Dosar CNSC 3264/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2599/C5/3264 Data: 05.10.2017 Prin contestația nr. 505/11.09.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 38197/12.09.2017, respectiv sub nr. 39806/22.09.2017, Asocierea SC MONTI CONSULT SRL - TR CONSTRUZIONI SRL, prin liderul de asociere SC MONTI CONSULT SRL, cu sediul în municipiul București, str. Dr. Dimitrie Brândză nr. 18, parter, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/10900/2007, având CIF RO 21875459, reprezentată legal de Duță Constantin, în calitate de administrator, având adresa de corespondență în municipiul București, str. Banului nr. 3A, et. 2, ap. 7A, sector 1, a contestat adresa nr. 3099/29.08.2017, prin care i s-a comunicat respingerea ofertei sale depusă în cadrul procedurii de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări pentru investiția «Modernizare drumuri de exploatație agricolă din comuna Recea–Cristur, județul Cluj»”, inițiată de COMUNA RECEA-CRISTUR (PRIMĂRIA RECEA-CRISTUR), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Recea-Cristur, str. Principală nr. 158, județul Cluj, și a solicitat „1. anularea comunicării rezultatului aplicării procedurii de achiziţie (...); 2. anularea actelor subsecvente care au stat la baza emiterii comunicării rezultatului aplicării procedurii de achiziţie; 3. reevaluarea ofertei subscrisei cu emiterea unor noi documente și continuarea procedurii față de subscrisa”. CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC MONTI CONSULT SRL în calitate de lider al Asocierii SC MONTI CONSULT SRL - 1 / 2

TR CONSTRUZIONI SRL, în contradictoriu cu autoritate contractantă COMUNA RECEA-CRISTUR (PRIMĂRIA RECEA-CRISTUR). Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2028/05.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 520/06.01.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., având CUI ..., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., formulată împotriva documetației de atribuire şi a răspunsului la notificare nr. 6701/28.12.2016, emise de către ... SA, cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, referitoare la procedura simplificată privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de pază – S.C.E. .... SA”, s-a solicitat obligarea entității contractante la adoptarea măsurilor de remediere a fișei de date, respectiv a caietului de sarcini, în conformitate cu prevederile din art. 150 alin. (6), alin. (7), alin. (8), alin. (9) și art. 193 alin. (2), alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Prin cererea de intervenţie în interes propriu nr. 1276/19.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2337/19.01.2017, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., în calitate de potențial ofertant la procedura în cauză, a solicitat, în principal, obligarea entității contractante la recalcularea valorii estimate și publicarea unei erate privind valoarea estimată corectată, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL solicită obligarea entității contractante la adoptarea măsurilor de remediere a fișei de date, respectiv a caietului de sarcini, în conformitate cu prevederile din art. 150 alin. (6), alin. (7), alin. (8), alin. (9) și art. 193 alin. (2), alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. 1

În fapt, petenta precizează că potrivit anunţului de participare se înțelege că „trebuie depuse oferte pentru unul sau mai multe loturi”. Din documentaţia de atribuire rezultă că: - un ofertant poate depune ofertă pentru toate loturile, respectiv poate fi declarat câştigător pentru toate loturile; - contractele pentru cele 20 loturi se execută în acelaşi timp (deci se impun resurse diferite); - nu s-au cerut resurse tehnice şi sau profesionale diferite pentru fiecare lot. Contestatoarea apreciază că, în acest fel, sunt încălcate prevederile din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, art. 193 alin. (3). Pe acelaşi principiu, consideră că se impune respectarea prevederilor art. 193 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 din 19 mai 2016 privind achiziţiile sectoriale. De asemenea, entitatea contractantă trebuia să indice în documentele achiziţiei prevederile din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Secţiunea a 2-a, împărţirea pe loturi, cuprinse la art. 150 alin. (6), alin. (7), alin. (8) şi alin. (9). În fapt, entitatea contractantă a precizat în anunţul de participare nr. 172090/16.12.2016, la secţiunea II, art. II. 1.8) Împărţirea pe loturi că „Trebuie depuse oferte pentru unul sau mai multe loturi”, fapt reluat şi în fişa de date la II. 1.8) „Da - unul sau mai multe loturi”. Deoarece entitatea contractantă nu s-a prevalat de prevederile art. 50 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale se deduce că un ofertant poate depune oferte pe toate loturile. Din anexele caietului de sarcini (nr. 4.1÷4.20) rezultă că toate serviciile, pentru cele 20 loturi, se prestează în acelaşi timp (ianuarie- decembrie 