Dosar CNSC 2428/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2056/C1/2428 Data: 22.11.2016 Prin contestația nr. DD/RIE 10686/03.11.2016, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 33799/04.11.2016, formulată de SC ROMAIR CONSULTING SRL, în calitate de lider al Asocierii SC ROMAIR CONSULTING SRL – SC INGEO PROIECT SRL, cu sediul în București, Str. Mr. Av. Ștefan Sănătescu, nr. 53, Corp 3 - Corp 5, sector 1, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J40/9663/1997, având CUI RO 10182058, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii și a adresei de remedieri publicată în SEAP de autoritatea contractantă în data de 26.10.2016, emise de către AGENŢIA NAŢIONALĂ DE CADASTRU ŞI PUBLICITATE IMOBILIARĂ, cu sediul în București, Splaiul Independenței, nr. 202A, Sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „licitație deschisă” online cu etapa finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având drept obiect: „Servicii de producere a unui model digital al terenului prin scanare aeriană, fotografii aeriene și producția de hărți noi și ortofotoplanuri pentru aproximativ 50.000 de km pătrați din 6 județe: Bihor, Arad, Hunedoara, Alba, Mureș, Harghita inclusiv zona de inundații cu risc ridicat (zona de la granița cu Republica Ungară în Arad și Bihor)”, cod CPV 71355100-2, 38221000-0, 71354000-4, 79961200-0, s-a solicitat: admiterea contestației, anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire; anularea Raportului Procedurii, precum și a tuturor actelor conexe subsecvente emise de autoritatea contractantă, acte prin care s-a stabilit oferta câștigătoare, inclusiv, dar fără a se limita la adresele de comunicare a rezultatului procedurii, pentru motive de netemeinicie și nelegalitate; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei depuse de SC PRIMUL MERIDIAN SRL, cu respectarea 1

strictă a deciziei CNSC nr. 1598/C1/ 1791/14.09.2016 și a motivării aferente și declararea acesteia ca neconformă, și, în subsidiar, anularea procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Consiliul respinge ca tardivă contestația depusă de SC ROMAIR CONSULTING SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă AGENȚIA NAȚIONALĂ DE CADASTRU ȘI PUBLICITATE IMOBILIARĂ. Fără pronunţarea asupra fondului contestaţiei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 5 (cinci) pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 33979/........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ........., privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare de copolimer acrilic cationic, cod CPV 24542000-5, cu data limită de depunere a ofertelor 17.10.........., organizată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ...., număr de înregistrare în registrul comerțului ..., reprezentată de domnul ... – director general, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia entității contractante SC ......... SA de a desemna câștigătoare oferta SC ... SRL, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că aceasta ofertantă nu a prezentat comisiei de evaluare informațiile și/sau documentele care justifică în mod corespunzător nivelul 1

scăzut al prețului pe care l-a propus, de 435.600 lei, fără TVA, respectiv explicațiile aduse nu au fost însoțite de dovezi concludente. La 21.10.........., în conformitate cu art. 222 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/........., autoritatea contractantă formulat o solicitare de justificare a prețului aparent neobișnuit de scăzut ofertat de către SC ... SRL. În aceeași zi, această societate a răspuns succint, după cum urmează: 1. Produsul ofertat, Copolimer Acrilic Cationic FR5640, este produs/furnizat de către ..., a cărei reprezentanță suntem în România, conform Autorizației deținute din partea producătorului. Livrările de la SNF Franța se efectuează lunar, în tranșe a 4 - 5 camioane pline (22 to net/camion), asigurând stocurile și cantitățile de produse necesare; 2. Prețul ofertat include costul materialelor prime, energie, preparare, forța de muncă, ambalaj și transport; 3. Nivel de salarizare [...]; 4. ... SRL respectă [...]; 5. Caracteristicile tehnice ale produsului propus, Copolimer Acrilic Cationic FR 4640, conform fișei tehnice, se încadrează în totalitate [...]; 6. SC ... SRL nu a beneficiat niciodată [...]. Răspunsul nu este însoțit de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Legea nr. 99/........., coroborat cu art. 142 din normele metodologice de aplicare a legii. Așadar, în opinia reclamantei, firma declarată câștigătoare nu a depus la dosarul achiziției nicio dovadă pentru susținerea prețului ofertat, iar în lipsa documentelor doveditoare, comisia de evaluare nu poate stabili dacă oferta societății este admisibilă sau nu. Numai în urma obținerii tuturor informațiilor și documentelor necesare justificării în mod detaliat a prețului aparent neobișnuit de scăzut, comisia de evaluare putea stabili dacă oferta SC ... SRL este admisibilă. Societatea nu a prezentat oferte de preț de la furnizori, contracte, situația stocurilor de materii prime șamd, pentru produsele ofertate, care să confirme informațiile din cuprinsul ofertei sale, inclusiv aspectele cu privire la includerea diferitelor cheltuieli în prețul produsului. Legea impune aducerea nu doar de dovezi simple, ci de dovezi concludente, care au caracter convingător privind elementele de la art. 222 alin. (2) din Lege nr. 99/........., iar art. 142 alin. (2) din norme indică exemplificativ: „prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul 2

