Dosar CNSC 2587/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2077/C10/2587 Data: 25.11.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 35869/23.11.2016, depusă de VINTAGE CONSULTING ADAM BIALACHOWSKI SP.K., cu sediul în ul. Paderewskiego 24, 85-075, Bydgoszcz, Polonia, înregistrată sub nr. 360089142, cod de identificare fiscal 9671361965, reprezentată convențional de SCA IVAN ȘI ASOCIAȚII, cu sediul în municipiul București, bdul. Corneliu Coposu nr. 7, bl. 104, sc. 1, ap. 16, sector 3, adresă la care solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind atribuirea, prin procedura de licitație deschisă, online, a contractului de achiziție sectorială având ca obiect „Asistență tehnică pentru pregătirea aplicației de finanțare și a documentațiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Harghita, în perioada 2014-2020”, cod CPV 71356200-0, 71241000-9, 71322000-1, 79418000-7, organizată de SC HARVIZ SA, cu sediul în Miercurea-Ciuc, str. Salcam nr. 1, județul Harghita, în calitate de entitate contractantă, contestatorul a solicitat: - admiterea contestației, astfel cum a fost formulată; - anularea în parte a adresei entității contractante nr. 257/22.11.2016 și obligarea acesteia la adoptarea măsurilor de remediere, astfel cum au fost solicitate prin notificarea prealabilă și cum sunt reiterate în conținutul contestației; - suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de VINTAGE CONSULTING ADAM BIALACHOWSKI SP.K. în contradictoriu cu SC HARVIZ SA. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 3360/09.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34350/10.10.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CUI ... formulată împotriva documentaţiei de atribuire aferentă procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare privind atribuirea contractului de furnizare „Produse petroliere – combustibil lichid uşor tip III (STAS 54/80) şi combustibil tip M (STAS 177/1989)”, Cod CPV 09211810-2, organizată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, prin ... s-a solicitat admiterea contestaţiei şi anularea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 3360/09.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34350/10.10.2016, depusă de ... în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică prevederile documentaţiei de atribuire, deoarece autoritatea contractantă restrânge concurenţa, solicitând ca ofertele să provină doar de la producători, motivând scutirea de acciză fără a lua în considerare faptul că această scutire poate fi indirectă prin restituire, conform punctului 106 litera b) din normele de aplicare ale Codului Fiscal, procedura fiind indicată în OMEF nr. 420/2007 privind aprobarea procedurii de restituire a accizelor plătite de către utilizatorii produselor supuse accizelor armonizate, pentru care se acordă scutire indirectă. 1

Contestatoarea menţionează că prin cererea de clarificări nr. 3322/01.11.2016, a solicitat lămuriri la documentaţia aferentă Ordinului iniţiator nr. 508/2016 privind achiziţia de combustibil lichid tip M, solicitând eliminarea din cuprinsul documentaţiei procedurii a documentului RO-DAI deoarece nu s-a indicat prevederea legală în baza căreia se emite acest document (şi implicit, formatul acestuia). Prin răspunsul autorităţii contractante din data de 02.11.2016, aceasta nu indică o prevedere legală menţionând faptul că „RO DAI sau document administrativ electronic e-DA este acel document electronic care se emite de Antrepozitarul fiscal şi însoţeşte marfa la livrare”, fără a se preciza prevederea legală şi formatul acestui document. Un alt aspect solicitat spre clarificare s-a referit la faptul că specificaţia tehnică a unui produs aşa cum este prevăzută la art. 156 alin. (1) lit. a)-d) completată cu prevederile art. 155 şi art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 nu se raportează la un cod NC stabilit conform TARIC 3 – Nomenclatura Combinată adoptată prin Regulamentul de punere în aplicare nr. 1754/2015 al comisiei. Codul NC solicitat referindu-se la motorină, un cu totul alt produs faţă de combustibilul lichid Tip M. Susţinerile autorităţii contractante din cadrul aceleeaşi adrese din data de 02.11.2016 cu privire la faptul că beneficiază de scutire la plata accizelor la combustibil pentru încălzire conform prevederilor art. 399 (1) lit. k) din Legea nr. 227/2015 privind Codul Fiscal, sunt corecte doar că prin normele de aplicare a Codului Fiscal (HG nr. 1/2016) această scutire se acordă şi indirect, astfel: „Pctul. 106. În situaţia prevăzută la art. 399 alin. (1) lit. k) din Codul Fiscal, scutirea de la plata accizelor se acordă după cum urmează: a) direct, atunci când beneficiarii se aprovizionează cu produse energetice de la un antrepozit fiscal. Scutirea de la plata accizelor se acordă direct şi în cazul furnizării gazului natural prevăzut la art- 355 alin. (3) lit. f) din Codul fiscal. b) indirect, prin restituire, atunci când beneficiarii se aprovizionează cu produse energetice, altele decât gazul natural, de la operatori economici care nu deţin calitatea de antrepozitari autorizaţi”. Contestatoarea menţionează că cerinţa autorităţii contractante doar pentru scutire directă cu cerinţa de cod NC aferent combustibilului este incidentă doar la pct. 106 litera a) din Normele de aplicare a Codului Fiscal (HG nr. 1/2016) şi este una clar restrictivă deoarece implică aprovizionarea doar de la ofertanţi care sunt doar producători limitând concurenţa, încălcându-se cu această prevedere art. 49 şi 50 din Legea nr. 98/2016 dar şi prevederile art. 1 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Un al treilea aspect solicitat spre clarificare, susţine contestatoarea, se referă la o precizare din partea autorităţii contractante dacă drept combustibil tip M este acceptat şi Combustibil Termic Lichid (CTL) cu 2

