Dosar CNSC 992/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 814/C5/992 Data: 13.05.2016 Prin contestaţia nr. 1207/09.05.2016, transmisă prin mijloace electronice şi în original, prin poştă, înregistrată la Consiliu sub nr. 14081/09.05.2016 şi respectiv sub nr. 14210/10.05.2016, S.C. GADAGROUP ROMÂNIA S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Barbu Văcărescu nr. 241A, etaj 1, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/9320/1996, având CUI 8936710, a contestat documentaţia de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, online, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Echipamente medicale (inclusiv instalare şi punere în funcţiune)”, respectiv lotul 2 – „Ecograf multidisciplinar cu 2 traductori liniar şi convex” şi lotul 3 – „Ecograf multidisciplinar cu 3 traductori liniar, sectorial şi convex”, având cod CPV 33112200-0 (Rev.2), iniţiată de SPITALUL CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ BRAŞOV, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Braşov, Calea Bucureşti nr. 25-27, judeţul Braşov şi a solicitat suspendarea de urgenţă a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei, obligarea autorităţii contractante la modificarea specificaţiilor tehnice restrictive şi nelegale din caietul de sarcini aferente Loturilor 2 şi 3, precum şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, după modificarea specificaţiilor tehnice, cu respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării, liberei concurenţe şi proporţionalităţii, şi deopotrivă, a dispoziţiilor legale complementare aplicabile în materie. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1 / 2

DECIDE Se ia act de renunţarea la contestaţia formulată împotriva Loturilor 2 şi 3, de către S.C. GADAGROUP ROMÂNIA S.R.L., cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Barbu Văcărescu nr. 241A, etaj 1, sector 1, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEŢEAN DE URGENŢĂ BRAŞOV, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Braşov, Calea Bucureşti nr. 25-27, judeţul Braşov. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de furnizare de motorină şi benzină cu alimentare pe card, coduri CPV 09134200-9 şi 09132100-4, cu data de deschidere a ofertelor 17.03.........., organizată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., CUI 3041480, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat ......... SRL. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în parte contestaţia ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu ......... SA, şi anulează raportul procedurii nr. 10972/DE-AP/........., precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a 1

documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăsprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica ofertanţilor rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. Conform art. 278 alin. (5) din ordonanţă, respinge ca inadmisibil capătul de cerere de obligare a autorităţii contractante la declararea câştigătoare a ofertei ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de a stabili câştigătoare oferta depusă de ..., în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, au fost depuse patru oferte, după cum urmează: - .... - 4.010.302,80 lei; - .... - 2.311.379,03 lei; - ......... SRL - 3.851.158,67 lei; - .... SRL - 3.953.127,00 lei. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de ..., cu un preţ de 3.739.679 lei, preţ care nu corespunde celui din formularul de ofertă şi trecut în procesul-verbal al şedinţei de deschidere. În plus, autoritatea nu şi-a îndeplinit obligaţiile legale în ceea ce priveşte analizarea preţului neobişnuit de scăzut al câştigătoarei. În punctul său de vedere nr. 13101/DE-AP/......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 12356/........., autoritatea contractantă susţine, în apărare, că a consemnat în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor următoarele valori: Nr. crt. Ofertant Preţul din formularul de ofertă (lei, fără TVA) 1. ... 4.010.302,80 2. ... 2.311.379,03 3. .... 3.851.158,67 4. .... 3.953.127,00 Formularul de ofertă depus de ... cuprinde preţul de 2.311.379,03 lei, fără TVA. În cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor, preşedintele comisiei de evaluare are obligaţia prezentării documentelor depuse de către fiecare ofertant şi citirii datelor principale ale ofertelor, elemente care sunt consemnate în procesul-verbal. El nu are obligaţia şi nici posibilitatea evaluării în şedinţă a conformităţii 2

