Dosar CNSC 2574/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2099/C7/2574 Data:29.11.2016 Prin contestaţia nr. 609/22.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 35769/22.11.2016, formulată de către S.C. MONTAJ ELECTRIC S.R.L., cu sediul în Bucureşti, b-dul. Metalurgiei, nr. 234-236, sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/10456/1992, având CIF RO 367377, reprezentată legal de Obretin Ion, în calitate de director general, împotriva adresei nr. 3538/03.11.2016, privind rezultatul procedurii de atribuire şi a răspunsurilor nr. 3584/10.11.2016 şi nr. 3628/16.11.2016 la notificarea prealabilă, elaborate de către FILIALA DE DISTRIBUŢIE A ENERGIEI ELECTRICE – ELECTRICA DISTRIBUŢIE MUNTENIA NORD S.A., cu sediul în Ploieşti, str. Mărăseşti nr. 44, judeţul Prahova, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Înlocuire echipamente de comutaţie primară la celule 110Kv în staţiile din gestiunea FDEE EDMN”, se solicită următoarele: -anularea raportului procedurii de atribuire precum şi a tuturor actelor ulterioare; - anularea rezultatului procedurii de atribuire; -declararea ca fiind neconforme şi inadmisibile a ofertelor societăţilor comerciale a căror ofertă tehnică nu respectă şi nu îndeplinesc cerinţele caietului de sarcini; -reluarea atribuirii procedurii, după reanalizarea documentaţiei. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: ............................................................................................. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia tardivităţii contestaţiei S.C. MONTAJ ELECTRIC S.R.L., invocată din oficiu. Respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de către S.C. MONTAJ ELECTRIC S.R.L., cu sediul în Bucureşti, b-dul. Metalurgiei, nr. 234-236, sector 4, în contradictoriu cu FILIALA DE DISTRIBUŢIE A ENERGIEI ELECTRICE – ELECTRICA DISTRIBUŢIE MUNTENIA NORD S.A., cu sediul în Ploieşti, str. Mărăseşti nr. 44, judeţul Prahova. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 9189/14.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 31288/17.10.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea contractului de furnizare, instalare şi configurare echipamente comunicaţii necesare funcţionării SIEGMCR, inclusiv migrarea soluţiei existente, s-a solicitat: - în principal: anularea prevederilor documentaţiei de atribuire nelegale şi modificarea acesteia în conformitate cu prevederile legale în vigoare, - în subsidiar: în măsura în care nu ar mai putea fi dispuse masuri de remediere, anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 209 din OUG nr. 34/2006, - în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016, suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 9189/14.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 31288/17.10.2016, ... în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documentaţiei de atribuire pe care le consideră nelegale. Contestatoarea menţionează că a formulat notificarea prealabilă înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 92/61997/05.10.2016, la care aceasta din urmă a răspuns, comunicând adoptarea unor măsuri 1

de remediere cu privire la punctul 1 din notificarea prealabilă, precum şi faptul că nu intenţionează să adopte măsuri de remediere cu privire la punctul 2 din notificarea prealabilă. Astfel, contestatoarea apreciază că măsurile de remediere dispuse de către autoritatea contractantă cu privire la punctul 1 din notificarea prealabilă nu sunt de natură să aducă documentaţia de atribuire în acord cu prevederile legale în vigoare, precum şi că lipsa unor măsuri de remediere cu privire la punctul 2 din notificarea prealabilă conduce la menţinerea situaţiei de nelegalitate. În susţinerea afirmaţiilor sale, contestatoarea precizează că prin notificarea prealabilă a arătat că autoritatea contractantă „doreşte achiziţionarea echipamentelor de comunicaţii necesare înlocuirii soluţiei actuale, precum şi a serviciilor de migrare/instalare a noii soluţii implementate». Prin urmare, obiectul contractului ce urmează a se atribui îl constituie de fapt, o nouă soluţie hardware necesară funcţionării SIEGMCR. Cu toate acestea, în caietul de sarcini al procedurii, autoritatea contractantă solicită produse ale unui unic producător, identificate în mod clar şi neechivoc prin denumire şi part number, după cum rezultă din Anexa «Datele tehnice ale echipamentelor». Aceeaşi identificare restrictivă a obiectului contractului se regăseşte şi în fişa de date a achiziţiei, Secţiunea