Dosar CNSC 1020/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1102/C10/1020,1024,1025 Data:27.05.2021 Prin contestaţia nr. 4065/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21842/27.04.2021, depusă de GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMANIA SRL, cu sediul în municipiul București, str. Barbu Văcărescu nr. 301-311, Clădirea Lakeview, et. 3, biroul 1, sector 2, având Cod Unic de Înregistrare 12924986 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/3731/2000, reprezentată legal prin administrator Elena Dana Ianculescu, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1-24, cod SMIS 140175” – lotul 14, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: (i) suspendarea procedurii de achiziție publică cu privire la lotul nr. 14 până la data soluționării contestației sau până la data când autoritatea contractantă va anula licitația cu privire la lotul nr. 14 sau va modifica specificațiile tehnice contestate; (ii) obligarea autorității contractante: a. În principal: - punerea la dispoziția societății sale și a celorlalți ofertanți interesați a documentelor prevăzute de lege ca fiind obligatorii pentru lucrările de modernizare/amenajare a spațiului în care se va instala echipamentul RMN Pagina 1 din 4

1,5T obiect al lotului nr. 14 („Echipamentul"), astfel cum va detalia în cuprinsul contestației;  - comunicarea modificărilor efectuate (transmiterea în SICAP a tuturor documentelor necesare) în atenția operatorilor economici, într-un termen rezonabil de la pronunțarea deciziei CNSC; - stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor; - obligarea autorității contractante la modificarea parțială a documentației de atribuire, și anume: înlocuirea mențiunilor cu privire la specificațiile tehnice ale Echipamentului, așa cum vor fi prezentate în contestație, astfel încât documentația de atribuire să respecte principiile atribuirii contractelor de achiziție publica prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice („Legea 98/2016"); b. În subsidiar, dacă modificarea parțială a documentației de atribuire nu este posibilă, anularea documentației de atribuire cu privire la lotul nr. 14 și reluarea procedurii de achiziție publică, dacă va fi cazul. Prin contestaţia nr. 704/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21850/27.04.2021, depusă de SC NEOMED SRL, cu sediul în municipiul Oradea, str. Horea nr. 1, județul Bihor, având Cod Unic de Înregistrare 8728108 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J15/1081/1996, reprezentată legal prin administrator Pantea Valentin Ciprian, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1- 24, cod SMIS 140175” – lotul 9, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. admiterea contestației; 2.1. obligarea autorității contractante să divizeze obiectul lotului 9 în 5 (cinci) loturi distincte, precum și reconfigurarea documentelor întregii proceduri în concordanță cu această măsură a divizării lotului 9 în 5 loturi distincte; 2.2. obligarea autorității contractante să publice un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștință operatorilor economici modificările respective ș stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor; 2.3. în subsidiar, în situația în care nu este posibilă divizarea lotului 9 în 5 loturi distincte prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii în ceea ce privește lotul 9 și republicarea acesteia după ce se va realiza divizarea lotului 9 în 5 loturi distincte; 2.4 obligarea autorității contractante să răspundă la solicitările de clarificări adresate de SC NEOMED SRL și să modifice acele cerințe tehnice cuprinse în fișierul fișe tehnice lot 6 -10 în sensul celor expuse în contestație; 3. suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea 101/2016. Prin contestaţia nr. 5/2343/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21857/27.04.2021, depusă de MEDIST SRL, cu sediul în municipiul București, str. Ion Urdăreanu nr. 2

34A, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 6705884 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/25806/1994, reprezentată legal prin director general Ionel Manole și convențional de SCA POPOVICI NIȚU STOICA & ASOCIAȚII, cu sediul în București, Calea Dorobanți nr. 239, et. 6, sector 1, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1-24, cod SMIS 140175” – lotul 1, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj- Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 1 publicate în cadrul procedurii, criticate prin contestație; - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, solicită anularea lotului 1 al procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. - în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum și să i se permită ridicarea de copii de pe înscrisurile din cadrul acestuia. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele trei contestații au fost conexate. Prin încheierea nr. 1221/C10/1020,1024,1025/05.05.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii pentru lotul 9 din cuprinsul contestației formulată de SC NEOMED SRL, admițând-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, Consiliul ia act de renunțarea la contestația formulată de GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMANIA SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestațiilor SC NEOMED SRL și MEDIST SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC NEOMED SRL pentru lotul nr. 9 în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de MEDIST SRL pentru lotul nr. 1 în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ. Pagina 3 din 4

Dispune anularea procedurii pentru lotul nr. 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