acestor documente. Evaluarea se realizează de către comisia de evaluare în cadrul unor şedinţe ulterioare, în conformitate cu art. 33 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Analizând propunerea financiară depusă de ..., comisia de evaluare a constatat existenţa unor vicii de formă "între" formularul de ofertă F11 şi centralizatorul de preţuri F11B, respectiv necorelarea celor două formulare asupra valorii totale ofertate şi discounturile aplicate, astfel: a) centralizatorul de preţuri indica valoarea totală ofertată, exclusiv TVA, de 3.739.679 lei şi disconturile: - benzină Efix 95 = 0,45 lei/litru, inclusiv TVA; - benzină Efix S 98 = 0,56 lei/litru, inclusiv TVA; - Efix Diesel = 0,45 lei/litru, inclusiv TVA. b) formularul de ofertă indica valoarea totală ofertată, exclusiv TVA, 2.311.379,03 lei şi disconturile: - benzină Efix 95 = 0,40 lei/litru, inclusiv TVA; - benzină Efix S 98 = 0,60 lei/litru, inclusiv TVA; - Efix Diesel = 0,40 lei/litru, inclusiv TVA. Situaţia a fost încadrată de către comisia de evaluare în categoria viciilor de formă, în conformitate cu dispoziţiile art. 80 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, şi a solicitat ofertantului acordul pentru corecţia viciilor, iar acesta a răspuns afirmativ şi a transmis un formular de ofertă corectat. Însă, în cadrul formularul corectat s-a constatat un nou viciu de formă, cu privire la valoarea totală ofertată, în sensul că centralizatorul de preţuri F11B indică valoarea totală de 4.993.400,80 lei, inclusiv TVA, dar formularul de ofertă nou indică aceeaşi valoare, exclusiv TVA. În consecinţă, s-a cerut acordul ofertantului şi pentru corecţia acestui viciu, iar ofertantul a transmis acest acord şi un alt formular de ofertă. În urma corectării tuturor viciilor de formă semnalate, comisia a concluzionat că valoarea propunerii financiare a ... este de 3.739.679 lei, exclusiv TVA, confirmată prin ultimul formular de ofertă corectat, valoare ce reprezintă 80,42% din cea estimată, context în care oferta nu are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi nu se impune justificarea economică a lui. În final, autoritatea apreciază ca fiind neîntemeiată contestaţia ......... SRL. Ca urmare a studierii documentelor dosarului achiziţiei publice la sediul Consiliului, ......... SRL a formulat concluziile scrise nr. les.DG-0573-29.04.16, în care afirmă că, potrivit art. 80 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: "Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente 3

prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire", dar înscrisurile conexe ofertei ..., prin conţinutul lor, nu susţin în mod neechivoc corectarea erorilor materiale constatate. Neregulile constatate la momentul evaluării ofertelor nu reprezintă simple vicii de formă, respectiv erori de calcul sau erori materiale care ar rezulta în mod neechivoc din documentele prezentate de .... Astfel: I. Pentru produsul benzină 95: a) centralizatorul de preţuri, atât cel depus la fila 2, cât şi cel depus la fila 121, (identice), în temeiul căruia s-a operat "corectarea" sumei din ofertă, aduc informaţii constitutive ale ofertei care conţin erori de fond şi nu se încadrează în categoria viciilor de formă, după cum urmează: - este greşit indicat preţul mediu calculat faţă de preţurile de la pompă menţionate la fila 3, media corectă este 4,67 lei (4,57+4,76)/2= 4,67 lei, şi nu cum greşit a menţionat ofertantul în centralizator: 4,53 lei; - din înscrisurile anexate nu rezultă care este preţul real la pompă, preţul mediu prezentat (oricum greşit, astfel cum a fost arătat mai sus) în centralizatorul de preţuri este unul din data de 12.03.........., fără a se menţiona înscrisuri doveditoare, prin coroborare cu preţurile de la pompă menţionate la fila 3; b) discounturile, de asemenea, fără a exista un viciu de formă, nu sunt aceleaşi, după cum urmează: în centralizatorul de preţuri, discountul propus este de 0,45 lei/litru, iar în formularul de ofertă este de 0,40 lei; II. Pentru produsul Efix Diesel S 98: a) preţul mediu corect calculat faţă de preţurile de la pompă menţionate în fila 3 este 4,57 lei (4,49+4,63)/2= 4,57 lei, şi nu 4,44 lei, cum greşit este menţionat în centralizator; b) discounturile, de asemenea, nu sunt aceleaşi, fără a exista un viciu de formă, după cum urmează: în centralizatorul de preţuri, discountul propus este de 0,45 lei/litru, iar în formularul de ofertă este de 0,40 lei. Nu este întrunită condiţia legală - corectarea viciilor de formă să fie susţinută "în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant", întrucât înscrisurile conexe, la rândul lor, conţin informaţii eronate, iar preluarea informaţiilor din conţinutul acestora nu are ca rezultat formarea/"corectarea" unei oferte comerciale certe, cu un preţ corect, susţinut de preţurile de la pompă ale ofertantului. Discrepanţa din oferta ... nu se referă la preţul unitar sau total, valoarea din ofertă (2.311.379,03 lei) neavând corespondent 4

