Dosar CNSC 80/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 126/C3/80 Data: 02.02.2016 Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1394/19.01.2016, înaintată de SC SOMA SRL, cu sediul în Bacău, str. Al. Tolstoi nr. 6, judeţul Bacău, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J04/1782/1991, având CUI 946778, reprezentată convenţional prin avocat Puşdercă Adrian, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Braşov, Bd. Mihail Kogălniceanu nr. 19, bl. C5, et. 6, ap. 30, judeţul Braşov, formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „ECONEAMŢ”, cu sediul în Piatra-Neamţ, str. Alexandru cel Bun nr. 27, judeţul Neamţ, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii contractului de concesionare având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare a unităţilor administrativ-teritoriale membre ale Asociaţiei de Dezvoltare Intercomunitară ECONEAMŢ din Zona 4, judeţul Neamţ”, cu anunţ de concesionare nr. 2768 publicat în SEAP în 09.01.2016, s-a solicitat Consiliului „modificarea acesteia, prin anularea dispoziţiilor privind criteriul de atribuire - criteriul social, cu un punctaj 30%, aferent proporţiei personalului (...) alcătuită din rezidenţi în judeţul Neamţ (fişa de date a achiziţiei, pct.IV.2.1. - 2) şi modificarea corespunzătoare a Formularelor 8.3 (i) - 8.3 (iii)”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC SOMA SRL şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. /C/ Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , depusă de către S.C. S.R.L., cu sediul în înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. , având C.U.I. , reprezentată legal prin administrator , lider al asocierii formată din S.C. S.R.L. – S.C. S.R.L. – S.C. S.R.L., “împotriva procedurii” de licitaţie deschisă, on line, cu etapă finală de licitaţie electronică, pe loturi, organizată în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie, supraveghere pentru obiectivele aparţinând S.C.”, respectiv Lot 1 - Zona de Nord, de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE , cu sediul în , în calitate de autoritate contractantă, se solicită: - în principal: a) anularea deciziei privind declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. 61130 din 21.12.2015 – privind lotul 1, precum şi a oricăror acte interne anterior şi/sau conexate acesteia emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; b) „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire”; - în subsidiar, „anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică .... Lot 1, ... în temeiul art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât decizia luată de autoritatea contractantă de a declara oferta subscrisei ca fiind inacceptabilă a avut la bază cerinţe care nu erau menţionate expres în fişa de date”. 1

Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost înregistrată cu nr. , contestaţia nr. , depusă de către S.C. S.R.L., cu sediul în , înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. , având C.U.I. reprezentată legal prin administrator , lider al asocierii S.C. S.R.L. – S.C. S.R.L. – S.C. S.R.L. “împotriva procedurii” susmenţionată, organizată, pe loturi, în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie, supraveghere pentru obiectivele aparţinând S.C.”, respectiv Lotul 2 – Zona de Sud, de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE , prin care se solicită: - în principal: a) anularea deciziei privind declararea ofertei S.C. S.R.L. ca fiind inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. – privind lotul 2, precum şi a oricăror acte interne anterior şi/sau conexate acesteia emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; b) „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire”; - în subsidiar, „anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică .... Lot 2, ... în temeiul art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât decizia luată de autoritatea contractantă de a declara oferta subscrisei ca fiind inacceptabilă a avut la bată cerinţe care nu erau menţionate expres în fişa de date”. Constatând faptul că cele 2 contestaţii sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri, Consiliul face aplicarea dispoziţiilor art. 273 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, conexează dosarele susmenţionate, contestaţiile urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. 2549/2015. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţiile depuse de către S.C. S.R.L., lider al asocierii formată din S.C. S.R.L., cu sediul în , pentru lotul 1, precum şi de către S.C. S.R.L., cu sediul în lider al asocierii susmenţionate, pentru lotul 2, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE , cu sediul în . Anulează raportul procedurii de atribuire întocmit în data de , cu privire la ofertele contestatorilor, actele subsecvente acestuia, precum şi rezultatul etapei finale de licitaţie electronică, pentru respectivele loturi şi dispune continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor 2

contestatorilor şi repetarea etapei de licitaţie electronică cu stabilirea ofertelor câştigătoare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, în considerarea celor reţinute în motivare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , S.C. S.R.L. critică rezultatul procedurii de licitaţie deschisă, on-line, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie, supraveghere pentru obiectivele aparţinând S.C.”, respectiv Lot 1 - Zona de Nord, de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE , în calitate de autoritate contractantă, şi solicită: - în principal: a) anularea deciziei privind declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. – privind lotul 1, precum şi a oricăror acte interne anterior şi/sau conexate acesteia emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; b) „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire”; - în subsidiar, „anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică .... Lot 1, ... în temeiul art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât decizia luată de autoritatea contractantă de a declara oferta subscrisei ca fiind inacceptabilă a avut la bată cerinţe care nu erau menţionate expres în fişa de date”. În opinia contestatorului, decizia autorităţii contractante ce i-a fost comunicată prin adresa nr. , este „profund neîntemeiată şi nefondată, bazată pe o aplicare greşită a dispoziţiilor legale speciale aplicabile în materia achiziţiilor publice”. În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii şi arată că, deşi a răspuns solicitării de clarificări nr. , cu adresa nr. , iar, în data de , a fost înştiinţat prin e-mail, de către SEAP, că perioada de evaluare a ofertelor a fost prelungită pe o perioadă nedeterminată, în data de prima zi lucrătoare după anunţ, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, întrucât garanţia de participare transmisă nu ar fi fost constituită pentru perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.1.1. Astfel, arată contestatorul, „dat fiind faptul că nu am înţeles modalitatea de calcul a perioadei de valabilitate a garanţiei de 3

participare depusă (...) prin poliţa de asigurare nr. AX 050711/ 18.11.2015, emisă de ABC ASIGURARI REASIGURARI S.A.”, prin adresa nr. 2735 din 22.12.2015, i-a solicitat autorităţii contractante să îi comunice modul de calcul al acesteia, prin adresa nr. 61530/23.12.2015 aceasta comunicându-i că prima zi care intră în calculul termenului este 26.11.2015, deşi termenul limită de depunere a ofertei fusese stabilit, prin fişa de date, 25.11.2015. Totodată, arată că, prin adresa nr. 2746 din 24.12.2015, a notificat autoritatea contractantă şi a solicitat ca în termen de 3 zile de la data primirii notificării, să adopte măsuri de remediere şi să revoce actul emis (comunicarea nr. 61130/21.12.2015), având în vedere motivele de nulitate a actului şi încălcarea gravă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, fără însă ca, până în prezent, să fi primit vreun răspuns. Contestatorul arată că, în urma evaluării ofertelor, prin adresa nr. 61130 din 21.12.2015, autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, potrivit căruia oferta sa a fost declarată inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. 1 lit. h) din H.G. nr. 925/2006, încadrându-se în categoria ofertelor prevăzute la art. 33 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, întrucât garanţiile de participare transmise nu sunt constituite pentru perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.1.1. „Depozite valorice şi garanţii solicitate”, respectiv nu au valabilitate 120 de zile de la data limită pentru depunerea ofertelor. Oferta asocierii, susţine contestatorul, îndeplineşte cerinţele din fişa de date privind garanţia de participare constituită pentru procedura în cauză. 1. Având în vedere cerinţele din fişa de date a achiziţiei, punctul III.1.1.a) „Garanţia de participare”, arată contestatorul, a solicitat ABC ASIGURARI REASIGURARI S.A., emiterea unei poliţe de asigurare de garanţii, în condiţiile şi termenele solicitate de autoritatea contractantă, comunicându-i societăţii de asigurare anunţul de participare, caietul de sarcini şi fişa de date, precum şi documentele contabile ale societăţilor din asociere, documente în baza cărora aceasta a emis poliţa de asigurare de garanţii nr. AX 050711/ 18.11.2015, cu perioada de asigurare începând cu data de 25.11.2015, data limită de depunere a ofertei şi până la data de 23.03.2016, respectând termenul de 120 de zile solicitat de autoritatea contractantă. Emiterea poliţiei de asigurare, după cum se arată, se face electronic, prin introducerea datelor din fişa de date a licitaţiei în cauză, aspect confirmat de societatea de asigurări prin adresa nr. 24/22.12.2015. În contextul dat, contestatorul consideră că declararea, de către autoritatea contractantă, a ofertei sale ca fiind inacceptabilă, contravine complet cerinţei menţionată în fişa de date, şi anume, valabilitatea garanţiei de participare trebuie să fie de 120 de zile de la data depunerii ofertelor, respectiv 25.11.2015. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, arată contestatorul, termenul „data” este definit astfel: „a-şi avea începutul, a 4