II.2.1) Cantitatea totală sau domeniul, unde autoritatea contractantă identifică din nou obiectul achiziţie prin referire la produse specifice al unui anumit operator economic. Contestatoarea apreciază că aceste prevederi ale documentaţiei de atribuire sunt restrictive şi nelegale, conducând la eliminarea liberei concurenţe în ceea ce priveşte participarea la această procedură, prin restricţionarea nejustificată a ofertării altor echipamente pentru soluţia solicitată, precum şi la deturnarea procedurii de la scopul recunoscut acesteia prin Legea nr. 98/2016, respectiv acela al « achiziţionării de bunuri, servicii si lucrări în condiţii de eficienţă economică si socială». De asemenea, se critică faptul că determinarea obiectului procedurii prin precizarea unui anumit produs, identificat prin part number, încalcă prevederile art. 155 şi art. 156 din Legea nr. 98/2016. Astfel, regula instituită de textele de lege mai sus indicate este aceea că specificaţiile funcţionale trebuie descrise de autoritatea contractantă prin raportarea la cerinţe de performanţă sau funcţionale, în acord cu necesităţile sale obiective, fiind în mod expres interzisă indicarea unui anumit producător sau a unui anumit produs. Legea stabileşte totodată, în mod expres şi limitativ, excepţiile admisibile de la această regulă. Or, analizând documentaţia de atribuire a procedurii, se constată că aceasta încalcă în mod evident şi flagrant interdicţia de a indica în mod expres un anumit producător/produs. Autoritatea contractantă a solicitat o serie de echipamente în vederea înlocuirii unei soluţii existente, precum şi serviciile aferente, necesare implementării unei noi soluţii. 2

În concret, autoritatea contractantă declară în caietul de sarcini că deţine în prezent o soluţie de comunicaţii bazată pe echipamente Cisco, având ca punct central produsul Cisco Catalyst 6500 şi, în cadrul prezentei proceduri de achiziţie publică solicită următoarele: 1. “înlocuirea” soluţiei existente, 2. Prestarea serviciilor de migrare/instalare şi configurare a noii soluţii, 3. Prestarea serviciilor de suport tehnic. În opinia contestatoarei, pentru definirea necesităţilor sale obiective pentru îndeplinirea scopului achiziţiei, autoritatea contractantă putea şi trebuia să includă în caietul de sarcini cerinţe tehnice obiective, aşa cum sunt acestea universal acceptate în industria IT şi folosite în practică. În acest sens, obiectul contractului putea fi definit prin indicarea unor cerinţe concrete şi obiective de performanţă şi funcţionalitate cum ar fi: număr de porturi, scalabilitate, performanţă, disponibilitate, funcţionalităţi, etc. Deşi avea la dispoziţie această modalitate de elaborare a specificaţiilor tehnice, autoritatea contractantă înţelege însă să descrie noua soluţie pe care doreşte să o achiziţioneze prin individualizarea fiecărui produs solicitat la nivel de part number de la producător, astfel încât, pentru fiecare echipament există un singur produs conform. Astfel, o ofertă care nu conţine respectivele echipamente CISCO şi F5 solicitate, va fi respinsă ca neconformă, chiar dacă pe piaţă există o multitudine de produse care ar putea îndeplini necesităţile obiective ale autorităţii contractante. Or, în opinia contestatoarei, forma actuală a caietului de sarcini nu reflectă o necesitate obiectivă a autorităţii contractante, fiind imposibil ca necesităţile beneficiarului pentru soluţia de comunicaţii să poată fi îndeplinite doar de un anume produs, cu atât mai mult cu cât există o multitudine de producători de echipamente hardware din gama celor solicitate, pe baza cărora se poate construi o soluţie echivalentă din punct de vedere al funcţionalităţilor (HP, Lenovo, Citrix, Dell, Huawei etc). Indicarea unui anumit produs în prezenta procedură, creează premisele poziţionării autorităţii contractante ca şi client captiv şi în procedurile viitoare, limitând opţiunile acesteia de a achiziţiona produse echivalente ca performanţă, de la alţi producători. Această modalitate de formulare a cerinţelor caietului de sarcini, care contravine atât logicii cât şi legislaţiei în vigoare, creează totodată premisele încălcării legislaţiei în vigoare şi pentru următoarele proceduri de achiziţie pe care autoritatea contractantă le va derula in viitor. În acest sens, "noua soluţie" solicitată prin caietul de sarcini nu reprezintă, din punct de vedere funcţional, o înlocuire 1:1 a echipamentelor deja existente cu unele de generaţie nouă dar similare, ci o adăugare de noi functionalităţi, cum ar fi cea privind traficul convergent. 3