de salarizare al personalului ofertantului, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru”. În aceste condiții, decizia entității contractante este nelegală, evaluarea răspunsului la solicitarea de clarificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut fiind realizată în mod superficial, cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare, ceea ce atrage nelegalitatea evaluării întregii oferte. Entitatea nu a respectat prevederile art. 142 alin. (3) din norme: „În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informațiile și/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată inacceptabilă.” Pentru aceste considerente, reclamanta solicită anularea/ revocarea actului nr. 33794/DE-AP/26.10.......... și obligarea entității contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei SC ... SRL. În punctul său de vedere nr. 35350/DE-AP/10.11.......... asupra

contestației,

înregistrat

la

Consiliu

cu

nr. 34718/14.11.........., după ce prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, entitatea contractantă susține, în apărare, că a adresat ofertantului SC ... SRL solicitarea nr. 33261/DE- AP/21.10.........., de justificare a prețului aparent neobișnuit de scăzut pe care l-a propus, în baza art. 222 alin. (1) și (2) din Legea nr. 99/.......... În răspunsul primit se arată: - produsul ofertat, copolimer acrilic cationic FR 5640, este produs/furnizat de către ..., a cărei reprezentanță în România este SC ... SRL, conform autorizării deținute din partea producătorului. Livrările de la SNF Franța se efectuează lunar, în tranșe a 4-5 camioane pline (22 to net/camion), asigurând stocurile și cantitățile de produse necesare; - prețul ofertat include costul materiilor prime, energie, preparare, forța de muncă, ambalaj și transport; - nivelul de salarizare a forței de muncă la ofertant: salariul mediu brut al forței de muncă este de 2.000 lei; - SC ... SRL respectă dispozițiile privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru furnizarea produselor; - caracteristicile tehnice ale produsului copolimer acrilic cationic FR 5640, conform fișei tehnice, se încadrează în totalitate în caracteristicile tehnice ale produsului solicitat prin caietul de sarcini. Analizând răspunsul ofertantului și elementele propunerilor tehnică și financiară, comisia de evaluare a concluzionat că obiectul contractului de achiziție publică îl reprezintă furnizarea unui singur tip de produs, respectiv copolimer acrilic cationic, un produs definit clar în documentația de atribuire. La momentul evaluării propunerii 3