4

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data:... Prin contestaţia nr. 4065/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ..., privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...” – lotul 14, cod CPV 33100000-1, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: (i) suspendarea procedurii de achiziție publică cu privire la lotul nr. 14 până la data soluționării contestației sau până la data când autoritatea contractantă va anula licitația cu privire la lotul nr. 14 sau va modifica specificațiile tehnice contestate; (ii) obligarea autorității contractante: a. În principal: - punerea la dispoziția societății sale și a celorlalți ofertanți interesați a documentelor prevăzute de lege ca fiind obligatorii pentru lucrările de modernizare/amenajare a spațiului în care se va instala echipamentul RMN 1,5T obiect al lotului nr. 14 („Echipamentul"), astfel cum va detalia în cuprinsul contestației;  - comunicarea modificărilor efectuate (transmiterea în SICAP a tuturor documentelor necesare) în atenția operatorilor economici, într-un termen rezonabil de la pronunțarea deciziei CNSC; - stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor; Pagina 1 din 34

- obligarea autorității contractante la modificarea parțială a documentației de atribuire, și anume: înlocuirea mențiunilor cu privire la specificațiile tehnice ale Echipamentului, așa cum vor fi prezentate în contestație, astfel încât documentația de atribuire să respecte principiile atribuirii contractelor de achiziție publica prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice („Legea 98/2016"); b. În subsidiar, dacă modificarea parțială a documentației de atribuire nu este posibilă, anularea documentației de atribuire cu privire la lotul nr. 14 și reluarea procedurii de achiziție publică, dacă va fi cazul. Prin contestaţia nr. 704/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., ..., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ..., reprezentată legal prin administrator ..., privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...” – lotul 9, cod CPV 33100000-1, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. admiterea contestației; 2.1. obligarea autorității contractante să divizeze obiectul lotului 9 în 5 (cinci) loturi distincte, precum și reconfigurarea documentelor întregii proceduri în concordanță cu această măsură a divizării lotului 9 în 5 loturi distincte; 2.2. obligarea autorității contractante să publice un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștință operatorilor economici modificările respective ș stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor; 2.3. în subsidiar, în situația în care nu este posibilă divizarea lotului 9 în 5 loturi distincte prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii în ceea ce privește lotul 9 și republicarea acesteia după ce se va realiza divizarea lotului 9 în 5 loturi distincte; 2.4 obligarea autorității contractante să răspundă la solicitările de clarificări adresate de SC ......... SRL și să modifice acele cerințe tehnice cuprinse în fișierul fișe tehnice lot 6 -10 în sensul celor expuse în contestație; 3. suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea 101/2016. Prin contestaţia nr. 5/2343/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SRL, cu sediul în municipiul .........,........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin director general ... și convențional de ........., cu sediul în ........., unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...” – lotul 1, cod CPV 33100000-1, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 1 publicate în cadrul procedurii, criticate prin contestație; 2

- în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, solicită anularea lotului 1 al procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. - în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum și să i se permită ridicarea de copii de pe înscrisurile din cadrul acestuia. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele trei contestații au fost conexate. Prin încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii pentru lotul 9 din cuprinsul contestației formulată de SC ......... SRL, admițând-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL, SC ......... SRL și ......... SRL reclamă documentația de atribuire pentru loturile 14, 9 și 1. În ceea ce privește contestația formulată de ......... SRL, contestatorul a criticat documentația de atribuire pentru lotul 14. Prin adresa nr. 2891/29.04.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 22682/04.05.2021, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, considerând că a rămas fără obiect contestația depusă de ..., motiv pentru care trebuie respinsă. Prin adresa înregistrată la Consiliul sub nr. 23089/05.05.2021 contestatorul a informat Consiliul că renunță la contestația nr. 4065/27.04.2021, înregistrată la CNSC cu nr. ..., ce face obiectul dosarului nr. .... De asemenea, contestatorul a solicitat eliberarea cauțiunii în valoare de 79.583,00 lei consemnată la dispoziția CNSC. În ceea ce privește contestația formulată de SC ......... SRL, contestatorul critică documentația de atribuire pentru lotul 9. În fapt, contestatorul arată că autoritatea contractantă a publicat în SEAP la data de 17.04.2021 anunțul de participare ... prin care a adus la cunoștința operatorilor economici interesați să depună oferte organizarea procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contracatului având ca obiect ”..."; LOT 9 conform specificaţiilor din caietul de sarcini, inclusiv anexe. Consultând documentaţia publicată în SEAP, contestatorul a constatat faptul că autoritatea contractantă a divizat procedura în 24 loturi distincte Contestatorul solicită Consiliului să reţină faptul că autoritatea contractantă a alcătuit unele loturi într-o manieră corectă, ca de exemplu lotul 22 care cuprinde diferite tipuri de măști protecție adică produse din aceeași categorie sau lotul 24 care conține diferite tipuri de mănuși (la fel tot produse din aceeași categorie); lotul 19 cuprinde un singur Pagina 3 din 34