În concret, se solicită înlocuirea unui switch tradiţional, Cisco Catalyst, cu unul convergent, Cisco Nexus, soluţie faţă de care contestatoarea precizează următoarele: - Cisco Nexus (echipamentul solicitat) oferă funcţionalităţi de tip ethernet pe care le deţine şi Cisco Catalyst (echipamentul existent) dar, în plus, are capacitatea de a agrega traficul ethernet cu cel de tip SAN, fiind denumit în termeni de specialitate switch convergent. - În practică, pentru ca echipamentul Cisco Nexus să poată fi folosit ca switch convergent, este necesar ca şi serverele pe care autoritatea contractantă le deţine să suporte această funcţionalitate. Dar, deoarece autoritatea contractantă foloseşte în prezent o soluţie de comuncaţii bazată pe switch-uri clasice ethernet, serverele deţinute au doar capacitate de preluare a traficului clasic, de tip ethernet. - Chiar dacă soluţiile convergente sunt în portofoliul mai multor producători (CISCO, HPE, Huawei, Dell, Lenovo), fiecare dintre aceştia foloseşte o modalitate proprie de implementare, ceea ce înseamnă, de exemplu, că dacă se achiziţionează un switch convergent Cisco atunci urmează că următoarele proceduri ce vor avea ca obiect de achiziţie servere vor include cerinţe de compatibilitate care vor limita posibilitatea de ofertare la un singur producător- Cisco. În practica de până în prezent, dar şi într-o interpretare logică a principiilor atribuirii contractului de achiziţie publică reglementate de Legea nr. 98/2016, soluţiile ce vizează obţinerea unei arhitecturi convergente, bazate pe servere şi switch-uri se solicită în cadrul unei singure proceduri de achiziţie, prin elaborarea unor cerinţe fuctionale şi de performanţă, care să poată fi îndeplinite de mai mulţi producători, tocmai pentru a respecta legislaţia în vigoare şi a evita ca beneficiarul să devină client captiv unui anumit producător. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că se impune adoptarea următoarelor măsuri de remediere: - reformularea cerinţelor tehnice privind capacităţile ethernet ale soluţiei solicitate, care în prezent limitează posibilitatea de ofertare la un singur producător pentru fiecare echipament solicitat, astfel încât acestea să reflecte în mod obiectiv necesităţile autorităţii contractante iar accesul la prezenta procedură de achiziţie să fie permis tuturor operatorilor economici interesaţi să depună oferta, chiar dacă nu intenţionează să ofere produse CISCO sau F5. - limitarea cerinţelor tehnice la functionalităţi ethernet standard, cum sunt cele deţinute de soluţia existentă, deoarece introducerea în cadrul acestei proceduri a cerinţelor privind echipamente convergente este atât ilogică cât şi contrară legislaţiei în vigoare. Prin răspunsul său la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă recunoaşte, în mod indirect dar clar şi neechivoc, faptul că necesităţile sale obiective pot fi satisfăcute de mai multe produse de pe piaţă. Astfel, autoritatea contractantă declară că «este de acord ca ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie să aibă posibilitatea ofertării unor echipamente, altele decât cele nominalizate în documentaţia de atribuire», propunând ca măsură de remediere 4

includerea textului «sau echivalent», «la fiecare echipament în parte, identificat în documentaţia de atribuire». Această pretinsă măsură de remediere este însă lipsită de efect practic deoarece ofertarea altor echipamente decât cele nominalizate prin documentaţia de atribuire este admisă «cu condiţia ca echipamentele ofertate să întrunească în totalitate caracteristicile tehnice şi funcţionalităţile minime ale echipamentelor solicitate», fiind reluată de autoritatea contractantă şi în răspunsul nr. 1 din clarificarea nr. 2, publicată în SEAP în data de 11.10.2016. Prin urmare, pretinsa măsură de remediere dispusă de către autoritatea contractantă reprezintă doar o disimulare a intenţiei de a remedia nelegalitatea sesizată, şi nu înlătură nelegalităţile sesizate deoarece: - … solicită în continuare o identitate de funcţii ale unui produs anume, identitate care nu poate fi îndeplinită decât de respectivul produs. În concret, prin solicitarea îndeplinirii în totalitate a caracteristicilor tehnice şi funcţionalităţilor minime ale echipamentelor în mod concret indicate, autoritatea contractantă menţine de fapt cerinţa prin care solicită doar acele echipamente deoarece nu există, în practică, nici în industria IT şi nici în alte industrii, situaţii în care un echipament de aceeaşi