Dosar CNSC 959/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 792/C4/959 Data: 10.05.2016 Prin contestaţia nr. 91/28.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13458/04.05.2016, formulată de SC DYNAMIC BUSSINES SERVICE SRL, cu sediul în localitatea Gogoşu nr. 43, camera 4, judeţul Mehedinţi, având CUI 30556416, privind achiziţia directă organizată de DIRECŢIA DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ, cu sediul în Drobeta – Turnu Severin, str. Romană nr. 1, judeţul Mehedinţi, în calitate de achizitoare, pentru atribuirea contractului având ca obiect produse de panificaţie - pâine, s-a solicitat anularea adresei nr. 6401/26.04.2016 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 132 alin. (1) Codul de procedură civilă, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei depuse de SC DYNAMIC BUSSINES SERVICE SRL, în contradictoriu cu DIRECŢIA DE ASISTENŢĂ SOCIALĂ, către Tribunalul Mehedinţi, Secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal, pentru considerentele de mai jos.

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Codul de procedură civilă. Fără cale de atac. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., formulată de ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal de ... – Administrator, împotriva adresei nr. 3319/26.04.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., în cadrul procedurii de cerere de oferte offline, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „ACHIZIŢIE DE SERVICII TIPOGRAFICE”, cod CPV 79810000-5, s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, a rezultatului procedurii de achiziţie publică şi a tuturor actelor subsecvente emise în cadrul procedurii, rezultate comunicate prin adresa nr. 3319/26.04.2016; desfiinţarea măsurii de atribuire a contractului de achiziţie publică în cauză către ...; eliminarea din cadrul procedurii de achiziţie publică a ofertantului ...; obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii, reanalizarea şi reevaluarea ofertelor depuse în procedura de achiziţie publică. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., ... a criticat adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 3319/26.04.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, sub aspectul respingerii ofertei sale ca admisibilă, dar necâştigătoare, deoarece preţul ofertat de 0,018 lei/pagina A4 este mai mare decât preţul ofertantului câştigător, respectiv preţul oferit de ..., în valoare de 0,014 lei/pagina A4. Se arată că, potrivit caietului de sarcini şi documentelor puse la dispoziţia ofertanţilor de către autoritatea contractantă, obiectul contractului îl constituie serviciile de tipărire a unui număr de 283.000 buletine de vot, necesare organizării alegerilor pentru autorităţile publice locale din judeţul Călăraşi din data de 05.06.2016. Totodată, contestatoarea evidenţiază faptul că potrivit OUG nr. 36/2012, ... este organizată ca regie autonomă sub autoritatea Guvernului României, exercitată prin Secretariatul General al Guvernului. Prefecturile sunt organizate ca structuri în cadrul şi în subordinea Guvernului României, iar, în conformitate cu art. 1 alin. (1) din Legea nr. 340/2004 privind ...: „.... Faţă de acest aspect, ... apreciază că ... beneficiază, prin legi speciale, de exclusivitate pentru tipărirea şi publicarea actelor normative emise de autorităţile statului şi nu numai, fapt ce-i asigură venituri substanţiale şi, în acelaşi timp, îi permite să facă oferte de preţ imbatabile în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, ceea ce pune ceilalţi participanţi într-o poziţie dezavantajoasă şi discriminatorie. În susţinerea afirmaţiilor sale, contestatoarea invocă prevederile art. 1, art. 2 alin. (1) şi (2), art. 3, art. 8 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În drept, ... îşi întemeiază contestaţia pe dispoziţiile OUG nr. 34/2006 şi cele ale HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorităţii contractante, în temeiul art. 274 şi art. 2741 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să transmită copia dosarului achiziţiei, oferta câştigătoare, precum şi punctul de vedere referitor la contestaţie. Prin adresele nr. ... şi nr. ..., înregistrate la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de ..., arătând, pe de o parte, că aceasta nu a depus garanţia de bună conduită odată cu depunerea contestaţiei, iar, pe de altă parte că, deşi ... este în subordinea ... şi funcţionează legal, nu există nici un impediment ca aceasta să poată participa, în calitate de ofertant, la procedura de achiziţie 2

publică în analiză, atâta timp cât face dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire. Totodată, a solicitat Consiliului respingerea contestaţiei formulată de ..., ca netemeinică şi nelegală. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin cerere de oferte offline, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect „ACHIZIŢIE DE SERVICII TIPOGRAFICE”, cod CPV 79810000-5, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. .... Criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de 238.173 lei, fără TVA. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, excepţia invocată de autoritatea contractantă referitoare la nedepunerea garanţiei de bună conduită odată cu depunerea contestaţiei, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Astfel, în ceea ce priveşte constituirea garanţiei de bună conduită, Consiliul reţine că, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/206, forma în vigoare, art. 2711: „(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga

perioadă

cuprinsă

între

data

depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă [...]”. Autoritatea contractantă fiind nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus dovada constituirii garanţiei de bună conduită, odată cu depunerea contestaţiei, a solicitat respingerea acesteia, având în vedere incidenţa articolului 2711 alin. (2) din ordonanţă, context în care Consiliul are în vedere următoarele: - Ordonanţa de urgenţă nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; 3

- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; - art. 200 alin. (2) Codul de procedură civilă interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse. La art. 6 alin. (1) din Codul de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Solicitarea Consiliului de constituire şi prezentare a garanţiei de bună conduită în termen de 3 zile lucrătoare, întrucât nu este interzisă de ordonanţă, se subînţelege că este permisă. Din interpretarea prevederilor evocate, reiese că, în măsura în care Consiliul constată că o contestaţie nu este însoţită de garanţia de bună conduită sau că aceasta nu are cuantumul solicitat, nu se poate respinge pur şi simplu contestaţia, ci Consiliul trebuie să manifeste un rol activ şi să îi pună în vedere contestatoarei să îşi constituie garanţia conformă cerută de lege. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să acorde contestatoarei un termen pentru constituirea şi prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei. În prezenta speţă, contestatoarea a adus dovada constituirii garanţiei, respectiv extrasul de cont din data de 03.05.2016, depus la dosarul cauzei. Consiliul a reţinut că respectiva garanţie, la dispoziţia autorităţii contractante, este acoperitoare, conform prevederilor art. 2711 alin. (3) din ordonanţă. În plus, ar fi şi inechitabilă sancţiunea respingerii, câtă vreme scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 2711 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Conform raportului procedurii de atribuire nr. 3311/26.04.2016, au fost depuse 5 oferte, cea depusă de contestatoare fiind declarată admisibilă, cu o valoare a ofertei de 0,018 lei/pag A4, fără TVA; câştigătoare, după aplicarea criteriului de atribuire, fiind oferta ... cu o valoare a ofertei de 0,014 lei/pag. A4. Nemulţumită de modul desfăşurare a procedurii de atribuire, ... a formulat prezenta contestaţie, susţinând că participarea ... şi acceptarea ofertei acesteia de către autoritatea contractantă la procedura de achiziţie 4

publică în cauză constituie o încălcare, atât a scopului, cât şi a principiilor consacrate la art. 2 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, pe de-o parte, întrucât se află în subordinea Guvernului României, ca şi ..., iar, pe de altă parte, beneficiază de exclusivitate la tipărirea şi publicarea actelor normative emise de autorităţile statului, veniturile obţinute astfel permiţându-i să facă oferte de preţ care pun ceilalţi participanţi într-o poziţie dezavantajoasă şi discriminatorie. Consiliul reţine, atât că ... nu precizează care sunt temeiurile legale explicite care ar fi obligat autoritatea contractantă să excludă ofertantul declarat câştigător din prezenta procedură de atribuire, ci se limitează la a susţine că sunt încălcate scopul şi principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, cât şi că aceasta nu prezintă modul concret în care ofertantul declarat câştigător a fost avantajat în cadrul procedurii de atribuire de faptul că se află sub autoritatea entităţii în subordinea căreia se află autoritatea contractantă, prevederile legale în vigoare în materia achiziţiilor publice neinterzicând participarea unui operator economic care se află în această situaţie. De asemenea, Consiliul reţine că oferta de preţ propusă de ofertantul declarat câştigător nu este considerată de către contestatoare ca fiind nesustenabilă, neexistând critici concrete din acest punct de vedere şi nefiind precizat niciun element din care să rezulte că exclusivitatea la tipărirea şi publicarea actelor normative emise de autorităţile statului creează acesteia avantaje care să conducă la posibilitatea ofertării unor valori care să pună ceilalţi participanţi într-o poziţie dezavantajoasă şi discriminatorie. Totodată, Consiliul reţine faptul că ofertantul declarat câştigător este un operator economic legal constituit, în concordanţă cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990 republicată, care are în obiectul de activitate, conform certificatului constatator nr. 156191/01.04.2016, eliberat de ORC de pe lângă Tribunalul ..., autorizată, activitatea cu codul CAEN 1812 –alte activităţi de tipărire n.c.a., având astfel dreptul de a participa la procedura de achiziţie publică iniţiată de autoritatea contractantă. Consiliul constată că evaluarea ofertei declarată câştigătoare s-a făcut cu respectarea legislaţiei incidente şi apreciază ca fiind netemeinice criticile contestatoarei, o eventuală eliminare a ..., în lipsa existenţei unui temei legal explicit, conducând la încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal, al transparenţei şi al proporţionalităţii, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) lit. b), d) şi e) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept, în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată formulată de ..., în contradictoriu cu .... 5

În temeiul art. 278 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (3) şi alin. (3) din OUG nr. 34/2006, precum şi că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanţă cu art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, ... ... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 6 (şase) pagini 6