Dosar CNSC 669/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 701/C4/669 Data: 27.04.2016 Prin contestaţia nr. 4230 din 04.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 9673 din 04.04.2016, înaintată de SC CITADINA 98 SA, cu sediul în Galaţi, str. Siderurugiştilor nr. 7, judeţul Galaţi, având CUI 1634561, în calitate de lider al asocierii SC CITADINA 98 SA - SC VEGA 93 SRL, formulată împotriva rezultatului procedurii emis de către COMUNA BĂLEŞTI (PRIMĂRIA), cu sediul în comuna Băleşti, judeţul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri de exploatare agricolă, Drum "A: şi "B", comuna Băleşti, Măsura 125 pe o lungime de L=9,075”, s-a solicitat: - anularea integrală a Comunicării nr. 1111/28.03.2016 şi a tuturor actelor subsecvente, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de Asociere în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou Raport al procedurii; - anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, cu obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, cu consecinţa evaluării ofertelor din cadrul celor admisibile. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de 1

concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC CITADINA 98 SA, în contradictoriu cu COMUNA BĂLEŞTI (PRIMĂRIA), şi menţine măsura anulării procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SA, cu sediul în municipiul ........., 5 ..., judeţul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ........., formulată împotriva adresei nr..........., emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ........., ........., judeţul ........., în cadrul atribuirii, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „.........”, cod CPV 79800000-2, s-a solicitat: - anularea deciziei prin care s-a dispus reluarea „procedurii de licitaţie”; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, în conformitate cu documentaţia trimisă, ofertă care îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini; - obligarea autorităţii contractante la atribuirea contractului societăţii sale, întrucât propunerea sa financiară a fost singura eligibilă, documentaţia de calificare depusă fiind completă şi corectă, iar propunerea tehnică îndeplinind cerinţele caietului de sarcini. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 297 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 132 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu ......... către Tribunalul ........., Secţia Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, pentru considerentele de mai jos. 1

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă. Fără cale de atac. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SA a formulat contestaţie împotriva adresei nr..........., emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul atribuirii, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „.........”, cod CPV 79800000-2, solicitând: - anularea deciziei prin care s-a dispus reluarea „procedurii de licitaţie”; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, în conformitate cu documentaţia trimisă, ofertă care îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini; - obligarea autorităţii contractante la atribuirea contractului societăţii sale, întrucât propunerea sa financiară a fost singura eligibilă, documentaţia de calificare depusă fiind completă şi corectă, iar propunerea tehnică îndeplinind cerinţele caietului de sarcini. În fapt, contestatorul arată că potrivit procesului verbal din data de 14.04.........., încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor, au depus oferte societăţile ......... SA şi .... Faţă de documentaţia depusă, comisia a considerat că sunt necesare unele clarificări, solicitând anumite documente ambelor societăţi ofertante prin adresa nr. ... din data de 14.04........... Prin procesul verbal din data de 15.04.........., autoritatea contractantă a constatat că societatea sa a răspuns solicitării de clarificări şi a transmis în completare documentele solicitate, societatea ... solicitând acordarea unui nou termen pentru a completa documentaţia de calificare conform solicitării de clarificări. Autoritatea contractantă a descalificat societatea ..., constatându-se că nu sunt respectate criteriile de calificare şi selecţie solicitate. Astfel cum reiese din procesul verbal antemenţionat, oferta societăţii sale a fost singura care a fost considerată ca fiind conformă, drept pentru care s-a procedat şi la deschiderea ofertei financiare. La data de 16.04.........., contestatorul arată că a primit, prin intermediul poştei electronice, adresa nr..........., emisă de autoritatea contractantă, prin care i s-a comunicat decizia de anulare a procedurii. În continuare, contestatorul invocă prevederile art. 206 alin. (1) şi art. 207 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Întrucât autoritatea contractantă a luat decizia anulării procedurii, contestatorul deduce că oferta sa a fost respinsă/nu a fost acceptată, deşi societatea sa a avut singura ofertă completă din toate punctele de vedere, autoritatea contractantă necomunicându-i motivele concrete care au stat la baza acestei decizii. 2