generaţie să îndeplinească toate caracteristicile tehnice şi funcţionalităţile altui echipament. Astfel, fiecare producător configurează echipamentul său conform propriei strategii tehnice şi comerciale, rezultatul final fiind acela că respectivul echipament îndeplineşte funcţii echivalente celor pe care le îndeplinesc echipamentele altor producători, din aceeaşi gamă de produse şi aceeaşi generaţie. Solicitarea îndeplinirii în totalitate a unor specificaţii tehnice ale unui produs este, în mod evident, disproporţionată deoarece orice produs IT are specificaţii de bază, comune oricărui producător, precum şi specificaţii proprii, care pot să difere chiar de produsele aceluiaşi producător. Neavând cunoştinţă de specificaţiile tehnice pe care le are în vedere autoritatea contractantă, între specificaţiile tehnice ale produselor solicitate se numără şi cantitatea de căldură degajată, dimensiunea sau consumul de energie electrică. Or, în situaţia unor echipamente cu dimensiuni diferite, dar care satisfac necesităţile declarate ale autorităţii contractante privind scopul contractului, este în mod evident disproporţionată şi nelegală excluderea acestora de la ofertare. - … încalcă în continuare prevederile clare şi exprese ale art. 156 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) care impun elaborarea specificaţiilor din caietul de sarcini prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale şi interzic în mod expres indicaţia către o anumită sursă de producţie, un anumit produs. Prin această pretinsă măsură de remediere, autoritatea contractantă de fapt menţine modalitatea nelegală de elaborare a specificaţiilor din caietul de sarcini, evitând să răspundă întrebării 5

concrete, respectiv: care sunt cerinţele de performanţă şi funcţionale care corespund necesităţilor sale obiective? Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea apreciază că în caietul de sarcini nu există nicio cerinţă de performanţă şi nicio cerinţă funcţională, ci doar o trimitere la anumite echipamente ale unui anumit producător. Astfel contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea prevederilor documentaţiei de atribuire, prin eliminarea în totalitate şi efectivă a indicaţiilor către un anumit producător/produs şi prin indicarea, în documentaţia de atribuire, a cerinţelor tehnice obiective şi nerestrictive, cum ar fi: număr de porturi, scalabilitate, performanţă, disponibilitate, funcţionalităţi etc. De asemenea, contestatoarea învederează că autoritatea contractantă admite, în mod expres, că la momentul prezent, nu pot fi folosite facilităţile echipamentului de tip CISCO NEXUS şi declară că va analiza oportunitatea utilizării acestor facilităţi ulterior, respectiv la momentul realizării unui upgrade de hardware. Or aceste declaraţii conformă criticile potrivit cărora funcţionalităţile solicitate prin indicarea acestui echipament depăşesc cu mult necesităţile obiective ale autorităţii contractante de la momentul prezent şi prin urmare, nu este justificată solicitarea unor asemenea funcţionalităţi. Prin adresa nr. 9210/02.11.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 33458/02.11.2016, SC … SRL formulează concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului cauzei, în care menţionează că autoritatea contractantă admite că cerinţele sale pot fi satisfăcute şi de echipamente echivalente, însă impune ca orice echipament ofertat să îndeplinească în totalitate specificaţiile echipamentelor CISCO menţionate la nivel de part number în documentaţia de atribuire. Contestatoarea precizează că la solicitările de clarificare ale unui operator economic privind identificarea acelor “caracteristici tehnice şi funcţionale minime” faţă de care ar urma să se stabilească echivalenţa, notând că în caietul de sarcini nu se regăsesc descrise aceste caracterisitici ci doar este enumerată o listă de part numers de la un anumit producător, autoritatea contractantă reiterează cerinţa identităţii tuturor caracteristicilor tehnice şi funcţionale minime (pe care refuză să le definească) ale echipamentelor, specificând în mod clar că această cerinţă nu priveşte doar “anumite caracterisitici tehnice şi funcţionale minime solicitate prin documentaţia de atribuire”. În continuare, …redă lista echipamentelor – identificate la nivel de part number – pentru care solicită îndeplinirea în totalitate a caracterisiticilor tehnice şi funcţionale. În opinia contestatoarei, cerinţa privind îndeplinirea în totalitate a specificaţiilor unui echipament anume echivalează cu solicitarea unui echipament identic, cu încălcarea flagrantă a prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016. Din corespondenţa internă a autorităţii contractante, rezultă că aceasta admite în mod expres că, la momentul prezent, nu pot fi folosite facilităţile echipamentului de tip CISCO NEXUS şi declară că va analiza 6

