Dosar CNSC 2439/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2146/C2/2439 Data: 07.12.2016 Prin contestaţia nr. 668/07.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 34043/08.11.2016, formulată de S.C. ALCADIBO TRADING S.A., cu sediul în Piteşti, str. Tudor Vladimirescu, nr. 115, clădire T7, judeţul Argeş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J03/2058/1994, având Cod Unic de Înregistrare RO 6748664, împotriva raportului comisiei de evaluare a ofertelor nr. 1682/24.10.2016, a deciziei nr. 239/25.10.2016, a comunicării nr. 463/25.10.2016 privind anularea procedurii și a adresei nr. 4799/02.11.2016, emisă de REGIA AUTONOMĂ JUDEȚEANĂ DE DRUMURI ARGEȘ R.A., cu sediul în Pitești, str. George Coșbuc nr. 40, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Bitum tip D 50-70, 600 tone”, cod CPV 44113610-4 – Bitum (Rev.2), s-a solicitat anularea raportului comisiei de evaluare a ofertelor nr. 1682/24.10.2016, a deciziei nr. 239/25.10.2016, a anunțului nr. 463/25.10.2016 și a adresei nr. 4799/02.11.2016, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de către S.C. ALCADIBO TRADING S.A., în contradictoriu cu REGIA AUTONOMĂ JUDEȚEANĂ DE DRUMURI ARGEȘ R.A. Anulează raportul procedurii final nr. 1683/24.10.2016, ce cuprinde decizia de anulare a procedurii, şi adresele de comunicare a acestei decizii. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să continuie procedura, aplicând dispozițiile art. 66 din HG nr. 395/2016, conform celor precizate în motivare. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr........../........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în orașul ........., ..., ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată prin ..., în calitate de administrator, privind atribuirea, prin procedura de licitație deschisă online, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45233140-2, 45221110-6, organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire conform art. 22 din Legea nr. 101/......... până la soluționarea contestației; - modificarea cerințelor din fișa de date a achiziției, în sensul excluderii limitării de a prezenta ”cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 36.000.000 lei”, întrucât această limitare vine să aducă restricționări la participarea ofertanţilor la procedură, fapt nepermis de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/........., nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea. Astfel, solicită prezentarea listei principalelor lucrări executate în ultimi 5 ani pentru lucrări de natura și complexitatea similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 36.000.000 lei fără TVA, la nivelul a unui contract sau mai multe contracte cumulate; - modificarea/completarea clauzelor contractuale abuzive inserate în contractul de execuție de lucrări, depus în cadrul documentaţiei de atribuire, contract care trebuie însușit de fiecare potențial ofertant la procedura de achiziţie și depus odată cu oferta, model de contract care se 1/21

încheie la finalizarea procedurii cu ofertantul declarat câștigător, astfel cum este precizat punctual prin contestație. Prin încheierea nr..........., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, admițându-l. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestaţie. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire întocmită de autoritatea contractantă în cadrul procedurii menționată în partea introductivă. În preambul, contestatorul arată că, în baza art. 6 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/........., a transmis autorității contractante, în termenul legal, notificarea prealabilă nr. 1978/17.10........... Autoritatea contractantă a răspuns la notificarea prealabilă, răspuns care poarta numărul Ad 13841/19.10.........., postat în SEAP în data de 19.10.........., aceasta fiind de acord cu anumite aspecte precizate prin notificarea prealabilă, iar alte aspecte nedorind să le modifice, fapt pentru care în condiţiile în care consideră, în mod temeinic, pe de o parte că unele solicitări impuse prin fișa de date sunt ilegale, iar pe de altă parte obligaţiile pe care doreşte autoritatea contractantă să le aducă în sarcina executantului astfel cum sunt ele menționate în cuprinsul clauzelor contractuale sunt abuzive, a formulat prezenta contestație. 1. Argumente față de prima solicitare din contestație privind

cerinţa de a prezenta cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 36.000.000 lei. În argumentarea solicitării sale, contestatorul invocă prevederile art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/.......... Având în vedere că legiuitorul a considerat că pentru demonstrarea experienţei similare este suficient ca operatorul economic să prezinte o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, în opinia contestatorului cerinţa impusă de autoritatea contractantă de a limita/restricționa în prezentarea a cel mult 3 contracte pentru dovedirea experienţei similare, vine ca o cerinţă ilegală și abuzivă care încalcă principiile care guvernează orice procedură de achiziţie publică. Astfel, solicitarea autorității contractante de a prezenta cel mult trei contracte vine să îngrădească participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie publică prin nerespectarea noii legislaţii în vigoare astfel cum s-a stipulat mai sus, întrucât legiuitorul nu a limitat un număr maxim de contracte pentru demonstrarea experienţei similare, ci a impus doar prezentarea unei liste a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimi 5 ani însoțită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante. 2

Contestatorul arată că rolul cerinţei experienţei similare este de a dovedi faptul că operatorii economici participanţi au experienţă în domeniul lucrărilor similare cu ceea ce urmează a fi executat în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, că au cunoştinţele/experienţa şi capacitatea necesară derulării unui astfel de contract şi că au finalizat astfel de contracte. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici prezentarea unei liste care să conţină, în funcţie de obiectul contractului, principalele servicii prestate sau lucrări executate, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor ori candidaţilor. În acest sens nu se vor impune condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a respectat cu rigurozitate dispozițiile art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/........., art. 31 alin. (1) din HG nr. 395/........., art. 172 alin. (3) și (5) din Legea nr. 98/......... și art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/.......... Contestatorul arată că toate aceste reglementări impun ca, la alegerea criteriilor de calificare, să se ţină cont de natura/obiectul contractului şi de nevoia efectivă/proporţionalitatea necesară a cerinţelor în cauză, pentru atingerea scopului urmărit prin aceasta: demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al ofertantului de a îndeplini contractul. În consecinţă, contestatorul consideră că este impropriu să se pretindă viitorilor ofertanţi deţinerea unei experienţe similare bazate pe un număr de trei contracte. Deşi autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile legale în domeniu la stabilirea nivelului valoric al experienţei similare a viitorilor ofertanţi, nu a respectat principiul proporţionalităţii, prevăzut la art. 2 din Legea nr. 98/........., prin impunerea ca această experienţă similară să fie probată printr-un număr de trei contracte. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă, prin stabilirea unei cerinţe limitative/restrictive, încalcă atât scopul achiziţiilor publice, respectiv promovarea concurenței între operatorii economici, cât și principiile achiziţiilor publice astfel cum a precizat mai sus. Raportat la rigorile impuse de legislaţia în vigoare, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile legale pe linie de achiziţie publică, restrângând în mod nejustificat sfera operatorilor economici care doresc să participe la procedură, excluzând practic pe acei operatori care deși au capacitatea de a îndeplini corespunzător contractul în discuţie nu au cum să demonstreze executarea a trei contracte la o valoare așa de mare, dar care ar putea prin prezentarea unei liste a lucrărilor executate, astfel cum prevede art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/........., să-și poată demonstra experienţa similară la valoarea impusă. În aceste condiții, nu se poate afirma că operatorii economici care ar putea să-și demonstreze experienţa similară prin prezentarea unei liste a lucrărilor executate la valoarea solicitată, nu au potențialul și capacitatea necesară de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. 3/21

