Dosar CNSC 4002/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2972/C7/4001/4002 Data: 10.11.2017 I. Prin contestaţia nr. 17162/03.11.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 46863/03.11.2017, formulată de către S.C. NANO BIO MEDICAL S.R.L., cu sediul în București, str. Smaranda Brăescu, nr. 55, bl. 22D, sc. 1, ap. 8, sector 1, cod poștal 014206, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/2891/2009, având CIF 25228145, având punct de lucru în București, Intrarea Armașului, nr. 12, sector 1, cod poștal 010484, reprezentată legal de Vlad Bondarciuc, în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 9864/23.10.2017, precum și a adresei nr. 10487/27.0.2017, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă, acte emise de SPITALUL CLINIC DE PSIHIATRIE PROF. DR. ALEXANDRU OBREGIA, cu sediul în București, Șos. Berceni, nr. 10, sector 4, având CIF 4266162, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Diverse aparate și produse medicale” – Lot 3 contestat (Sistem de vizualizare a venelor Accuivain – 1 buc.), se solicită anularea comunicării nr. 9864/23.10.2017 și a comunicării nr. 10487/27.10.2017, reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 3, precum și reevaluarea ofertei și a documentelor depuse de către contestator. II. Prin contestaţia nr. 17161/03.11.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 46864/03.11.2017, formulată de către S.C. NANO BIO MEDICAL S.R.L., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 9869/23.10.2017, precum și a adresei nr. 10486/27.0.2017, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă, acte emise de SPITALUL CLINIC DE PSIHIATRIE PROF. DR. ALEXANDRU OBREGIA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri - Lot 9 contestat (Nebulizator – 1

8 buc.), se solicită anularea comunicării nr. 9869/23.10.2017 și a comunicării nr. 10486/27.10.2017, reluarea procedurii de atribuire pentru lotul 9, precum și reevaluarea ofertei și a documentelor depuse de către contestator. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. 4001/2017 și nr. 4002/2017, contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 46863/03.11.2017 și nr. 46864/03.11.2017 urmând a fi soluționate în cadrul dosarului nr. 4001/2017. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestațiilor formulate de S.C. NANO BIO MEDICAL S.R.L., invocată din oficiu. Respinge, ca tardive, contestațiile formulate de către S.C. NANO BIO MEDICAL S.R.L., cu sediul în București, Intrarea Armașului, nr. 12, sector 1, cod poștal 010484, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE PSIHIATRIE PROF. DR. ALEXANDRU OBREGIA, cu sediul în București, Șos. Berceni, nr. 10, sector 4. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în localitatea ......... nr. …, județul ......... și sediul procesual ales în ........., fiind înregistrat la Oficul Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., împotriva punctului nr. 3 din solicitarea de clarificări nr. 10464/07.02.........., emisă de ..., cu sediul în ........., str. …, sector ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45233142-6 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. .........), s-a solicitat modificarea solicitării de clarificari nr. 10464/07.02.........., în sensul eliminării punctului nr. 3 din cuprinsul său, precum și continuarea procedurii de evaluare a ofertelor cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor legale privind achiziţiile publice. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia de faţă, SC ......... SRL reclamă punctul nr. 3 din solicitarea de clarificări nr. 10464/07.02.........., potrivit căruia autoritatea contractantă a solicitat „detalierea structurii și conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli”.

Autoarea contestației consideră că această cerință excede prevederilor legale din materia achizițiilor publice, având în vedere că operatorii economici au libertatea de a-și stabili în mod individual ce categorii de cheltuieli încorporează în cadrul cheltuielilor indirecte, fără a se impune de către legiuitor o obligaţie privind întinderea acestora. În consecință, contestatoarea opinează că doar cheltuielile directe sunt de natură a fi ofertate în cadrul unei proceduri de achiziţie, întrucât cotele din coada de deviz datorate statului sunt elemente fixe, în timp ce profitul și cheltuielile indirecte ale operatorului economic sunt elemente variabile și nu elemente de preț ofertate, astfel cum susţine autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări. Se arată că impunerea unor astfel de cerințe prin intermediul solicitărilor de clarificări, acestea nefiind precizate în invitația de participare sau fișa de date, reprezintă o completare/modificare a documentației inițiale de atribuire și o încălcare a reglementărilor din legislația achizițiilor publice. Societatea contestatoare menționează că s-a adresat unui expert contabil pentru a obține o opinie avizată în legătură cu modul de constituire, întinderea și forma de distribuire a cheltuielilor indirecte, concluzia fiind că autoritatea contractantă nu este în măsură să determine conformitatea unei oferte prin analiza sumelor repartizate de un operator economic pe un anumit contract de achiziţie, pentru fiecare din cheltuielile individuale ce compun cheltuielile indirecte. Totodată, contestatoarea susține că autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 134 alin. (4) din HG nr. 395/2016, întrucât aceasta omite să indice temeiul legal în vederea justificării cerinței de la punctul nr. 3 din solicitarea de clarificări contestată, limitându-se la a folosi o exprimare generală „potrivit prevederilor legale în vigoare”. În considerarea celor de mai sus, societatea contestatoare solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 10741/27.02.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 7200/01.03.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, solicitând respingerea ca nefondată. Autoritatea contractantă susține că în urma analizării ofertelor financiare depuse de ofertanții declarați admiși ulterior etapei de verificare/evaluare tehnică, s-a procedat la solicitarea de clarificări tuturor ofertanților, conform art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în scopul verificării modului de formare a prețului ofertat. Totodată, autoritatea contractantă precizează că în cadrul fișei de date a achiziției a fost indicat la pct. III.1.5) Legislația apliocabilă, inclusiv Ordinul 1568/2002 privind Ghidul pentru elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiective de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice, în cuprinsul acestuia fiind menționate capitolele de cheltuieli, printre care și cheltuielile indirecte, necesare determinării valorii de deviz a fiecărei categorii de lucrări.