parametrii tehnici net inferiori specificaţiei tehnice solicitate prin caietul de sarcini. La această solicitare, autoritatea contractantă nu a răspuns. Contestatoarea prezintă un tabel comparativ, din care rezultă că, Combuctibilul Termic Lichid (CTL) are parametri tehnici net inferiori: Caracteristica Combustibil

Termic Lichid Combustibil tip M Densitate relativă la 150C, kg/m3 ≤935,00 ≤870,00 Conţinut de sulf, % m/m ≤1 ≤0,1 Punct

de inflamabilitate Pensky Martens, 0C ≥55 ≥55 Cenuşa, %m/m ≤0,15 ≤0,01 Conţinut de apă, % m/m ≤0,2 ≤0,03 Vâscozitatea la 200C cSt ≤7,5 ≤6 Putere

calorică, kcal/kg ≥9650 ≥9900 Notă. Pentru CTL datele sunt conform raportului de inspecţie nr. PBZ-0036293R din 28.04.2016, emis de singurul producător OMV PETROM. De asemenea, contestatoarea menţionează că a formulat notificarea prealabilă nr. 3341/04.11.2016, însă nu au fost dispuse măsuri de remediere. Prin adresa nr. 20232/14.11.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 34870/15.11.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată de către ... la care a ataşat documentele necesare soluţionării cauzei. Autoritatea contractantă consideră că ... nu are calitatea de persoană interesată având în vedere faptul că nu deţine calitatea de antrepozit fiscal şi nu îi este opozabilă îndeplinirea condiţiei ca marfa să fie însoţită de documentul RO-DAL. În procedura în cauză, autoritatea contractantă susţine că nu a solicitat ca ofertantul să fie antrepozit fiscal, astfel încît există posibilitatea de a participa la procedură atât operatorii economici care deţin calitatea de antrepozit fiscal, cât şi cei care nu au această calitate. Scutirea la plată urmând să se facă conform prevederilor Codului fiscal, direct, în cazul în care aprovizionarea se va face de la un aptrepozit fiscal, sau indirect, prin restituire, când aprovizionarea se face de la un operator care nu deţine această calitate, în baza codului NC. Astfel, atât în caietul de sarcini cât şi în Ordinul iniţiator nr. 508/2016, este cuprinsă menţiunea „RO-DAI numai pentru societăţile antrepozit fiscal”, astfel încât doar operatorul care deţine autorizaţie de 3