Atunci când în mod excepţional autoritatea contractantă găsește de cuviinţă să introducă cerinţe de calificare, contestatorul consideră că autoritatea este ținută să se limiteze cu aceste oprelişti în calea participării la achiziţie doar la cele absolut necesare și strict la pragurile care îngrădesc cel mai puţin operatorii economici. Contestatorul precizează că scopul cerinţelor de calificare este de a se confirma capacitatea corespunzătoare a ofertanţilor, iar nu de a face dificilă participarea operatorilor economici la procedură. Astfel, autoritatea contractantă nu este abilitată și nici nu are libertatea nelimitată să introducă cerinţe care nu îi servesc la nimic sau care au ca unică menire (nelegală) excluderea participării la licitație a anumitor potențiali ofertanţi. Contestatorul arată că astfel de aspecte fără nicio limitare sau restricționare se regăsesc și în cuprinsul Directivei 2014/24/UE privind achiziţiile publice, - art. 58 alin. (4) unde se prevăd în mod clar următoarele: "În ceea ce priveşte capacitatea tehnică și profesională, autoritățile contractante pot impune cerinţe care să asigure faptul că operatorii economici deţin experienţa și resursele umane și tehnice necesare pentru a executa contractul la un standard de calitate corespunzător. Autoritățile contractante pot impune în special ca operatorii economici să aibă un nivel suficient de experienţa demonstrate prin referinţe adecvate din cadrul contractelor executate din trecut" coroborat cu art. (18) alin. (1) unde se stipulează: "Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporţional. Conceptul achiziţiei nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare a prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziţiei este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici". Contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere că, în proceduri de achiziţie similare, alte autorități contractante cum ar fi ..., invitație de participare/anunț de participare simplificat nr. .../10.10.......... nu limitează sub nicio formă participarea ofertanţilor la procedură prin impunerea unui număr de contracte pentru a se dovedi experienţa similară, singura solicitare fiind doar o listă a principalelor lucrări executate, respectându-se astfel art. 179 din Legea nr. 98/.........: „În dovedirea experienţei similare operatorii economici trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor au executat lucrări similare pentru o valoare cumulată de minim 18.888.013 lei fără T.V.A la nivelul a unu sau mai multe contracte". Față de cele antemenționate, contestatorul solicită Consiliului să dipună modificarea fișei de date prin excluderea limitării de a prezenta ”cel mult 3 contracte, lucrări de natura si complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 36.000.000 lei”, întrucat această limitare vine să aducă restricționări la participarea ofertanţilor la procedură, fapt nepermis de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, prevăzute la art. 2 4

din Legea nr. 98/........., nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea. Astfel, contestatorul solicită prezentarea listei principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani pentru lucrări de natura și complexitatea similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulată de minim 36.000.000 lei fără TVA, la nivelul unui contract sau mai multe contracte cumulate. 2. Argumente față de a doua solicitare din contestație privind modificarea/completarea clauzelor contractuale Contestatorul solicită modificarea/completarea clauzelor contractuale întrucât s-au inserat în mod abuziv anumite clauze contractuale care sunt nelegale și care sub nicio formă nu au cum să fie acceptate de către orice viitor executant, autoritatea contractantă neavând posibilitatea de a obliga în mod unilateral acceptarea de către cealaltă parte contractantă a anumitor clauze abuzive care sunt în detrimentul clar al executantului. În acest sens, contestatorul arată că Legea nr. 72/2013, adoptată în transpunerea Directivei 2011/7/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 februarie 2011 privind combaterea întârzierii în efectuarea plăţilor în tranzacţiile comerciale, reglementează impunerea de obligaţii deplin echitabile între părţile contractului încheiat între profesionişti şi o autoritate contractantă, reglementând în mod egal în cazul fiecărei părţi, în funcţie de calitatea de debitor sau creditor al obligaţiei/dreptului, care printre altele prevede: ”Art. 12 - Noțiune Practica sau clauza contractuală prin care se stabilește în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă. Art. 13 - Calificarea clauzelor și a practicilor abuzive În determinarea caracterului abuziv al unei clauze sau practici, instanța tine cont de toate circumstanţele cauzei, în special de: a) abaterile grave de la practicile statornicite între părți sau de la uzanţele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri; b) nerespectarea principiului bunei-credințe și a principiilor de diligență în executarea obligaţiilor; c) natura bunurilor sau serviciilor; d) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, potrivit prezentei legi; e) poziţia dominantă a cocontractantului în raport cu o întreprindere mică sau mijlocie”. Clauza contractuală abuzivă și impusă în detrimentul creditorului profesionist este lovită de sancţiunea nulităţii absolute, indiferent că respectiva clauză este calificată de lege ca abuzivă sau, dimpotrivă, de către instanţă prin raportare la circumstanţele cauzei. Prin urmare, dacă ofertantul face obiecţiuni la un astfel de model inadecvat de contract o va face numai pentru a ajunge la condiţii şi modalităţi echitabile de împărţire a riscurilor şi responsabilităţilor. Contestatorul apreciază că impunerea de condiţii inechitabile şi neadecvate este împotriva interesului public, deoarece va îndepărta 5/21