2017), contractele executându-se simultan. În acest caz devine imposibilă alocarea aceloraşi resurse pentru mai multe contracte care se execută în acelaşi timp. Altfel spus, fiecărui lot îi sunt necesare resurse diferite (un agent de pază, respectiv un autovehicul nu poate fi folosit în acelaşi timp în locaţii diferite). În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 193 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 99/2016, astfel: „(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), entitatea contractantă poate stabili cerinţele privind nivelul cifrei de afaceri minime anuale prin raportare la grupuri de loturi, în cazul în care este permisă atribuirea mai multor loturi aceluiaşi ofertant, iar contractele pentru acestea trebuie executate în acelaşi timp. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), ca o condiţie pentru posibilitatea atribuirii contractelor ce fac obiectul mai multor loturi aceluiaşi ofertant, entitatea contractantă poate stabili cerinţele privind resursele tehnice şi/sau profesionale, prin raportare la grupuri de loturi, atunci când utilizarea acestor resurse în cadrul contractelor se realizează simultan sau fac imposibilă alocarea aceleiaşi/aceloraşi resurse pentru mai multe contracte care se execută în acelaşi timp. Dacă la alin. (2) stabilirea cerinţelor privind nivelul cifrei de afaceri rămâne la latitudinea entității contractante, la alin. (3) cerinţele privind resursele tehnice şi/sau profesionale raportate la grupuri de loturi devine 2

„o condiţie pentru posibilitatea atribuirii contractelor ce fac obiectul mai multor loturi aceluiaşi ofertant”. Deşi achiziţia este împărţită pe 20 loturi, există doar un singur caiet de sarcini care conţine: - 6 (şase) capitole; - o anexă cu adresele locaţiilor unde vor fi prestate serviciile pentru cele 20 loturi; - o anexă cuprinzând numărul de ore, respectiv valoarea poliţei de asigurare pentru fiecare din cele 20 loturi; - 20 anexe (câte una pentru fiecare lot) cuprinzând necesarul de posturi şi numărul de ore defalcat pe zile şi luni. Astfel se deduce că în cele 6 (şase) capitole ale caietului de sarcini sunt cuprinse cerinţe universal valabile pentru toate cele 20 loturi. În caietul de sarcini există o singură cerinţă care se referă la situaţia când un ofertant depune oferte pentru două sau mai multe loturi, cea de la art. 2.2.2.2., punctul doi: „în situaţia ofertării a două loturi, cel puţin 50% din parcul auto pus la dispoziţia beneficiarului, trebuie să aibă o vechime de maxim 7 ani, raportat la anul de fabricaţie”. În opinia petentei, tocmai această cerinţă face ca acest caiet de sarcini să fie neuniform şi discriminatoriu întocmit: sau toate cerinţele ar fi trebuit raportate la condiţia ofertării mai multor loturi sau toate cerinţele trebuiau raportate la un singur lot. Prin Notificarea prealabilă nr. 2824/22.12.2016, petenta a solicitat entității contractante să facă următoarele modificări, solicitate în contextul celor prezentate anterior: „A. Caietul de sarcini: 1. Să solicite o dovadă a faptului că parcul auto „pus la dispoziţia beneficiarului" este liber de alte sarcini şi autovehiculele declarate vor fi folosite exclusiv pentru prestarea activităţii de pază pentru Societatea ......S.A. 2. Să precizeze că, în situaţia ofertării a mai mult de un lot, pentru fiecare lot se solicită prezentarea de autovehicule diferite. 3. Să înlocuiască formularea de la art. 2.2.2.2., liniuţa a cincea cu formularea: „înlocuirea mijlocului auto prezentat în ofertă se poate face numai cu un mijloc auto cu minimum caracteristicile celui înlocuit şi cu acordul beneficiarului". 4. Să solicite o dovadă a faptului că agenţii de securitate prezentaţi în lista cu agenţii de securitate prevăzută la art. 2.6.8. sunt liberi de alte sarcini şi vor fi folosiţi pentru prestarea activităţii de pază pentru Societatea ......S.A. 5. Să precizeze că, în situaţia ofertării a mai mult de un lot, lista cu agenţii de securitate prevăzută la art. 2.6.8. să conţină agenţi diferiţi pentru fiecare lot ofertat. 6. Să introducă formularea: „înlocuirea unui agent de securitate prezentat în lista cu agenţii de securitate angajaţi proprii se poate face numai cu un alt agent de securitate care să îndeplinească cerinţele postului în care va presta activitatea de pază”. 7. Să precizeze, pentru situaţia în care un ofertant participă cu ofertă pentru mai multe loturi, de câţi manageri de securitate/consilieri juridici trebuie să facă dovada că dispune. 3