antrepozit fiscal trebuie să deţină implicit autorizaţie pentru accesul la EMCS, iar la Nota din cuprinsul Raportului şedinţei de tranzacţionare pe piaţa la disponibil - Ringul Produselor petroliere din data de 03.11.2016 „În situaţia în care în urma procedurii de licitaţie ofertantul câştigător nu este antrepozit fiscal, la întocmirea facturii aferente livrării, acesta va menţiona în documentele de livrare care este valoarea accizei inclusă în valoarea totală a facturii, întrucât achizitorul urmează să întocmească ulterior o cerere de restituire a accizelor către administraţia fiscală”. Având în vedere faptul că, legislaţia în vigoare, respectiv art. 402. - (1) Codul fiscal, prevede că - Deplasarea produselor accizabile este considerată ca având loc în regim suspensiv de accize doar dacă este acoperită de un document administrativ electronic procesat, autoritatea contractantă consideră că este o cerinţă legală şi întemeiată. Având în vedere faptul că nu există solicitarea ca ofertele să pornească doar de la producători, autoritatea contractantă apreciază că susţinerea contestatoarei conform căreia ... restrânge concurenţa nu se susţine şi nu justifică îndeplinirea condiţiei de pagubă iminentă, respectiv prejudiciul material viitor şi previzibil, imposibil de reparat, pe care l-ar putea suferi contestatoarea. Existenţa producerii unei pagube iminente nu trebuie prezumată ci trebuie dovedită de contestatoare. Referitor la documentul electronic emis de antrepozitarul fiscal şi care însoţeşte marfa la livrare (RO-DAI sau document administrativ electronic E-DA), autoritatea contractantă face următoarele precizări; Cerinţa ca marfa să fie însoţită de documentul RO-DAI este numai pentru societăţile antrepozit fiscal aşa încât nu este justificată solicitarea contestatoarei .... de eliminare a acestei condiţii în contextul în care, nefiind antrepozit fiscal nu era afectat de această cerinţă. În procedura în cauză, nu s-a solicitat ca ofertantul să fie antrepozit fiscal, astfel încât pot participa la procedură atât operatorii economici care deţin calitatea de antrepozit fiscal, cât şi cei care nu au această calitate. Scutirea la plată urmând să se facă conform prevederilor Codului fiscal, direct - în cazul în care aprovizionarea se va face de la un antrepozit fiscal, sau indirect, prin restituire, când aprovizionarea se face de la un operator care nu deţine această calitate, în baza codului NC. Astfel, atât în caietul de sarcini cât şi în Ordinul iniţiator 508/2016, este cuprinsă menţiunea "RO-DAI - numai pentru societăţile antrepozit fiscal, astfel încât doar operatorul care deţine autorizaţie de antrepozit fiscal trebuie să deţină implicit autorizaţie pentru accesul la EMCS. Iar la Nota din cuprinsul Raportului şedinţei de tranzacţionare pe piaţă la disponibil - Ringul Produselor petroliere din data de 03.11.2016 - "În situaţia în care în urma procedurii de licitaţie ofertantul câştigător nu este antrepozit fiscal, la întocmirea facturii aferente livrării, acesta va menţiona în documentele de livrare care este valoarea accizei inclusă în valoarea totală a facturii, întrucât achizitorul urmează să întocmească ulterior o cerere de restituire a accizelor către administraţia fiscală”. 4