Contestatorul critică decizia luată de autoritatea contractantă, prin care s-a dispus anularea şi reluarea procedurii, fără a i se comunica motivul pentru care s-a dispus această măsură. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat atribuirea, prin achiziţie directă, a contractului având ca obiect „.........”, cod CPV 79800000-2. În acest sens, a publicat în SEAP anunţul de publicitate nr. ..., criteriul de adjudecare stabilit fiind „cel mai mic preţ”. În temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul procedează la analizarea competenţei materiale a CNSC în ceea ce priveşte soluţionarea contestaţiei cu care a fost investit. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 255 şi art. 266 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune lucrări publice şi a contractelor de concesiune servicii, Consiliul este competent să soluţioneze jurisdicţional doar contestaţiile formulate împotriva actelor autorităţilor contractante emise în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Prin urmare, pentru ca CNSC să fie competent să soluţioneze o contestaţie, trebuiesc îndeplinite cumulativ două condiţii, şi anume actul contestat să fie emis de o autoritate contractantă, respectiv să fie emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică reglementată de OUG nr.34/2006, modificată şi completată. Verificând competenţa de soluţionare a prezentei contestaţii, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a organizat o procedură de achiziţie potrivit dispoziţiilor art. 18 din OUG nr. 34/2006, ci a recurs la o achiziţie directă în temeiul prevederilor art. 19 din acelaşi act normativ, având în vedere că potrivit notei justificative nr. 3816/........., valoarea estimată, fără TVA, a contractului de servicii care face obiectul contestaţiei, este de 120.000 lei, respectiv sub valoarea de 30.000 euro de la care este obligatorie organizarea unei proceduri competitive. O dovadă suplimentară a faptului că autoritatea contractantă a procedat la achiziţia directă a serviciilor şi nu la o procedură reglementată de OUG nr. 34/2006 este (pe lângă valoarea estimată) nepublicarea unui anunţ sau invitaţie de participare, obligatorii în cazul oricărei proceduri competitive reglementate de actul normativ menţionat. Anunţul de publicitate (chiar dacă este publicat în SEAP) nu reprezintă o formă legală de declanşare a unei proceduri de achiziţie organizată potrivit dispoziţiilor art. 18 din OUG nr. 34/2006. Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 „Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică, al contractului de concesiune de lucrări publice şi al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.”

Potrivit art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: 3

a) licitaţia deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta; c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală; d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; e) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici.” Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”. Din coroborarea acestor texte, achiziţia directă nefiind una din procedurile de atribuire expres reglementate la art. 18 din ordonanţă, regulile de desfăşurare ale acestora nu sunt aplicabile, singurele dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006 aplicabile, fiind cele referitoare la păstrarea documentelor. Potrivit art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.” Potrivit art. 266 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291”. Faţă de dispoziţiile de mai sus, competenţa de soluţionare a C.N.S.C. se limitează doar la contestaţiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea definite de art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, şi nu la achiziţii directe. 4

Dat fiind că normele de competenţă „ratione materie” sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii autorităţii Consiliului la soluţionarea de contestaţii care nu intră în sfera sa de competenţă. Aspectul că, în fişa de date a achiziţiei ......... a indicat Consiliul ca fiind competent să soluţioneze contestaţiile nu are nicio relevanţă, întrucât competenţa Consiliului nu o poate decide cea din urmă, ci doar legea. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluţionarea contestaţiei de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a acestuia şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 132 din noul Cod de procedură civilă. Având în vedere cele anterior reţinute, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SA în contradictoriu cu ......... către Tribunalul ........., Secţia Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal. Soluţia declinării cauzei se impune, aceasta fiind în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. (1) din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragr. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorilor la judecarea cauzei de către instanţa judiciară competentă. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ... 5