nici în centralizatorul anexat ofertei (3.739.679 lei), nici în preţurile de la pompă menţionate în fila 3, care la rândul lor sunt greşite. Nu există concordanţă aritmetică între media preţurilor de la pompă şi valoarea din centralizator (3.739.679 lei), cu atât mai mult cu valoarea din ofertă (2.311.379,03 lei). Între aceste valori nu există eroare de formă, ci o neconcordanţă comercială, de fond, ce nu poate fi "corectată" prin simpla preluare a sumei dintr-un înscris în altul. ......... SA nu a depus înscrisuri din care să rezulte în mod neechivoc faptul că este în prezenţa unui viciu de formă. Oferta iniţială a ... reprezintă o ofertă neconformă, fără suport real, nu conţine elemente coerente şi care să corespundă realităţii faptice. Deşi au fost efectuate trei rectificări: - corectare privind valoarea totală ofertată; - discounturile aplicate; - valoarea totală a TVA-ului, precum şi valoarea TVA-ului, autoritatea contractantă nu a avut în vedere că ofertantul a prezentat preţuri medii greşite, care (matematic) se formează prin adunarea preţului de la pompă cel mai mic cu cel mai mare, iar suma se împarte la 2. Faţă de argumentele mai sus prezentate, prin coroborare cu prevederile art. 36 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006: oferta ... este o ofertă neconformă, preţurile din centralizatorul de preţuri fiind diferite faţă de cele cerute în data de 12.03.........., prezentate în tabel. Autoritatea nu şi-a îndeplinit obligaţiile în ceea ce priveşte analizarea preţului neobişnuit de scăzut al ofertei declarate câştigătoare, sub 80% din valoarea estimată a contractului. Autoritatea a avut în vedere un alt preţ al ofertei câştigătoare decât cel menţionat la momentul deschiderii ofertelor. În replică la concluziile scrise aduse de SC ......... SRL, autoritatea contractantă formulează punctul de vedere nr. 14696/ DE-AP/06.05.........., precizând că centralizatorul de preţuri este documentul care a generat informaţii asupra elementelor principale ale ofertei, respectiv asupra calculului valorii totale ofertate, asupra valorii TVA, conform cotei legale aplicabile, precum şi asupra discounturilor ofertate. În fişa de date a achiziţiei, pct. IV.4.2 - Modul de prezentare al propunerii financiare, se menţionează că "în formularul nr. 11 se va trece valoarea V, stabilită conform formular 11B". Valoarea ce urmează a fi preluată în formularul de ofertă este susţinută în mod neechivoc de informaţiile rezultate în cadrul centralizatorului de preţuri (formular 11B), iar preluarea, în mod 5