Având în vedere toate aceste considerente, autoritatea contractantă invocă lipsa de interes a contestatoarei raportat la cerinţa eliminării acestui document având în vedere că nu este antrepozit fiscal şi nu îi este opozabilă cerinţa. De asemenea, conform prevederilor Codului fiscal, art. 402: (1) Deplasarea produselor accizabile este considerată ca având loc în regim suspensiv de accize doar dacă este acoperită de un document administrativ electronic procesat, în conformitate cu prevederile alin. (2). (2) în sensul alin. (1), expeditorul înaintează un proiect de document administrativ electronic autorităţii competente, prin intermediul sistemului informatizat prevăzut la art. 1 din Decizia nr. LJ52/2003/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 iunie 2003 privind informatizarea circulaţiei şi a controlului produselor supuse accizelor, denumit în continuare sistemul informatizat. (4) în cazurile prevăzute la art. 401 alin. (2) lit. a) pct. 1, 2 şi 4, la alin. (2) lit. b) şi la alin. (3), autoritatea competentă a expeditorului transmite fără întârziere documentul administrativ electronic autorităţii competente a destinatarului, care la rândul ei îl transmite destinatarului prin intermediul sistemului informatic, în cazul în care acesta este un antrepozitar autorizat sau un destinatar înregistrat. Astfel, toate mişcările cu produse accizabile în regim suspensiv de accize trebuie să fie iniţiate utilizând aplicaţia EMCS (Sistemul de Control al Mişcărilor cu Produse Accizabile) pentru emiterea documentului administrativ electronic E-DA. Avantajele utilizării EMSC pentru operatorii economici sunt numeroase, printre care: validarea operativă a E-DA, certificând faptul că destinatarul este autorizat să recepţioneze produsele accizabile în regim suspensiv, cu risc minim de transmitere a unor informaţii incorecte, monitorizarea mişcărilor, transparenţa operaţiunilor, precum şi siguranţa schimbului de informaţii între operatori. Elementul cheie al EMCS este documentul administrativ în format electronic (E-DA) care înlocuieşte tipizatul în format hârtie. Autoritatea contractantă mai precizează faptul că este o instituţie de asistenţă socială care beneficiază de scutire la plata accizelor la combustibilul pentru încălzire, conform prevederilor art. 399 alin. (1) lit. k) din Codul fiscal. În acest sens, autoritatea fiscală vamală a emis autorizaţii de utilizator şi coduri unice NC pentru fiecare tip de combustibil, menţionând expres cod NC 27101947. Este, astfel, evident că autoritatea contractantă nu poate organiza procedura de licitaţie pentru un alt produs, identificat cu un alt NC, deoarece s-ar fi încălcat dispoziţiile legale. Nomenclatorul

Combinat

(NC)

reprezintă

clasificarea multifuncţională a bunurilor care circulă pe piaţa mondială şi este utilizat atât la elaborarea tarifului vamal cât şi pentru evidenţa statistică a bunurilor care fac obiectul operaţiunilor de comerţ exterior. Criteriul care 5

stă la baza acestui nomenclator îl reprezintă natura mărfurilor, clasificarea mărfurilor fiind făcută în funcţie de gradul de prelucrare: materii prime, produse nefinisate, produse semifinisate si produse finisate. În final, autoritatea contractantă învederează că a efectuat toate demersurile pentru achiziţionarea combustibilului tip M, conform prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, fără a insera condiţii restrictive, dând posibilitate tuturor operatorilor de a participa la procedură, considerând nefondate şi nejustificate susţinerile contestatoarei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, prin ..., a organizat procedura de de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare privind atribuirea contractului de furnizare „Produse petroliere – combustibil lichid uşor tip III (STAS 54/80) şi combustibil tip M (STAS 177/1989)”, Cod CPV 09211810-2 în temeiul ..., valoarea estimată fiind de 158.000 leila care se adaugă TVA. Ca urmare a depunerii contestației în analiză de către ..., ca urmare a faptului că din documentele depuse de contestatoare nu rezulta dacă procedura la care se referă contestația este organizată în baza Legii nr. 98/2016 sau este o procedură proprie, prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorității contractante lămuriri pe acest aspect, iar în situația în care procedura nu este organizată în baza Legii nr. 98/2016, punctul de vedere cu privire la excepția necompetenței materiale a Consiliului. Prin adresa nr. 31281/18.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 35330/18.11.2016, autoritatea contractantă a răspuns că procedura este organizată în baza art. 104 alin. (5) lit. c) din Legea nr. 98/2016, fiind o procedură de achiziție publică, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Văzând dispozițiile art. 104 alin. (5) lit. c) din Legea nr. 98/2016, [(5) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse într-unul din următoarele cazuri: c) pentru produsele cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura multilaterală de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei], Consiliul reține că este competent să soluționeze cauza de față, procedura fiind organizată fiind prevăzută la art. 68 lit. f) din Legea nr. 98/2016. În ceea ce privește excepția lipsei de interes a contestatoarei având în vedere faptul că nu deţine calitatea de antrepozit fiscal şi nu îi este opozabilă îndeplinirea condiţiei ca marfa să fie însoţită de documentul RO-DAL, autoritatea contractantă arată că în procedura în cauză nu a 6