Se arată faptul că cheltuielile indirecte reprezintă unul dintre elementele ce stau la baza modului de formare a prețului unei oferte, comisia de evaluare având obligația de a solicita justificări de preț și de a verifica componentele care formează prețul ofertei, inclusiv a sumei rezultate prin aplicarea cotei de cheltuieli indirecte. Autoritatea contractantă face precizarea că ofertantul contestator a prevăzut în cadrul ofertei sale o cotă a cheltuielilor indirecte de doar 1%, modalitate prin care a redus în mod nejustificat preţul ofertei sale. Se menționează faptul că S.C. ......... S.R.L. a prezentat în cadrul ofertei o „Declaraţie de acceptare a condiţiilor contractuale generale şi asumare a proiectului tehnic" prin intermediul căreia s-a angajat să respecte toate prevederile contractuale generale publicate în cadrul prezentei proceduri. Autoritatea contractantă afirmă că a cerut ofertantului contestator, prin solicitatea de clarificări nr. 10464/07.02.........., pct. 3, detalierea structurii și conținutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli, în scopul verificării modului în care ofertanţii au prevăzut în oferta lor, în cadrul cheltuielilor indirecte, sumele minime necesare pentru respectarea legislaţiei în vigoare şi a cerinţelor contractuale. În consecință, autoritatea contractantă opinează că riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, respectiv cel al întocmirii ofertelor, cade în sarcina operatorului economic, acesta neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii de documente în sprijinul răspunsului formulat. Prin adresa nr. 1380/14.03.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 8840/14.03.........., contestatorul a transmis „Concluzii scrise” ca urmare a primirii punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, susținând că își menține criticile expuse inițial în cuprinsul contestației. Societatea contestatoare aduce contra argumente la susținerile autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere, apreciindu-le neîntemeiate și, în consecință, solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Dosarul achiziției publice și documentele necesare soluționării cauzei au fost atașate punctului de vedere și înregistrate cu nr. 7200/01.03........... Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată – într-o singură etapă, online, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45233142-6 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. .........). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată

a contractului, fără TVA, este de ..........334.220 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. În etapa evaluării ofertelor, pe rolul Consiliului s-au mai aflat două dosare,

soluționate

prin

deciziile

nr.

…/22.12.2016

și nr. ......../25.01........... Ca urmare a deciziei Consiliului nr. ........./........./25.01.2016, autoritatea contractantă a trecut în etapa evaluării propunerilor financiare, iar prin adresa nr. 10464/07.02.2016, i-a solicitat contestatoarei SC ......... SRL clarificări privind propunerea financiară, în 3 puncte, la pct. 3 fiind solicitate următoarele: „detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli”. În urma primirii acestei adrese, SC ......... SRL a formulat notificare prealabilă, arătând că solicitarea autorității excede reglementărilor legale, cheltuielile indirecte fiind elemente proprii ale politicii de contractare a unei firme, indicând în sprijinul susținerilor sale prevederile Ghidului indicativ P91/1-02 privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice. Autoritatea contractantă, în răspunsul formulat, arată că poate solicita astfel de clarificări, din moment ce cheltuielile indirecte sunt elemente ale propuneri financiare, realitatea lor fiind verificată de comisia de evaluare. În punctul de vedere cu privire la contestație, autoritatea contractantă arată că anumite prevederi din contract impun astfel de verificări (art. 10.10 alin. 9 și 13 și art. 23). Analizând argumentele părților, Consiliul reține că paragrafele din contract citate de autoritatea contractantă nu au niciun fel de relevanță sub aspectul cheltuielilor indirecte, toate cheltuielile aferente contractului a cărui atribuire se urmărește fiind necesar a se include în propunerea financiară ca și cheltuieli directe. Contribuțiile de asigurări sociale ale personalului implicat în derularea contractului trebuie să se regăsească în cheltuielile cu forța de muncă, și nu în cheltuielile indirecte. Potrivit prevederilor Ordinului Ministerului finanțelor publice nr. 1826/22.12.2016, „(a)Cheltuielile directe sunt acele cheltuieli care se identifică pe un anumit obiect de calculaţie (produs, serviciu, lucrare, comandă, fază, activitate, funcţie, centru etc.) încă din momentul efectuării lor şi ca atare se includ direct în costul obiectelor respective. Cheltuielile directe cuprind: costul de achiziţie al materiilor prime şi materialelor directe consumate, energia consumată în scopuri tehnologice, manopera directă (salarii, asigurări şi protecţia socială etc.), alte cheltuieli directe. Cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, ci privesc întreaga producţie a unei secţii sau a persoanei juridice în