eronat, a acestei valori reprezintă un viciu de formă, a cărui corecţie este permisă de legislaţia în domeniu, cu acordul ofertantului. O situaţie similară a fost constatată de către comisia de evaluare şi cu privire la discounturile ofertate. Modelul formularului de ofertă publicat în cadrul documentaţiei de atribuire nu a impus ofertanţilor să reia în acest document informaţiile cu privire la discounturile ofertate. Singurul formular care a impus informaţii în acest sens a fost centralizatorul de preţuri, cel care a generat valoarea totală a ofertei, utilizând discounturile ofertate în calculul acestei valori, potrivit cerinţelor documentaţiei de atribuire. Ofertantul a înscris din proprie iniţiativă, în formularul de ofertă, informaţii cu privire la valoarea discounturilor ofertate, însă a preluat în mod eronat valorile din centralizatorul de preţuri. Întrucât, valorile discounturilor ofertate sunt susţinute în mod neechivoc de către centralizatorul de preţuri, preluarea în mod eronat a acestora reprezintă un viciu de formă, iar corecţia este permisă de către legislaţia în domeniu. În ceea ce priveşte preţul mediu înscris de către ofertantul câştigător în centralizatorul de preţuri, în raport cu preţurile medii indicate la fila 3 din propunerea financiară, s-au adus o serie de precizări la rubrica "Alte informaţii" din cadrul fişei de date a achiziţiei, potrivit cărora preţul mediu, luat în calcul la stabilirea valorii totale pentru cantitatea fiecărui tip de combustibil solicitat, reprezintă media dintre preţul minim şi preţul maxim al fiecărui tip de combustibil, existent la staţiile de alimentare, cu 5 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, şi acesta este elementul principal de preţ care determină valoarea ofertei. Pentru a se verifica modul în care au fost corelate preţurile medii luate în calcul de către ofertanţi la stabilirea valorilor totale ofertate, cu media rezultată din preţurile afişate la staţiile de alimentare cu 5 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, s-a efectuat o evidenţiere a preţurilor afişate la staţii şi a mediilor rezultate prin formula de calcul stabilită în documentaţia de atribuire, evidenţiere confirmată prin semnătură şi ştampilă de către toate staţiile de alimentare din .......... În baza acestei evidenţe confirmate, comisia de evaluare a fost în măsură să verifice şi să aprecieze dacă preţurile medii utilizate de către ofertanţi au fost conforme cu cele rezultate la staţiile de alimentare din .......... Potrivit acestei evidenţieri confirmate, document care face parte din dosarul achiziţiei publice, preţurile medii ale ..., la staţiile de alimentare cu 5 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, calculate prin aplicarea formulei stabilite în documentaţia de atribuire, sunt următoarele: - motorină - 4,44 lei/l; - benzină C095 - 4,53 lei/l; 6

- benzină C098 - 5,36 lei/l; aceleaşi cu preţurile medii înscrise de ofertant în centralizatorul de preţuri. Nu se poate aprecia că, în cadrul propunerii financiare, ofertantul a utilizat preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate, astfel cum susţine contestatorul. Cu privire la criticile privind analiza preţului neobişnuit de scăzut, având în vedere că preţul ofertat este de 80,42% din valoarea estimată, comisia de evaluare a constatat că el nu reprezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi că nu se impune solicitarea justificării lui. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... SA a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării a 1.029.240 litri motorină euro 5, 69.840 litri benzină fără plumb CO 95 şi a 20.000 litri benzină fără plumb CO 98, estimate valoric la 4.650.000 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de anunţul de participare. La procedură s-au prezentat patru operatori economici, între care şi ......... SRL, a cărei ofertă a fost clasată pe locul secund, iar câştigătoare a fost declarată oferta .... Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, la care se adaugă clarificarea postată în SEAP la ........., nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. a), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. Asupra obiecţiilor aduse de societatea contestatoare, Consiliul ia act că preţurile ofertelor trecute de autoritate în procesul-verbal al şedinţei de deschidere nr. 8751/DE-AP/17.03.........., fără TVA, sunt: - .... - 4.010.302,80 lei; 7