B. Documentaţia de atribuire: Aşa cum un ofertant este obligat să depună garanţie de participare pentru fiecare lot şi nu este suficient să depună o singură garanţie de participare (spre exemplu cea mai mare) şi să participe la toate loturile, tot aşa s-a solicitat să se introducă prevederi conform cărora - în situaţia în care un ofertant participă cu ofertă pentru mai multe loturi - cerinţele privind capacitatea economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională se consideră îndeplinite prin cumulul cerinţelor loturilor pentru care depune ofertă, deoarece serviciile pentru cele 20 loturi se prestează în acelaşi timp.” Prin adresa nr. 723/51-C4/09.01.2017, Consiliul a înştiinţat entitatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie și copia dosarului achiziţiei. Entitatea contractantă a transmis documentele necesare în soluționarea prezentei contestații, atașând punctul său de vedere nr. 701/10.01.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 1283/12.01.2017, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. În fapt, în data de 22.12.2016, SC ...SRL a formulat notificare prealabilă, solicitând entității contractante modificarea art. 2.2.2.2., alin. 2, alin. 5 și art. 2.6.8. din caietul de sarcini, în sensul dorit de respectiva societate. În data de 28.12.2016, entitatea contractantă a răspuns notificării prealabile în sensul că își menține documentele emise, nefiind de acord cu nicio modificare a documentației de atribuire. Cu privire la cerințele criticate, presupusa încălcare a prevederilor art. 150 alin. (6), (7), (8) și (9) și art. 193 alin. (2), (3), entitatea contractantă apreciază că sunt neîntemeiate, deoarece decizia de a recurge la atribuirea contractului pe loturi s-a adoptat în baza art. 150 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 99/2016. Întrucât s-a precizat în anunțul de participare faptul că ofertele pot fi depuse pentru unul sau mai multe loturi, fără a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant, consideră că nu au fost încălcate dispozițiile art. 150 alin. (6), (7), (8) și (9) din Legea nr. 99/2016, așa cum susține contestatoarea, deoarece aceste dispoziții se aplică numai în situația limitării numărului de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant. Totodată, entitatea contractantă arată că va aplica criteriile privind capacitatea prin raportare la fiecare lot în parte, în baza prevederilor art. 193 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, și nu prin raportare la grupuri de loturi, motiv pentru care apare ca netemeinică critica petentei privind presupusa încălcare a prevederilor art. 193 alin. (2) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016, prevederi care se referă strict la aplicarea criteriilor prin raportare la grupuri de loturi și nu la fiecare lot în parte. Entitatea contractantă consideră că este abilitată direct, prin efectul legii, să impună cerințe complexe care, în esență, să îi protejeze interesele și să determine buna gestiune a banului public. Câtă vreme astfel de condiții sunt impuse pentru absolut toți ofertanții, opțiunea entității contractante nu are niciun fel de caracter discriminatoriu. În plus, este împotriva logicii, literei și spiritului întregii legislații a 4

achizițiilor publice să se stabilească criterii de calificare și selecție vizibil permisive pentru potențialii ofertanți, dar dezavantajoase pentru entitatea contractantă, numai în scopul de a face procedura accesibilă pentru diferite categorii de ofertanți. Referitor la punctul de vedere exprimat de entitatea contractantă, petenta a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 1254 din 12.01.2017, prin care precizează că nu a solicitat modificarea doar a două articole din caietul de sarcini. A. În primul rând, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă impune cerințe care nu-i protejează interesele: 1. Conform documentației publicată, serviciile pentru cele 20 loturi se prestează în același timp (anul 2017), adică toate contractele se vor executa simultan. 2. Cumulat, pentru cele 20 loturi sunt necesari 770 agenți de pază și 14 autovehicule. 3. Conform caietului de sarcini, numărul cel mai mare de agenți de pază și autovehicule pentru un lot este de 81 agenți și un autovehicul. În concluzie, în actualele condiții impuse de entitatea contractantă, un operator economic care are 81 agenți și un autovehicul poate caștiga toate cele 20 loturi și i se pot atribui 20 contracte, fără ca acel operator economic să poată executa mai mult de un contract. B. De asemenea, petenta arată că entitatea contractantă gestionează ineficient banul public: În acest sens, contestatoarea invocă alte două proceduri de achiziție organizate de aceeași entitate contractantă, unde aceasta procedează invers decât în cazul de față. 1. Anunțul de participare nr. 172099 din 16.12.2016, denumire contract “Închiriere vehicule transport mixt, persoane materiale, cu șofer, pentru subunități ale Diviziei Miniere”, unde: 1.1. În caietul de sarcini se prevăd următoarele: - Cap. 3.7. Condiții comerciale de efectuare a transporturilor: “se vor prezenta autorității contractante în copie următoarele: autorizația de transport, cartea de identitate și certificatul de înmatriculare pentru fiecare autovehicul, însoțite de asigurarea obligatorie RCA, rovignete, valabile pe toată perioada contractului, precum documente care să ateste capacitatea de muncă și experiența conducătorilor auto”; - Cap. 8. Condiţii eliminatorii: “lipsa parcului activ solicitat pentru fiecare lot ...”; - Cap. 12 Alte cerințe: “la vizualizarea parcului active ...” 