Dosar CNSC 3557/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2968/C8/3557 Data: 10.11.2017 Prin contestația nr. 178/02.10.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 41521/03.10.2017, formulată de NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL, cu sediul în București, str. Fabrica de Cărămidă nr. 1A, vila 4, sector 1, având CUI RO 27946460 și număr de ordine la Oficiul Registrului Comerțului J40/11190/2017, reprezentată legal de Timiș Ionel - administrator, împotriva rezultatului procedurii organizată de autoritatea contractantă, COMUNA RECEA, cu sediul în comuna Recea, județul Maramureș, în cadrul procedurii simplificate online - într-o singură etapă organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări de construcții a rețelei publice de apă uzată în localitatea Lapușel în cadrul proiectului «Canalizare menajeră și stație de epurare în localitatea Lapușel, comuna Recea, județul Maramureș»”, s-a solicitat Consiliului: - anularea adresei nr. 7723/18.09.2017, prin care s-a comunicat inacceptabilitatea ofertei NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL;  - anularea în parte a raportului procedurii (respectiv partea privind declararea ca fiind inacceptabilă a ofertei depusă de NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL); - acceptarea clarificărilor efectuate de NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL la solicitarea de clarificări nr. 163/12.09.2017; - reevaluarea ofertei NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL și a clasamentului ofertanților, după reexaminarea precizărilor aduse. CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SC NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu COMUNA RECEA. 1

Anulează procesul-verbal al ședinței de evaluare nr. 11, înregistrat sub nr. 7691/15.09.2017, în partea dedicată evaluării ofertei SC NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL, precum și actele subsecvente acestuia. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de SC NORD TIMIȘ CONSTRUCT SRL, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. ERG 432/13.03.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 8554/13.03.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată prin domnul … – administrator, cu sediul procesual ales în …, formulată împotriva deciziei de anulare a procedurii, comunicată prin adresa nr. 1110/21.02.2017, emisă de ..., cu sediul în localitatea …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare „...”, coduri CPV ...(Rev. 2) și ...(Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., s-a solicitat Consiliului să dispună anularea deciziei de anulare a procedurii și să oblige autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL atacă decizia de anulare a procedurii, comunicată prin adresa nr. 1110/21.02.2017, emisă de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea precizează că, prin adresa nr. 1110/21.02.2017, autoritatea contractantă i-a comunicat că procedura de atribuire a fost anulată, în temeiul art. 212 alin. (1), lit. c) și alin. (2) teza 1 din Legea nr. 98/2016, arătând că formularul DUAE, la capitolul „capacitatea de exercitare a activității profesionale” cuprindea un câmp inactiv, astfel 1

încât ofertanţii nu au putut completa această cerinţă şi, de asemenea, nu puteau interveni asupra fomularului. Invocând prevederile menționate anterior, autoritatea contractantă apreciază că situaţia creată este asimilată unei încălcări a principiilor stabilite de art. 2 alin. (2) din lege. Contestatoarea precizează că la notificarea prealabilă din data de 28.02.2017, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 1470/03.03.2017, a respins solicitările sale. SC ... SRL consideră că aprecierea autorităţii contractante asupra anulării procedurii de atribuire, generată de imposibilitatea încheierii contractului fără încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016 este eronată. În susținerea afirmațiie sale, invocă Anexa 1 la Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 5 ianuarie 2016, subliniind că autoritatea contractantă poate cere oricărui ofertant, în orice moment în cursul procedurii, să depună toate sau o parte dintre certificatele şi documentele justificative solicitate, atunci când acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. DUAE constă într-o declaraţie oficială a operatorului economic, potrivit căreia sunt îndeplinite criteriile de selecţie relevante şi vor fi furnizate informaţiile relevante solicitate de către autoritatea contractantă sau entitatea contractantă. Pe lângă acestea, DUAE identifică autoritatea publică sau partea terţă responsabilă de întocmirea documentelor justificative şi conţine o declaraţie oficială care atestă că operatorul economic va putea să furnizeze, la cerere şi fără întârziere, documentele justificative respective. Contestatoarea amintește că, întrucât în derularea procedurilor de atribuire, la utilizarea DUAE în versiunea electronică, au fost identificate situaţii în care acest formular a fost generat greşit sau cu inadvertenţe între secţiunile bifate de autoritatea contractantă în DUAE şi cerinţele de calificare/selecţie formulate la nivelul fişei de date a achiziţiei, făcând imposibilă completarea corespunzătoare a informaţiilor de către ofertanţi, ANAP a elaborat un set de măsuri, reguli de bună practică în legătură cu utilizarea corectă a acestui document. Contestatoarea arată că, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări/ completări în scopul lămuririi unor aspecte determinate de existenţa unor neconcordanţe între informaţiile prezentate în cadrul DUAE. Astfel, pentru inadvertenţele de formă apărute în completarea DUAE de către ofertanţi/candidaţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita clarificări, în condiţiile în care informaţiile sunt susţinute de alte precizări existente la nivelul aceluiaşi DUAE sau a DUAE depus de subcontractant/terţ susţinător/asociat. Raportat la dispoziţiile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt 2

clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora [...]”; respectiv ale art. 140 alin. (1) din HG nr. 394/2016, „comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte [...]”. Totodată, raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016: „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei". Contestatoarea menționează că situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE, vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei. Autoritatea contractantă poate solicita ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii, autoritatea contractantă având dreptul legal de a invita ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele prevăzute mai sus. Art. 20 alin. (6) şi (7) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică din Legea nr. 98/2016 prevede că, autoritatea contractantă trebuie să asigure corelaţia dintre informaţiile solicitate prin fişa de date a achiziţiei şi cele marcate în DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi, menţionând totodată în fişa de date a achiziţiei modul în care se poate accesa DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi iar în cazul în care există discrepanţe între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, prevalează informaţiile din fişa de date, DUAE urmând a fi revizuit corespunzător. În răspunsul la notificarea prelabilă, autoritatea contractantă învederează faptul că, în faza de evaluare, comisia de evaluare a constatat că autoritatea contractantă a pus la dispoziţia operatorilor economici, în SEAP, un formular DUAE ce avea câmpurile de încărcare a dovezilor referitoare la îndeplinirea cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, inactive, astfel încât ofertanţii nu au putut completa această cerinţă și, de asemenea, nu puteau interveni asupra formularului. Faţă de acest aspect, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă, în mod culpabil, a oprit procedura de atribuire, iar, ulterior, 3

a dispus anularea acesteia, raportat la circumstaţele pe care chiar aceasta le-a creat şi pe care a sperat că le poate transfera în motive care să împiedice continuarea procedurii. Ori, autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea o situaţie artificială de anulare a procedurii, o astfel de situaţie fiind asimilată unei încălcări a principiilor prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016. Decizia de anulare nu menţionează care au fost considerentele pentru care aceasta procedură s-a anulat, în condiţiile în care nu a existat nici un impediment legal, care să oprească autoritatea contractantă să continue procedura. Astfel, art. 137 din din Normele metodologice prevede că, comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme, o oferta fiind considerată inacceptabilă şi în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Aşadar, în opinia sa, cel mult comisia de evaluare putea să declare oferta contestatoarei neconformă şi nu să anuleze procedura. În acest sens, arată că, potrivit art. 23 din HG nr. 395/2016, ANAP a evaluat, înainte de transmiterea spre publicare a anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiilor de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor Legii şi nu a constatat că ar exista erori de natura celor prevăzute la art. 24 din HG nr. 395/2016, ce conduc la încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică În aceeaşi ordine de idei, contestatoarea apreciază că nu este nici în situaţia prevăzută de art. 59 din HG nr. 395/2016, respectiv, nu este în prezenţa unei erori sau omisiuni cu privire la informaţiile prevăzute la alin. (2) din art. 59, când autoritatea contractantă are obligaţia de a dispune anularea procedurii de atribuire, considerându-se, implicit, că se îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 212 alin. (1) lit. c) din lege. Dreptul autorităţii contractante de a dispune anularea procedurii are un caracter excepţional, fiind recunoscut strict în cazul condiţiilor enumerate în mod limitativ de către lege, prin urmare, aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor art. 212 din Legea nr. 98/2016 se poate face doar în mod restrictiv și nu arbitrar, în funcţie de circumstanţele reale şi interesele personale. Intenţia legiuitorului cuprinsă în normele de reglementare prevăzute de Legea nr. 98/2016 prevăd în mod expres obligaţia autorităţii contractante de a finaliza procedura de atribuire și încheierea contractului de achiziţie publică şi doar în mod excepţional aplicarea art. 212, în cazul în care condiţiile sunt îndeplinite. În interpretarea dispozițiilor art. 55 din HG nr. 395/2016, anularea procedurii de atribuire se poate dispune când modificarea ofertei afectează atât de mult elementele ce descriu contextul achiziţiei publice 4

încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului ce urmează a fi atribuit, fapt ce afectează nivelul de competiţie sau schimbă piaţa de profil la care se adresează sau conduc la modificări substanţiale a criteriilor de calificare şi selecţie, în sensul extinderii nivelului acestora sau introducerii unora noi, fapt ce determină restrângerea competiţiei sau favorizarea unor anumiţi operatori economici. Ori, în situația de față, faptul că un câmp din DUAE a fost inactiv nu poate conduce automat la anularea procedurii, aceasta putând fi considerată o simplă eroare materială, având în vedere că, cerinţa din DUAE putea fi verificată foare uşor de către autoritatea contractantă. Contestatoarea apreciază că măsura de anulare a procedurii (ca și justificarea acesteia) trebuia să provină de la comisia de evaluare și să se regăsească în raportul procedurii de atribuire, înscris a cărui întocmire este exclusiv în sarcina acesteia. De asemenea, consideră că măsura de anulare nu poate produce efecte, fiind statuată într-un document străin de cele ce se emit în mod legal în cadrul unei proceduri de atribuire și de persoane care au calitatea de a face astfel de propuneri. Decizia autorității contractante, în opinia contestatoarei, este contrară dispoziţiilor legale și constituie de asemenea încălcarea unui principiu fundamental din dreptul civil, respectiv nimănui nu îi este permis să se prevaleze de propria-i culpă. Astfel, dat fiind că nu se poate identifica vreun considerent care să ducă la concluzia conform căreia procedura nu poate fi continuată, contestatoarea consideră că soluţia de anulare a procedurii, este netemeinică și nelegală. Prin adresa nr. 1704/14.03.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 8867/15.03.2017, ... a transmis punctul său de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului respingerea acesteia ca fiind nefondată. După ce amintește cerințele formulate în cadrul fişei de date, la secţiunea 111.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, autoritatea contractantă precizează că la completarea formularului electronic pe site-ul https://ec.europa.eu/tools /espd/welcome, la Partea IV: Criterii de selecţie a fost bifată opţiunea „a: Indicaţie globală pentru toate criteriile de selecţie", câmp care închide celelalte secţiuni din Partea IV. respectiv secţiunile: A: Capacitatea de a corespunde cerinţelor; B: Capacitatea economică şi financiară; C: Capacitatea tehnică şi profesională; D: Sisteme de asigurare a calităţii şi standarde de management de mediu. Serviciul de completare şi utilizare a DEAU, pus la dispoziţie pe site- ul https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/niter are şi o rubrică, în dreptul fiecărui câmp ce trebuie bifat/completat, privind modalitatea de completare a formularului electronic DUAE, „Operatorul 5

economic trebuie să completeze acest câmp numai în cazul în care autoritatea contractantă sau entitatea contractantă a precizat în anunţul relevant sau în documentele achiziţiei menţionate în anunţ că operatorul economic se poate limita la completarea respectivului punct din partea IV fără să trebuiască să completeze nicio altă secţiune din partea IV. secţiunile A, B, C sau D." Invocând prevederile art. 3 lit. s) coroborate cu art. 193 alin. (1) și art. 194 din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă semnalează următoarele: Preambulul, ca parte constitutivă a Directivei 2014/24/UE a PARLAMENTULUI EUROPEAN Şl A CONSILIULUI din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv REGULAMENTUL DE PUNERE ÎN APLICARE (UE) 2016/7 AL COMISIEI din 5 ianuarie 2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic cuprinde prezentarea elementelor de fapt şi de drept ale situaţiei care au dus la adoptarea noii directive. Acesta nu poate cuprinde reguli de interpretare - art. 43 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative. Aşadar, preambulul Directivei nu are valoare de dispoziţie normativă şi nici măcar interpretativă. Evident, el nu poate adăuga sau deroga de la textele normative ale directivei. Mai mult, textul art. 59 din Directivă a fost transpus prin Legea nr. 98/2016, la art. 193 -197. Cu privire la critica contestatoarei privind „posilibitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE ataşat ofertei/candidaturii", autoritatea contractantă precizează că, potrivit art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în situaţia în care se solicitau clarificări privind formularul DUAE, în mod cert, s-ar fi creat un avantaj în favoarea contestatoarei, încălcându-se în acest sens, prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din legea antemenţionată. Referitor la invocarea prevederilor art. 134 alin. (1) şi art. 140 (1) din HG nr. 395/2016, aceasta nu poate fi reţinută, deoarece autoritatea contractantă se află în imposibilitatea solicitării de clarificări, conform celor menţionate anterior. În ceea ce privește critica potrivit căreia respingerea ofertei/ candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE este, de asemenea, nesusținută cu argumente.ofertei/candidaturii Invocarea de către contestatoare a prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu se poate reţine, dat fiind faptul că s-a observat că autoritatea contractantă a pus la dispoziţia operatorilor economici, în SEAP, un formular DUAE ce avea câmpurile de încărcare a dovezilor referitoare la îndeplinirea cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, inactive, astfel încât ofertanţii nu au putut completa această cerinţă şi, de asemenea, nu puteau interveni asupra formularului. 6