- .... - 3.953.127,00 lei; - .......SRL - 3.851.158,67 lei; - ... - 2.311.379,03 lei. Faţă de aceste informaţii din procesul-verbal, se observă că preţul ... este mult mai mic decât cele ale concurenţilor săi şi la jumătate din valoarea estimată a contractului, discrepanţă care ridică suspiciuni vizând corectitudinea respectivului preţ. După cum a punctat şi autoritatea achizitoare, prin prisma art. 33 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte, iar orice decizie cu privire la evaluarea ofertelor se adoptă de către comisia de evaluare în cadrul unor şedinţe ulterioare şedinţei de deschidere a ofertelor. Prin urmare, investigarea evaluatorie a preţului suspect al ... nu se putea realiza cu prilejul şedinţei de deschidere, ci ulterior. În formularul de ofertă al ..., asumat prin semnătură şi ştampilă de reprezentantul societăţii, s-a menţionat: Examinand documentaţia pentru elaborarea si prezentarea ofertei, subsemnaţii, reprezentanţi ai ofertantului S.C. .... ........., ..., ........., ne oferim ca, in conformitate cu prevederile si cerinţele cuprinse in documentaţia mai sus mentionata, sa furnizam carburanţi pe baza de carduri, in valoare de 2.311.379,03 lei exclusiv TVA. Preţul de livrare efectiva a carburanţilor la pompa este preţul valabil la pompa ... si/sau a statiilor partener in data alimentarii, la care se aplica un discount de 0,40 lei/litru inclusiv TVA pentru Efix Diesel di Benzina 95 si 0,60 lei/litru inclusiv TVA pentru Benzina 98, necondiţionat de cantitate, valabil pe toata perioada de derulare a contractului. Contravaloarea suporturilor de card electronic nu se taxeaza. Aşadar, potrivit formularului, preţul ofertat a fost de 2.311.379,03 lei, fără TVA, şi discounturile de 0,40 lei cu TVA/litru motorină şi benzină 95 şi de 0,60 lei cu TVA/litru benzină 98. În centralizatorul de preţuri, societatea a indicat alte cifre, după cum urmează: Produs oferit Pret mediu valabil la statiile din ......... la data 12.03.......... (lei/litru, cu TVA) Discount lei/litru incl TVA Cantitate litri Valoare incl TVA Benzina Efix 95 4,53 0,45 69.840 316.375,20 lei 70.152,82 euro Benzina Efix S 98 5,36 0,56 20.000 107.200 lei 23.770,46 euro Efix Diesel 4,44 0,45 1.029.240 4.569.825,60 lei 1.013.310,04 euro Valoare totala I incl TVA 4.993.400,80 lei 1.107.233,31 euro Valoare totala ofertata excl TVA 3.739.679 lei ..........233,89 euro 1 euro = 4,5098 lei (curs BNR valabil la data: ........., data publicării anunţului de participare) V = [(1,029.240xPmM + 69.840xPmBco95 + 20.000xPmBco98) - (1.119.080xDa)]/1,20, adica V = [TOTAL I - (1.119.080xDa)]/1,20 V este valoarea ofertată care va fi trecută în formularul de ofertă. 8