echipament: Stație monitorizare pacient ATI, lotul 15 la fel cuprinde un singur echipament, etc. Însă în ceea ce privește lotul 9, contestatorul consideră că acesta a fost alcătuit într-un mod total eronat și inoportun atât pentru autoritatea contractantă în calitate de viitor beneficiar al acestor produse, cât și față de potențialii ofertanți de pe piața de profil care nu au capacitatea de a oferta toate produsele care alcătuiesc acest lot. În cazul de față, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă, prin modul de a întocmi documentația cuprinzând în lotul 9 cinci produse distincte, încalcă grav principiile care guvernează achizițiile publice, principii statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum și alte prevederii ale acestei legi pe care le va expune în cuprinsul contestației. Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a structurat obiectul lotului 9 într-o manieră care să asigure promovarea concurenței ci dimpotrivă, prin includerea unor produse fundamental diferite se restricționează accesul la procedura de atribuire sau forțează operatorii economici să se asocieze/să obțină produsul - produsele ce nu le au în portofoliul lor de la concurență, la un preț mult mai mare. Sau există șansa ca nici măcar să nu obțină produsul respectiv, deoarece în practică a întâlnit multe contracte/acorduri de exclusivitate încheiate între producător și un singur operator economic. Contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere în decizia pe care o va pronunța următoarele dispoziții legale încălcate și care sunt statuate în Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare: - art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi e) - „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal, e) proporţionalitatea;" - art. 3 lit. lit. dd) - „lot - fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM- urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului"; - art. 18. - „(1) În cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate (...). (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), prin produse similare se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv": - art 49 din Legea 98/2016 care prevede că: "Autoritățile contractante au obligația să acorde operatorilor economici un tratament egal și nediscriminatoriu și să acţioneze într-o manieră transparentă și proporţională"; 4

- art. 50 alin. (1) şi (2) - „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici." - art. 141 alin. (1), (2) şi (3) – ”(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM- urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi."; - art. 180 alin. (1) - „(1) Atunci când intenţionează să atribuie un contract de achiziţie publică/acord-cadru pe loturi, autoritatea contractantă aplică cerinţele privind capacitatea prin raportare la fiecare lot în parte"; precum şi dispoziţiile art. 9 alin. (3) lit. f) din HG nr. 395/2016. cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ”Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: (...) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege şi, după caz. decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi". - art. 155 alin. (1), (2) și (6) din Legea 98/2016 potrivit căruia: (1) Specificațiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei. (2) Caracteristicile prevăzute la alin. (1) pot de asemenea să vizeze procesul sau metoda specifică de execuţie a lucrărilor, fabricaţie a produselor sau prestare a serviciilor solicitate sau un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului de viaţă al acestora, chiar dacă aceste elemente nu fac parte din conţinutul material al produselor, lucrărilor sau serviciilor care urmează să fie achiziţionate, dar cu condiţia ca aceste caracteristici să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la valoarea şi obiectivele acestuia. (6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”. HG nr. 395/2021, care prevede că: Pagina 5 din 34

