându-şi astfel interesul legitim şi personal în legătură cu respectiva procedură de atribuire, criticile sale vizând ofertele celorlalți participanți la proceduara de atribuire. Chiar şi în situaţia ipotetică în care s-ar proceda la verificarea criticilor formulate în prezenta contestație, eventuala reluare a procedurii de atribuire, nu ar profita contestatorului, în condiţiile în care decizia de respingere a ofertei sale este definitivă, prin neatacare. 4

Prin urmare, în contextul de fapt şi de drept expus anterior, se constată că ... nu a demonstrat calitatea de persoană vătămată, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016. În acest sens, Consiliul reţine, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj într-o speţă similară, în care instanţa a menţionat că „interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie născut şi actual) numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. (…) După cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. (…) Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către CNSC, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului.” Faţă de cele de mai sus, constatând că nu este îndeplinită una dintre condiţiile de admisibilitate a unei contestaţii, respectiv interesul legitim în formularea acesteia, conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016, deşi demersurile Consiliului au fost în sensul solicitării contestatorului a justificării acestui interes în promovarea contestaţiei, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei de către ..., invocată din oficiu. Pe cale de consecinţă, respinge contestaţia formulată de către ..., în contradictoriu cu ... ca lipsită de interes, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei de interes a ... în formularea contestației, invocată din oficiu. Respinge, ca lipsită de interes, contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. 5

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 6 (șase) pagini. 6

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 182 / C8 / 2369 Data: 31.10.2016 Prin contestaţia nr. 3307/28.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32953/28.10.2016, depusă de SC Allied Green Co SRL, cu sediul în satul Didești, comuna Filipeștii de Pădure, DJ 720 Băicoi - Moreni, județul Prahova, și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură în Piața Alba Iulia nr. 6, bloc I-5, scara 2, etajul 6, ap. 50, sector 3, București, CUI 18684998, reprezentată de domnul Laurențiu Ilie - director general, privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de furnizare de combustibil lichid ușor tip III, lotul 1, cod CPV 09130000-9, cu data limită de depunere a ofertelor 27.10.2016, organizată de Compania Națională de Căi Ferate „CFR” SA, cu sediul în bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, Bucureşti, CUI 11054529, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, între altele, suspendarea procedurii de atribuire sau a aplicării deciziilor autorității până la soluționarea contestației. Pe rol se află acest capăt de cerere din contestaţie. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, solicitarea SC Allied Green Co SRL de suspendare a procedurii de atribuire a contractului de furnizare de combustibil lichid ușor tip III, lotul 1, cod CPV 09130000-9, cu data limită de depunere a ofertelor 27.10.2016, organizată de Compania Națională de Căi Ferate „CFR” SA, și a aplicării deciziilor autorității contractante. 1

Prezenta încheiere este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de cinci zile de la comunicare. 2