1.2. În fișa de date, la cap. IV. Prezentarea ofertei, subcap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice se menționează următoarele: - „propunerea tehnică va include anexe distincte completate cu parcul activ...”; - “Autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a numi o comisie tehnică pentru verificarea ofertelor tehnice și vizualizarea parcului ofertat și stabilirea corespondenței între informațiile din propunerea tehnică și situația reală din teren”; 2. Anunțul de participare nr. 171767 din 26.11.2016, denumire contract „Transport salariați de la domiciliu la locul de muncă și retur”, unde: 5

2.1. În caietul de sarcini la cap. 5.3. Condiții de calitate privind efectuarea transportului se prevăd următoarele: - „să respecte asigurarea mijloacelor de transport pe numere de circulație conform ofertei”; - „prestația să fie efectuată cu mijloacele de transport prezentate la vizualizare”. 2.2. În fișa de date, la cap. IV. PREZENTAREA OFERTEI, subcap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice se menționează următoarele: - “propunerea tehnică va include anexe distincte completate cu parcul activ...”; - „Ofertantul va comunica în scris, odată cu depunerea ofertei, locațiile (max. 2) și data unde pot fi verificate toate vehiculele de transport persoane ofertate”. Practic, în toate situațiile când au existat mai multe loturi ale căror contracte se execută simultan, entitatea contractantă și-a luat măsurile necesare ca ofertele să conțină resurse tehnice și/sau profesionale distincte pentru fiecare lot. Prin adresa nr. 1276/19.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 2523/20.01.2017, SC ... SRL a înaintat cerere de intervenție în interes propriu, prin care solicită obligarea entității contractante la recalcularea valorii estimate și publicarea unei erate pentru valoarea estimată corectată, iar în cazul în care acest lucru nu mai este posibil, anularea procedurii de atribuire. În susținere, intervenienta arată că, în data de 16.12.2017, ......a demarat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de "servicii de pază", prin publicarea în SEAP a anunțului nr. 172090/16.12.2016, precum și a documentației de atribuire aferente. În data de 06.01.2017, Guvernul României a emis HG nr. 1/2017 prin care a fost modificat salariul minim garantat în plată la 1450 lei/lună, aferent unei norme de 166 ore/lună. Astfel, valoarea estimată prevăzută la prezenta procedură nu mai acoperă, la acest moment, nici măcar cheltuielile cu salariile aferente agenților de pază, fără a lua în calcul costurile cu echipamentele, dotările, autoturismele etc., solicitate prin caietul de sarcini pentru îndeplinirea contractului. În opinia intervenientei, la acest moment tariful orar estimat, de 11,09 lei/oră/post, este nelegal. 1. Din analiza fișei de date a achiziției, se constată că la cap. III.1.5. se menționează legislația aplicabilă prezentei proceduri, respectiv: a) Legea nr. 99/2016, privind achizițiile publice; b) Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; c) alte acte normative din domeniul achizițiilor publice disponibile pe site-ul: www.anrmap.ro. De asemenea, tot in fișa de date la punctul la IV.1.1.b) la tipul procedurii este menționat: licitație deschisă 6

În acest sens, intervenienta invocă prevederile art. 143 alin. (2) lit. d), e) și f) din HG nr. 395/2016 și consideră că se impune verificarea valorii estimate, aceasta reprezentând un barometru utilizat de entitatea contractantă în vederea evaluării ofertelor financiare și nu poate fi considerată doar o valoare orientativă, având în vedere dispozițiile imperative privind estimarea valorii contractelor, respectiv art. 14 din Legea nr. 99/2016. SC ... SRL critică nerespectarea de către entitatea contractantă a prevederilor Legii nr. 99/2016 și HG nr. 394/2016, a legislației muncii și legislației fiscale referitoare la obligațiile de plată ale angajatorului către bugetul de stat, întocmirea eronată a propriei documentații de atribuire a contractului de prestări servicii de pază. Aceasta atrage atenția entității contractante asupra următoarelor aspecte: - Estimarea corectă a contractului este responsabilitatea entității contractante; - Estimarea valorii contractului trebuie să aibă în vedere obligatoriu respectarea prevederilor legislației în vigoare și a prevederilor documentației de atribuire; - Legislația muncii, prevederilor Codului Muncii privind drepturile bănești ale salariaților, sunt prevederi legale obligatorii, imperative ce nu pot fi ignorate și aplicate după bunul plac al unei societăți comerciale; - Ignorarea de către entitatea contractantă a prevederilor legale și acceptarea unor oferte ce încalcă în mod evident prevederile legale în vigoare fie în sfera neglijenței în serviciu, fie în sfera abuzului în serviciu, infracțiuni prevăzute de către Codul Penal; - Sporurile ce