oportunitatea utilizării acestor facilităţi ulterior, respectiv la momentul realizării unui upgrade de hardware. În concret, în adresa nr. 14/4991/10.10.2016, Direcţia Generală Economică şi Financiară declară că nu este de acord cu luarea măsurii de remediere a solicitării de funcţionalităţi de ethernet standard, conform necesităţilor sale obiective, deoarece “deși în momentul de faţă se poate considera că facilitarea echipamentului de tip CISCO NEXUS nu poate fi utilizată la momentul instalării şi configurării acestuia, având în vedere faptul că echipamentele instalate în centrul de date CESTRIN au o vechime cuprinsă între 4 şi 6 ani, la momentul realizării unui upgrade hardware al acestora se va putea lua în considerare utilizarea facilităţilor echipamentului”. Prin acest răspuns, autoritatea contractantă admite expres că în momentul achiziţiei nu are nevoie de funcţionalităţile foarte specializate ale echipamentului CISCO NEXUS. Astfel, autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze un echipament complex, foarte scump şi a cărui specificitate elimină ofertarea altor echipamente echivalente, fără a folosi tocmai capacităţile care îi dau complexitatea şi care determină eliminarea altor echipamente de la ofertare. Totodată, nici măcar în viitor, autoritatea contractantă nu are un plan concret de utilizare a echipamentului în discuţie, urmând a analiza, în eventualitatea unui upgrade, dacă se vor utiliza facilităţile echipamentului. Având în vedere cele precizate anterior, întrucât la data prezentei proceduri autoritatea contractantă nu are nevoie de funcţionalităţile specifice ale acestui echipament şi nici nu ştie dacă îl va folosi, solicitarea în continuare a acestui echipament reprezintă un abuz din partea autorităţii contractant, precum şi indiciile unei tentative de a limita în viitor liberul acces la procedurile de atribuire derulate de acesta cu privire la sistemul SIEGMCR. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării cauzei cu adresele de înaintare înregistrate la Consiliu sub nr. 32047/21.10.2016 şi nr. 32411/25.10.2016 şi a formulat punctul de vedere nr. 11B/2596/07.11.2016, înregistrat la Consiliu sub nr. 34328/09.11.2016, în care menţionează că prin măsurile de remediere publicate, nu a limitat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie, asigurându-li-se posibilitatea ofertării unor echipamente echivalente cu cele precizate în documentaţia de atribuire, respectiv: Echipament solicitat prin documentaţie Cantitate CISCO Nexus N5K-C5672UP 2 CISCO Nexus N2K-C2248TP-E 4 CISCO ASA 5555-X 2 F5 BIG – IP 4000s 2 UPS – APC Smart 2 Cabinet metalic – DYNA max 42HU 1 Ca o măsură de identificare a echivalenţei produselor ofertate, autoritatea contractantă a solicitat ca echipamentele ofertate să 7

întrunească în totalitate caracteristicile tehnice şi funcţionalităţile minime ale echipamentelor solicitate prin documentaţia de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că afirmaţia SC … SRL “în opinia noastră, cerinţa privind îndeplinirea în totalitate a specificaţiilor unui echipament anume echivalează cu solicitarea unui echipament identic, cu încălcarea flagrantă a prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016”, este nejustificată. Referitor la neadoptarea unor măsuri de remediere în ceea ce priveşte achiziţionarea unor echipamente ce permit funcţionalitate de agregare a traficului de tip Ethernet cu cel de tip SAN, funcţionalitate ce nu poate fi utilizată în momentul de faţă ca urmare a faptului că echipamentele instalate în centrul de date CESTRIN au o vechime cuprinsă între 4 şi 6 ani, la momentul realizării unui upgrade hardware al acestora se va putea lua în considerare utilizarea facilităţilor solicitate prin documentaţia de atribuire. Astfel, plecând de la afirmaţia SC ... SRL, “Chiar dacă soluţiile convergente sunt în portofoliul mai multor producători (CISCO, HPE, HUAWEI, DELL, LENOVO), fiecare dintre aceştia foloseşte o modalitate proprie de implementare, ceea ce înseamnă, de exemplu că, dacă se achiziţionează un switch convergent Cisco, atunci urmează ca următoarele proceduri ce vor avea ca obiect de achiziţie servere, vor include cerinţe de compatibilitate care vor limita posibilitatea de ofertare de la un singur producător – Cisco”, ar rezulta faptul că autoritatea contractantă nu va avea posibilitatea realizării unui upgrade al echipamentelor instalate în centrul de date, rămânând captivă la tehnologia anilor 2009, disponibilă la momentul implementării sistemului informatic. Autoritatea contractantă a comunicat Consiliului, cu adresa nr. 73.765/15.