solicitat ca ofertantul să fie antrepozit fiscal, astfel încît există posibilitatea de a participa la procedură atât operatorii economici care deţin calitatea de antrepozit fiscal, cât şi cei care nu au această calitate. Scutirea la plată urmând să se facă conform prevederilor Codului fiscal, direct, în cazul în care aprovizionarea se va face de la un aptrepozit fiscal, sau indirect, prin restituire, când aprovizionarea se face de la un operator care nu deţine această calitate, în baza codului NC. Consiliul observă că ,,excepția’’, astfel cum a fost formulată de autoritate, reprezintă, de fapt, o apărare de fond, punând în discuție exact existența vătămării invocată de contestatoare, motiv pentru care va respinge excepția invocată, urmând ca susținerile autorității să fie analizate pe fond. În urma publicării Ordinului iniţiator nr. 508/2016 şi nr. 510/2016, contestatoarea ... a transmis autorității contractante o solicitare de clarificări cu nr. 3322/01.11.2016, având următorul conținut: 1) ,,Vă rugăm să precizați ce este documentul RO-DAI și care este prevederea legală în baza căreia se emite acesta; 2) Având în vedere faptul că specificația tehnică a unui produs, așa cum este prevăzută la art. 156 alin. (1) lit. a-d inclusiv, completată cu prevederile art. 155, 156 alin. (2) și art. 157 din Legea nr. 98/2016 nu se raportează la un cod NC stabilit conform TARIC 3 –Nomenclatura combinată adoptată prin Regulamentul de punere în aplicare nr. 1754/2015 al Comisiei, coroborat cu faptul că combustibilul care urmează să se achiziționeze conform OI 408/2016 are o specificație tehnică conform STAS 177/1989, este un combustibil lichid, iar codul NC indicat de dvs. se referă la motorină, al cărui standard Nu este cel solicitat de dvs. STAS 177/1989, vă rugăm să eliminați codul NC. De precizat că inclusiv codul fiscal stabilește că, codul NC 27101947 solicitat de dvs. se referă la motorină. 3) Vă rugăm să precizați dacă în categoria combustibil de tip M este acceptat și combustibil termic lichid (CTL) cu parametri tehnici net inferiori specificației tehnice solicitate de dvs. în caietul de sarcini’’. Autoritatea contractantă, prin ..., a transmis următorul răspuns prin adresa fără număr de înregistrare, pe care contestatoarea l-a recepționat în data de 02.11.2016: ... este o instituție de asistență sociala care beneficiază de scutire la plata accizelor la combustibilul pentru încălzire conform prevederilor din art. 399 (1) lit .k - Cod Fiscal. În acest sens, instituția a solicitat și obţinut de la autoritatea fiscală vamală, autorizații de utilizator final atât pentru combustibilul CLU tip.III, cât și pentru combustibilul de tip. M. Pentru fiecare tip de combustibil s-au aprobat coduri unice NC, așa cum este înscris pe autorizaţii. 7

- Scutirea de la pluta accizelor se acordă direct, atunci când aprovizionarea cu produse energetice se face de la un antrepozit fiscal (în baza autorizației de utilizator final pe cure a deţinem) și indirect, prin restituire, atunci când aprovizionarea se face de la operatori economici care nu dețin calitatea de antrepozitari fiscali autorizați conform art. 206-60, lit.k-Cod fiscal. -In cazul procedurilor de achiziţie pentru aceşti combustibili de încălzire, participă atât operatori economici care dețin calitatea de antrepozitari fiscali autorizați, cât și operatorii economici care nu deţin aceasta calitate. -Întrucât caietul de sarcini utilizat în cadrul procedurii de atribuire este un document unic care se adresează ambelor categorii de operatori economici, iar faptul că în cazul operatorilor antrepozitari fiscali, nu putem să acceptam alt cod decât cel din autorizația de utilizator fina, în mod obligatoriu pentru respectarea legislaţiei din domeniul achizițiilor publice, se impun aceleaşi condiţii de participare și pentru operatorii neantrepozitari fiscali (deci numai codul NC din autorizație care asigură scutirea de la plata accizelor. De asemenea nici din punctul de vedere al capacităților noastre da stocare , evidență și gestiune (raportare trimestrială către autoritatea vamală) a combustibililor nu ar fi posibil să mergem pe mai multe tipuri de combustibil, deoarece amestecarea combustibilului nou cu cel neconsumat încă și care, de regulă, mai rămâne pe fundul rezervorului (și care ar putea fi de alt tip), ar crea probleme în funcţionarea arzătoarelor cazonelor de încălzire. (....)RO-DAI sau documente administrative electronice e-DA este acel document electronoc care se emite de antrepozitarul fiscal și însoțește marfa la livrare. ... este o instituție de asistență sociala care beneficiază de scutire la plata accizelor la combustibilul pentru încălzire conform prevederilor din art. 399 (1) lit .k - Cod Fiscal. În acest sens, instituția a solicitat și obţinut de la autoritatea fiscală vamală, autorizații de utilizator final atât pentru combustibilul CLU tip.III, cât și pentru combustibilul de tip. M. Pentru fiecare tip de combustibil s-au aprobat coduri unice NC, așa cum este înscris pe autorizaţii. -Nu se acceptă ca combustibilul de tip M cu specificațiile din caietul de sarcini să fie înlocuit cu alt tip de combustibil, în parametrei net inferiori’’. Ca urmare a acestui răspuns, contestatoarea a depus notificarea prealabilă nr. 3341/04.11.2016, notificare în care reiterează aspectele invocate în solicitarea de clarificări, respectiv eliminarea documentului RO-DAI și acceptarea ofertării combustibilului Termic Lichid, în loc de combustibil tip M. Este de remarcat că prin răspunsul autorității contractante, nu s-a schimbat documentația de atribuire, așa cum dorea 8