începe din (...)”, ceea ce, în opinia sa, înseamnă că perioada de valabilitate a garanţiei de participare curge începând cu data de 25.11.2015 - data depunerii ofertei, care intră în calculul termenului de valabilitate a garanţiei. Susţinerea autorităţii contractante privind faptul că prima zi care ar intra în calculul termenului ar fi, de fapt, data de 26.11.2015, şi nu data de 25.11.2015, susţine contestatorul, este contrazisă şi de scopul pentru care se constituie, de către orice ofertant, garanţia de participare la o licitaţie publică. Mai mult, potrivit art. 84 din H.G. nr. 925/2006, „garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulata până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru”. Aşadar, susţine contestatul, în situaţia în care s-ar aplica modalitatea de calcul susţinută de autoritatea contractantă, ar însemna că, în situaţia în care un ofertant ar depune o ofertă într-o anumită zi şi şi-ar retrage-o în aceeaşi zi, autoritatea contractantă practic, nu ar mai fi protejată de acest comportament necorespunzator al ofertantului, dacă garanţia de participare ar fi valabilă doar începând cu urmatoarea zi celei în care s-a depus, efectiv, oferta. Astfel, având în vedere faptul că oferta depusă la autoritatea contractantă a fost valabilă începând cu data de 25.11.2015, data limită de depunere a ofertei, şi până la data de 23.03.2016, prin similitudine, arată contestatorul, a înţeles să depună garanţia de participare cu o perioada de valabilitate egală cu perioada de valabilitate a ofertei. Mai mult, dacă într-adevăr, autoritatea contractantă ar fi considerat că termenul de valabilitate a garanţiei de participare se împlinea la data de 24.03.2016, în opinia contestatorului, aceasta avea obligaţia ca, imediat după depunerea ofertelor, să verifice în primul rând garanţiile de participare şi să respingă ofertele în cazul în care ar fi constatat nereguli privind garanţia de participare. Faptul că s-a procedat la evaluarea ofertelor şi s-au solicitat chiar şi clarificări legate de oferta depusă şi, ulterior, aceasta a fost declarată inacceptabilă, apreciază contestatorul, nu denotă altceva decât că s-a urmărit excluderea ofertei sale, fără vreun temei legal. Practic, procedând la analiza pe fond a ofertelor, atât a documentelor de calificare, cât şi a propunerii tehnice, este evident, susţine contestatorul, că iniţial, după depunerea ofertelor, autoritatea contractantă a considerat că garanţia de participare depusă odată cu oferta respectă perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date. În contextul în care, la data de 18.12.2015, autoritatea contractantă a anunţat că prelungeşte termenul de evaluare a ofertelor pe o perioadă nedeterminată, probabil având nevoie de timp pentru o analiză temeinică a ofertelor, este de neînţeles cum, în ziua lucrătoare imediat următoare, aceeaşi comisie a putut finaliza analiza ofertelor şi i- a comunicat că oferta sa este inacceptabilă, „fiind excluşi de la procedura..., sub pretextul unei interpretări subiective a textului legal şi contrar cerinţelor din fişa de date”, susţine contestatorul. 5

De asemenea, precizează că oferta sa a respectat întru-totul cerinţele din fişa de date, caietul de sarcini şi anunţul de participare, emise de autoritatea contractantă, iar garanţia de participare a fost constituită conform cerinţelor solicitate. Dacă termenul de valabilitate a garanţiei de participare ar fi început să curgă din data de 26.11.2015, şi nu de la data limită de depunere a ofertei, respectiv 25.11.2015 (cum s- a menţionat în fişa de date), în opinia sa, autoritatea contractantă ar fi trebuit să menţioneze în mod expres acest aspect în fişa de date, astfel încât „să fim în măsură să depunem o garanţie de participare conformă cu cerinţele acesteia”. În opinia contestatorului, este evident faptul că nu a avut niciun interes în depunerea unei garanţii de participare care să nu fie valabilă pentru întreaga perioadă de valabilitate solicitată de autoritatea contractantă, în contextul în care diferenţa de interpretare a termenului constă într-o singură zi. Totodată, arată că decizia privind declararea ofertei sale ca inacceptabilă, este lovită de nulitate, având în vedere faptul că aceasta nu este însuşită de reprezentantul legal al autorităţii contractante şi nici nu poartă ştampila acesteia, cu atât mai mult cu cât motivul pentru care s-a respins oferta ţine strict de interpretarea unui text legal. În măsura în care s-ar menţine decizia autorităţii contractante, s-ar crea un precedent „primejdios”, ce ar conduce, în opinia sa, la o restrângere nepermisă a concurenţei operatorilor economici şi care, încalcă, în mod flagrant, principiile din materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii, susţine contestatorul, încalcă principiile din materia achiziţiilor publice, respectiv: Principiul proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, care, după cum se arată, a fost definit „în mod grăitor” de Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, în Hotărârea din 10.12.2009, în cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva CE, pct. 57, potrivit căruia „principiul proporţionalităţii impune că actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se ca, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C- 157/96, pct. 60)”, precum şi prin Hotărârea Tribunalului din 27.09.2002, cauza T-211/02, Tideland Signal împotriva CE, pct. 38, s-a reţinut obligaţia comisiei de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a exercita un anumit grad de diligenţă atunci când analizează conţinutul fiecărei oferte, deoarece, există riscul ca decizia de respingere a ofertei „să fie afectată de o eroare vadită de apreciere din partea instituţiei în exercitarea acestei puteri”. În consecinţă, susţine contestatorul, declararea ofertei sale ca inacceptabilă, „reprezintă doar o măsură nelegală şi excesivă”. Scopul îndeplinirii, de către operatorii economici, a unor cerinţe de calificare, după cum se arată, este acela de a demonstra potenţialul 6

tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care, în opinia sa, trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Contestatorul consideră că, prin declarea, în mod nelegal, a ofertei sale drept inacceptabilă, se restricţionează accesul Asocierii la procedură, în mod total nejustificat, cu atât mai mult cu cât oferta Asocierii corespunde cel mai bine nevoilor autorităţii contractante, prin raportare la interesul public şi eficienţa utilizării fondurilor publice, aceasta fiind fundamentată la criteriul preţului cel mai scăzut. Astfel, eliminarea sa din competiţie, în mod nejustificat, contravine şi principiului eficienţei utilizării a fondurilor publice, prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, care presupune folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiţi. Scopul unei proceduri de atribuire, susţine contestatorul, nu este, aşadar, acela de a elimina operatorii economici participanţi, ci, dimpotrivă, pentru o eficientă utilizare a fondurilor publice, este oportună declararea unui număr cât mai mare de oferte, ca fiind admisibile. Astfel, dacă s-ar admite ipoteza declarării ofertelor ca inacceptabile „pentru temeiuri mărunte, fără influenţă în procesul propriu-zis de selecţie a celei mai bune oferte pentru autoritatea contractantă şi implicit pentru banul public”, contestatorul apreciază că s-ar abate „grav” de la respectarea principiului eficienţei utilizări a fondurilor publice. Eliminarea ofertelor pe „criterii de formă şi detalii insignifiante”, în opinia sa, contravine „cu siguranţă”, nu doar legislaţiei europene în materie şi principiilor de baza ale achiziţiilor publice, ci, însuşi scopului prevăzut de art. 2 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/26, respectiv asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante. De asemenea, contestatorul apreciază că, prin aplicarea greşită a prevederilor art. 36 alin. 1 lit b) din H.G. nr. 925/2006 unei situaţii care, în mod evident, nu intră sub incidenţa acestora, fără a ţine cont de intenţia legiuitorului şi de spiritul legii, şi acordându-se prioritate formalismului excesiv, în detrimentul fondului, se încalcă principiile legislaţiei achiziţiilor publice. În susţinere, se invocă jurisprudenţa Curţii de Apel Cluj, care, prin Decizia nr. 387/16.02.2010, a reţinut că „Autoritatea trebuia să facă aplicarea principiului privind eficienţa utilizării fondurilor publice şi să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv şi tendenţios[...]”. Contestatorul învederează că este privat de dreptul legitim şi de şansa de a câştiga contractul de achiziţie publică, cu ignorarea flagrantă a interesului public de a obţine cea mai bună valoare pentru banii publici 7

şi cu depăşirea limitelor a ceea ce este adecvat şi necesar pentru atingerea scopurilor autorităţii contractante. Pe cale de consecinţă, pentru toate considerentele expuse, solicită admiterea contestaţiei, anularea deciziei autorităţii contractante de declarare a ofertei Asocierii drept inacceptabilă, precum şi a oricăror acte ce au stat la baza şi/sau subsecvente şi/sau conexe acesteia, emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi cu consecinţa stabilirii ofertei câştigătoare, prin raportare la criteriul de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire. În subsidiar, în temeiul art. 209 alin. 1 lit. c) coroborat cu alin. 4 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul solicită anularea în întregime a aplicării procedurii pentru atribuirea contractului în cauză, LOT 1, întrucât decizia de a declara oferta sa ca fiind inacceptabilă, a avut la bază cerinţe care nu au fost menţionate expres în fişa de date. Decizia de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale, arată contestatorul, s-a luat pe considerentul că garanţia de participare nu a fost constituită pe perioada de valabilitate solicitată de autoritatea contractantă şi că, prima zi care intră în calculul termenului ar fi 26.11.2015. În contextul prezentat, concluzionează contestatorul, decizia autorităţii contractante de a declara inacceptabilă oferta sa, a avut la bază o cerinţă care nu a fost stipulată, în mod expres, în fişa de date, situaţie în care se impune, în temeiul art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, anularea procedurii, care este afectată de abateri grave de la prevederile legale. Totodată, contestatorul solicită acces la dosarul cauzei, arătând că, ulterior, în temeiul art. 274 alin. 4 coroborat cu art. 270 alin. 1 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, va dezvolta argumentele contestaţiei şi va completa şi probatoriul care releva nelegalitatea şi netemeinicia rezultatului procedurii. În drept, se invocă dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Legea nr. 554/2004, Codul de Procedură Civilă. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin contestaţia nr. , S.C S.R.L. critică declararea drept inacceptabilă a ofertei sale, depusă în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie, supraveghere pentru obiectivele aparţinând S.C.”, respectiv Lotul 2 – Zona de Sud, de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE şi solicită: - în principal: a) anularea deciziei privind declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, comunicată prin adresa nr. – privind lotul 2, precum şi a oricăror acte interne anterior şi/sau conexate acesteia emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire; b) „obligarea autorităţii contractante la reevaluarea tuturor ofertelor, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice 8

şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire”; - în subsidiar, „anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică .... Lot 2, ... în temeiul art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât decizia luată de autoritatea contractantă de a declara oferta subscrisei ca fiind inacceptabilă a avut la bată cerinţe care nu erau menţionate expres în fişa de date”. În opinia contestatorului, decizia autorităţii contractante ce i-a fost comunicată prin adresa nr. , este „profund neîntemeiată şi nefondată, bazată pe o aplicare greşită a dispoziţiilor legale speciale aplicabile în materia achiziţiilor publice”. În motivarea contestaţiei, se regăsesc, întocmai, criticile din contestaţia formulată de către S.C. S.R.L., fapt pentru care Consiliul nu le va reitera. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE a transmis punct de vedere cu privire la contestaţiile depuse de către S.C. S.R.L. şi S.C. S.R.L., solicitând respingerea acestora, ca neîntemeiate şi nefondate. Referitor la motivele de anulare a procedurii, invocate de cei doi contestatori, autoritatea contractantă consideră că sunt neîntemeiate şi nelegale, solicitând respingerea acestora, pentru următoarele argumente: Preliminar, arată că documentaţia de atribuire - alcatuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul acordului- cadru şi al contractului subsecvent, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care, toate prevederile acesteia şi-au consolidat forţa obligatorie, atât pentru sine, cât, mai ales, pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru contestatori. Aşadar, susţine autoritatea contractantă, la momentul de faţă, nu pot fi emise „pretenţii” sau critici în legătură cu prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât acestea sunt tardive, raportat la termenul prevăzut de art. 256² alin. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult, documentaţia acceptată, implicit de către operatorii economici participanţi la procedură, care au depus ofertă, le impune acestora să îndeplinească cerinţele documentaţiei, conform prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin depunerea ofertei la o procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce, susţine autoritatea contractantă, înseamnă că nu este permisă nicio abatere de la îndeplinirea acesteia, care le este opozabilă, în totalitate. Potrivit dispoziţiilor art. 43¹ alin. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, după cum se arată, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului atunci când exista obligativitatea publicării unui anunţ de participare sau a unei invitaţii de participare, iar 9

perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei. Având în vedere că procedura de atribuire se desfaşoară integral online, autoritatea contractantă arată că ofertele au fost depuse exclusiv online, prin intermediul S.E.A.P., fără a fi depuse şi la sediul său, cum eronat susţin contestatorii. Fiind o procedură integral online, nu a avut loc o deschidere propriu-zisă a ofertelor, prin întocmire de proces-verbal, ca în cazul procedurilor offline, astfel, precizează autoritatea contractantă, incidenţa prevederilor art. 33 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, poate fi sesizată de comisia de evaluare oricând în cadrul primei etape de evaluare a documentelor de calificare şi a propunerii tehnice, după data limită de depunere a ofertelor. În procedura integral online, activitatea comisiei de evaluare, după cum se arată, începe într-o primă etapă, prin analiza atât a documentelor de calificare, cât şi a propunerii tehnice, din cadrul ofertelor depuse. În speţă, arată autoritatea contractantă, comisia de evaluare, în activitatea desfăşurată, a început evaluarea documentelor de calificare şi a propunerilor tehnice depuse de ofertanţi (care au depus oferte, până la termenul limită stabilit în anunţul de participare nr. 163587), sens în care, pe parcursul analizei documentelor, a constatat că instrumentul cu care a fost constituită garanţia de participare pentru Asocierea S.R.L., S.C. S.R.L., S.C. S.R.L., nu întruneşte cerinţele din fişa de date şi cele impuse de art. 86 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, întrucât garanţiile de participare transmise nu au fost constituite pentru perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date a achiziţiei „Secţiunea III.1.1) Depozite valorice şi garanţii solicitate”, respectiv valabilitate 120 de zile de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, până la data de 24.03.2015. Asocierea S.R.L. - S.R.L., arată autoritatea contractantă, a constituit garanţia de participare, pentru fiecare lot în parte, printr-un instrument de garantare emis de societatea de asigurări ABC ASIGURARI REASIGURARI S.A., repectiv Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică Seria AX nr. 050711 din 18.11.2015, pentru LOTUL 1, precum şi poliţa Seria AX nr. 050755 din 18.11.2015, pentru LOTUL 2, în ambele poliţe perioada de asigurare precizată fiind: 120 zile, de la 25.11.2015 la 23.03.2016. În vederea respectării dispoziţiilor art. 85 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precizează autoritatea contractantă, ofertanţii trebuie să respecte cerinţele impuse în fişa de date „Secţiunea III.1.1)Depozite valorice şi garanţii solicitate”, pentru stabilirea valabilităţii garanţiei de participare, aşadar, perioada acesteia va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. 10

În cadrul procedurilor integral online, după cum se arată, Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (S.E.A.P.) afişează detalii ale procedurii, extrase din anunţul de participare, vizibile pentru potenţialii ofertanţi, cum ar fi: - data publicare anunţ; - data limită de depunere oferte/candidaturi; - data limită de evaluare a oferetei; - data limită de valabilitate a ofertei. În speţă, arată autoritatea contractantă, data limită de valabiliate a ofertei vizibilă pe platforma S.E.A.P. este de , astfel că invocarea necunoaşterii acestui termen sau a modului de calcul, este neîntemeiată, data de fiind data limită (minimă) de valabilitate a ofertei şi, implicit, a garanţiei de participare la licitaţie, care este calculată automat de sistem (de S.E.A.P.). Termenul de valabilitate fiind exprimat în zile, o zi de la 25.11.2015, ora „x” înseamnă 26.11.2015, ora „x”, astfel că, cele 120 zile se socotesc începând cu ziua următoare depunerii ofertei, rezultând că garanţia trebuia să fie valabilă atât la momentul depunerii ofertei, cât şi în intervalul cuprins între 26.11.2015- 24.03.2015, modalitatea de calcul a perioadei de valabilitate a garanţiilor fiind cea reglementată de dispoziţiile art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006. Calculul perioadei minime de valabilitate a garanţiei de participare, după cum se arată, este următorul: - Prima zi care intră în calculul termenului este 26.11.2015; - 120 de zile se împlinesc în data de 24.03.2016 şi cuprind 26 -30.11.2015 (5 zile) + 1 – 31.12.2015 (31 zile) + 1 - 31.01.2016 (31 zile) + 1 - 29.02.2016 (29 zile) + 1 - 24.03.2016 (24 zile) = 5+31+31+29+24 = 120 zile. Valabilitatea garanţiei de participare şi cea a ofertei, precizează autoritatea contractantă, încep să curgă de la data limită de depunere a ofertelor, dată care, “conform prevederilor legale de calcul al termenelor, nu se ia în calcul la stabilirea perioadei minime pe parcursul căreia ofertanţii trebuie să îşi menţină oferta şi garanţia de participare valabile”. Autoritatea contractantă susţine că, având la îndemână informaţiile publicate de S.E.A.P. şi cerinţele minime obligatorii din fişa de date, ofertanţii au obligaţia de a întocmi oferta cu respectarea acestora. Invocarea aplicării greşite a prevederilor art. 36 alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prin aplicarea unui formalism excesiv, este neîntemeiată, în situaţia de faţă, comisia de evaluare neavând dreptul de a uza de dispoziţiile art. 80 din acelaşi act normativ, deoarece nu este vorba despre erori aritmetice sau vicii de formă, invocate de contestatori prin Notificările transmise, se arată în continuare. Apreciază, raportat la prevederile dispoziţiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006, că, în mod corect, comisia de evaluare a considerat că cele 2 poliţe de asigurare nu îndeplinesc cerinţele impuse de prevederile art. 85 lit. b), fiind incidente prevederile art. 33 alin. 3 lit. b) din acelaşi act 11

normativ, nefiind vicii de formă pe care comisia de evaluare ar fi putut să le corecteze cu acordul ofertantului. Cerinţele impuse de textul de lege (art. 80 din H.G. 925/2006), arată autoritatea contractantă, sunt suficient de clare, în sensul că orice corectare intervenită nu trebuie să fie susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, astfel că solicitarea de clarificări sub acest aspect, după cum invocă contestatorii, ar fi creat un avantaj în favoarea contestatorilor, intrând sub incidenţa dispoziţiilor art. 201 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cu care nu are dreptul ca, prin clarificările/ completările solicitate, să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. Mai mult, arată autoritatea contractantă, în Formularul de ofertă privind propunerea financiară, completat de Liderul de asociere, S.C. IPPON MED S.R.L. - pentru Lotul 1, şi de liderul de asociere S.C. METROPOLITAN SECURITY S.R.L. - pentru Lotul 2, s-a precizat că valabilitatea ofertei este de 120 zile, respectiv până la data de 23.03.2016, astfel încât, corectarea/ completarea pe care ar fi putut să o realizeze comisia de evaluare trebuia să fie susţinută, în mod neechivoc, şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant. Singurul document prezentat de ofertant, care ar fi putut fi folosit de comisa de evaluare în corectarea „viciului de formă”, susţine autoritatea contractantă, este formularul de ofertă - propunerea financiară, ce are în conţinut data limită de valabilitate a ofertei, însă şi în acest formular, dată limită de valabilitate a ofertei este tot 23.03.2016, ceea ce, în opinia sa, face ineficace aplicarea, de către comisia de evaluare, a dispoziţiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006. Chiar şi din conţinutul adreselor nr. şi nr , emise pro causa de Societatea de asigurare pentru cei doi asociaţi din cadrul Asocierii participantă la licitaţie, rezultă, susţine autoritatea contractantă, că data limită de valabilitate a garanţiei de participare (care trebuie să fie cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei) este greşită, nu corespunde cu data limită de valabilitate a ofertei stabilită de sistemul electronic (S.E.A.P.). Data limită de valabilitate a garanţiei de participare, „23.03.2015”, înscrisă în documentele emise de societatea de asiguare, apreciază autoritatea contractantă, nu poate fi considerată o eroare sau un viciu de formă, nefiind produs niciun mijloc de probă în acest sens, mai cu seamă că data este expres înscrisă în aceste documente, ceea ce confirmă faptul că, cel care a întocmit documentul, „a conştientizat şi a evidenţiat respectiva dată”. Erorile sau viciile de formă, precizează autoritatea contractantă, nu se prezumă, mai ales în cazul unor documente care implică termene şi sume de bani, care presupun o atenţie şi o rigurozitate sporite, ci ele trebuie dovedite. În opinia autorităţii contractante, chiar contestatorii se contrazic, prin Notificările transmise anterior contestării procedurii, întrucât 12