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 34873/15.11.2016, dovada comunicării punctului de vedere către contestatoare, prin e-mail, cu aceeași adresă, acesta fiind ultimul document înregistrat la dosarul cauzei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea contractului de furnizare, instalare şi configurare echipamente comunicaţii necesare funcţionării SIEGMCR, inclusiv migrarea soluţiei existente. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. .... Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, a formulat notificare prealabilă invocând nelegalitatea unor prevederi ale documentației de atribuire, în sensul că specificațiile tehnice indică în mod indubitabil un anumit produs și un anumit producător, fiind încălcate prevederile art. 155 alin. (6) și cele ale art. 156 alin. (1) –(3) din Legea nr. 101/2016. Astfel, contestatoarea argumentează solicitarea de modificare a documentației de atribuire prin sublinierea cerințelor de performanță și a cerințelor funcționale ale componentelor sistemului de 8

comunicații, și nu prin referire la un produs și un producător. În urma notificării, autoritatea contractantă a considerat necesar să adopte măsuri de remediere, arătând că ,,ofertanții participanți la procedură au posibilitatea ofertării unor echipamente altele decât cele nominalizate în documentația de atribuire, cu condiția ca echipamentele ofertate să întrunească în totalitate cerințele tehnice și funcționalitățile minime ale echipamentelor solicitate în documentația de atribuire. Astfel, la fiecare echipament în parte, identificat în documentația de atribuire, se va înscrie textul ,,sau echivalent’’. Sesizând că remedierea dispusă de autoritatea contractantă nu a schimbat în niciun fel documentația de atribuire, contestatoarea a formulat contestația în analiză, susținând în linii largi, că soluțiile echivalente în domeniul de referință nu înseamnă și respectarea specificațiilor tehnice ale produselor, ci numai a cerințelor funcționale, or documentația de atribuire astfel cum a fost pusă la dispoziție de autoritatea contractantă prin intermediul SEAP-ului, nu cuprinde cerințe concrete, obiective de performanță și funcționalități, cum ar fi număr de porturi, scalabilitate, performanță, disponibilitate, funcționalități etc. Autoritatea contractantă a înțeles să nu formuleze apărări pe fond, în prezenta cauză, în punctul său de vedere necombătând, în niciun fel, afirmațiile contestatoarei, singura sa apărare fiind că nu limitează concurența la produsele solicitate în caietul de sarcini, ci solicită doar ca produsele ofertate să respecte în totalitate specificațiile tehnice și funcționalitățile minime ale echipamentelor solicitate prin documentația de atribuire. De asemene, autoritatea nu aduce niciun argument care să îi justifice preferința către Switch-urile CISCO Nexus N5K-C5672UP sau Firewalls CISCO ASA 5555-X, și nu către o altă configurație. Astfel, apărările formulate sunt complet irelevante față de fondul cauzei, autoritatea asistând pasivă față de argumentele care i se aduc. Aceasta nu răspunde la niciunul dintre aspectele din contestație, respectiv faptul că nu este posibil să existe echipamente complet identice constructiv și având aceleași funcționalități ca cele solicitate. De asemenea, nu arată motivul pentru care a solicitat exact anumite produse, respectiv nu justifică imposibilitatea oferirii unei descrieri suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1) ale art. 156 din Legea nr. 98/2016, care ar fi justificat mențiunea ,,sau echivalent’’, introdusă în măsura de remediere. Verificând caietul de sarcini, Consiliul observă că sunt justificate întrutotul criticile formulate de contestatoare. Astfel, caietul de sarcini astfel cum este întocmit, cuprinde la pag. 1-3 descrierea soluției existente, iar la fila 3, se menționează că: În vederea înlocuirii soluției tehnice existente, beneficiarul dorește achiziționarea următoarelor echipamente: Echipament solicitat prin documentaţie Cantitate CISCO Nexus N5K-C5672UP 2 CISCO Nexus N2K-C2248TP-E 4 CISCO ASA 5555-X 2 F5 BIG – IP 4000s 2 9