trebuie acordate salariaților prevăzute în Codul Muncii sunt % exacte, clare, ce nu pot fi interpretate sau aplicate altfel decât prevede legislația; - Este ilegală atribuirea unui contract unui operator economic ce nu respectă legislația muncii și legislația fiscală; - Acceptarea unei oferte nelegale în ceea ce privește legislația muncii poate duce la solicitări din partea salariaților prin chemarea în garanție pentru plata drepturilor salariale a persoanelor semnatare ale documentelor respective, prin care se acceptă încălcarea cu bună știință a drepturilor; - Obligația funcționarilor de a sesiza organele de urmărire penală cu privire la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinesc sarcinile, de îndată ce aceștia iau cunoștință de comiterea faptei respective, este statuată prin dispoziţiile art. 267 din noul Cod penal (omiterea sesizării). În domeniul achizițiilor publice, valoarea estimată a contractului reprezintă însumarea tuturor sumelor plătibile legale pentru îndeplinirea contractului respectiv, entitatea contractantă luând în considerare orice forme de opțiuni, în măsură în care pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. Față de acest aspect, intervenienta apreciază că natura permanentă a serviciilor solicitate de entitatea contractantă, impunea luarea în 7

considerare, în stabilirea valorii estimate, a tuturor cheltuielilor necesare ducerii la îndeplinire a contractului de achiziție publică, cum ar fi: - salariul brut lunar; - cheltuielile rezultate din prevederile Codul Muncii, cum ar fi cele referitoare la orele suplimentare, sporul de noapte, sporul de sărbători legale, sporul de repaus săptămânal; - contribuțiile privind plățile salariale, cum ar fi contribuțiile de asigurări sociale, contribuțiile de asigurări sociale de sănătate, contribuție la bugetul asigurărilor de șomaj, contribuțiile la fondul de garantare pentru plata creanțelor salariale, contribuție de asigurare pentru accidente de muncă și boli profesionale, contribuție pentru concediile și indemnizații de asigurări sociale de sănătate, fondurile speciale pentru persoane cu handicap; - cheltuielile directe, cum ar fi spre exemplificare dotările (costum, ecuson, tonfă de atac sau apărare, lanternă, pulverizator, mijloc de comunicare, stații portabile pentru emisie-recepție, etc.), costurile de medicina muncii, protecţia și securitatea în muncă, costurile de pregătire profesională/instruire a personalului; - cheltuielile indirecte; - profit etc. Un cost corect și legal, respectiv cheltuielile salariale, directe și indirecte pentru serviciile de pază, valabil începând cu 01.02.2017, ar fi: 166,00 1450,00 Salariu si alte venituri supuse taxarii Agent de securitate permanent Salariu tarifar orar 8,73 Spor noapte 0,73 Spor weekwnd 0,00 Spor sarbatori legale 0,31 Concediu de odihna 0,69 CAS 1,65 CASS 0,54 Somaj 0,05 Fond garantare 0,03 FNUASS 0,09 Fond handicap 0,00 Contributia pt accidente de munca si boli profesionale (cci) 0,02 Alte taxe salariale 0,00 Costuri medicale 0,00 Transport 0,00 Tichete de masa 0,00 Total taxe si alte beneficii 2,39 Total cost salarial 12,85 Astfel, în opinia intervenientei, valoarea estimată nu mai acoperă la acest moment nici măcar costurile salariale, iar prin modul de stabilire a valorii estimate entitatea contractantă a încălcat prevederile legale menționate mai sus. Prin adresa nr. 1798/20.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 2578/20.01.2017, entitatea contractantă a transmis punctul său de vedere cu privire la cererea de intervenție în interes propriu formulată de SC ... SRL, solicitând, în principal, admiterea excepției prematurității 8

introducerii cererii de intervenție în nume propriu și respingerea ei ca prematur introdusă și, în subsidiar, admiterea excepției tardivității cererii de intervenție și respingerea ei ca tardivă, pentru următoarele motive: Pe cale de excepție, entitatea contractantă invocă excepția prematurității introducerii acestei acțiuni, prin raportare la prevederile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. Astfel, în data de 19.01.2017, intervenienta a transmis o notificare prealabilă, în baza art. 6 din Legea nr. 101/2016, notificare înregistrată cu nr. 1275 din 19.01.2017 și în aceeași zi a transmis și cererea de intervenție în nume propriu, înregistrată cu nr. 1276 din 19.01.2017. Atât notificarea, cât și cererea de intervenție în nume propriu au același conținut, dar au fost emise și înregistrate la intervenientă în aceeaşi zi. Primind notificarea prealabilă în data de 19.01.2017, entitatea contractantă, potrivit prevederilor art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, avea un termen de 3 (trei) zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, pentru a transmite un răspuns prin care să încunoștiinţeze reclamanta dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări. Prin formularea contestației (cererii de intervenție) în aceeași zi cu notificarea prealabilă, reclamanta a privat entitatea