*) Preţul de livrare efectiva a carburanţilor la pompa este preţul valabil la pompa Rompetrol si/sau a statiilor partener in data alimentarii, la care se aplica un discount de 0,45 lei/litru inclusiv TVA pentru produsele Benzina 95 si Efix Diesel si 0,56 lei/litru inclusiv TVA pentru Benzina 98, necondiţionat de cantitate, valabile pe toata perioada de derulare a contractului. Aşadar, potrivit centralizatorului, preţul ofertat a fost de 3.739.679 lei, fără TVA, şi discounturile de 0,45 lei cu TVA/litru motorină şi benzină 95 şi de 0,56 lei cu TVA/litru benzină 98, valori care diferă de cele din formularul de ofertă. Totodată, propunerea financiară include şi următorul tabel cu preţuri unitare la pompă, cu TVA: STATIE Benzina 95 Benzina 98 Motorina Efix Diesel ......... 1 (Cavalerie) 4.58 5,29 4.5 ......... 2 (Eroilor) 4.57 5,29 4.49 ......... 3 (Bulbuca) 4.76 5,43 4.63 preţuri care nu corespund cu cele din centralizator şi nici cu cele din tabelul intitulat "Preţ benzină - motorină la pompă cu TVA în data de 12.03.........., Rompetrol", tabel ce poartă semnături şi ştampile din partea celor trei staţii de carburanţi. Autoritatea achizitoare a înştiinţat ofertantul, cu adresa nr. 9641/DE-AP/24.03.........., că este necesar acordul lui pentru corectarea viciului de formă constatat între formularul de ofertă şi centralizatorul de preţuri, privind valoarea totală ofertată şi discounturile aplicate, solicitând documentele corectate. Societatea a comunicat acordul său şi a transmis un nou formular de ofertă, în care arată: [...] ne oferim ca, in conformitate cu prevederile si cerinţele cuprinse in documentaţia mai sus mentionata, sa furnizam carburanţi pe baza de carduri, in valoare de 4.993.400,80 lei exclusiv TVA. Preţul de livrare efectiva a carburanţilor la pompa este preţul valabil la pompa Rompetrol si/sau a statiilor partener in data alimentarii, la care se aplica un discount de 0,45 lei/litru inclusiv TVA pentru Efix Diesel di Benzina 95 si 0,56 lei/litru inclusiv TVA pentru Benzina 98 [...]. Prin urmare, în formular: - preţul ofertat a crescut de la 2.311.379,03 lei, fără TVA, la 4.993.400,80 lei, fără TVA; - discountul la motorină şi benzină 95 a crescut de la 0,40 lei cu TVA/litru la 0,45 lei; - discountul la benzină 98 a scăzut de la 0,60 lei cu TVA/litru la 0,56 lei. Sesizând că şi noul preţ ofertat este eronat, organizatoarea licitaţiei, cu adresa nr. 10311/DE-AP/30.03.........., a cerut acordul pentru corectarea viciului de formă şi documentele corectate. Societatea a comunicat acordul său şi a transmis un nou formular de ofertă, în care completează preţul ofertei de 3.739.679 lei, fără TVA, şi menţine discounturile de 0,45 lei/litru, inclusiv TVA, pentru Efix Diesel şi benzina 95 şi 0,56 lei/litru, inclusiv TVA, pentru benzina 98. 9

Vizavi de toate aceste corecţii, sunt relevante următoarele dispoziţii din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în redactarea anterioară Hotărârii Guvernului nr. 66/......... (intrată în vigoare la ......... şi care prevede că: "Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de executare, la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv a încheierii acestora. Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri."): Art. 79. - (1) În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile. (3) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2). Art. 80. - (1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător; b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător. (3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Autoritatea achizitoare a încadrat neconcordanţele din propunerea financiară a ofertantului în categoria viciilor de formă şi a invocat dispoziţiile art. 80 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, însă această încadrare şi corectare ulterioară nu pot fi validate ca fiind legale de către Consiliu. Corectarea viciilor de formă este admisă doar pentru propunerea tehnică, iar nu şi pentru cea financiară, astfel cum a fost construită prevederea art. 79 alin. (2) precitată. Aceasta este şi orientarea instanţelor de judecată, elocventă fiind decizia nr. 1421/R-CONT din 8 septembrie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. De asemenea, Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 2142 din 10 octombrie 2011, a reţinut că 10