contestatoarea, autoritatea aducând doar simple lămuriri cu privire la rațiunea pentru care a prevăzut specificațiile criticate. Potrivit dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, ,,(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii’’. Astfel, potrivit textului invocat, contestatoarea, în măsura în care dorește modificarea prevederilor documentațiilor de atribuire, trebuia să depună direct notificarea prealabilă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal. Așa cum rezultă din conținutul solicitării de clarificare, aceasta dorește remedierea substanțială a documentației de atribuire prin eliminarea unui document și permisiunea de a modifica obiectul achiziției, respectiv acceptarea ofertării combustibilului Termic Lichid, în loc de combustibil tip M, solicitări care nu se încadrează în categoria clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire. În acest sens, prezintă relevanță dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016: ,,(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informaţii suplimentare, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea unui operator economic. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective’’. Contestatoarea nu are posibilitatea de a depune și solicitarea de clarificări și notificarea prealabilă, ambele cu aceleași solicitări, deoarece 9

legislația achizițiilor publice este construită astfel încât cauzele să fie soluționate cu celeritate, și nu prin serii de documente succesive trimise autorității contractante. Contestatoarea putea folosi solicitarea de clarificări și răspunsul autorității contractante drept notificare prealabilă și răspuns, situație în care contestația trebuia depusă în data de 07.11.2016, în niciun caz să depună la autoritatea contractantă un nou document cu același conținut. Prin urmare, operatorul respectiv a formulat tardiv notificarea prealabilă, respectiv în data de 04.11.2016, calculând termenul de la răspunsul primit în data de 02.11.2016, deși nu acesta este actul vătămător, ci documentația de atribuire, astfel cum aceasta a fost pusă la dispoziția operatorilor economici. Întrucât Consiliul are obligația de a verifica și respectarea procedurii de notificare prealabilă, înainte de a trece la soluționarea fondului cauzei, în cazul de față se constată că societatea contestatoare nu a respectat termenul de depunere a notificării prealabile. Având în vedere cele constatate, Consiliul stabilește relevanța în cauyă și a următoarelor dispoziții legale: - art. 6 alin. (10) din Legea nr. 101/2016 - Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8 alin. (1) -Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. 10

- art. 11 alin. (2) care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, cu respectarea dispozițiilor imperative ale legii. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia cu respectarea termenelor legale acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. În concluzie, pe baza probelor administrate, Consiliul reţine că autorul contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă cu respectarea termenelor legale imperative stabilite de Legea nr. 101/2016, înainte de a formula contestaţie împotriva documentației de atribuire postată în data de 27.10.2016 Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatorul şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) teza iniţială din Legea nr. 101/2016]. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ..., prin .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de către ... în contradictoriu cu ... prin ... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... ..... .... 11

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 12 (douăsprezece) pagini. 12