contractantă de posibilitatea de a adopta măsuri de remediere, încălcând astfel și art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Tot pe cale de excepție, entitatea contractantă invocă excepția tardivității cererii de intervenție în interes propriu formulată de SC ..., prin netransmiterea acesteia atât entității contractante, cât și Consiliului, în termenul legal de contestare, conform prevederilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În susținere, aceasta arată că documentația de atribuire a fost publicată în JOUE la data de 16.12.2016, iar în speță devin aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea 101/2016, care prevăd un termen de 10 zile pentru contestare, termen pe care reclamanta nu l-a respectat, cererea de intervenție fiind introdusă cu depășirea acestui termen. Documentația de atribuire a fost publicată în JOUE la data de 16.12.2016, iar reclamanta trebuia să formuleze contestație (cerere de intervenție) în termen de 10 zile de la data publicării documentației în JOUE, respectiv până în data de 27.12.2016, însă a formulat contestație (cerere de intervenție) abia în data de 19.01.2017, astfel că cererea de intervenție în nume propriu se dovedește a fi tardiv introdusă. În ceea ce privește fondul cauzei, entitatea contractantă arată că, prin cererea de intervenție în nume propriu, intervenienta a solicitat luarea măsurilor de remediere necesare și recalcularea valorii estimate, cu publicarea unei erate pentru valoarea estimată corectată. Așa cum reiese din documentația de atribuire și din anunțul de participare nr. 172090/16.12.2016, publicat de entitatea contractantă în SEAP, termenul limită de depunere a ofertelor este data de 23.01.2017, ora 16:00, iar valoarea estimată a procedurii este de 16.096.868,84 lei fără TVA, criteriul de atribuire ales fiind cel mai bun raport calitate preț. Entitatea contractantă ține să precizeze că, la data publicării anunțului de participare în SEAP (16.12.2016), nu era în vigoare HG nr. 1/2017 privind stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat 9

în piață, dar a prevăzut, la art. 15.2 din proiectul de contract, posibilitatea ajustării prețului contractului, în condițiile în care pe piață s- a constatat creșterea/diminuarea indicilor de preț pentru elementele constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea tarifelor/serviciilor) pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. În sensul celor arătate, entitatea contractantă a publicat în SEAP o clarificare în data de 11.01.2017. De asemenea, entitatea contractantă invocă prevederile art. 62 alin. (1) din HG nr. 394/2016, apreciind că este în imposibilitatea de a elabora și publica în SEAP o erată în sensul celor solicitate de reclamantă. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziţie având ca obiect „Servicii de pază – SCE ...SA cod CPV 79713000-5”, SC ......SA, în calitate de entitate contractantă, a iniţiat procedura licitaţie deschisă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 172090/16.12.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de răspunsul entităţii contractante la notificarea prealabilă (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 6701/28.12.2016), SC ...SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând obligarea entităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere a fişei de date şi a caietului de sarcini conform motivaţiei din contestaţie. În cauză a formulat cerere de intervenţie în interes propriu SC ... SRL, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor. În conformitate cu prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. Conform informaţiilor existente în SEAP, contestaţia a fost publicată în SEAP la data de 06.01.2017 iar cererea de intervenţie a fost înaintată Consiliului atât prin fax, e-mail cât şi prin poştă la data de 19.01.2017, fiind înregistrată cu nr. 2337. Ultima zi în care se putea formula cerere de intervenţie este data de 16.01.2016. Cererea de intervenţie fiind depusă în data de 19.01.2017, termenul de 10 zile a fost cu mult depăşit, motiv pentru care cererea de intervenţie va fi respinsă ca tardiv formulată. Din analiza contestaţiei, Consiliul constată că criticile contestatoarei privesc cerinţele caietului de sarcini şi ale fişei de date a achiziţiei, cu referire la următoarele aspecte: A. Caietul de sarcini: 1) Să solicite o dovadă a faptului că parcul auto „pus la dispoziţia beneficiarului" este liber de alte sarcini şi autovehiculele declarate vor fi folosite exclusiv pentru prestarea activităţii de pază pentru Societatea ......S.A. 10