UPS – APC Smart 2 Cabinet metalic – DYNA max 42HU 1 După prezentarea echipamentelor, la filele 4 și 5 sunt prezentate condițiile generale de asigurare a garanției și a serviciilor de suport pe perioada garanției, apoi o descriere pe scurt a serviciilor de migrare, instalare, configurare, pentru ca ulterior să prezinte o serie de specificații tehnice ale echipamentelor solicitate, prin transmitere exactă la specificațiile unui anumit producător. De asemenea, Consiliul mai observă că, nefiind descrise funcționalitățile solicitate, ci chiar produsele, originea lor fiind indicată și pe coloana dedicată descrierii produselor, respectiv, spre exemplificare, pentru CISCO ASA 5555-X în descriere sunt menționate componente Cisco, AC power cord (cabluri de alimentare), licențe Cisco etc, deci este imposibilă stabilirea echivalenței, în condițiile în care ,,specificațiile’’ solicitate sunt ele însele identificate prin part number, respectiv codul de produs al producătorului, și prin trimitere expresă la producător. Potrivit dispozițiilor art. 155 din Legea nr. 98/2016, ,, (1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. (2) Caracteristicile prevăzute la alin. (1) pot de asemenea să vizeze procesul sau metoda specifică de execuţie a lucrărilor, fabricaţie a produselor sau prestare a serviciilor solicitate sau un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viaţă al acestora, chiar dacă aceste elemente nu fac parte din conţinutul material al produselor, lucrărilor sau serviciilor care urmează să fie achiziţionate, dar cu condiţia ca aceste caracteristici să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului- cadru şi să fie proporţionale prin raportare la valoarea şi obiectivele acestuia. (…) (6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. De asemenea, dispozițiile art. 156 din același act normative stabilesc următoarele: ,, (1) Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia 10

lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent". Aplicând normele derogatorii prevăzute la alin. (2) și (3) prin remedierea postată în SEAP, autoritatea contractantă nu justifică, în niciun fel, motivul pentru care obiectul contractului ar face necesară precizarea unui anumit producător, a unei anumite origini sau unui anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi motivul pentru care specificațiile sale se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. Contestatoarea susține că, chiar dacă soluţiile convergente sunt în portofoliul mai multor producători (CISCO, HPE, HUAWEI, DELL, LENOVO), fiecare dintre aceştia foloseşte o modalitate proprie de implementare, ceea ce înseamnă, de exemplu că, dacă se achiziţionează un switch convergent Cisco, atunci urmează ca următoarele proceduri ce vor avea ca obiect de achiziţie servere, vor include cerinţe de compatibilitate care vor limita posibilitatea de ofertare de la un singur producător – Cisco, susțineri considerate valide de către Consiliu, în contextul documentației de atribuire. Prin urmare, deși există o multitudine de alți producători de top în domeniu care ar putea oferi soluții care să satisfacă necesitățile autorității contractante, caracterul restrictiv al cerințelor nu permite accesul la prodcedură decât produselor CISCO. Văzând că autoritatea contractantă a deschis, deja, ofertele încă din data de 18.10.2016, deci în ziua imediat următoare a depunerii contestației la Consiliu, văzând că, oricum, prevederile caietului de 11

sarcini sunt grav afectate de nelegalitate, fiind necesară elaborarea unui nou caiet de sarcini, cu respectarea dispozițiilor menționate în cuprinsul prezentei, remedieri care nu mai pot fi dispuse, dat fiind stadiul procedurii, Consiliul consideră că procedura în cauză se impune a fi anulată. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și c) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL și va dispune anularea caietului de sarcini, a măsurii de remediere dispusă de autoritatea prin adresa nr. 92/63706/11.10.2016, precum și a întregii proceduri, nefiind posibilă adoptarea unor măsuri de remediere a acesteia. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și c) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu ..., dispune anularea caietului de sarcini, a măsurii de remediere dispusă de autoritatea prin adresa nr. 92/63706/11.10.2016, precum și a întregii proceduri de atribuire. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... .... ....

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini. 12