recunosc faptul că garanţiile de participare nu acoperă perioada minimă de valabilitate solicitată prin documentaţia de atribuire, invocând eroarea materială, pentru ca, ulterior, prin contestaţiile depuse să susţină corectitudinea calculelor făcute de către societatea de asigurări, fără a mai invoca vreo eroare. Mai mult decât atât, arată autoritatea contractantă, în Notificările transmise, contestatorii recunosc că respectarea, întocmai, a legislaţiei în materie pentru participarea la procedură au considerat-o „opţională”, astfel dând dovadă de o “anumită superficialitate” la întocmirea ofertelor, întrucât au considerat că aplicarea corectă a legislaţiei în domeniu, invocată în fişa de date (Secţiunea 111.1.5„Legislaţia aplicabilă”), nu este „strict” obligatorie pentru tipul de cod CPV încadrat în Anexa 2B, având în vedere prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006. Este fără putinţă de tăgadă, susţine autoritatea contractantă, că data limită de valabilitate a ofertei, stabilită de Sistemul electronic (S.E.A.P.), s-a realizat prin preluarea informaţiilor din anunţul de participare şi, implicit, cu respectarea dispoziţiilor art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006. Totodată, se arată că, potrivit prevederilor art. 3 alin. 1 teza a II-a din Regulamentul Consiliului (CEE, Euratom) nr. 1182/71, privind stabilirea regulilor care se aplică termenelor, datelor şi expirării termenelor, „Dacă un termen exprimat în zile, în săptămâni, în luni sau în ani se calculează din momentul în care intervine un eveniment sau se realizează acest act, ziua în cursul căreia a avut loc acest eveniment sau se realizează acest act nu este luată în calculul termenului”. Comisia de evaluare a analizat corect conţinutul celor două instrumente de garantare prin care Asocierea a constituit garanţia de participare la licitaţie, susţine autoritatea contractantă, dând eficienţă respectării principiilor nediscriminării şi tratamentului egal prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 81 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. Independent de orice calcul al zilelor, realizat de ofertant sau de Societatea de Asigurare care a emis cele două instrumente de garantare (poliţe de asigurare), data limită de valabilitate a garanţiei este 24.03.2016, calculată conform prevederilor art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, şi evidenţiată automat de Sistemul electronic, astfel cum rezultă din detaliile procedurii afişate de S.E.A.P., dată ce trebuie să fie cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertelor, se mai arată în punctul de vedere. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că au fost încălcate prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul în care contestatorii nu au elaborat oferta conform cerinţelor documentaţiei de atribuire şi legislaţiei în vigoare, în speţă instrumentul de garantare prin care s-a constituit garanţia de participare nu cuprinde termenul corect 13

de valabilitate a garanţiei prevăzut în fişa de date a achiziţiei la secţiunea III.1.1) „Depozite valorice şi garanţii solicitate”. De la prevederile documentaţiei de atribuire, care sunt prevederi imperative, nici autoritatea contractantă şi nici operatorii economici nu pot face derogări ulterioare, prin impunerea, în cadrul documentaţiei de atribuire, a altor termene sau condiţii, potrivit principiilor de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” şi „nemo censetur ignorare legem”. În materia achiziţiilor publice, după cum se arată, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. Riscul întocmirii ofertelor, inclusiv prin prezentarea garanţiei de participare în cuantumul, forma şi perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire, în opinia sa, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să-şi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii inacceptabile a ofertei, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Cu privire la circumstanţele faptice ale speţei, prin constituirea garanţiei de participare pe o durată mai scurtă decât cea prevăzută de autoritatea contractantă, firma contestatoare a încălcat atât fişa de date a achiziţiei, cât şi dispoziţiile legale în materie (art. 33 alin. 3 lit. b) şi art. 86 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006), care fac trimitere la perioada de valabilitate a garanţiei de participare. Invocarea, de către contestatori, a faptului că „principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite”, nu îşi are aplicabilitate în speţă, având în vedere că textul citat face vorbire de situaţia în care ar fi posibilă, şi deci permisă de lege, alegerea între mai multe măsuri adecvate, precizează autoritatea contractantă şi nu se aplică în cazul de faţă, întrucât, prin art. 33 alin. 3 lit. b) se stipulează care trebuie să fie conduita autorităţii contractante în această situaţie. În susţinere, se invocă Decizia nr. 287 din 09 februarie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti - Secţia Comercială şi de contencios Administrativ şi Fiscal. Referitor la critica potrivit căreia „decizia autorităţii contractante de declarare inacceptabilă a ofertei depusă de contestatoare este lovită de nulitate, având în vedere faptul că aceasta nu este însuşită de reprezentantul legal al autorităţii contractante şi nici nu poartă ştampila acesteia, cu atât mai mult cu cât motivul pentru care s-a respins oferta 14

este strict de interpretare a unui text legal”, autoritatea contractantă consideră că este neîntemeiată, fiind lipsită de relevanţă. Comunicarea rezultatului procedurii, susţine autoritatea contractantă, s-a realizat cu respectarea dispoziţiilor art. 207 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind realizată de către preşedintele comisiei de evaluare, în temeiul dispoziţiilor art. 81 din H.G. nr. 925/2006, care prevăd: „Comisia de evaluare are obligaţia de respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme”, coroborate cu dispoziţiile art. 82 alin. 1, care prevede: „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanţa de urgenţă”. Actul emis de comisia de evaluare, respectiv „Comunicarea rezultatului procedurii”, după cum se arată, este un act emis de o entitate care nu are o existenţă de sine stătătoare, fiind o entitate constituită prin decizia conducătorului autorităţii contractante, pentru a realiza activitatea de evaluare a ofertelor depuse pentru procedura de licitaţie deschisă. Astfel fiind, alături de semnătura preşedintelui comisiei de evaluare şi a secretarului comisiei, nu se poate aplica ştampila societăţii S.N.T.G.N. S.A., ştampila fiind un atribut de identificare care aparţine exclusiv unei entităţi de sine stătătoare cu personalitate juridică. De asemenea, susţine autoritatea contractantă, în mod corect, comunicarea rezultatului procedurii este emisă de comisia de evaluare şi semnată de preşedintele acestei comisii, fiind respectate dispoziţiile art. 74 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006, prin asigurarea confidenţialităţii asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de ofertanţi, deoarece, la data emiterii acestui act, procedura de achiziţie este în plin proces de evaluare a ofertelor, activiatatea comisiei de evaluare nefiind finalizată. Hotărârea comisiei de evaluare de a respinge ofertele contestatorilor, arată autoritatea contractantă, este însuşită de către conducător, prin aprobarea Raportului procedurii înainte de faza finală de licitaţie electronică, în care se consemnează că oferta depusă de Asocierea S.R.L., pentru ambele loturi, a fost declarată inacceptabilă şi a fost respinsă, în temeiul prevederilor art. 33 alin. 3 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece garanţia de participare transmisă nu este constituită pentru perioada de valabilitate solicitată de către autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.1.1)„Depozite valorice şi garanţii solicitate”, respectiv valabilitate: 120 de zile de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor (ataşat extras SEAP unde figurează data limită de valabilitate a ofertelor 24.03.2016, iar garanţia de participare depusă de ofertant expiră la data de 23.03.2016). Pentru toate motivele prezentate, S.A. solicită respingerea, ca neîntemeiate şi nefondate, a contestaţiilor formulate de Asocierea S.R.L. 15

În drept, se invocă dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, şi H.G nr. 925/2006. Ca mijloc de probă, a fost depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L., ca urmare a studierii dosarului, a depus „Concluzii scrise”, prin care a reiterat solicitarea privind admiterea contestaţiei, şi a învederat următoarele: Poliţa Seria M nr. 000016085 Asigurarea privind Garanţia de Participare la licitaţie şi Scrisoare de garanţie de Participare în valoare de 414.413,50 lei (50% din valoarea cumulată a celor două loturi, încadrându-se în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii), depusă de ofertantul S.C. S.R.L., în calitate de participant la procedură, s-a făcut cu încălcarea prevederilor din fişa de date, potrivit căreia valoarea garanţiei trebuia să acopere valoarea contractului pentru fiecare lot, şi nu cumulat pentru ambele loturi, în vederea respectării dreptului autorităţii contractante de a aplica dispoziţiile art. 87 din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, arată contestatorul, potrivit Poliţei Seria M nr. 000016085 Asigurarea privind Garanţia de Participare, depusă de către ofertantul S.C. S.R.L., perioada de valabilitate a Garanţiei de Participare este de 121 de zile, respectiv de la data de 25.11.2015 până la data de 24.03.2015, de unde reiese foarte clar faptul că cele 120 de zile încep de la data de 25.11.2015 până la data de 23.03.2015. Este evident, susţine contestatorul, faptul că această poliţa nu respectă cerinţele din fişa de date privind perioada de valabilitate de 120 de zile de la data depunerii ofertei, fiind constituită, în mod greşit, pentru un număr de 121 de zile. În urma studierii raportului de evaluare întocmit de autoritatea contractantă, arată contestatorul, a constatat că Poliţa Seria M nr. 000016209 Asigurarea privind Garanţia de Participare la licitaţie şi Scrisoarea de Garanţie de Participare în valoare de 421.810.00 lei pentru lotul 1 şi Poliţa Seria M nr. 000016210 Asigurarea Privind Garanţia de Participare la licitaţie şi Scrisoarea de Garanţie de Participare în valoare de 407.017,00 lei, pentru lotul 2, depusă de către ofertantul S.C. S.R.L., în calitate de participant la procedură, a fost depusă în nume propriu şi nu în numele asocierii. Din actele depuse, rezultă că S.C. S.R.L. a participat la procedură în asociere cu S.C. S.R.L., împrejurare faţă de care apreciază că Scrisoarea de Garanţie de Participare pentru Lotul 1 şi Lotul 2 trebuia emisă, de către Societatea de Asigurări-Reasigurare City Insurances S.A., în numele Asocierii. Având în vedere că, din cuprinsul Scrisorii de Garanţie, depusă de către ofertantul S.C. S.R.L., nu reiese faptul că aceasta garantează autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului asociat S.C. S.R.L. pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică, 16