În această fază, respectiv de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă susține că nu avea posibilitatea legală de revizuire a formularului DUAE. Teza contestatoarei potrivit căreia se puteau „invoca" prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 este neaplicabilă în cazul de faţă pentru motivele reţinute mai sus. Argumentaţia privind ofertă neconformă/ofertă inacceptabilă, este, de asemenea, inaplicabilă în cazul de faţă, deoarece autoritatea contractantă s-a aflat în situaţia prevăzuta la art. 212 alin. (1) şi (2) din lege. Potrivit Notificării privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale emisă de ANAP, „Autoritatea contractantă va asigura: generarea DUAE și marcarea corespunzătoare a câmpurilor din formular care sunt în corespondență cu cerinţele de calificare/selecţie prevăzute la nivelul fișei de date a achiziţiei conform prevederilor art. 20 alin. (5) din HG nr. 395/2016". Faţă de cele arătate, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Invocând prevederile art. 20 din HG nr. 395/2016 alin. (5) şi (6), autoritatea contractantă precizează că, până la termenul limită de depunere a ofertelor, niciun operator economic nu a semnalat necorelarea dintre fişa de date şi formularul DUAE generat de autoritatea contractantă. În etapa de evaluare a ofertelor, ca primă fază, comisia de evaluare a analizat formularul DUAE. Potrivit art. 196 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii", or în cazul de faţă dispoziţia este ineficace din raţiunile anteprecizate. Cu privire la „posibilitatea autorităţii contractante de a obţine certificatele sau informaţiile" relevante în mod direct, în conformitate cu dispoziţiile art. 197 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă precizează faptul că art. 197 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 stipulează că „în sensul prevederilor alin. (1), bazele de date care conţin informaţii relevante privind operatorii economici trebuie să fie accesibile tuturor autorităţilor contractante din toate statele membre şi trebuie să fie actualizate periodic în mod corespunzător." Or, în prezent, aplicabilitatea art. 197 este limitată din cauza cerinţelor de interoperabilitate a sistemelor la nivel european. În vederea respectării cadrului legal privind achiziţiile publice, s-a impus anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) teza I din Legea nr. 98/2016. 7