contractorii profesionişti experimentaţi care, după ce vor face o analiză a condiţiilor contractuale propuse, se vor abţine să participe la procedura de atribuire sau vor face obiecţiuni la condiţiile contractuale inechitabile şi vor fi descalificaţi. Astfel, privitor la conţinutul modelului de contract pe care autoritatea contractantă l-a ataşat documentaţiei de atribuire, contestatorul consideră necesară completarea/modificarea acestor clauze care determină un dezechilibrul în care s-ar găsi părţile contractante, la momentul acceptării complete a clauzelor propuse de autoritatea contractantă. Contestatorul precizează că orice contract cu o entitate publică cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului şi destinaţia vizând interesul public a contractului, însă aceste clauze nu trebuie să exceadă limitelor legii, intrând în sfera celor abuzive. Operatorul economic se găseşte într-o situaţie de inferioritate faţă de autoritatea achizitoare în ceea ce priveşte puterea de negociere a modelului de contract, situaţie care îl conduce la adeziunea la condiţiile redactate în prealabil de către autoritate, fără a putea exercita o influenţă asupra conţinutului acestora în absenţa iniţierii unui demers litigios. Dispoziţiile imperative ale Legii nr. 72/2013 urmăresc, între altele, să substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părţi. Astfel, contestatorul solicită: I. Eliminarea alin. 3 al art. 9.1. din contract, astfel cum a fost modificat prin răspunsul la notificarea prealabilă ”(3) Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini, că acestea vor fi realizate de către Executant, cu respectarea graficului de execuţie. Executantul nu va putea solicita prelungiri ale termenelor prevăzute în proiectul de execuţie invocând erori, omisiuni sau vicii ale proiectului de execuţie care trebuiau şi puteau fi sesizate de către un contractor profesionist în domeniul său de activitate înainte de data semnării Contractului”, având în vedere că reprezintă o clauză abuzivă față de executant, în condiţiile în care acesta nu poate executa, indiferent de gradul de profesionalitate în domeniu, o lucrare după un proiect care prezintă erori, omisiuni sau vicii și care la data începerii execuţiei îți dai seama că proiectul nu corespunde cu situația din teren, situație de fapt cu care s-a întâlnit în nenumărate contracte, chiar dacă ele au purtat semnătura verificatorului de proiect în conformitate cu Ordinul 839/2009 norme de aplicare a Legii 50/1991. Contestatorul precizează că după simpla studiere a proiectului de execuţie nu ai cum să observi că acel document nu conţine erori, omisiuni sau vicii, acestea putând fi constatate numai în momentul execuției efective a lucrărilor pe şantier. Acesta afirmă, de asemenea că, în mod logic, în codițiile în care pe parcursul derulării execuţiei lucrărilor apar anumite situații, în care ce anume s-a proiectat nu „bate” cu situația din teren, atunci executantul în mod îndreptățit poate solicita prelungirea termenului de execuţie cu o 6

perioadă egală cu rezolvarea problemelor din proiect, aceasta nefiind o situație care să îi fie culpabilă. Mai mult, contestatorul arată că în conformitate cu art. 10.5 din contract "Achizitorul este pe deplin responsabil de exactitatea documentelor și a oricăror alte informaţii furnizate executantului precum și de instrucţiunile și livrările sale". În atare situație, contestatorul menționează că, în condiţiile în care nu cade în sarcina executantului să verifice proiectul, întrucât există deja un verificator de proiect, iar proiectul nu este întocmit de executant, iar pe de altă parte fiind un document care emană de la autoritatea contractantă, care este pe deplin responsabilă de exactitatea documentelor, atunci nu înțelege cum această situație, care nu reflectă culpa societății sale, poate să îi afecteze termenul de execuţie a contractului, iar societatea sa să poată fii de acord cu asemenea clauze. În mod logic și legal, contestatorul precizează că orice motiv de întârziere, care nu se datorează culpei executantului și care nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta, îndreptățesc executantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părți a acestora. În contextul celor de mai sus, contestatorul arată că sunt relevante şi dispoziţiile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 "La soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public" şi cele ale art. 15 Noul Cod Civil potrivit cărora "niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe". II. Eliminarea alin. 3 al art. 9.8. din contract

”(3) Cu excepţia unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător şi va plăti consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului”, întrucât, potrivit prevederilor legale în materie și a celor contractuale, obligaţia de asigurare a frontului liber de orice sarcini este în sarcina achizitorului. III. Modificarea alin. 11.2. din contract, după cum urmează: "11.2 În cazul în care, din vina sa exclusivă, executantul nu reuşeşte să-și îndeplinească obligațiile asumate prin contract, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din prețul contractului, ca penalități, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală din preţul contractului, cota procentuală pentru fiecare zi de întârziere va fi de 0,1% din valoarea lucrărilor neexecutate", întrucât procentul penalității de 1% pe fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fără obiecţiuni, reprezintă o clauză abuzivă care nu poate fi impusă în mod unilateral de către achizitor, viitorului executant, în condiţiile în care dobânda legală este de 0,02%, iar penalitatea legală este de 0,01%, astfel încât adunat s- ar ajunge la procentul de 0,03% pe fiecare zi de întârziere. 7/21

Contestatorul arată că pentru contractele comerciale între diferite persoane fizice sau persoane juridice, în practică, penalitatea impusă și acceptată de părţile contractuale nu depăşeşte 0,1% pe fiecare zi de întârziere. În aceste condiţii, în opinia contestatorului este nelegal a se impune o penalitate pe zi de întârziere de 1%, diferenţa între penalitatea legală sau cea practică și cea impusă prin contract fiind una foarte mare care nu are cum să fie acceptată de executant la simpla solicitare. O penalitate în sarcina executantului de 1% din preţul contractului pentru fiecare zi de întârziere este disproporţionată și rupe echilibrul contractual dintre părţile contractante, intrând în sfera clauzelor abuzive, astfel cum sunt ele definite la art. 12 din Legea nr. 72/2013 ”practica sau clauza contractuală prin care se stabileşte în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul, termenul de plată, nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau al daunelor-interese suplimentare este considerată abuzivă”. În aceste condiţii, în opinia contestatorului clauza impusă este nelegală nu numai având în vedere procentul foarte mare al penalităților de 1%, dar și față de faptul că procentul se aplică la valoarea contractului diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepționate de către achizitor fără obiecţiuni. Astfel, contestatorul precizează că penalitatea în sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 1% pe fiecare zi de întârziere din preţul contractului este nelegal stabilită, aceasta putând a fi aplicată doar creanțelor certe, lichide şi exigibile, creanţe, art. 1 alin. (1) din Legea 72/2013, în rândul cărora nu intră partea executată, recepţionată şi decontată la timpul convenit prin contract, obiectul penalităţilor de întârziere fiind constituit de partea rămasă de executat din contract şi care a fost executată cu întârziere sau nu a fost executată de către debitorul contractor, astfel cum prevede. Pe de altă parte, plata de penalități reprezintă o „CLAUZĂ PENALĂ", iar Regimul juridic al clauzei penale este reglementat în textul articolelor 1538-1543 din noul Cod civil, astfel că, după cum îi spune și numele, clauza penală este o clauză contractuală prin care părţile stabilesc anticipat, de comun acord, o valoare a procentului de penalități. Faţă de cele prezentate, contestatorul consideră că se impune ca autoritatea contractantă să pună de acord clauzele aflate în discuţie, privind penalităţile în sarcina ei, cu dispoziţiile legale evocate, astfel încât documentaţia de atribuire să respecte dispoziţiile legale şi să asigure informarea corectă a operatorilor economici, potrivit dispoziţiilor art. 154 din Legea nr. 98/.......... IV. Modificarea alin. 11.3. din contract, după cum urmează: "11.3. În cazul în care achizitorul, din vina sa exclusivă, nu onorează facturile emise de Executant, potrivit clauzei 16.1 (30 zile), atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita penalități în cuantum de 0,1%/zi din valoarea facturilor neachitate, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor", având în vedere cele menționate la punctul III. V. Inserarea în cuprinsul contractului a capitolului Întârzierea și sistarea lucrărilor, cu următorul conținut: ”În cazul în care: 8