tehnice, comisia de evaluare a stabilit că respectă cerințele enunțate în caietul de sarcini, inclusiv faptul că produsul ofertat se încadrează în parametrii solicitați. Având în vedere aspectul potrivit căruia contractul care face obiectul prezentei proceduri implică doar furnizarea unui produs, fără realizarea altor operațiuni, elementele care influențează prețul contractului sunt relativ reduse. Prin faptul că SC ... SRL a afirmat în răspunsul său că este reprezentanța în România a producătorului ..., fiind unic distribuitor în România pentru cantități semnificative, comisia de evaluare a apreciat că dreptul său de exclusivitate în această zonă îi conferă un avantaj în ceea ce privește prețul obținut la achiziționarea acestui produs. În același timp, comisia a luat în considerare și precizarea că prețul obținut de la producător include toate cheltuielile incidente, respectiv costul materiilor prime, energie, preparare, forță de muncă, ambalaj și transport la beneficiar, astfel că participarea ofertantului, distribuitor, nu implică cheltuieli majore, ci doar cheltuielile cu forța de muncă utilizată pentru distribuție. Totodată, comisia a constatat că nivelul salarial practicat de ofertant depășește condițiile minime impuse de legislația în vigoare în România. Întrucât elementele care influențează prețul produsului „sunt reduse”, comisia de evaluare a apreciat că este suficient a-i solicita ofertantului doar explicații scrise asupra modului de fundamentare a prețului; nu a solicitat în mod expres ca explicațiile să fie însoțite de dovezi. Același ofertant i-a furnizat același tip de produs în perioada octombrie 2015 - octombrie ........., la un preț de 14,95 lei/kg, iar derularea contractului a decurs în condiții normale, atât în ceea ce privește cantitatea asigurată și termenele de livrare asumate, cât și calitatea produsului. Potrivit evoluției prețurilor practicate pentru furnizarea acestui tip de produs, de la momentul derulării procedurii de achiziție publică în discuție și până în prezent, prețul prezentat de câștigător este prețul practicat pe piață. În acest sens, prețul publicat în catalogul electronic în SEAP, la data de 02.11.........., de către SC Brenntag SRL, este 9,48 lei/kg, față de prețul de 10,89 lei/kg ofertat de SC ... SRL. Raportat la argumentele expuse, entitatea contractantă solicită Consiliului să respingă contestația SC ......... SRL, ca neîntemeiată, și să mențină drept legale și temeinice documentele întocmite în cadrul procedurii. 4

La ........., sunt primite de către Consiliu concluziile scrise nr. 339/15.11.......... formulate de contestatoare. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. ........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la ........., entitatea contractantă SC ......... SA a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării a 40.000 kg copolimer acrilic cationic, estimate valoric la 630.000 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de anunțul de participare. La procedură s-au prezentat doi operatori economici, respectiv SC ......... SRL, cu prețul de 596.000 lei (94,6% din valoarea estimată), și SC ... SRL, cu prețul de 435.600 lei (69,14% din valoarea estimată), iar câștigătoare a fost desemnată oferta acestei din urmă societăți, prin aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”, cuprins în anunț și în fișa de date a achiziției. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ulterior notificării prealabile a entității și primirii unui răspuns din partea acesteia considerat nemulțumitor, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze. Asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 33775/DE-AP/26.10.........., în cuprinsul căruia comisia evaluatorie a consemnat că prețul propus de SC ... SRL este unul neobișnuit de scăzut, motiv pentru care s-au cerut justificări ofertantei, iar acesta „justifică prețul pentru ceea ce urmează a fi furnizat, transmițând entității contractante documente justificative în acest sens”. Este de remarcat, cu titlu preliminar, că legislaţia pe linie de achiziţie publică nu interzice atribuirea contractului la o valoare de aproape 70% din cea estimată şi anunţată de entitate. Dimpotrivă, respectiva legislaţie promovează libera concurenţă între operatorii economici, ca premisă a cheltuirii cât mai economicoase a fondurilor publice, respectiv a obţinerii obiectului supus competiţiei la costuri cât mai reduse. Aşadar, nu este contrară legislaţiei specifice atribuirea contractului la un preţ de 435.600 lei, în contextul în care estimarea făcută de autoritate a fost de 630.000 lei. De altminteri, potrivit art. 5 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea 5

legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public. Eficienţa, potrivit aceleiaşi ordonanţe, reprezintă maximizarea rezultatelor unei activităţi în relaţie cu resursele utilizate. Totodată, în baza principiului bunei administrări, autorităţile publice, instituţiile publice, companiile naţionale, regiile autonome de interes naţional şi local, precum şi societăţile naţionale cu capital de stat sunt datoare să îşi desfăşoare activitatea în realizarea interesului general, cu un grad ridicat de profesionalism, în condiţii de eficienţă, eficacitate şi economicitate a folosirii resurselor. Principiul eficienței economice este urmărit și prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice. Legislaţia achiziţiilor publice/sectoriale opreşte autorităţile/ entitățile contractante să atribuie contracte acelor ofertanţi care, deşi propun cele mai avantajoase preţuri, nu pot proba că – din cauza acelor preţuri – au capacitatea de a le îndeplini la parametrii impuşi, prin mijloace legale. Art. 222 din Legea nr. 99/......... urmăreşte să prevină situaţiile în care entitatea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care şi le-a asumat prin ofertă, dispoziţia legală fiind edictată în favoarea entităților contractante, pentru protejarea lor (respectiv a bugetelor pe care le gestionează şi a serviciilor publice pe care le prestează), iar nu ca mijloc de excludere de la licitaţii a ofertanţilor care au cele mai competitive preţuri sustenabile. În sprijinul acestui raţionament vine chiar norma de aplicare a legii de la art. 143 alin. (2) lit. g), aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 394/......... – oferta este inacceptabilă dacă, în urma verificărilor prevăzute la art. 222 din lege, se constată că oferta are un preţ/cost neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Cu alte cuvinte, chiar dacă o ofertă are un preţ deosebit de scăzut, cum este şi cel al SC ... SRL, ea nu poate fi respinsă decât dacă se probează dincolo de orice îndoială rezonabilă că, din cauza acelor preţuri, nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. În speţa dezbătută, nici prin argumentele din contestaţie şi nici prin mijloacele de probă depuse, reclamanta nu a reuşit să facă o asemenea dovadă în faţa Consiliului. În mod corect autoritatea achizitoare a sesizat că preţul ofertat de SC ... SRL se situează semnificativ sub nivelul valorii estimate pe baza prețurilor de pe piață, devenind incidente cel puţin următoarele norme legale: 6

a) din Legea nr. 99/.........: Art. 222. - (1) În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 64 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 232; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat. (3) Entitatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele prevăzute la alin. (2). b) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/ .........: Art. 142. - (1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. (2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, respectiv de documente privind, după caz şi fără a se limita, preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată inacceptabilă. În aplicarea acestor dispoziții, cu adresa nr. 33261/DE-AP/ 21.10.........., entitatea contractantă a solicitat ofertantei, „în conformitate cu art. 222 alin. (1) și (2), justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut”. Din parcurgerea adresei SC ......... SA, Consiliul constată că organizatoarea achiziției a redactat și transmis o solicitare simplistă, de ordin general, în care nu a indicat ce fel de justificări urmează să prezinte ofertanta și, cu atât mai puțin, documentele probante în acest sens. Ofertanta a răspuns solicitării autorităţii contractante, în termenul acordat, arătând: 1. Produsul ofertat, copolimer acrilic cationic FR 5640, este produs/furnizat de către ..., a cărei reprezentantă este în România, conform autorizării deținute din partea producătorului. Livrările de la SNF Franța se efectuează lunar, în tranșe a 4-5 camioane pline (22 to net/camion), asigurând stocurile și cantitățile de produse necesare. 7