2) Să precizeze că, în situaţia ofertării a mai mult de un lot, pentru fiecare lot se solicită prezentarea de autovehicule diferite. 3) Să înlocuiască formularea de la art. 2.2.2.2., liniuţa a cincea cu formularea: „înlocuirea mijlocului auto prezentat în ofertă se poate face numai cu un mijloc auto cu minimum caracteristicile celui înlocuit şi cu acordul beneficiarului". 4) Să solicite o dovadă a faptului că agenţii de securitate prezentaţi în lista cu agenţii de securitate prevăzută la art. 2.6.8. sunt liberi de alte sarcini şi vor fi folosiţi pentru prestarea activităţii de pază pentru Societatea ......S.A. 5) Să precizeze că, în situaţia ofertării a mai mult de un lot, lista cu agenţii de securitate prevăzută la art. 2.6.8. să conţină agenţi diferiţi pentru fiecare lot ofertat. 6) Să introducă formularea: „înlocuirea unui agent de securitate prezentat în lista cu agenţii de securitate angajaţi proprii se poate face numai cu un alt agent de securitate care să îndeplinească cerinţele postului în care va presta activitatea de pază". 7) Să precizeze, pentru situaţia în care un ofertant participă cu ofertă la pentru mai multe loturi, de câţi manageri de securitate/ consilieri juridici trebuie să facă dovada că dispune. B. Documentaţia de atribuire:  Aşa cum un ofertant este obligat să depună garanţie de participare pentru fiecare lot şi nu este suficient să depună o singură garanţie de participare (spre exemplu cea mai mare) şi să participe la toate loturile, tot aşa am solicitat să se introducă prevederi conform cărora - în situaţia în care un ofertant participă cu ofertă la pentru mai multe loturi - cerinţele privind capacitatea economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi/sau profesională se consideră îndeplinite prin cumulul cerinţelor loturilor pentru care depune ofertă, deoarece serviciile pentru cele 20 loturi se prestează în acelaşi timp. Criticile contestatoarei formulate asupra caietului de sarcini, sunt considerate de Consiliu nefondate. Cerinţele caietului de sarcini privesc modul de organizare al prestatorului pentru derularea obiectului contractului de faţă în condiţii de calitate şi siguranţă. Cu privire la acest aspect, prin Anexa 4 la caietul de sarcini (de la A4.1-A4.20) entitatea contractantă a precizat pentru fiecare lot în parte necesarul de posturi de pază fixe sau mobile (inclusiv tipul de agenţi şi tipul de dotare) precum şi dacă este necesar echipaj mobil de intervenţie. Prin urmare, prin propunerea tehnică înaintată în procedură, ofertanţii fac dovada posibilităţii derulării contractului, respectiv a îndeplinirii cerinţelor caietului de sarcini pentru fiecare lot în parte la care participă. Nu se poate aprecia că în forma actuală caietul de sarcini ar da posibilitatea ca un operator economic cu parc auto şi personal doar pentru un lot să poată câştiga mai multe loturi. Cerinţele au fost clar precizate prin caietul de sarcini pentru fiecare lot în parte, motiv pentru care, doar cu îndeplinirea acestora pe fiecare lot în parte se poate adjudeca fiecare lot. Mai mult, prin fişa de date a achiziţiei, la cap. VI.3) Alte informaţii, entitatea contractantă şi-a rezervat dreptul de a solicita ofertantului clasat pe primul loc lista nominală cu agenţii de pază. 11

Consiliul nu consideră relevantă pentru derularea contractului de achiziţie, solicitarea unui document din partea ofertantului prin care să precizeze că parcul auto pus la dispoziţia beneficiarului şi personalul vor fi utilizate doar pentru acest contract. În condiţiile în care ofertantul face dovada deţinerii parcului auto şi a personalului solicitat, responsabilitatea derulării contractului în condiţiile ofertate aparţine în totalitate acestuia şi implicit entităţii contractante de a verifica respectarea angajamentelor asumate prin ofertă. Orice modificare a contractului pe parcursul derulării acestuia (referitor la parc auto şi personal) se poate face doar cu respectarea cerinţelor minime din caietul de sarcini, deoarece caietul de sarcini este componentă a contractului de achiziţie, fiind anexă la acesta (conform art. 153 din HG nr. 394/2016). Referitor la solicitarea de la punctul 7) Să precizeze, pentru situaţia în care un ofertant participă cu ofertă la pentru mai multe loturi, d e câţi manageri de securitate/consilieri juridici trebuie să facă dovada că dispune, Consiliul constată netemeinicia acesteia. În conformitate cu prevederile Normei metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, aprobată prin HG nr. 301/2012: Art. 23. - Societăţile specializate de pază şi protecţie sunt societăţi comerciale care au înscris ca obiect principal de activitate codul CAEN 8010, un sediu înregistrat şi autorizat pentru organizarea administrativă şi coordonarea operativă a personalului angajat şi care au dobândit dreptul de a presta serviciile prevăzute de Lege, conform licenţei acordate de Inspectoratul General al Poliţiei Române, cu avizul prealabil al Serviciului Român de Informaţii. Art. 25. - (1) În vederea obţinerii licenţei de funcţionare pentru a desfăşura activităţi de pază şi protecţie, reprezentantul legal al societăţii trebuie să depună la inspectoratul de poliţie judeţean competent sau la Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti, pe bază de opis, următoarele documente: ……………………………… i) documente privind dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 20 