Contestatoarea face confuzii între temeiul legal de anulare a unei proceduri de atribuire raportat la declararea unei oferte de către autoritatea contractantă ca fiind neconformă. Autoritatea contractantă arată că nu a „oprit" procedura de atribuire în mod artificial, ci a luat măsura anulării procedurii raportându-se la cadrul legal aplicabil achiziţiilor publice, susținând că art. 20 alin. (7) din HG nr. 395/2016, referitor la posibilitatea de revizuire a DUAE, este aplicabil numai până la momentul depunerii ofertelor. Faptul că ANAP evaluează conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiilor de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru, care intră sub incidenţa prevederilor Legii, cu excepţia caietului de sarcini sau a documentaţiei descriptive, nu se poate reţine, deoarece potrivit art. 2 alin. (2) lit. f) din legea achiziţiilor publice, autoritatea contractantă este singura responsabilă cu derularea unei proceduri de atribuire. Autoritatea contractantă apreciază că trimiterea la dispoziţiile art. 55 din HG nr. 395/2016 nu se aplică în cazul de faţă. Dispoziţiile art. 55 se referă la situaţia în care autoritatea contractantă modifică, prin răspunsurile/informaţiile suplimentare" documentaţia de atribuire. Totodată, art. 55 face trimitere la art. 153 din Legea nr. 98/2016, care este aplicabil în faza de depunere oferte. În opinia sa, anularea procedurii de atribuire îşi produce efectele, în acest sens, a comunicat prin SEAP, motivele privind anularea procedurii. Comunicarea privind anularea procedurii de atribuire a contractului furnizare în cauză, nr. 1110 din 21.02.2017, postată în SEAP la secţiunea întrebări, a fost realizată ulterior întocmirii şi aprobării Raportului procedurii de atribuire. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de furnizare „...”, coduri CPV ... (Rev. 2) și ...(Rev. 2), ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat o procedură de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 170743/ 20.10.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind de 1.306.605 lei, fără TVA, atribuirea făcându-se pe 3 loturi. În data de 06.12.2016, autoritatea contractantă a încheiat procesul- verbal nr. 1 al ședinței de consemnare și evaluare a ofertelor (nr. 403/ 06.12.2016), în care au fost menționați trei operatorii economici care au depus ofertă pentru cele trei loturi, societatea contestatoare participând la toate loturile. Ulterior, în data de 15.02.2017, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 2 al ședinței de consemnare și evaluare a ofertelor (37/15.02.2017), în conținutul căruia se regăsesc următoarele mențiuni: «(...) Comisia de evaluare a procedat astăzi, 15.02.2017, ora 10:00, la sediul ... la analizarea DUAE depuse de ofertantul ... SRL. 8

Comisia de evaluare a verificat dacă formularul DUAE postat in SEAP permite completarea cu informaţii la Partea IV: Criterii de selecţie A - Capacitatea de a corespunde cerinţelor, respectiv inscrierea in registrele comerciale in statul membru si a constatat ca exista omisiuni prin marcarea necorespunzatoare a câmpurilor din formularul DUAE, nefiind in corespondenta cu cerinţele de calificare prevăzute la nivelul fisei de date a achiziţiei, astfel : In cadrul fisei de date a achiziţiei, secţiunea III.2.1 .b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, autoritatea contractanta solicita ca „operatorii economici care depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de înregistrare in condiţiile legii din tara de rezidenta, din care sa reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii, precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului. Modalitatea de îndeplinire a cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanti la procedura de atribuire (ofertant/ofertant asociat/ sub contractant/ tert sustinator) cu informaţiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmeaza a fi prezentate, la solicitarea autoritatii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I in clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluarii ofertelor. Aceste documente justificative pot fi: - certificat constatator emis de ONRC, sau in cazul ofertanţilor străini, documente echivalente emise in tara de rezidenta. Documentele constatatoare trebuie sa ateste ca domeniul obiectul contractului (constructii civile) are corespondenta in activitatea ofertantului/ ofertantului asociat/subcontractantului/tertului sustinator, pentru partea din contract pe care o realizeaza.” In consecinţa, s-a constatat ca autoritatea contractanta a pus la dispoziţia operatorilor economici, in SEAP, un formular DUAE ce avea câmpurile de incarcare a dovezilor referitoare la indeplinirea cerinţelor privind capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, inactive, asfel incat ofertanţii nu au putut completa aceasta cerinţa si, de asemenea, nu puteau interveni asupra formularului. In aceasta faza de evaluare, autoritatea contractanta nu are posibilitate legala de revizuire al DUAE. Fata de cele aratate mai sus, autoritatea contractanta se afla in imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sa conducă la incalcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. In vederea respectării cadrului legal privind achiziţiile publice, se impune anularea prezentei proceduri de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile art. 212 alin (1) lit. c) si alin. 2. teza I din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice. Modul concret de completare al DUAE este prezentat in anexele D la prezentul proces verbal. (...)». Aceste informații au fost preluate și în raportul procedurii nr. 48/ 21.02.2017, în finalul căruia se precizează: „Comisia de evaluare, având la bază procesele-verbale desfășurate și relatate în prezentul Raport al procedurii HOTĂRĂȘTE: Se anulează procedura de atribuire ... în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile 9