a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute care nu se datorează culpei contractantului b) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile constate de autoritățile abilitate ale statului c) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează culpei contractantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptăţesc contractantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor stabili: a) orice prelungire a duratei de execuţie (dacă este cazul) la care contractantul are dreptul b) totalul cheltuielilor suplimentare care se va adăuga la preţul contractului”. Contestatorul precizează că această clauză este uzuală în contractele de achiziţie publică, reglementând situaţia prelungirii contractului din cauze neimputabile executantului. În ceea ce privește răspunsul autorității contractante față de această solicitare, astfel cum a fost precizat prin răspunsul la notificarea prealabilă, respectiv "Nu se acceptă inserarea. Operatorul va ține seama, în elaborarea graficului de execuţie, de întreruperea activității pe timp nefavorabil (iarnă, ploi, etc)", contestatorul nu înțelege cum a putut autoritatea contractantă să precizeze faptul că executantul trebuie, în elaborarea graficului de execuţie, să țină seama de iarnă și ploi, în condiţiile în care nimeni nu poate să cunoască, cu câteva luni înainte sau chiar un an, prognoza meteo, respectiv când anume o să plouă, cât o să plouă și cât o să fie iarna, operatorul neputând să cunoască perioadele de timp în care se va afla în imposibilitatea de a executa lucrările contractate datorită condiţiilor meteo deosebit de nefavorabile. Mai mult, contestatorul arată că în sprijinul executantului a fost emis Normativul "Mixturi astfaltice executate la cald condiţii tehnice privind proiectarea, repararea și punerea în operă" indicative AND - 605, prin care la art. 79 se prevede "Așternerea mixturilor astfaltice se face la temperaturi ale stratului suport de minimum 10 grade pe o suprafaţă uscată", coroborat cu art. 81 care stipulează "Lucrările se întrerup pe vânt puternic sau ploaie și se reiau numai după uscarea stratului uscat", astfel încât se impune în mod clar suspendarea lucrărilor datorită acestor motive care nu cad în culpa societății sale și care nu au cum să fie prevăzute în graficul de execuţie, la data întocmirii acestuia, astfel cum precizează autoritatea contractantă prin răspunsul la notificarea prealabilă. În opinia contestatorului, includerea intemperiilor în graficul de execuţie, astfel cum precizează autoritatea contractantă, reprezintă un abuz având în vedere că nimeni nu poate cunoaşte aceste perioade. În primul rând, contestatorul solicită Consiliului să aibe în vedere că acest capitol a fost inserat în toate contractele de achiziţie publică și în toate contractele de lucrări încheiate între persoane juridice și/sau fizice pentru a preîntâmpina eventualele blocaje în execuţia contractului, toate aceste motive inserate în capitolul care dorește să fie introdus în contract, 9/21

sunt obiective și pertinente, ținând cont de complexitatea și natura lucrărilor ce fac obiectul contractului. Contestatorul precizează că în lipsa acestui capitol există riscul ca, în momentul în care va interveni una din situațiile prevăzute, să fie necesară sesizarea instanței și intervenția acesteia, fapt ce ar duce la soluţionarea acestor probleme într-un interval de timp foarte mare. Lipsa acestor clauze aduce un prejudiciu grav și aproape irecuperabil ofertantului prin faptul că acesta nu este protejat în niciun fel față de eventualele abuzuri ale autorității contractante, existând astfel un dezechilibru contractual între drepturile și obligaţiile părților contractante. Pentru toate cele mai sus învederate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 14789/03.11.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 33587/03.11.........., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca fiind nefondată. Autoritatea contractantă arată că în data de 17.10.........., la sediul său, a fost înregistrată notificarea prealabilă cu nr. 13.841/17.10.........., prin care SC ......... SRL solicită următoarele: A. permiterea prezentării pentru îndeplinirea cerinţei de experienţă similară de contracte de lucrări de drumuri comunale şi drumuri vicinale. B. modificarea fişei de date prin excluderea cerinţei minime de calificare de a prezenta la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 36.000.000 lei fără TVA. C. eliminări și modificări aduse clauzelor contractuale. La aceaste solicitări, autoritatea contractantă arată că a răspuns cu adresa nr. Ad. 13841/19.10.........., astfel: Faţă de solicitarea SC ......... SRL de a considera lucrări de complexitate similară, lucrările de drumuri comunale şi drumuri vicinale, s- a

acceptat

ca

experienţă

similară

și

lucrări

de modernizare/reabilitare/construire drumuri comunale asfaltate. S-au luat măsuri de remediere a fișei de date. Prin adresa nr. Ad. 13841/20.10.......... s-au postat în SEAP măsurile de remediere. Totodată, acestea s-au transmis şi potenţialului ofertant, prin mijloace electronice. În urma acestei notificări şi a clarificărilor primite, s-a postat în SEAP erata nr. 95422/21.10.........., prin care s-au modificat cerinţele din fișa de date. B.Referitor la solicitarea SC ......... SRL de a exclude cerinţa minimă de calificare: ”Ofertantul trebuie să fi executat în ultimii 5 ani, la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura si complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 36.000.000 lei”, autoritatea contractantă potrivit art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/......... "Criteriile minime de calificare au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi 10

legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câştigătoare”. Astfel, s-a solicitat ca ofertantul să fi executat în ultimii 5 ani, la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 36.000.000 lei, nivelul fiind stabilit în raport cu volumul şi complexitatea lucrărilor ce vor fi executate. Aceasta cerinţă privind experienţa similară prezintă o relevanţă deosebită, fiind impusă de necesitatea asigurării unei garanţii privind capacitatea ofertanţilor de a executa această lucrare în termenul de execuţie ofertat și la o calitate a lucrărilor corespunzătoare. Ţinând cont de anvergura şi de complexitatea proiectului care va fi implementat, autoritatea contractantă precizează că pentru realizarea acestui obiectiv se doreşte contractarea unor lucrări profesionale în vederea implementării cu succes a proiectului, iar operatorii economici trebuie să dispună de experienţă similară anterioară astfel încât achizitorul să fie protejat, iar scopul contractului să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde. Autoritatea contractantă consideră că acest criteriu de calificare nu se încadrează în prevederile art. 31 alin. (1) din HG nr. 395/.......... Fata de solicitarea SC ......... SRL, autoritatea contractantă arată că a menţinut cerinţa privind experienţa similară: ”Ofertantul trebuie să fi executat în ultimii 5 ani, la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 36.000.000 lei”. C. Autoritatea contractantă arată că s-au solicitat modificări a unor clauze contractuale, astfel: 1. Eliminarea alin. 3 al art. 9.1. din contract: (3) Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini, că acestea sunt corecte, complete şi că acestea vor fi realizate de către Executant, cu respectarea graficului de execuţie. Executantul nu va putea solicita prelungiri ale termenelor prevăzute în proiectul de execuţie invocând erori, omisiuni sau vicii ale proiectului de execuţie care trebuiau şi puteau fi sesizate de către un contractor profesionist în domeniul său de activitate înainte de data semnării Contractului”. Autoritatea contractantă arată că nu a fost de acord cu eliminarea alin. (3) și a acceptat modificarea art. 9.1 alin. (3), astfel: ”(3) Executantul declară şi garantează că, la data semnării prezentului Contract a studiat caietele de sarcini şi că acestea vor fi realizate de către Executant, cu respectarea graficului de execuţie. Executantul nu va putea solicita prelungiri ale termenelor prevăzute în proiectul de execuţie invocând erori, omisiuni sau vicii ale proiectului de execuţie care trebuiau şi puteau fi sesizate de către un contractor profesionist în domeniul său de activitate înainte de data semnării Contractului”. Autoritatea contractantă menționează că textul se referă la imposibilitatea utilizării de către executant a prelungirii termenului de execuţie care, în procedura de achiziţie prezentă, este factor de evaluare, prin invocarea unor erori, omisiuni sau vicii de proiectare. Executantul este obligat să execute proiectul aşa cum este el redactat şi verificat în 11/21

conformitate cu Legea 50/1991 şi HG 28/2008 - conţinutul cadru al documentaţiei de proiectare. 2. Eliminarea alin. (3) al art. 9.8. din contract: ”(3) Cu excepţia unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător şi va plăti consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalațiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului”. Autoritatea contractantă precizează că nu a acceptat eliminarea art. 9.8. alin. (3), întrucât acest articol se interpretează împreună cu art. 9.8 alin. (1) şi alin. (2): ”9.8 - (1) Executantul are obligaţia de a utiliza în mod rezonabil drumurile sau podurile ce comunică cu sau sunt pe traseul şantierului şi de a preveni deteriorarea sau distrugerea acestora de către traficul propriu sau al oricăruia dintre subcontractanţii săi; Executantul va selecta traseele, va alege şi va folosi vehiculele, va limita şi va repartiza încărcăturile în aşa fel încât traficul suplimentar ce va rezulta în mod inevitabil din deplasarea materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau a altora asemenea, de pe şi pe şantier, să fie limitat, în măsura în care este posibil, astfel încât să nu producă deteriorări sau distrugeri ale drumurilor şi podurilor respective. (2) În cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi Achizitorul împotriva tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri”. 3. și 4. Modificarea aliniatelor 11.2. şi 11.3 din contract, respectiv: ”11.2 În cazul în care, din vina sa exclusivă, Executantul nu reuşeşte să-şi îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, Achizitorul este îndreptăţit la a aplica o dobândă penalizatoare egală cu 1% pentru fiecare zi de întârziere până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, dobândă aplicată la valoarea contractului fără TVA, diminuată cu contravaloarea fără TVA a lucrărilor care au fost recepţionate de către achizitor fără obiecţiuni. 11.3 În cazul în care Achizitorul, din vina sa exclusivă, nu onorează facturile emise de Executant potrivit clauzei 16.1, atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita ca penalităţi o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 1% din plata neefectuată, pentru fiecare zi de întârziere, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor, penalităţi aplicate la valoarea fără TVA a plăţilor neefectuate”. Autoritatea contractantă menționează că nu a fost de acord cu modificarea clauzelor din contract referitoare la alin. 11.2 și 11.3, din următoarele motive: 1. Termenul de execuţie este factor de evaluare, iar acesta nu poate fi depăşit întrucât se încalcă principiul tratamentului egal, în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/.......... 2. Autoritatea contractantă tebuie să se asigure, prin clauzele contractuale, că termenele de execuţie propuse de fiecare ofertant în parte sunt rezultatul unei asumări conştiente raportate la dotarea tehnică şi 12