este admisibilă corectarea viciilor de formă doar pentru propunerea tehnică. Cu alte cuvinte, un viciu de formă nu poate fi acceptat pentru corectarea preţului ofertei, care reprezintă elementul esenţial al propunerii financiare. Singurul caz în care este posibilă modificarea preţului ofertei este cel reglementat de art. 80 alin. (2), redat mai sus, care se referă doar la erori aritmetice, nu şi la vicii de formă. Autoritatea trebuia să determine care este ipoteza aplicabilă de la art. 80 alin. (2), respectiv cea de la lit. a) sau cea de la lit. b). Aceasta din urmă nu are incidenţă în speţă, întrucât nu există o discrepanţă între litere şi cifre. Singura ce putea fi, eventual, luată în discuţie este cea de la lit. a): "dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător". Însă, în prezenta cauză, dacă preţurile unitar şi total ale ofertei puteau fi preluate din centralizator, considerând că preţurile unitare corecte sunt cele din tabelul "Preţ benzină - motorină la pompă cu TVA în data de 12.03.........., ....", semnat şi ştampilat de cele trei staţii de carburanţi, nu acelaşi lucru este posibil cu discounturile contradictorii declarate de ofertant. Concomitent, în formularul de ofertă iniţial şi centralizator, acelaşi ofertant ... menţionează discounturi diferite: - în formular: 0,40 lei/litru motorină şi benzină 95 şi 0,60 lei/litru benzină 98; - în centralizator: 0,45 lei/litru, inclusiv TVA, pentru Efix Diesel şi benzina 95 şi 0,56 lei/litru benzină 98. Deficienţa privind cuantumul discounturilor există şi este imputabilă numai autoarei ofertei. Acordarea dreptului de a opta între cele două variante de discount ar conduce la o avantajare nepermisă de lege a ofertantei [art. 201 alin. (2) din ordonanţa privind achiziţiile publice] – incompatibilă cu principiul tratamentului egal între ofertanţi şi cu art. 201 alin. (2) din ordonanţă, conform căruia autoritatea contractantă nu are dreptul de a cere clarificări sau completări care ar determina avantajarea ofertantului. Altfel spus, ofertantei îi este interzisă menţionarea ulterioară a discountului pe care îl preferă, mai cu seamă că aceasta constituie parte integrantă a formulei ce determină preţul din formularul de ofertă. Pe de altă parte, o asemenea manoperă ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fără excepţii la art. 171 din ordonanţă - "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă". Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentaţia de atribuire. 11

Nu se poate accepta modificarea conţinutului propunerii financiare a ofertei, indiferent că ea a fost convenită de părţile implicate în licitaţie, operând interdicţia expresă de la art. 79 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Drept urmare, orice eventuală alegere a cuantumului discountului şi a valorii ofertate a contractului, ca elemente ale propunerii financiare, trebuie să atragă respingerea ca neconformă a ofertei, în baza prevederilor legale evocate mai sus. În consecinţă, decizia de admitere a ofertei sale nu este legală şi urmează a fi infirmată prin anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii. Chiar şi în ipoteza, teoretică, în care neconcordanţele ar fi catalogate drept vicii de formă, se observă că ea nu este aplicabilă discounturilor. Conform normei legale, viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Însă, discounturile din centralizatorul de preţuri nu sunt susţinute de nici un alt document al ofertei, ci contrazise, pe de o parte, iar pe de altă parte, prin opţiunea lăsată la îndemâna ofertantei nu se poate afirma că are loc o clarificare/confirmare nesusceptibilă de a produce un avantaj .... Mai mult, probleme ridică şi preţurile unitare la staţiile de carburanţi, întrucât tabelul de la fila 000003 din propunerea financiară nu concordă cu tabelul intitulat "Preţ benzină - motorină la pompă cu TVA în data de 12.03.........., Rompetrol". Numărul mare de erori (pe fiecare preţ unitar, pe preţul total şi pe fiecare discount) reprezintă o probă a neglijenţei autorului ofertei şi un motiv suplimentar de considerare a neconformităţii ei. În jurisprudenţa sa, şi avem în vedere aici Hotărârea din 7 aprilie ........., cauza C-324/14, Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii. Principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparenţă se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă şi un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la iniţiativa autorităţii contractante, nici la cea a ofertantului. În 12