ansamblul ei. (b)Cheltuielile indirecte cuprind: - regia fixă de producţie, formată din cheltuielile indirecte de producţie care rămân relativ constante indiferent de volumul producţiei, cum ar fi: amortizarea utilajelor şi echipamentelor, întreţinerea secţiilor şi utilajelor, precum şi cheltuielile cu conducerea şi administrarea secţiilor; - regia variabilă de producţie, care constă în cheltuielile indirecte de producţie, care variază în raport cu volumul producţiei, cum ar fi: cheltuielile indirecte cu consumul de materiale şi forţa de muncă”. Deci, în măsura în care aceste cheltuieli se identifică pe un obiect de calculație, în cazul de față șantierul Drum forestier Cumpenița, aceste cheltuieli sunt considerate cheltuieli directe. Din moment ce cheltuielile indirecte nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, o detaliere a lor este improprie și inutilă. Totodată, potrivit art. 3.3.3. din GHIDUL PRIVIND ELABORAREA DEVIZELOR LA NIVEL DE CATEGORII DE LUCRĂRI ŞI OBIECTE DE CONSTRUCŢII PENTRU INVESTIŢII REALIZATE DIN FONDURI PUBLICE, Cheltuielile indirecte la nivelul unui deviz pe categorii de lucrări se determină prin aplicarea unei cote aferente acestora la valoarea TOTAL – CHELTUIELI DIRECTE. Această cotă se stabileşte de către fiecare unitate de execuţie pe baza propriilor analize. În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziţie publică prin negociere cu o singură sursă, autoritatea, pe baza informaţiilor şi datelor pe care le deţine va stabili cota de cheltuieli indirecte

. Deci, autoritatea contractantă, în anumite situații de excepție, poate limita cota de cheltuieli indirecte, în situația în care atribuie un contract prin negociere, tocmai pentru a crește artificial prețul contractului. Faptul că în oferta contestatoarei există o cotă de cheltuieli indirecte aparent scăzută, nu conduce la concluzia insuficienței prețului, din moment ce în documentația de atribuire și în legislația contabilă aferentă nu există vreo dispoziție legală care să stabilească un nivel minim (sau maxim) al cheltuielilor indirecte, așa cum există, de pildă, în materie salarială. Consiliul va reține ca relevante în soluționare și susținerile expertului contabil transmise prin adresa nr. 1704/09.02.........., ca urmare a solicitării operatorului economic, respectiv „procentul de cheltuieli se constituie prin luarea în considerare a tuturor categoriilor de cheltuieli necesare realizării obiectului de activitate ala operatorului economic, altele decât cele ce fac obiectul cheltuielilor directe, fiind unul individual, propriu și esential fiecărui operator economic.” În privința modului de distribuire a cheltuielilor indirecte expertul a concluzionat că „modul de calcul al acestuia se reglementează prin procedurile prorii, interne ale societății, cheia de repartiție pe contractele existente și/sau ofertate fiind stabilită pe baza propriilor analize” și că „procentul și implicit valoarea cheltuielilor nu se repartizează neapărat

uniform ci poate fi distribuit inegal între contractele concomitente sau sucesive, întrucât natura contractelor poate fi diferită sau unitară și similar și abordarea acestora se face prin prisma unor calculi de oportunitate comună, ținând seama și de caracterul fix și/sau variabil al cheltuielilor indirecte”. Prin urmare, Consiliul consideră întemeiate criticile contestatoarei referitoare la punctul 3 din solicitarea de clarificări nr. 10467/07.02.........., respectiv, „detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli”, motiv pentru care se impune înlăturarea acestei întrebări din conținutul adresei respective, urmând ca ofertanta să răspundă la primele două puncte din adresa respectivă. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (.........) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și va dispune înlăturarea din conținutul solicitării de clarificări nr. 10467/07.02.......... a punctului 3, respectiv „detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli”. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (.........) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și dispune înlăturarea din conținutul solicitării de clarificări nr. 10464/07.02.......... a punctului 3, respectiv „detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.