contestatorul solicită să se constate că „această ofertă s-a întocmit cu încălcarea prevederilor art. 87 din H.G. nr. 925/2006”. Ofertantul S.C. S.R.L., în calitate de participant la procedură, a depus Poliţa de Asigurare privind Garanţia de Participare la licitaţie nr. 0131638/23.11.2015 în valoare de 407.017 lei, pentru lotul 2, în care este specificată valabilitatea garanţiei, astfel: data intrării în vigoare 25.11.2015 şi data expirării valabilităţii 25.03.2016, fără a se specifica clar numărul de zile privind perioada de garanţie de 120 zile, în conformitate cu cele solicitate prin fişa de date. În Dosarul Achiziţiei, după cum se arată, la fişierul „Formulare”, se regăseşte Formularul de Ofertă, în cuprinsul căruia, la punctul 3 este specificat, de către autoritatea contractantă, următoarele: „3. Ne angajăm să menţinem această ofertă valabilă pentru o durată de 120 (o sută douăzeci) (durata în litere şi în cifre), respectiv până la data de (ziua/luna/anul).... şi ea va rămâne obligatorie pentru noi şi poate fi acceptată oricând înainte de expirarea perioadei de valabilitate”. Prin cerinţa inserată la punctul 3 din formular, susţine contestatorul, este evident că autoritatea contractantă a impus termenul de valabilitate al ofertei de 120 de zile, urmând ca fiecare ofertant să completeze data expirării termenului de valabilitate. În mod corect, având în vedere că autoritatea contractantă a menţionat în Formularul de Ofertă termenul de 120 de zile, ar fi trebuit să completeze şi data până la care trebuie menţinută perioada de valabilitate a ofertei, astfel încât nu ar mai fi lăsat loc de interpretare a datei de expirare a perioadei de valabilitate a garanţiei. Mai mult, contestatorul arată că, în urma studierii poliţelor de asigurare a garanţiei de participare la licitaţie depuse de ceilalţi ofertanţi, a constatat faptul că, în formularul de ofertă, aceştia au menţionat următoarele date: a) S.C. S.R.L. a menţionat data de 24.03.2016, ceea ce, în opinia sa, practic, a dus la modificarea punctului 3 din formularul de ofertă şi anume: oferta valabilă pentru o durată de 120 (o sută douăzeci) zile, fiind vorba, de fapt, despre 121 de zile. b) S.C. S.R.L. a menţionat data de 24.03.2016, ceea ce, practic, a dus la modificarea punctului 3 din formularul de ofertă şi anume: oferta valabilă pentru o durată de 120 (o sută douazeci) zile, fiind vorba, de fapt, despre 121 de zile. c) S.C. S.R.L. a menţionat data de 25.03.2016, ceea ce, practic, a dus la modificarea punctului 3 din formularul de ofertă şi anume: oferta valabilă pentru o durată de 120 (o sută douazeci) zile, fiind vorba, de fapt, despre 122 zile. Aşadar, arată contestatorul, „presupunem că nici unul dintre aceşti ofertanţi nu au modificat numărul de zile din formularul de ofertă, deoarece aceasta ar presupune o modificare a dosarului de achiziţie publică, fără acordul prealabil, scris al autorităţii contractante”. Contestatorul arată că nu înţelege motivul pentru care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, deşi îndeplineşte cerinţele din fişa de date, 17

atâta timp cât, de fapt, celelalte oferte nu respectă cerinţa din fişa de date, obligatorie pentru toţi participanţii, privind perioada de valabilitate a garanţiei de participare de 120 zile de la data depunerii ofertei. “În situaţia în care ceilalţi ofertanţi ar fi dorit să se încadreze cu stricteţe în cerinţele autorităţii contractante din fişa de date privind perioada de valabilitate, ar fi trebuit, apreciază contestatorul, ca poliţele depuse să fie valabile până la data de 23.03.2015, dată la care se împlinesc cele 120 de zile şi, nicidecum, până la data de 24.03.2015 sau 25.03.2015”. Arată că, astfel cum reiese din Procesul-Verbal de evaluare a Documentelor de Calificare şi a Propunerii Tehnice nr. 61007 din 18.12.2015, la pag. 17, autoritatea contractantă i-a solicitat, prin adresa nr. 59783 din 11.12.2015, pentru loturile nr. 1 şi 2, să prezinte, de la Ofertantul asociat S.C. S.R.L., indexul de încărcare prin care se dovedeşte depunerea şi înregistrarea bilanţului la organele competente - document care face parte din dosarul „Documente de Calificare”, precum şi prezentarea şi clarificarea unei serii de documente ce fac parte din „Propunerea Tehnică”, la care a răspuns, prin adresa nr. 60223 din 15.12.2015. În opinia contestatorului, este evident faptul că, prin solicitarea de clarificări susmenţionată, au fost evaluate, de către comisia de evaluare, atât documentele de calificare, cât şi propunerea tehnică, evaluare ce a fost efectuată la şedinţa de evaluare nr. sau la şedinţa de evaluare nr. . Se arată că, în Procesul-verbal de evaluare a documentelor de calificare şi a propunerii tehnice nr. , de la pag. 4 până la pag.17, sunt prezentate „Evaluarea documentelor de calificare a ofertanţilor”, evaluarea ofertei sale fiind eliminată din procesul-verbal, astfel că nu este clar cum au fost stabilite solicitările de clarificari privind Documentele de Calificare, atâta timp cât, evaluarea sa a fost eliminată. Mai mult, deşi în cuprinsul Procesului-Verbal de Evaluare, la pag. 18, se specifică: „În urma analizei, a rezultat că ofertele depuse de următorii operatori economici sunt admisibile şi conforme, drept pentru care, sunt admişi în etapa de analiză a propunerilor fmaciare, înainte de faza finală de licitaţie electronică: Lot 1: Asocierea SICURO INVEST S.R.L. – SECURITY WBC S.R.L. S.C. MIKE SECURITY GROUP S.R.L. LOT 2: CIVITAS PSG S.R.L. Asocierea SICURO INVEST S.R.L. – SECURITY WBC S.R.L. S.C. MIKE SECURITY GROUP S.R.L.”, arată contestatorul, în urma analizării documentelor de calificare şi a propunerii tehnice, oferta sa a fost respinsă, cu încălcarea vadită a prevederilor art. 33 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora era obligatoriu ca, în prima etapă, după vizualizarea numărului de ofertanţi, autoritatea contractantă să verifice dacă ofertele depuse corespund din punct de vedere al condiţiilor stabilite pentru garanţia de participare, iar 18

în situaţia în care ar fi constatat că oferta sa nu corespunde sub acest aspect, trebuia respinsă, prin invocarea temeiului legal enunţat anterior. Decizia de calificare sau, după caz, evaluarea ofertelor pentru procedurile de atribuire on-line sau off-line, se adoptă, după cum se arată, după consumarea primei etape cu privire la constatarea valabilităţii garanţiei de participare. Astfel, faptul că s-a procedat la evaluarea ofertelor şi s-au solicitat chiar şi clarificări legate de oferta sa şi abia pe urmă a fost declarată oferta ca inacceptabilă, în opinia sa, „nu denotă altceva decât că s-a urmărit excluderea cu orice preţ a ofertei sale, fără nici un temei legal”. Practic, apreciază contestatorul, procedând la analiza pe fond a ofertelor, atât din punct de vedere tehnic, cât şi financiar, este evident că, iniţial, autoritatea contractantă a considerat că garanţia de participare depusă odată cu oferta respectă perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date. În mod greşit, susţine contestatorul, în cuprinsul Procesului-verbal de evaluare a documentelor de calificare şi a propunerii tehnice, autoritatea contractantă nu a menţionat dacă fiecare ofertat a depus sau nu Poliţa de Asigurare de răspundere civilă în valoare de minim 5.000.000 euro în cadrul Propunerii Tehnice. Mai mult, în caietul de sarcini, la cap.7, după cum se arată, sunt menţionate cerinţele tehnice minime care trebuie îndeplinite în realizarea serviciilor de pază, protecţie, monitorizare şi supraveghere, iar la prezentarea ofertelor, subcapitolul 7.1 - ultimul aliniat, se solicită ca, în cadrul propunerii tehnice, ofertantul participant să prezinte o poliţă de asigurare de răspundere civilă de minim 5.000.000 euro, fiind specificat faptul că, în cazul unei Asocieri, această Poliţă trebuie încheiată de liderul asocierii sau ofertantul asociat în numele asocierii. Raportat la prevederile din fişa de date, prevăzute la cap.IV.4.1 „Prezentarea ofertei”, subcapitolul IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, prin care se solicită: „Cerinţele impuse în caietul de sarcini sunt considerate minimale, nerespectarea acestora ducând la respingerea ofertei”, contestatorul arată că autoritatea contractantă nu a verificat şi nu a menţionat expres, în cuprinsul procesului-verbal, care dintre ofertanţi şi-au îndeplinit această obligaţie, nerespectarea cerinţei obligând autoritatea contractantă sa respingă ofertele care nu cuprind poliţele de asigurare. În concluzie, raportat la toate susţinerile prezentate, dovedite prin înscrisurile susmenţionate, contestatorul solicită să se constate că procedură în cauză – privind lotul 1, s-a desfăşurat cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice şi, pe cale de consecinţă, solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată. Ca mijloc de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L. a răspuns, în replică, la punctul de vedere al autorităţii contractante, arătând că îşi menţine, „în totalitate”, contestaţia formulată, şi, totodată, reiterând că garanţia de participare depusă îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire, calculul făcut de autoritatea 19