consecinţă, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 31). Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, punctul 32). În acest scop, revine autorităţii contractante obligaţia de a se asigura, printre altele, că cererea de clarificare a unei oferte nu conduce la prezentarea, de către ofertantul în cauză, a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, punctul 36). În plus, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce priveşte posibilitatea de a solicita candidaţilor să îşi clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidaţii în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii cărora le-a fost adresată (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, punctul 37). O comunicare, prin care un operator economic indică autorităţii contractante, după deschiderea ofertelor, ordinea de prioritate a părţilor din contractul în cauză potrivit căreia ar trebui evaluată oferta sa, departe de a reprezenta o simplă clarificare punctuală sau o corecţie a unor erori materiale evidente, în sensul jurisprudenţei amintite, constituie, în realitate, o modificare substanţială care se aseamănă mai degrabă cu prezentarea unei noi oferte. Rezultă că autoritatea contractantă nu poate permite unui operator economic să precizeze astfel oferta sa iniţială, în caz contrar încălcându-se principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării operatorilor economici, precum şi obligaţia de transparenţă care decurge de aici, cărora le sunt supuse autorităţile contractante în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 43). Principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării operatorilor economici, prevăzute la articolul 2 din Directiva 2004/18, trebuie interpretate în sensul că, în împrejurări precum cele din litigiul principal, se opun ca autoritatea contractantă, după deschiderea ofertelor prezentate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, să accepte cererea unui operator economic care a prezentat o ofertă pentru întreg contractul în 13

discuţie de a i se lua în considerare oferta în vederea atribuirii numai a anumitor părţi din acest contract. Aceste considerente ale instanţei europene sunt aplicabile, mutatis mutandis, şi în speţa de faţă. Prezintă importanţă şi concluzia la care s-a oprit Curtea în Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropokov a.s., Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA/Úrad, pct. 41: "În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidaţi în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări." Concluzia este reluată şi în Hotărârea din 10 octombrie 2013, cauza C-336/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Østre Landsret (Danemarca), prin decizia din 4 iulie 2012, în procedura Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser împotriva Manova A/S, pct. 37. În condiţiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de contestatoare este de prisos, ea neputând schimba situaţia ofertei ..., în sensul transformării ei în una admisibilă. Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus se constată că evaluarea ofertei în analiză s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea admiterii şi declarării câştigătoare a respectivei oferte este fondată. Prin urmare, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite în parte contestaţia ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu ......... SA, va anula raportul procedurii nr. 10972/DE-AP/......... şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. În baza aceluiaşi temei legal va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora, după reevaluarea ofertelor şi întocmirea noului raport, rezultatul procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Admiterea contestaţiei este parţială, capătul de cerere privind obligarea autorităţii să declarare câştigătoare oferta ......... SRL fiind 14

respins ca inadmisibil, în conformitate cu art. 278 alin. (5) din aceeaşi ordonanţă, Consiliul considerând că, dată fiind redactarea art. 3 lit. a), art. 200 şi 204 alin. (1) din ordonanţă şi a art. 72 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, nu se poate substitui sau obliga autoritatea în privinţa îndeplinirii obligaţiilor legale ale acesteia – manifestări de voinţă şi acte proprii ale autorităţii contractante – de stabilire a ofertelor inacceptabile/ neconforme/ admisibile/ câştigătoare/ necâştigătoare sau, după caz, de anulare a aplicării procedurii. În sens contrar s-ar aduce atingere principiului independenţei şi imparţialităţii comisiei de evaluare (autorităţii contractante), după cum au decis în numeroase speţe de caz şi instanţele judecătoreşti şi după cum prevede expres art. 278 alin. (9) din ordonanţă - "Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic". PREŞEDINTE COMPLET 8, ......... MEMBRU COMPLET 8, MEMBRU COMPLET 8, ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine cincisprezece pagini. 15