capacitatea de organizare internă a ofertantului şi, în acelaşi timp, să descurajeze ofertarea nerealistă a unor termene de execuţie. Autoritatea contractantă precizează că acest articol se referă la plata unor dobânzi compensatorii sub forma unor plăţi penalizatoare pentru vina exclusivă atât a operatorului economic cât şi a autorităţii contractante, care poate să ducă la prelungirea termenului de execuţie. 5. Modificarea clauzei 11.5. din contract, după cum urmează: ”11.5 - Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul de drept reziliat, fără punere în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă, precum şi de a pretinde plata de daune-interese în condiţiile dreptului comun, dar numai în condiţiile constatării de către instanţa de judecată a rezilierii contractului având în vedere că rezilierea este rezultatul uneia dintre părţi, culpă care trebuie constatată în mod legal de instanţa competentă”. Autoritatea contractantă arată a acceptat modificarea art. 11.5 astfel: ”11.5 - Nerespectarea obligaţiilor asumate prin prezentul contract de către una dintre părţi, dă dreptul părţii lezate de a considera contractul de drept reziliat, fără punere în întârziere şi fără orice altă formalitate prealabilă, precum şi de a pretinde plata de daune-interese în condiţiile dreptului comun, dar numai în condiţiile constatării de către instanţa de judecată a rezilierii contractului având în vedere că rezilierea este rezultatul uneia dintre părţi, culpă care trebuie constatată în mod legal de instanţa competentă”. 6. Inserarea în cuprinsul contractului a unei clauze cu următorul conţinut: ”În cazul în care: a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute care nu se datorează culpei contractantului b) condițiile climaterice excepţional de nefavorabile constatate de autorităţile abilitate ale statului c)oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează culpei contractantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta îndreptăţesc contractantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor stabili: a) orice prelungire a duratei de execuţie (dacă este cazul) la care contractantul are dreptul b) totalul cheltuielilor suplimentare care se va adăuga la preţul contractului”. Autoritatea contractantă menționează că nu a acceptat inserarea acestei clauze, precizând că ”Operatorul va ține seama, în elaborarea graficului de execuţie, de întreruperile activităţii pe timp nefavorabil (iarnă, ploi, etc.)”. Prin adresa nr. Ad. 13841/20.10.........., autoritatea contractantă arată că s-au postat, în SEAP, măsurile de remediere. Totodată, acestea s- au transmis şi potenţialului ofertant, prin mijloace electronice. De asemenea, autoritatea contractantă arată că în urma notificării prealabile şi a clarificărilor primite, a postat în SEAP erata nr. 13/21

95422/21.10.........., prin care s-au modificat cerinţele din fişa de date și modelul de contract cu modificările aduse. În urma primirii contestaţiei, autoritatea contractantă solicită: 1. Respingerea cererii de modificare a cerinţelor din fişa de date în sensul excluderii limitării de a prezenta "la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 36.000.000 lei fără TVA”, întrucât conform art. 29 din HG nr. 395/......... "Criteriile minime de calificare au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câştigătoare”. Astfel, prin Strategia de contractare s-a solicitat ca ofertantul să fi executat în ultimii 5 ani, la nivelul a cel mult 3 contracte, lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare de minim 36.000.000 lei, nivelul fiind stabilit în raport cu volumul şi complexitatea lucrărilor ce vor fi executate. Autoritatea contractantă arată că această cerinţă privind experienţa similară prezintă o relevanţă deosebită, fiind impusă de necesitatea asigurării unei garanţii privind capacitatea ofertanţilor de a executa această lucrare în termenul de execuţie ofertat și la o calitate a lucrărilor corespunzătoare. Ţinând cont de anvergura şi de complexitatea proiectului care va fi implementat, pentru realizarea acestui obiectiv se doreşte contractarea unor lucrări profesionale în vederea implementării cu succes a proiectului, iar operatorii economici trebuie să dispună de experienţă similară anterioară astfel încât achizitorul să fie protejat, iar scopul contractului să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde. Autoritatea contractantă consideră că această cerinţă minimă de calificare este relevantă şi este proporţională în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că această decizie se bazează pe conţinutul art. 178 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/.......... Autoritatea contractantă menționează că prin această cerinţă se asigură că operatorii economici au capabilitatea de a executa lucrări de complexitatea celor licitate, într-un termen de execuţie asumat. Faţă de acest aspect, autoritatea contractantă consideră că solicitarea contestatorului de modificare a cerinţelor din fişa de date este nefondată şi solicită respingerea contestaţiei. 2. Respingerea modificării/clauzelor contractuale. În ceea ce priveşte aspectele legate de clauzele contractuale, autoritatea contractantă precizează că îşi menţine punctul de vedere din răspunsurile la notificarea nr. Ad. 13749/17,10.........., după cum urmează: La punctul 1 privind eliminarea alin. (3) al art. 9.1, autoritatea contractantă menţionează că a modificat acest articol prin eliminarea sintagmei "executantul declară că.... caietele de sarcini... sunt corecte şi complete". 14

Prin această corecţie, autoritatea contractantă precizează că şi-a asumat responsabilitatea exactităţii documentaţiilor şi a tuturor informaţiilor puse la dispoziţia ofertanţilor dar înţelege, prin clauza respectivă, să elimine orice tertip al executantului de a "descoperi" omisiuni, erori, vicii, etc., numai cu scopul de a nu se încadra în termenul pe care el însuşi l-a propus. Autoritatea contractantă menționează că în momentul în care operatorul economic propune un termen de execuţie, acesta trebuie să cuprindă şi eventualele întârzieri, întreruperi de scurtă durată, etc. dacă apar neclarităţi, iar acestea vor fi rezolvate rapid, în condițiile legii. Modul în care argumentează contestatorul eliminarea acestui articol (alineat) arată clar modul cum intenţionează să îşi realizeze obligaţiile contractuale. La punctul 2, s-a solicitat eliminarea alin. (3) al art. 9.8. din contract: ”(3) Cu excepţia unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător şi va plăti consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului”. Autoritatea contractantă menţionează că citarea trunchiată, scoasă din context, a unui alineat, poate să creeze impresia inserării în contract a unor clauze abuzive în sarcina operatorilor economici. Astfel, acest alineat se citeşte împreună cu alin. (1) și (2), după cum urmează: ”9.8 - (1) Executantul are obligaţia de a utiliza în mod rezonabil drumurile sau podurile ce comunică cu sau sunt pe traseul şantierului şi de a preveni deteriorarea sau distrugerea acestora de către traficul propriu sau al oricăruia dintre subcontractanţii săi; Executantul va selecta traseele, va alege şi va folosi vehiculele, va limita şi va repartiza încărcăturile în aşa fel încât traficul suplimentar ce va rezulta în mod inevitabil din deplasarea materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau a altora asemenea, de pe şi pe şantier, să fie limitat, în măsura în care este posibil, astfel încât să nu producă deteriorări sau distrugeri ale drumurilor şi podurilor respective. (2) În cazul în care se produc deteriorări sau distrugeri ale oricărui pod sau drum care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului, datorită transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, executantul are obligaţia de a despăgubi Achizitorul împotriva tuturor reclamaţiilor privind avarierea respectivelor poduri sau drumuri. (3) Cu excepţia unor clauze contrare prevăzute în Contract, Executantul este răspunzător şi va plăti consolidarea, modificarea sau îmbunătăţirea, în scopul facilitării transportului materialelor, echipamentelor, instalaţiilor sau altora asemenea, a oricăror drumuri sau poduri care comunică cu sau care se află pe traseul şantierului”. Astfel, din citirea întregului articol se vede clar că nu este vorba despre asigurarea "frontului de lucru liber de orice sarcină" care, întradevăr, cade în sarcina autorităţii contractante. Autoritatea contractantă precizează că prin acest alineat se asigură că executantul are obligaţia de a-şi dimensiona mijloacele de transport marfă, utilaje în raport cu drumurile existente de afluere către obiectiv, în 15/21