contractantă fiind eronat, aspect constatat după analizarea actelor existente la dosarul cauzei, din care rezultă că oferta a fost depusă la sediul autorităţii contractante, în original, la data de 25.11.2015, însoţită de instrumentul de garantare şi poliţa de asigurare seria AX nr. 05071/18.11.2015, emise de ABC ASIGURĂRI REASIGURĂRI S.A. şi declaraţiile privind calitatea de participant la procedură completată de fiecare asociat, ambele înscrisuri fiind depuse în original. Cu privire la constatarea valabilităţii garanţiei de participare, analizând alineatul de la pag. 3, din “P.d.v. nr. ”: „Fiind o procedură integral online, nu a avut loc deschiderea propriu-zisă a ofertelor, prin întocmirea de proces-verbal de deschidere a ofertelor, ca în procedurile offline, astfel că incidenţa prevederilor art. 33 alin. 3 din H.g. nr. 925/2006, poate fi sesizată de comisia de evaluare oricând în cadrul primei etape de evaluare a documentelor de calificare şi a propunerii tehnice, după data limită de depunere a ofertelor”, ctestatorul susţine că era obligatorie aplicarea prevederilor art. 33 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, în prima etapă, după vizualizarea numărului de ofertanţi, iar, în cazul în care se constata că oferta depusă de asocierea al cărui lider este nu corespunde din punct de vedere al garanţiei solicitate, aceasta trebuia respinsă, prin invocarea temeiului legal anterior enunţat. Decizia de calificare sau, după caz, evaluarea ofertelor pentru procedurile de atribuire on-line sau off-line, arată contestatorul, se adoptă după consumarea primei etape cu privire la constatarea valabilităţi garanţiei de participare. Faptul că s-a procedat la evaluarea ofertelor şi s-au solicitat chiar şi clarificări şi abia după aceste demersuri a fost declarată oferta ca inacceptabilă, în opinia sa, nu denotă altceva decât că s-a urmărit excluderea, cu orice preţ, a ofertei sale, fără vreun temei legal. Practic, procedând la analiza pe fond a ofertelor, atât din punct de vedere tehnic, cât si financiar, este evident că, iniţial, după depunerea ofertelor, autoritatea contractantă a considerat că garanţia de participare depusă odată cu oferta respectă perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, contestatorul precizează că nu avea obligaţia de a contesta documentaţia de atribuire, atâta timp cât, în fişa de date, la punctul III. 1.1, cu privire la garanţia de participare, era stipulat, în termeni clari, că valabilitatea garanţiei de participare este de „120 de zile de la data limitră pentru depunerea ofertelor”. Astfel, având în vedere „claritatea” informaţiei, în opinia sa, „era lipsită de interes formularea vreunei contestaţii”. Oferta sa, susţine contestatorul, a respectat, întru-totul, cerinţele din fişa de date, caietul de sarcini şi anunţul de participare emise de autoritatea contractantă, iar garanţia de participare a fost constituită conform cerinţelor solicitate. Mai mult, arată că, dacă termenul de valabilitate al garanţiei de participare ar fi început să curgă din data de 26.11.2015, şi nu de la data limită de depunere a ofertei, respectiv 25.11.2015 (cum s-a menţionat în fişa de date), autoritatea contractantă ar fi trebuit să menţioneze, în mod expres, acest aspect în 20

fişa de date, astfel încât „să fim în măsură să depunem o garanţie de participare conformă cu cerinţele acesteia”. În opinia sa, este evident faptul că nu a avut niciun interes în depunerea unei garanţii de participare care să nu fie valabilă pentru întreaga perioadă de valabilitate solicitată de autoritatea contractantă, în contextul în care diferenţa de interpretare a termenului constă într-o singură zi. Precizează că a ţinut cont de toate prevederile legale în materie şi de toate cerinţele, astfel cum au fost ele stipulate în fişa de date, raportat la punctul III.1.1.a) „Garanţia de participare” şi că autoritatea contractantă nu a indicat care este ultima zi a termenului până la care trebuie să fie valabilă garanţia de participare. Nediind indicate, expres, în fişa de date, data de început şi nici data de sfârşit a termenului, cu privire la garanţia de participare, contestatorul precizează, contrar susţinerilor autorităţii contractante, că aceasta respectă termenul de 120 de zile de la data limită de depunerea ofertelor. Mai mult, susţine că, la întocmirea ofertei, au fost obligatorii menţiunile din fişa de date în conformitate cu care şi-a întocmit oferta şi a constituit garanţia de participare, orice alte menţiuni sau informaţii apărute în S.E.A.P. şi care nu se regăsesc în fişa de date, nu-i pot fi opuse pentru neconformitatea ofertei. Din punct de vedere tehnic, al publicării anunţului de participare, raportat la data limită de valabilitate a garanţiei de participare şi a ofertei, contestatorul prezintă, în continuare, modalitatea de lucru: completarea cap. III.1. „Depozite valorice şi garanţii solicitate aferente”, care sunt specificate în fişa de date şi sunt preluate şi în anunţul de participare, se face manual de către utilizatorul platformei S.E.A.P., din cadrul autorităţii contractante, fără ca platforma electronică să poată sesiza corectitudinea informaţiei, prin compararea perioadei de valabilitate a ofertei. Contestatorul arată că, întrucât anunţul de participare pentru achiziţiile cuprinse în Anexa 2B, nu impune obligativitatea verificării de către A.N.R.M.A.P, nu s-a sesizat greşeala autorităţii contactante cu privire la termenul invocat de către reprezentanţii autorităţii contractante, ce apare ca referinţă a termenului limită a garanţiei de participare denumit „Dată limită de evaluare a ofertei” care, conform legislaţiei achiziţiilor publice trebuie să fie cel puţin egal cu cel menţionat în garanţia de participare (temei legal art. 85 lit. b) din H.G. nr. 925/2006). În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante privind încălcarea dispoziţiilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul susţine că este nefondată, oferta fiind întocmită conform cerinţelor din fişa de date, în care nu se stipulează în concret modul de calcul al termenului de valabilitate al garanţiei, de când începe să curgă acest termen şi care este ultima zi în care se împlineşte Atâta timp cât garanţia de participare a fost întocmită pe o perioada de valabilitate de 120 de zile de la data depunerii ofertei, 21

întocmai cu cerinţa din fişa de date, nu se poate susţine că instrumentul de garantare prin care s-a constituit garanţia de participare nu cuprinde termenul corect de valabilitate a garanţiei prevăzut în fişa de date. Se arată că, în opinia sa, potrivit caietului de sarcini, “persoanele cu funcţie de conducere şi/sau decizie din cadrul autorităţii contractante au obligaţia, după semnarea unui document, dacă acesta nu este obligatoriu a fi aprobat de conducătorul entităţii, să conţină ştampila departamentului de specialitate”. Susţine că “întocmirea unui Raport al procedurii înainte de faza finală întrucât acesta excede cadrului legal instituit de legea în materia achiziţiilor publice. Contestatorul apreciază, raportat la prevederile art. 85 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, referitoare la „perioada de valabilitate a ofertei” că, în cazul unei alte interpretări a sintagmei, aceasta ar conduce la posibilitatea ca un operator economic să îşi retragă oferta în ziua deschiderii ofertelor, fără a pierde garanţia de participare, fiind încălcat astfel scopul pentru care a fost prevăzută solicitarea garanţiei de participare enunţat la art. 84 din acelaşi act normativ. Din motivele anterior expuse, contestatorul susţine că nu se poate reţine modalitatea de calcul a autorităţii contractante, care exclude din perioada de valabilitate a garanţiei, data limită de depunere a ofertei. Totodată, în opinia contestatorului, nu este relevantă invocarea, de către autoritatea contractantă, a prevederilor art. 3 lit. z) din ordonanţă, deoarece acestea se referă la modul de calcul al termenelor prevăzute în cadrul actului normativ respectiv, nu la modul de calcul al termenelor impuse de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire. Arată că a dovedit pretenţiile, susţinerile prin producerea mijloacelor de probă legale, verosimile, pertinente şi concludente, potrivit principiului de drept “probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat” şi, cunoscând existenţa rolului activ al Consiliului, arătând că „ne declinăm dreptul de a uza de dreptul nostru de a studia documentele şi în vederea evitării identificării de posibile noi motive de contestare”. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L. a depus „Concluzii scrise”, prin care a prezentat, în mod identic, argumentele prezentate de contestatorul S.C. S.R.L., ca urmare a studierii dosarului cauzei. Prin adresa nr. înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , S.C. S.R.L. a răspuns, în replică la punctul de vedere al autorităţii contractante, arătând că îşi menţine în totalitate contestaţia formulată. În opinia contestatorului, „Punctul de vedere” al autorităţii contractante este „unul confuz, lipsit de probe şi neconvingător, atunci când face trimitere la documentele esenţiale ale licitaţiei, în calitate de organizator şi achizitor de servicii aferente obiectivelor indicate”. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, contestatorul arată, raportat la prevederile din fişa de date a achiziţiei, Secţiunea III. „Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice”, cap.III.2), III.1.1.a) „Garanţia de participare”, Secţiunea IV.3.7., precum şi cele ale anunţului de participare, Secţiunea IV: „Procedura”, cap.IV. 3.4, 3.5, 22

3.6, că nu avea obligaţia de a contesta documentaţia de atribuire atâta timp cât, era stipulat în termeni clari că valabilitatea garanţiei de participare este de „120 de zile de la data limită pentru depunerea ofertelor”. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia, în mod eronat s-ar fi precizat, în cuprinsul contestaţiei, că actele au fost depuse la sediul său, contestatorul arată că, fiind vorba despre o procedură on-line, a depus on-line documentele de calificare, propunerea tehnică şi propunerea financiară, precum şi documentele care însoţeau oferta, respectiv: scrisoare de înaintare, scrisoare de garanţie şi declaraţia privind calitatea de participant la procedură. Mai mult, precizează că, la data de 25.11.2015, ora 10.35, a depus, la sediul S.A. din Mediaş, sub nr. de înregistrare 57196 din 25.11.2015, scrisoarea de înaintare cu nr. 373 din 24.11.2015, însoţită de instrumentul de garantare şi poliţa de asigurare seria AX nr. 050755 din 18.11.2015, emis de ABC ASIGURARI REASIGURARI S.A., şi declaraţia privind calitatea de participant la procedură completată de fiecare asociat, ambele înscrisuri fiind depuse în original. Astfel, contestatorul arată că îşi menţine susţinerile privind faptul că, în contextul dat, autoritatea contractantă, dacă ar fi considerat într- adevăr că termenul de valabilitate a garanţiei de participare se împlinea la data de 24.03.2016, aceasta avea obligaţia ca imediat după depunerea ofertelor să verifice, în primul rând, garanţiile de participare şi să respingă ofertele în cazul în care ar fi constatat nereguli sub acest aspect. Oferta sa, susţine contestatorul, a respectat întru-totul cerinţele din fişa de date, caietul de sarcini şi anunţul de participare emise de autoritatea contractantă, iar garanţia de participare a fost constituită conform cerinţelor solicitate. Mai mult, arată contestatorul, dacă termenul de valabilitate a garanţiei de participare ar fi început să curgă din data de 26.11.2015, şi nu de la data limită de depunere a ofertei, respectiv 25.11.2015 (cum s-a menţionat în fişa de date), autoritatea contractantă ar fi trebuit să menţioneze, în mod expres, acest aspect în fişa de date, astfel încât „să fim în măsură să depunem o garanţie de participare conformă cu cerinţele acesteia”. În opinia sa, este evident faptul că nu a avut vreun interes în depunerea unei garanţii de participare care să nu fie valabilă pentru întreaga perioadă de valabilitate solicitată de autoritatea contractantă, în contextul în care diferenţa de interpretare a termenului constă într-o singură zi. Dat fiind faptul că menţiunea din fişa de date, cu privire la termenul de valabilitate a garanţiei de participare, nu indică expres data de început şi nici data de sfârşit a termenului, contestatorul precizează, contrar susţinerilor autorităţii contractante că, nu s-ar fi depus diligenţa necesară pentru depunerea unei garanţii de participare conform cerinţelor din fişa de date, că aceasta respectă termenul de 120 de zile de la data limită de depunerea ofertelor. 23