2. Prețul ofertat include costul materiilor prime, energie, preparare, forța de muncă, ambalaj și transport. 3. Nivelul de salarizare a forței de muncă la ofertant: salariul mediu brut al forței de muncă este de 2.000 lei. 4. ... SRL respectă dispozițiile privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru furnizarea produselor. 5. Caracteristicile tehnice ale produsului copolimer acrilic cationic FR 5640, conform fișei tehnice, se încadrează în totalitate în caracteristicile tehnice ale produsului solicitat prin caietul de sarcini elaborat de către autoritatea contractantă. 6. SC ... SRL nu a beneficiat niciodată de un ajutor de stat sau de alte subvenții. Nu a depus niciun document care să îi confirme afirmațiile (contract sau facturi de la furnizor, taxele plătibile, extrase Revisal, calcule de preț al transportului, devize pentru costurile de ambalare și manipulare, costurile de amortizare, utilităţi și alte servicii, profitul etc). Din parcurgerea răspunsului ofertantei se observă că aceasta a prezentat informaţii care să îi justifice preţul la modul general, fără o analiză de preț concretă, formă considerată suficientă de către ofertantă, neavând un reper clar din partea autorităţii (ce anume documente şi informaţii doreşte), care s-a limitat să utilizeze trimiterea la art. 222 alin. (1) și (2) din lege, în cuprinsul solicitării nr. 33261/DE-AP/21.10.........., în loc să enumere categoriile de costuri relevante în formarea preţului contractului și înscrisurile probatorii necesare pentru fundamentarea prețului. Faptul că SC ... SRL nu a evidenţiat/cuantificat şi justificat care este beneficiul/profitul urmărit în executarea contractului, costurile cu achiziția de la furnizorul din Franța, cu manopera, cu depozitarea, cheltuielile indirecte și orice alte costuri care trebuie să se regăsească în prețul produsului ofertat reprezintă o consecinţă a solicitării de ordin general a entității contractante, sintagma „în conformitate cu art. 222 alin. (1) și (2), justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut” fiind interpretabilă şi, astfel, subiectivă. Dacă autoritatea i-ar fi indicat precis care sunt informaţiile și documentele de analiză pe care doreşte să le primească, în mod cert răspunsul ar fi fost structurat altfel. Trebuie subliniat că, în punctul său de vedere nr. 35350/DE- AP/10.11.........., entitatea însăşi recunoaşte că nu i-a cerut ofertantei ca justificarea de preț să fie însoțită de documente doveditoare. Răspunsul ofertantei este unul edificator doar în privința provenienței copolimerului și a costurilor incluse în preţul ofertat, însă el nu amintește nimic concret despre aceste costuri și nici nu le probează în vreun fel. Nu sunt indicate şi, cu atât mai puţin, justificate în vreun fel costurile tuturor elementelor de preț. Inclusiv salariul mediu brut al forței de muncă nu poate rămâne la nivel declarativ, ci trebuie detaliat și dovedit corespunzător, cu acte 8

contabile din care să reiasă că salariații implicați beneficiază, într- adevăr, de media de 2.000 lei. La fel de important este și profitul estimat pentru societate, care nu este menționat nicăieri [contractul sectorial este un contract cu titlu oneros, deci nu cu titlu gratuit, potrivit definițiilor legale - art. 1172 C. civ.: „(1) Contractul prin care fiecare parte urmăreşte să își procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate este cu titlu oneros. (2) Contractul prin care una dintre părţi urmăreşte să procure celeilalte părţi un beneficiu, fără a obţine în schimb vreun avantaj, este cu titlu gratuit.”]. O ofertă este considerată inacceptabilă dacă se constată că are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Aşadar, pentru a putea fi respinsă o ofertă cu un preţ neobişnuit de scăzut, în contextul legal în vigoare, entitatea trebuie să demonstreze că ofertantul nu poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Din norma legală precitată se observă că, pentru respingerea ofertei, simplul preţ neobişnuit de scăzut al ei este o condiţie obligatorie, însă nu şi suficientă, legiuitorul impunând pe lângă aceasta şi condiţia ca ofertantul să nu poată asigura executarea corespunzătoare a contractului licitat, condiţie a cărei îndeplinire trebuie probată de entitatea contractantă care o invocă. În speţă, după cum s-a reţinut mai sus, contestatoarea nu aduce vreo dovadă din care să reiasă cu certitudine imposibilitatea căștigătoarei de a îndeplini obligaţiile contractuale în forma pe care şi le-a asumat prin oferta depusă. Răspunsul SC ... SRL reprezintă o justificare – incompletă – a preţului neobişnuit de scăzut al ofertei şi nu conduce la concluzia că "nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini". Însă, întrucât datele furnizate sunt insuficiente pentru justificarea completă a preţului de 435.600 lei, entitatea era ţinută să reclarifice temeinic componentele de cost ale ofertei, ştiut fiind că orice hotărâre a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe justificări neclare sau insuficiente. Primirea unui răspuns insuficient pentru entitate, sprijinită şi de cauze culpabile însăşi entității contractante, care nu a ştiut să îşi redacteze corespunzător (exhaustiv) solicitarea nr. 33261/DE-AP/21.10.........., nu determină în mod neapărat respingerea unei oferte, în condiţiile în care preţul acesteia poate fi unul sustenabil şi care nu afectează îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. 9