caz contrar, orice distrugeri de drumuri, poduri, etc., cad în sarcina exclusivă a executantului. La punctele 3 şi 4 s-a solicitat modificarea alineatelor 11.2 şi 11.3 din contract, după cum urmează: „11.2. În cazul în care, din vina sa exclusivă Executantul nu reuşeşte să-și îndeplinească obligaţiile asumate prin contract, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din prețul contractului, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală din preţul contractului, cota procentuală pentru fiecare zi de întârziere va fi de 0.1% din valoarea lucrărilor neexecutate". "11.3. În cazul în care achizitorul, din vina sa exclusivă, nu onorează facturile emise de Executant, potrivit clauzei 16.1 (30 zile), atunci acesta din urmă are dreptul de a solicita penalităţi în cuantum de 0,1%/zi din valoarea facturilor neachitate, până la îndeplinirea efectivă a obligaţiilor". Autoritatea contractantă arată că potrivit dispoziţiilor art. 1548 Cod civil "Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale". În materia contractelor încheiate între autorităţi contractante şi profesionişti, la art. 4 din Legea nr. 72/2013 se prevede "Dacă părţile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere, se va aplica dobânda legală penalizatoare, calculată potrivit art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar- fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012”. Autoritatea contractantă consideră că modalitatea de redactare a art. 11.2, precum şi cuantumul dobânzii penalizatoare nu au un caracter abuziv, în sensul Legii nr. 72/2013, invocată de contestator. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că nu pot fi primite susţinerile în sensul că, cuantumul acestei dobânzi penalizatoare este de natură să rupă echilibrul contractual dintre părţile contractante, cuantumul fiind acelaşi atât pentru achizitor cât şi pentru executant, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale. Autoritatea contractantă apreciază că acest cuantum al dobânzii penalizatoare, pe lângă faptul că nu poate fi considerat abuziv, este de natură a detemina părţile contractante să îşi îndeplinească la timp şi în bune condiţii obligaţiile contractuale. Faţă de cele de mai sus, autoritatea contractantă consideră că atât prevederile art. 11.2, cât şi cele ale art. 11.3, sunt legale şi solicită respingerea contestaţiei în ceea ce priveşte aceste clauze. La punctul 5 s-a solicitat inserarea în cuprinsul contractului a capitolului Întârzierea și sistarea lucrărilor, cu următorul conţinut: ”În cazul în care: b) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute care nu se datorează culpei contractantului b) condițiile climaterice excepţional de nefavorabile constatate de autorităţile abilitate ale statului c)oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează culpei contractantului și nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta 16

îndreptăţesc contractantul de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor stabili: c) orice prelungire a duratei de execuţie (dacă este cazul) la care contractantul are dreptul d) totalul cheltuielilor suplimentare care se va adăuga la preţul contractului”. Autoritatea contractantă menționează că nu a acceptat inserarea acestei clauze, întrucât operatorul trebuie să țină seama, în elaborarea graficului de execuţie, de întreruperile activităţii pe timp nefavorabil (iarnă, ploi, etc.). Faţă de acest aspect, autoritatea contractantă consideră că solicitarea contestatorului de modificare/eliminare a clauzelor contractuale este nefondată şi solicită respingerea contestaţiei în ceea ce priveşte această clauză. Prin adresa nr. 2310/23.11.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 35929/24.11.........., contestatorul formulează răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, învederând faptul că autoritatea contractantă nu aduce în apărare alte motive decât cele pe care le-a precizat prin răspunsul la notificările prealabile. Contestatorul precizează că, la toate solicitările sale legitime, autoritatea contractantă nu a dorit să adopte măsuri de remediere, ba mai mult motivațiile autorității sunt simple afirmații, fără suport legal și fără argumente temeinice și justificate, de unde rezultă în mod clar abuzul acesteia, întrucât se găsește într-o poziţie mai confortabilă, de unde își permite să impună, în mod ilegal, ofertanţilor atât condiţii de participare la procedură prin restrângerea concurenței, dar și condiţii de derulare a contractului care nu pot fi acceptate de niciun ofertant. Întrucât nu sunt afirmaţii noi față de susținerile din răspunsurile la notificările prealabile, astfel încât nu are ce alte apărări să aducă, contestatorul solicită Consiliului să analizeze punctual fiecare argument care a fost ridicat prin contestație și să ia act de faptul că solicitările din documentaţia de atribuire, astfel cum au fost ele precizate prin contestație, sunt fără niciun suport legal și neîntemeiate, iar față de clauzele contractuale să admită faptul că se încadrează în categoria clauzelor abuzive, că aceste precizări contractuale nu au cum să fie impuse în mod unilateral de către o parte contractantă, celeilalte părți rămânându-i doar posibilitatea de acceptare fără nici cea mai mică negociere, contractul de achiziţie transformându-se practic într-un contract de adeziune. Totodată, contestatorul solicită Consiliului să aibe în vedere faptul că ......... a demarat o procedură de achiziţie publică, prin invitaţie de participare/anunţ de participare simplificat nr. .../03.10.........., pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect "Modernizare și reabilitare DJ 112C, Halchiu-Satu Nou-Dumbravita-Vladeni, km 2+755 - 14+425, .........". Având în vedere că, la această procedură, documentaţia de atribuire cuprindea aceleaşi neconformități pe care le-a sesizat și prin prezenta contestaţie, documentaţie care, ca și cerinţe, era identică cu cea pe care a 17/21

contestat-o, contestatorul arată că a procedat la transmiterea unei notificări prealabile, însă nu a mai ajuns să o conteste întrucât autoritatea contractantă a înțeles să anuleze procedura. La data de 23.11.........., contestatorul învederează faptul că ......... a publicat, din nou, această procedură de achiziţie publică, prin anunţul nr. .../23.11.........., denumire contract ”Modernizare și reabilitare DJ 112C,