publice”. Comunicare rezultatului procedurii s-a efectuat către societatea contestatoare cu adresa nr. 1110/21.02.2017, în conținutul căreia se regăsesc motivul și temeiul legal care au condus la luarea acestei decizii. Nemulţumită de conținutul adresei de mai sus, în ceea ce privește decizia de anularea a procedurii de atribuire în cauză, SC ... SRL HOLDING SRL a înaintat prezenta contestaţie, solicitând anularea respectivei adrese și obligarea autorității contractante la continuarea acestei proceduri. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere cerința din fișa de date, de la cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, potrivit căreia: „Operatorii economici care depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de inregistrare in conditiile legii din tara de rezidenta, din care sa reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului. Modalitatea de indeplinire a cerintei: se va completa DUAE de catre operatorii economici participanti la procedura de atribuire (ofertant/ofertant asociat/subcontractant/tert sustinator) cu informatiile aferente situatiei lor. Documentele justificative care probeaza indeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmeaza a fi prezentate, la solicitarea autoritatii contractante, doar de catre ofertantul clasat pe locul I in clasamentul intermediar intocmit la finalizarea evaluarii ofertelor. Aceste documente justificative pot fi: - certificat constatator emis de ONRC, sau in cazul ofertantilor straini, documente echivalente emise in tara de rezidenta. Documentele constatatoare trebuie sa ateste ca domeniul obiectul contractului (constructii civile) are corespondenta in activitatea ofertantului/ ofertantului asociat/ subcontractantului/ tertului sustinator, pentru partea din contract pe care o realizeaza. Informatiile din documentele constatatoare trebuie sa fie reale/valide la data prezentarii acestuia. Alte informatii minimale ce trebuie sa se regaseasca in documentul constatator sunt: - date de identificare legale (denumire, sediu, cod unic de inregistrare); - activitatile principale si secundare; - reprezentantii legali. Documentele vor fi prezentate cu mentiunea „conform cu originalul. Documentele emise in alta limba decat limba romana, vor fi insotite de traducere autorizata in limba romana.” De asemenea, verificând formularul DUAE, pus la dispoziție de autoritatea contractată pe SEAP, existent la dosarul cauzei (filele 96- 109), Consiliul constată că acesta nu cuprinde rubrica ce ar fi trebuit să conțină posibilitatea de completare a îndeplinirii cerinței de mai sus, astfel încât să existe o corelare cu informațiile cerute prin fișa de date - 10

cap. III.2.1.b), raportat la modalitatea de îndeplinire a acestei cerințe, respectiv: „se va completa DUAE de catre operatorii economici participanti la procedura de atribuire (ofertant/ofertant asociat/ subcontractant/tert sustinator) cu informatiile aferente situatiei lor”, câmpurile de încărcare a dovezilor referitoare la îndeplinirea capacității de exercitare a activității profesionale fiind inactive. Prin urmare, operatorii economici interesați să aplice pentru aceată procedură de atribuire nu au putut completa respectiva rubrică și nu puteau reveni asupra formularului DUAE. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că existența acestei inadvertențe a fost sesizată de către autoritatea contractantă, după depunerea ofertelor, respectiv în momentul analizării documentului DUAE, sens în care nu mai avea posibilitatea remedierii situației create astfel încât să poată lua măsuri de remediere cu respectarea principiilor statuate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/ 2016. Relevante în soluționarea cauzei sunt dispozițiile art. 20 alin. (5) și (6) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: - „(5) Autoritatea contractantă are obligaţia de genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire, marcând câmpurile din formular pentru care trebuie prezentate referinţe de către operatorii economici, corespunzător respectivelor cerinţe, şi de a-l ataşa în SEAP, împreună cu celelalte documente ale achiziţiei, - (6) Autoritatea contractantă trebuie să asigure corelaţia dintre informaţiile solicitate prin fişa de date a achiziţiei şi cele marcate în DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi, menţionând totodată în fişa de date a achiziţiei modul în care se poate accesa DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi.” În același sens este și Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale, în care se precizează: „Autoritatea contractantă va asigura generarea DUAE și marcarea corespunzătoare a câmpurilor din formular care sunt în corespondență cu cerințele de calificarea/ selecție prevăzute la nivelul fișei de date a achiziției conform prevederilor art. 20 alin. (5) din HG nr. 395/2016.” Or, potrivit celor prezentate anterior, este evident că autoritatea contractantă nu a asigurat corespondența informațiilor din fișa de date a achiziției, în ceea ce privește cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, cu conținutul Fomularului DUAE pus la dispoziție prin SEAP. În acest moment nu mai există posibilitatea revizuirii DUAE de către autoritatea contractantă, întrucât au fost depuse oferte, iar eventuala corectare a acestui document se putea efectua până la termenul limită de depunere a ofertelor. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere și faptul că niciun operator economic interesat să participe la procedura în cauză și niciunul 11