O revenire cu întrebări corespunzătoare se impunea, deoarece răspunsul primit nu îi este suficient Consiliului şi, evident, nici entității, mai cu seamă că aceasta din urmă are obligaţia să asigure ofertanţilor toate condiţiile pentru ca aceştia să îşi poată justifica şi proba conformitatea şi preţul ofertei. Solicitarea comisiei de evaluare trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă fundamentarea de preț dorită, rezultând că autoritatea trebuia să ceară expres documente precis identificate şi lămuriri despre componentele ofertei care o interesau. Pornind de la cele constatate, nimic nu împiedica autoritatea să revină şi să ceară exact societăţii ofertante toate documentele şi analizele de preţ justificative de care are nevoie (inclusiv eventuale precomenzi sau facturi), astfel încât societatea să cunoască ce anume doreşte autoritatea şi, în consecinţă, ce trebuie să îi prezinte, pentru a nu mai exista îndoieli sau neclarităţi. Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, în hotărârea sa din 10 decembrie ........., cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 57 a statuat, inter alia: "[...] când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei [...] arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu şi să poată fi uşor îndepărtată. În principiu, într-un astfel de caz, este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de autoritate fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaşte, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută ar fi contrar principiului egalităţii de tratament (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, Rec., p. II-3781, punctele 37 şi 38). [...] principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C-157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 43)." 10

După cum s-a arătat mai sus, explicaţiile aduse de ofertant vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din lege, precum şi, după caz, respectiv de documente privind, după caz şi fără a se limita, preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Admiţând că răspunsul SC ... SRL nu este integral acoperitor, acest fapt se datorează, în principal superficialității solicitării transmise de organizatoarea SC ......... SA, context în care oferta nu poate fi declarată inacceptabilă și motiv pentru care entitatea contractantă trebuie să manifeste rol activ şi să ceară ofertantei informaţiile care îi lipsesc, iar nu să îi respingă oferta. Revenirea entității nu are ca scop avantajarea în vreun fel a ofertantei, ci dobândirea acelor informaţii ce nu au putut fi extrase din răspunsul depus iniţial. Dacă nu se confirmă avantajarea în vreun fel a societăţii în discuţie prin faptul că autoritatea revine cu noi solicitări în vederea obţinerii tuturor datelor privind preţul ofertat, atunci respectiva revenire nu poate fi apreciată aprioric drept nelegală. În cauză, persistenţa anumitor nelămuriri nu poate avea drept consecinţă sancţionarea societăţii respondente cu excluderea de la procedură, prin respingerea ofertei sale, ci clarificarea îndoielilor care persistă. O sancţiune cu excluderea ar fi mult prea drastică faţă de deficienţa care a cauzat-o, motiv pentru care, prin aplicarea ei, s-ar putea reţine că autoritatea se abate de la principiul proporţionalităţii derulării achiziţiei publice, pe care este obligată să îl respecte în temeiul art. 62 din lege. Stabilirea caracterului inacceptabil al ofertei SC ... SRL urmează a se determina ulterior primirii clarificărilor relevante din partea ofertantei, iar nu la acest moment. Pentru ca justificarea preţului ofertat să nu fie doar formală şi să permită în mod obiectiv o verificare, comisia de evaluare trebuie să aibă la dispoziţie suficiente elemente prin intermediul cărora să poată concluziona dacă prețul propus este sau nu sustenabil. Entitatea are obligația nu doar de a solicita justificarea prețului ofertat, ci și de a verifica răspunsurile primite. Verificarea viitorului răspuns şi a documentelor de justificare a prețului aparent neobișnuit de scăzut al ofertei nu trebuie să fie formală, după cum a statuat și Curtea de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 444 din 28 februarie 2011. Elocvente sunt și: - deciziile nr. 2305 din 5 iunie 2014 (prețurile ofertate pentru materiale nu pot fi mai mici decât cele de la furnizori), nr. 2306 din 11