Reiterează, întocmai, toate celelalte aspecte aspectele prezentate de către S.C. S.R.L. în replica la punctul de vedere exprimat de către autoritatea contractantă. Faţă de cele arătate, atât în cuprinsul contestaţiei formulate, cât şi prin prezentul răspuns, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, „în sensul formulat”. Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE , a depus „Răspuns”, prin care a învederat următoarele: 1. „Răspunsul la punctul de vedere formulat la contestaţie” depus de cei doi contestatori, S.C. S.R.L., şi S.C. S.R.L., în opinia sa, este lipsit de relevanţă, nefundamentat pe argumente reale care să combată susţinerile sale din punctul de vedere, fiind practic o reluare a motivelor din contestaţie. În continuare, arată autoritatea contractantă, contestatorii insistă pe faptul că „au constituit garanţia de participare cu respecatrea termenului de valabilitate stipulat în fişa de date”, însă, astfel cum a susţinut şi demostrat în punctul de vedere, data limită de valabiliate a ofertei vizibilă pe platforma S.E.A.P. este de 24.03.2016, astfel că, data de 24.03.2016 este data limită (minimă) de valabilitate a ofertei şi implicit a garanţiei de participare la licitaţie. Modalitatea de calcul a perioadei de valabilitate a garanţiilor, după cum se arată, este cea reglementată de dispoziţiile art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, actualizata, pe care o redă, pentru acurateţea înţelegerii acesteia. Totodată, autoritatea contractantă consideră că este lipsită de relevanţă şi afirmaţia prin care se susţine că „era obligatorie constatarea valabilităţii garanţiei de participare în prima etapă, după vizualizarea numărului de ofertanţi, iar în cazul în care se constata că oferta depusă nu corespunde din punct de vedere a garanţiei solicitate trebuia declarată respinsa prin invocarea temeiului legal..”, având în vedere dispoziţiile art. 206 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecţiei, la rezultatul procedurii de atribuire, a contractului de achiziţie publică ..., în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare, de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200”. Cu alte cuvinte, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire se face în termenul indicat de art. 209 şi cu respectarea dispoziţiilor art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, adică înăuntrul termenului de evaluare. În speţă, comunicarea rezultatului procedurii în ceea ce-i priveşte pe cei doi contestatori, putea fi făcut şi după semnarea raportului procedurii, înăuntrul termenului de evaluare a ofertelor, ceea ce, în opinia sa, duce la concluzia că oricând în termenul prevăzut de art. 200 se poate face comunicarea rezultatului procedurii, iar nu imediat după deschiderea ofertelor, cum eronat susţin aceştia. Susţinerea referitoare la faptul că „întrucât anunţul de participare pentru achiziţiile cuprinse în Anexa 2B nu implică obligativitatea 24

verificării de către A.N.R.M.A.P. care ar fi sesizat greşeala autorităţii contractante cu privire la termenul invocat de către reprezentanta autorităţii contractante ce apare ca referinţă a termenului limită a garanţiei de participare...” consideră autoritatea contractantă că este nefondată, deoarece documentaţia de atribuire aferentă anunţului de participare nr. 163587/15.10.2015 a fost vizibilă în S.E.A.P. din data de 15.10.2015 până în data de 25.11.2015, astfel că orice operator economic interesat, inclusiv contestatorii, aveau posibilitatea de a formula clarificări privind modul concret de calcul al termenului de valabilitate a garanţiei. Nu este obligatoriu, susţine autoritatea contractantă, ca în fişa de date să fie menţionat modul concret de calcul al termenului de valabilitate a garanţiei, de când începe să curgă acest termen şi care este ultima zi în care acesta se împlineşte, cum în mod greşit susţin contestatorii, deoarece, calculul termenelor se face conform dispoziţiilor art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006. În opinia sa, contestatorii se află într-o gravă eroare când afirmă că „prevederile art. 3 lit. z) din ordonanţă se referă la modul de calcul al termenelor prevăzute în cadrul actului normativ respectiv, nu la modul de calcul al termenelor impuse de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire”, deoarece, autoritatea contractanta nu poate impune în documentaţia de atribuire alt mod de calcul al termenelor, decât cel prevăzut de lege, şi, mai mult, nu este obligatorie reluarea în documentaţia de atribuire a modului de calcul al termenelor, modalitatea de calcul fiind precizată în lege, astfel că, aceasta va trebui respectată de către toţi operatorii economici participanţi la procedură, cât şi de către autoritatea contractantă (conform principiu de drept „nemo censetur ignorare legem”). Autoritatea contractantă consideră afirmaţia „raportul procedurii înainte de faza finală excede cadrului legal instituit de legea în materia achiziţiilor publice...”, nemotivată şi neîntemeiată, în opinia sa „fiind făcută cu intenţia doar de a şicana”, întrucât întocmirea unui Raport intermediar al procedurii înainte de faza de licitaţie electronică este „doar ca o măsură de verificare şi concretizare a stadiului procedurii de atribuire până la această fază, acest raport neavând nici o înrâurire asupra operatorilor economici participanţi la procedură, şi este un document care se întocmeşte conform procedurilor operaţionale interne...” prin emiterea lui nefiind încălcată nici o dispoziţie legală. 2. Cu privire la conţinutul „Concluziilor scrise”, depuse de contestatori, autoritatea contractantă remarcă “un comportament agresiv şi lipsit de profesionalism din partea acestora, prin afirmaţiile pe care le susţin, şi-au arogat drepturi care nu le aparţin, erijându-se direct în organe de control, ceea ce este contrar oricăror dispoziţii legale şi, prin confuziile si greşelile de interpretare a dispoziţiilor legale comise, denotă şi o profundă lipsă de cunoaştere a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice”. În opinia autorităţii contractante, prin manifestarea unei astfel de conduite, contestatorii, având acces la dosarul procedurii de atribuire, 25

şi-au „permis” să facă o analiză în detaliu a documentelor din dosarul achiziţiei, depuse de alţi operatori economici participanţi la procedură, inclusiv prin criticarea modului în care au fost analizate aceste documente. Pe lângă faptul că o astfel de analiză, excede, susţine autoritatea contractantă cadrului procesual din prezenta speţă, fiind criticate documente aparţinând altor operatori economici participanţi la procedură, dar care nu au calitate procesuală (activă/pasivă) în prezenta cauză, criticile contestatorilor nu pot fi primite de Consiliu, fiind criticate şi alte documente din dosarul achiziţiei, care nu au făcut obiectul contestaţiei. Pentru toate motivele arătate, precum şi pentru cele expuse în punctul de vedere, autoritatea contractantă solicită respingerea, ca neîntemeiate şi nefondate, a contestaţiilor formulate de Asocierea S.R.L. - S.R.L. În drept, se invocă dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G nr. 925/2006, precum şi toate dispoziţiile legale la care s-a făcut referire. Examinând documentele aflate la dosarul achiziţiei publice, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă, on line, cu etapă finală de licitaţie electronică, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie, supraveghere pentru obiectivele aparţinând S.C.”, respectiv Lot 1 - Zona de Nord, şi Lot 2 – Zona de Sud prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. , în data de . Valoarea estimată a acordului-cadru este cuprinsă între 34.581.276,13 şi 41.441.371,43 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este „preţul cel mai scăzut”. Potrivit raportului procedurii, întocmit înainte de faza finală de licitaţie electronică în data de , în cadrul procedurii au fost depuse 5 oferte pentru lotul 1, respectiv 8 oferte pentru lotul 2, oferta depusă de Asocierea S.R.L., a fost declarată inacceptabilă - pentru ambele loturi, în temeiul art. 33 alin. 3 lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece, în opinia autorităţii contractante, garanţia de participare transmisă nu este constituită pentru perioada de valabilitate solicitată prin fişa de date la secţiunea III.1.1) „Depozite valorice şi garanţii solicitate”, respectiv valabilitate: 120 de zile de la data limită stabilită pentru depunerea oferttelor. Împotriva acestui rezultatul al procedurii de atribuire, au depus contestaţii, în termenul prevăzut de lege, ofertanţii: Asocierea privind lotul 1, iar, pentru lotul 2, aceiaşi Asociere, prin liderul S.C. S.R.L. Examinând susţinerile Asocierii S.R.L., pe cele ale autorităţii contractante, probatoriul administrat şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Ambele contestaţii prezintă aceleaşi critici, respectiv referitoare la decizia autorităţii contractante de a respinge ofertele depuse de către Asocierea pentru loturile nr. 1 şi nr. 2, motivat de faptul că, din instrumentele de garantare depuse, rezultă că garanţia de bună 26