din cei trei ofertanți nu a sesizat aceste inadvertențe/necorelări între fișa de date a achiției și DUAE, respectiv să notifice autoritatea contractantă și să ceară explicațiile aferente. În concluzie, Consiliul constată incidența atât a dispozițiilor art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (...) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului”, cât și a celor stabilite de alin. (2) al articolului de mai sus, respectiv: „În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).” Având în vedere cele expuse, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a decis, în mod corect, anularea procedurii de atribuire în cauză, apelând la dispozițiile legale enunțate anterior. În aceste condiții, Consiliul nu reține ca fiind întemeiată afirmația contestatoarei conform căreia „autoritatea contractantă în mod culpabil a oprit procedura de atribuire, iar ulterior, a dispus anularea acesteia”, deoarece legiuitorul, prin normele legale anteprecizate, a prevăzut si situația anularii unei proceduri de atribuire, în orice moment al derulării ei, dacă există elemente clare (erori sau omisiuni) care conduc evident la imposibilitate adoptării măsurilor corective, respectiv la continuarea procedurii, așa cum este cazul prezent. Prin urmare, Consiliul constată că procedura de atribuire în cauză nu mai poate continua, deoarece măsurile de remediere care s-ar impune sunt imposibil de adoptat la acest moment, dat fiind faptul că au fost depuse oferte, și apreciază că autoritatea contractantă nu a anulat procedura de atribuire în mod arbitrar, întrucât continuarea ei ar fi condus la încălcarea principiilor tratamentului egal, transparenței, și asumării răspunderii, prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. b), d) și f) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte dispozițiile art. 49 din același act normativ, care stabilesc: „Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională.” Privitor la acest aspect, Consiliul are în vedere practica instanţelor judecătoreşti, cu titlu de exemplu Decizia civilă nr. 4531 din 18 iunie 2015, Curtea de Apel Timișoara, Secția contencios administrativ și fiscal și- Decizia nr. 1470 din 5 martie 2012, Curtea de Apel Craiova, Secţia contencios administrativ şi fiscal, din care rezultă că autoritatea contractantă are opțiunea de a își anula un act sau chiar întreaga procedură și din oficiu în ipoteza în care constată că a încălcat prevederile legale în cursul derulării procedurii, fiind direct răspunzătoare 12

de aplicarea principiului legalității cu ocazia derulării procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică și este ținută de obligația de asumare a răspunderii pentru legala desfășurare a acestei proceduri. Totodată, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că principiile transparenței și egalității de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice impun definirea clară în prealabil a condițiilor de fond și de procedură, în special a obligațiilor care incumbă ofertanților, pentru ca aceștia să poată cunoaște exact obligațiile procedurale și să aibă garanția faptului că aceleași cerințe sunt aplicabile tuturor concurenților (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 februarie 2006, La Cascina și alții, C-226/04 și C-228/04, EU:C:2006:94, punctul 32). Referitor la susținerea contestatoarei cum că „decizia de anulare nu menționează care au fost considerentele pentru care această procedură s-a anulat, în condițiile în care nu a existat nici un impediment legal”, Consiliului nu o reține ca fiind întemeiată, întrucât este contrazisă chiar de conținutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1110/ 21.02.2017, în care au fost precizate, în mod clar, motivele care au condus la luarea acestei măsuri, precum și temeiul legal aferent. În concluzie, față de cele prezentate, Consiliul constată că este imposibilă continuarea procedurii de atribuire, motivul de anulare a ei fiind clar definit, încadrându-se la art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În aceste condiții, Consiliul stabilește că analiza celorlalte critici/ observații ale societății contestatoare este inutilă, deoarece nu mai poate fi schimbată starea de față a licitației, în sensul continuării ei prin adoptarea de măsuri de remediere și atribuire a contractului. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 13

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 4(patru) exemplare, conţine 14(paisprezece) pagini. 14