6 iunie 2014 (Autoritatea este obligată să se asigure că prețul ofertat este real. Nu poate fi admisă ofertarea de prețuri nejustificat de mici la unele cantități de materiale, subevaluate în mod grosier, întrucât ofertarea de tarife nereale distorsionează rezultatul procedurii de atribuire.) și nr. 590 din 25 martie ......... (Asupra unei oferte cu un preț neobișnuit de scăzut planează o prezumție că nu prezintă garanțiile corespunzătoare unei executări a lucrărilor în deplin acord cu prevederile caietului de sarcini. De obicei, ofertarea unor prețuri neobișnuit de scăzute ascunde capcane periculoase atât pentru operatorii economici care sunt excluși din procedură dacă nu justifică corespunzător prețul, cât și pentru autoritatea contractantă care, prin acceptarea unei astfel de oferte riscă consecințele gestionării și utilizării defectuoase a fondurilor publice. În raport de caracterul imperativ al normei inserate în art. 202 din ordonanță, autoritatea nu dispune de o marjă de apreciere, atunci când este în fața unui preț neobișnuit de scăzut, fiind ținută a verifica detaliat documentele depuse în justificarea prețului. Noțiunea de „justificare” nu îmbracă un caracter formal, ci trebuie înțeleasă în sensul de „dovedire”.), Curtea de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; - decizia nr. 997/R din 21 martie 2014 (Autoritatea are obligația nu doar de a solicita justificarea prețului ofertat, ci și de a verifica răspunsurile primite. Verificarea poate presupune solicitări de informații de la furnizorul furnizorului ofertantului. Este neconformă oferta în situația în care furnizorul furnizorului declară că nu îi asigură acestuia din urmă materialele necesare executării contractului.), Curtea de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal; - decizia nr. 1393/R-CONT din 19 aprilie 2013 (Solicitarea informațiilor referitoare la modul de formare a prețului aparent neobișnuit de scăzut este dublată de obligația verificării lor. Verificarea presupune, în primul rând, verificarea validității și a veridicității documentelor prezentate drept dovezi.), Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertei SC ... SRL prin prisma solicitării de explicații asupra preţului neobişnuit de scăzut și verificării s-a realizat în mod superficial şi cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare, context în care critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea declarării câştigătoare a respectivei oferte apare a fi fondată. În consecinţă, în baza 26 alin. (2) din Legea nr. 101/........., Consiliul va admite contestaţia SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu SC ......... SA, va anula raportul procedurii nr. 33775/DE-AP/26.10.......... şi va obliga entitatea contractantă la reclarificarea prețului ofertei SC ... SRL, la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire şi a legislației privind achizițiile sectoriale. 12

În baza aceluiași temei legal, Consiliul va anula adresele autorității contractante de comunicare către ofertanți a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice noul rezultat al procedurii de atribuire, conform Legii nr. 99/......... și normelor de aplicare. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/......... statuează că entitatea contractantă este responsabilă pentru modul de realizare a achizițiilor, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a celor referitoare la evaluare a ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu SC ......... SA, şi anulează raportul procedurii nr. 33775/DE-AP/26.10..........,

precum

şi

adresele

entității contractante de comunicare către ofertanți a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea la clarificarea și reevaluarea prețului ofertei SC ... SRL, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire şi a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei şi aprobarea noului raport al procedurii, autoritatea va comunica ofertanților rezultatul procedurii potrivit legislației achizițiilor sectoriale. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 13

Redactată în patru exemplare, conține treisprezece pagini. 14