conduită are valabilitatea de 120 de zile, incepând din 25.11.2015, până la 23.03.2016, în timp ce autoritatea contractantă susţine că aceasta trebuia să fie valabilă începând cu data de 26.11.2015 şi până în 24.03.2016. Consiliul se raportează, în soluţionare, la prevederile din fişa de date, punctul III.1.1.a) „Garanţia de participare”, reţinând ca relevante în cauză următoarele: “(...) valabilitate: 120 de zile de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. Modul de constituire:virament bancar în contul autorităţii contractante (...) sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, cf art. 86 din H.G. nr. 925/2006. Dovada constituirii se va transmite în S.E.A.P. în format electronic, documente semnate cu semnătură electronică, în baza art. 18 din H.G. nr. 1660/2006, modificată. În cazul instrumentelor de garantare emise de societăţi bancare sau de societăţi de asigurări acestea, pe lângă încărcarea în SEAP în format electronic, vor fi transmise în original la sediul autorităţii contractante (...), până la data şi ora limită de depunere a ofertelor. Netrasmiterea garanţiei de participare la procedura, în forma, în cuantumul şi cu o perioadă de valabilitate conform fişei de date, până la data stabilită de depunere a ofertelor (fiind o procedură online) va conduce la respingerea ofertei, conform art. 33 alin. 3 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 modificată”. Consiliul constată că, pentru fiecare dintre cele două loturi, Asocierea S.R.L. a depus garanţia de participare sub forma unei poliţe de asigurare, astfel: seria AX nr. 050711 din 18.11.2015 şi, respectiv, seria AX nr. 050755 din 18.11.2015, ambele având, în cuprins, menţiunea: “perioada de asigurare: 120 zile. De la: 25-11-2015 La: 23- 03-2016”. Apare evident, faţă de cele de mai sus, că ambele instrumente de garantare au valabilitatea cerută prin fişa de date, respectiv de 120 de zile. În esenţă, problema în litigiu constă în stabilirea primei zile de valabilitate a garanţiei adică, dacă aceasta este 26.11.2015, cum susţine autoritatea contractantă, sau 25.11.2015, cum este în instrumentele de garantare depuse de către cei doi contestatori, şi, pe cale de consecinţă, dacă ultima zi de valabilitate este 24.03.2016 sau 23.03.2016. Consiliul stabileşte, într-un prim aspect, că, din cerinţa din fişa de date, nu reiese cu claritate, dacă urmează a se lua în considerare ca fiind prima zi a termenului, 25.11.2015 sau 26.11.2015, în condiţiile în care termenul limită de depunere a ofertelor este 25.11.2015, formularea “120 de zile de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor” putând genera ambele interpretări. Nu vor fi primite, în soluţionare, apărările autorităţii contractante potrivit cărora termenul de valabilitate a ofertelor trebuia calculat avându-se în vedere dispoziţiile art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, deoarece respectivele reglementări reprezintă o explicitare a termenilor folosiţi în cadrul 27

actului legislativ, respectiv în ordonanţa de urgenţă şi, de asemenea, se referă la termenele procedurale, ceea ce nu este cazul în prezenta speţă. Or, dacă autoritatea contractantă dorea să obţină un termen de valabilitate a garanţiei de participare, calculat în conformitate cu algoritmul paralel introdus prin ordonanţă, după cum aceasta susţine, avea obligaţia să precizeze acest lucru în fişa de date, în conformitate dispoziţiilor art. 33 alin. 1 din ordonanţa de urgenţă. Faptul că termenul de valabilitate a garanţiei de participare nu se calculează pe zile libere, nefiind termen procedural, a fost relevat şi de către Curtea de Apel Ploieşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, în Decizia 1129 din 23 iunie 2010. Susţinerile autorităţii contractactante potrivit cărora contestatorii aveau dreptul să conteste fişa de date, cu privire la cerinţele legate de garanţia de participare sunt nefondate, deoarece în discuţie nu se află cerinţele documentaţiei de atribuire ci aplicarea acestora, de către comisia de evaluare, respectiv calculul termenului de valabilitate a garanţiei de participare cu ignorarea zilei în care se depun ofertele, regulă neprecizată în documentaţia de atribuire. Ca o concluzie la analiza de mai sus, Consiliul stabileşte că era extrem de simplu ca autoritatea contractantă să menţioneze, expres, prima zi de valabilitate a garanţiei de participare, care, în mod logic, trebuie să fie cea a depunerii ofertelor, de la care curge termenul de 120 de zile. Formularea care se regăseşte în fişa de date creează confuzii de interpretare, care, la un moment dat, pot deveni instrumente de denaturarea sau manipulare a rezultatului procedurii. Apărările autorităţii contractante potrivit cărora “Termenul de valabilitate fiind exprimat în zile, o zi de la 25.11.2015, ora „x” înseamnă 26.11.2015, ora „x”” determină Consiliul că au, în acest context, valoarea unei speculaţii, dar intră în contradicţie chiar cu dispoziţiile legale pe care le invocă în punctul de vedere exprimat. Consiliul nu va reţine, în soluţionare, criticile formulate de către contestatori, în cuprinsul concluziilor scrise, cu privire la conţinutul instrumentelor de garantare depuse de către S.C. S.R.L., S.C. S.R.L., S.C. S.R.L., deoarece sunt critici noi, adăugate celor din contestaţie, în afara termenul legal de atac. Astfel, Consiliul reţine că, raportat la valoarea estimată şi la tipul contractului, termenul în care poate fi atacat un act al autorităţii considerat a fi nelegal, în conformitate cu prevederile art. 2562 alin. 1 lit. a) din ordonanţa de urgenţă, este de “10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă”, despre respectivul act al autorităţii contractante; ori, în prezenta cauză, actul considerat nelegal fiind rezultatul procedurii de atribuire despre care contestatorii au luat cunoştinţă în data de 21.12.2015, temenul în care se puteau contesta aspectele susmenţionate s-a împlinit în data de 04.01.2016, în sensul în care reglementează dispoziţiile art. 3 lit. z) din acelaşi act normativ. 28

Cu privire la cele analizate, Consiliul are în vedere şi dispoziţiile art. 270 alin. 1 lit. e) din ordonanţa de urgenţă, în conformitate cu care, contestaţia trebuie să conţină “motivarea în fapt şi în drept a cererii”. Din dispoziţiile legale invocate, rezultă, fără putinţă de tăgadă, faptul că motivarea în fapt şi în drept se prezintă prin contestaţie, iar nu prin acte adăugate ulterior, şi, cum este cazul de faţă, în afara termenului stabilit expres prin dispoziţiile art. 2562 alin. 1 lit. a) din actul normativ menţionat. Completarea contestaţiei făcându-se la cererea Consiliului, potrivit dispoziţiilor art. 270 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul are în vedere faptul că actul prin care contestatorul adaugă critici, prin urmare completează contestaţia, nu se circumscrie dispoziţiilor legale susmenţionate. În mod expres, ordonanţa de urgenţă prevede dreptul părţilor de a depune “concluzii scrise în cursul procedurii”, în conformitate cu art. 274 alin. (6) din actul normativ susmenţionat, dar fără ca prin aceasta să fie afectate termenele prescrise de art. 276 pentru soluţionarea contestaţiei (termenul neputând fi mai mare de 30 de zile de la primirea dosarului achiziţiei de la autoritatea contractantă). În ceea ce priveşte concluziile scrise, Consiliul se raportează şi la art. 383 alin. 1 din Codul de procedură civilă, care prevede că “După admiterea tuturor probelor încuviinţate de instanţă, reclamantul, prin avocatul său, va redacta concluziile scrise privind susţinerea pretenţiilor sale (...)”. Prin urmare, instituţia juridică a concluziilor scrise nu trebuie confundată cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei. În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor, astfel că acestea nu pot schimba cadrul procesual, prin suplimentarea cu noi elemente. Se are în vedere, cu privire la cele arătate, faptul că şi “concluziile scrise” sunt supuse regulilor de comunicare şi s-ar compromite celeritatea şi transparenţa ce guvernează procedura de soluţionare a contestaţiilor. Astfel, Consiliul nu poate admite completarea contestaţiei cu elemente noi, în afara termenului de 10 zile de la comunicarea rezultatului procedurii, prin urmare nu va analiza criticile susmenţionate, deoarece au fost tardiv formulate. În acelaşi au statuat şi instanţele de control judiciar asupra activităţii decizionale a Consiliului, relevante fiind; Decizia civilă nr. 2320 din 27.05.2013, pronunţată în Dosarul nr. 3074/2/2013; Decizia civilă nr. 656 din 16.02.2012 pronunţată în dosarul nr. 11159/2/2011, ambele de către Curtea de Apel BucureȘti – Sectia a VIII-a Contenios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 4874 din 03.07.2012, pronunţată în Dosarul nr. 486/57/2012, de către Curtea de Apel Alaba Iulia – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 1550 din 10 septembrie 2012, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal etc. 29

Prin urmare, Consiliul constată că durata de valabilitate a garanţiei de participare stabilită prin intrumentele de garantare depuse de către contestatori este corectă şi în concordanţă cu cerinţa din fişa de date, în lipsa altor precizări ale autorităţii contractante. Mai mult decât atât, având în vedere faptul că valabilitatea garanţiei este de 120 zile, fapt recunoscut de toate părţile în litigiu, în discuţie aflându-se o singură zi, respectiv cea din care începe a se face numărătoarea spre a se detemina cele 120 zile, Consiliul determină că respingerea a două oferte, sub acest motiv, ar fi o măsură excesiv de formalistă, care ar încălca scopul ordonanţei de urgenţă cu privire la “promovarea concurenţei între operatorii economici”, dar şi principiul transparenţei, consacrate la art. 2 din ordonanţă, în lumina cărora, fără nicio dificulate, se putea face majorarea cu o zi a termenului în cauză. În acest sen, nu se pune problema creeării vreunui avantaj ofertanţilor în cauză, deoarece nu se reţine vreo culpă în sarcina lor, susţinerile autorităţii contractante referitoare la încălcarea dispoziţiilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare fiind nefondate. Pentru toate acestea, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul admite contestaţiile depuse de către S.C. pentru lotul 1 şi, respectiv, S.C. S.R.L., lider al asocierii formată din S.C. S.R.L., pentru lotul 2, anulează raportul procedurii de atribuire întocmit în data de 21.12.2015, cu privire la ofertele contestatorilor, actele subsecvente acestuia, precum şi rezultatul etapei finale de licitaţie electronică, pentru respectivele loturi. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor contestatorilor, în considerarea aspectelor prezentate în motivare şi repetarea etapei de licitaţie electronică, cu stabilirea ofertelor câştigătoare, în termen de 15 zile de la primirea prezentei. PREŞEDINTE COMPLET,

MEMBRU, MEMBRU,

30