alin. (10) din Lege de către conducătorul societăţii; (2) Documentele prevăzute la alin. (1) lit. i), necesare acordării avizului prevăzut la art. 20 alin. (9) din Lege, sunt următoarele: a) copii certificate de pe actul de identitate sau alte documente ce fac dovada cetăţeniei şi a vârstei; c) curriculum vitae elaborat potrivit prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 1.021/2004 pentru aprobarea modelului comun european de curriculum vitae; d) copie a diplomei de licenţă - profilul ştiinţe juridice sau a actului de calificare cu recunoaştere naţională necesar pentru practicarea ocupaţiilor "manager de securitate" sau "manager servicii private de securitate". Având în vedere dispoziţiile legale mai sus redate este cert că, fiecare societate ce desfăşoare activităţi de pază şi protecţie trebuie să deţină un manager de securitate, această cerinţă privind societatea ca funcţionare şi nu obiectivele unde se desfăşoară activitatea de pază şi 12

protecţie. Prin urmare orice societate care deţine licenţa emisă de Inspectoratul General al Poliţiei Române, cu avizul prealabil al Serviciului Român de Informaţii, deţine şi manager de securitate. Solicitarea contestatoarei de obligare a entităţii contractante de a impune îndeplinirea cerinţelor de calificare aferente capacităţii tehnice şi/sau profesionale, respectiv capacităţii economice şi financiare, prin cumul în situaţia în care un ofertant participă la mai multe loturi (deoarece cele 20 de loturi se desfăşoară în acelaşi timp), este considerată de Consiliu neîntemeiată. În conformitate cu prevederile art. 185 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, Entitatea contractantă a r de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii privind capacitatea referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. De asemenea, dispoziţiile art. 193 din aceeaşi lege, prevăd: (1) Atunci când intenţionează să atribuie un contract sectorial/acord-cadru pe loturi, entitatea contractantă aplică criteriile privind capacitatea prin raportare la fiecare lot în parte. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), entitatea contractantă poa t e stabili cerinţele privind nivelul cifrei de afaceri minime anuale prin raportare la grupuri de loturi, în cazul în care este permisă atribuirea mai multor loturi aceluiaşi ofertant, iar contractele pentru acestea trebuie executate în acelaşi timp. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), ca o condiţie pentru posibilitatea atribuirii contractelor ce fac obiectul mai multor loturi aceluiaşi ofertant, entitatea contractantă poate stabili cerinţele privind resursele tehnice şi/sau profesionale, prin raportare la grupuri de loturi, atunci când utilizarea acestor resurse în cadrul contractelor se realizează simultan sau fac imposibilă alocarea aceleiaşi/aceloraşi resurse pentru mai multe contracte care se execută în acelaşi timp. Cum impunerea cerinţelor de calificare este un drept al entităţii contractante şi nu o obligaţie, Consiliul consideră că şi modalitatea de îndeplinire a lor este la latitudinea entităţii contractante cu condiţia de a nu depăşi limitele legale. Cu referire la cifra medie de afaceri şi experienţa similară, entitatea contractantă a stabilit praguri valorice pentru fiecare lot în parte. De asemenea, îndeplinirea pragurilor valorice impuse se face pentru fiecare lot în parte, ceea ce înseamnă, de exemplu că dacă un operator economic face dovada unei cifre medii de afaceri pe ultimii 3 ani de cel puţin 1.900.000 lei se califică pentru toate cele 20 de loturi. La fel, dacă face dovada unei experienţe similare de 1.900.000 lei, operatorul economic se califică pentru toate cele 20 de loturi. Dispoziţiile alin. (2) al art. 193 prevăd că entitatea contractantă poate stabili cerinţele privind nivelul cifrei de afaceri minime anuale prin raportare la grupuri de loturi, prin urmare, Consiliul nu poate obliga entitatea contractantă la un asemenea demers. 13

În ceea ce priveşte personalul şi dotarea tehnică acestea aşa cum s-a arătat mai sus sunt solicitate pe fiecare lot şi trebuie dovedite pe fiecare lot în cazul în care este câştigător (deoarece serviciile se prestează în acelaşi timp la toate loturile). Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ,,Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi’’. Deci, pentru a solicita modificarea unei anumite cerințe de calificare, trebuie ca respectiva cerință să îl vatăme pe contestator. Modul în care își formulează contestatoarea cerința este în sensul că aceasta este mult prea generoasă. Contestatoarea se poate plânge doar dacă cerința respectivă i-ar limita accesul la procedură, și nu că aceasta permite accesul unui număr prea mare de ofertanți. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ...SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ...SA. Respinge ca tardiv introdusă cererea de intervenţie formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în cinci exemplare, conţine 14 pagini. 14