Halchiu-Satu

Nou-Dumbravita-Vladeni,

km

2+755

- 14+425, .........", dar de această dată ......... nu a limitat posibilii ofertanţi la un număr minim/maxim de contracte pentru dovedirea experienței similare, ci a solicitat ca ofertantul să fi executat în ultimii 5 ani lucrări de natura și complexitate similară/comparabilă cu lucrările ce fac obiectul contractului în valoare cumulate de minim 21.000.000 lei fără TVA. Contestatorul precizează că în această manieră trebuia tratată și procedura de achiziţie publică în cauză vis-a-vis de experienţa similară, întrucât așa prevede legislaţia în vigoare privind achiziţiile publice, astfel cum a și menţionat prin contestaţia depusă. Contestatorul nu înțelege unde este acum gândirea JUDEŢULUI ........., care susţinea cu tărie că limitarea la un număr de contracte în ceea ce priveşte dovedirea experienței similare reprezintă o relevanță deosebită, fiind impusă ca o siguranţă că operatorii economici au capacitatea de a executa lucrări de complexitatea celor licitate, într-un termen de execuţie asumat. Totodată, autoritatea contractantă considera că această cerinţă minimă de calificare este relevantă și proporţională în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziţie publică. Concluzionând față de cele relatate, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere că autoritatea contractantă își permite, după bunul său plac și în mod abuziv, să restricţioneze, sau nu, concurența la procedurile de achiziţie publică, pe care le demarează prin nerespectarea principiilor care guvernează achiziţiile publice, să considere a fi importantă o anumită cerinţă impusă în mod restrictiv, ca mai apoi să considere că totuşi această restricţie de fapt nu mai prezintă nicio relevanță. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat atribuirea, prin procedura de licitație deschisă online, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45233140-2, 45221110-6. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate - preț”. La data de 17.10.........., SC ......... SRL, apreciind nelegală documentația de atribuire, a transmis autorității contractante, în temeiul dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., notificarea prealabilă nr. 1978/17.10........... Nemulțumit de răspunsul autorității contractante, comunicat prin adresa nr. Ad 13841/19.10.........., SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ........./.......... Având în vedere că, prin contestație, SC ......... SRL a solicitat inclusiv suspendarea procedurii până la soluționarea pe fond a contestației sale, prin Încheierea nr........... Consiliul, în considerarea dispozițiilor, art. 18

22 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 23 alin. (1) din Legea nr. 101/........., a admis cererea de suspendare a procedurii. În ceea ce privește fondul contestației, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o admită în parte pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. În ceea ce privește primul motiv invocat de contestator în contestația depusă, Consiliul îl apreciază ca fiind întemeiat. Potrivit dispozițiilor art. 179 lit. a) din Legea nr. 98/........., „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă”. Prevederea legală enunțată nu face referire la vreo limitare a numărului de contracte prin care ar trebui demonstrată experiența similară și, prin urmare, Consiliul apreciază că cerința privind îndeplinirea experienței similare din fișa de date a achiziției va trebui modificată de autoritatea contractantă, în sensul eliminării sintagmei ”cel mult 3 contracte”, din cuprinsul cerinței 1 a capitolului III.2.3) din fișa de date a achiziției. În ceea ce privește însă motivele invocate de contestatorul SC ......... SRL privind modificarea/completarea clauzelor contractuale, Consiliul le apreciază ca fiind neîntemeiate. Astfel, potrivit dispozițiilor art.3 lit.l) din Legea nr. 98/........., definiția contractului de achiziție publică este: „contract de achiziţie publică - contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”. Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit.c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ , prin noţiunea de „act administrativ” se înţelege „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse

competenţei

instanţelor

de

contencios administrativ”. În literatura de specialitate se susţine că, din punct de vedere al naturii juridice, contractul de achiziţie publică este un contract administrativ, iar nu un contract de drept privat. Contractul 19/21

administrativ a fost definit ca fiind acel „acord de voinţă, dintre o autoritate publică, aflată pe o poziţie de superioritate juridică, pe de-o parte, şi alte subiecte de drept public pe de altă parte (persoane fizice, persoane juridice sau alte organe ale statului subordonate celeilalte părţi) prin care se urmăreşte satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de putere publică”. Iar autorul francez al teoriei contractelor administrative, şi anume G. Jèze, a oferit următoarea definiţie: „contractele încheiate de administraţie pentru a asigura funcţionarea unui serviciu public şi care este supus, din punct de vedere al regulilor particulare, altor reguli decât cele care guvernează raporturile dintre particulari.” Principalele trăsăturile caracteristice ale contractelor administrative sunt: – părţile contractului administrativ nu se află pe poziţie de egalitate juridică, particularul fiind subordonat juridic autorităţii publice; – încheierea, executarea şi încetarea contractului administrativ sunt subordonate principiului priorităţii interesului public faţă de interesul privat. Pe de altă parte, Consiliul reține și faptul că majoritatea motivelor privind modificarea/completarea clauzelor contractuale invocate de contestator au în fapt influență asupra termenului de execuție a lucrării, termen de execuție care, potrivit documentației de atribuire, constituie factor de evaluare a ofertelor, deci factor determinant în atribuirea viitorului contract. În consecință, Consiliul apreciază ca fiind întemeiate susținerile autorității contractante potrivit cărora autoritatea contractantă tebuie să se asigure, prin clauzele contractuale, că termenele de execuţie propuse de fiecare ofertant în parte sunt rezultatul unei asumări conştiente raportate la dotarea tehnică şi capacitatea de organizare internă a ofertantului şi, în acelaşi timp, să descurajeze ofertarea nerealistă a unor termene de execuţie. Totodată, Consiliul apreciază ca fiind neîntemeiate și solicitările contestatorului de modificare a alin. 11.2. și alin.3 din modelul de contract, întrucât cuantumul dobânzii penalizatoare nu este de natură să rupă echilibrul contractual dintre părţile contractante, cuantumul fiind acelaşi atât pentru achizitor cât şi pentru executant, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) și alin.(5) din Legea nr. 101/........., Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de SC ......... SRL și va dispune modificarea fișei de date a achiziției în sensul eliminării sintagmei ”cel mult 3 contracte din cuprinsul cerinței 1 a capitolului III.2.3) din fișa de date a achiziției în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii, și va respinge ca nefondate celelalte motive invocate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/..........

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 20

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și alin.(5) din Legea nr. 101/......... admite în parte contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și dispune modificarea fișei de date a achiziției în sensul eliminării sintagmei ”cel mult 3 contracte din cuprinsul cerinței 1 a capitolului III.2.3) din fișa de date a achiziției, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/......... respinge ca nefondate celelalte motive invocate în contestație. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 21/21