- art. 9 – alin. (3) lit. f) "Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: (...) f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați”. Contestatorul precizează că din economia dispoziţiilor legale rezultă că autoritatea contractanta nu are dreptul de a stabili discreţionar specificaţiile tehnice astfel încât, de fapt, intenția reală să fie aceea de a achiziţiona exculusiv un echipament produs de un anumit producător. Specificaţiile tehnice au rolul de a descrie produsul astfel încât să corespundă necesităților obiective ale autorității contractante, și nicidecum de a îngrădi accesul ofertanţilor la procedura de atribuire. Mai mult, contestatorul menționează că gruparea de produse distincte (pat spital, cărucior medical/troliu, cărucior schimbare lenjerie, dulapuri pentru depozitarea materialelor sanitare, scaun multifuncţional) determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, ea devine abuzivă și contrară principiilor și scopurilor consacrate de art. 2 din Legea nr. 98/2016. În privinţa organizării procedurii în vederea achiziţionării echipamentelor/produselor de la un unic furnizor, contestatorul opinează că autoritatea contractantă aduce atingere atât scopului legislaţiei achiziţiilor publice, acela de promovare a concurenței între operatorii economici cât și principiilor legale al nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. Aceste principii prevalează în respectare, chiar dacă sunt raportate la drepturi ale autorității contractante. Exercitarea de către autoritate a drepturilor sale trebuie să nu conducă la înfrângerea și nerespectarea principiilor legale, denumite astfel tocmai datorită rolului primordial pe care aceste reguli îl au. Prin interdictia ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanţi doar la aceia al căror obiect de activitate priveşte comerţul cu toate categoriile de produse. Autoritatea contractantă prin modul de a elabora documentaţia obligă operatorii economici să se specializeze pe toate categoriile de produse/echipamente. Contestatorul precizează că după parcurgerea documetației - a caietului de sarcini, a fișierului Fișe tehnice Lot 6-10 pus la dispoziţie de autoritatea contractantă, se observă că furnizarea fiecărui produs este independentă de furnizarea celorlalte. Se poate acoperi necesitatea autorității contractante chiar dacă produsele o să provină de la ofertanți diferiţi. Faptul că vor exista furnizori distincți ai echipamentelor, fiecare pe segmentul său de produse nu prejudiciază cu nimic autoritatea ci prin divizarea în loturi distincte se asigură o concurență cât mai mare respectiv obţinerea cât mai multor oferte, astfel încât să existe o bază numeroasă de selecţie a ofertanţilor, la prețuri cât mai avantajoase cu putință pentru beneficiar. 6

Contestatorul arată că necesitatea deschiderii pieţei, prin divizarea achiziției în loturi distincte, este cu atât mai justificată cu cât, din perspectiva autorității contractante, nu prezintă nicio relevanță numărul de contracte pe care le încheie (pentru un lot global sau pentru mai multe loturi), atâta vreme cât obiectivul final al procedurii îl constituie achiziționarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur agent economic. Menținerea în acest fel a procedurii, în scopul atribuirii unui singur contract ridică mari suspiciuni în sensul intenției autorității contractante de a favoriza un operator economic cu care se prezumă a avea o înţelegere prealabilă. De asemenea, contestatorul arată că legiuitorul a prevăzut în Legea 98/2016 la art. 50 alin. (1) ”Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei”. Contestatorul precizează că dacă nu este afectată cu nimic de divizarea pe loturi a achiziției, autoritatea contractantă nu are niciun motiv să refuze lotizarea ei. Lotizarea se impune tocmai pentru a nu îi fi îngrădit dreptul de a depune oferta în această procedură nouă și altor profesioniști care nu sunt specializați în comercializarea tuturor tipurilor de produse ci doar o categorie. În opinia contestatorului, se impune ca autoritatea contractantă să divizeze obiectul procedurii în loturi distincte, astfel încât atât societatea sa cât și alți operatori economici care nu au în portofoliu toate produsele, ci doar unele, să poată depune oferta conformă măcar pentru unul dintre produse, antrenând în acest fel concurența și având ca rezultat obținerea unui preț competitiv. Contestatorul menționează că este primordială obligaţia autorității contractante de a deschide piaţa către cât mai mulţi furnizori, dacă această deschidere este posibilă și nu alterează în niciun fel achiziția. Strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice încurajează autoritățile contractante să ia în considerare în mod activ posibilitatea de a lotiza, acolo unde operatorii economici solicită lotizarea. Despărțirea în loturi distincte a lotului 9 este de natură a facilita accesul la licitație al întreprinderilor mici și mijlocii. Contestatorul solicită Consiliului să reţină faptul că paturile de spital ce urmează a fi achiziţionate sunt în număr de 150, iar celelalte propuse sunt în număr de 3, 10 sau 6 și au o valoare infimă raportat la valoarea estimată pentru paturile de spital. De asemenea, contestatorul opinează, fără teama de a greși, că produsele: scaun multifuncţional, dulapuri, cărucior, troliu au fost introduse artificial tocmai pentru a restrânge concurența, iar operatorii economici consacraţi în comercializarea paturilor de spital care nu au în portofoliu și celelalte produse la standardele impuse de autoritatea contractantă să nu poată depune oferta. Contestatorul solicită Consiliului să reţină faptul că produsele: scaun multifuncţional, dulapuri, cărucior, troliu pot face foarte bine obiectul unei achiziții directe. În ideea în care autoritatea contractantă prin punctul său de vedere ar aduce la cunoștință posibilitatea societății sale de a se asocia sau de a subcontracta, contestatorul subliniază faptul că în această direcţie s-a Pagina 7 din 34

pronuntat în Decizia civilă nr. 5480 din 5 decembrie 2013, Secţia a VIII-a contencios administrativ și fiscal: ”În privinţa apărării petentei referitoare la aceea că ofertanţii au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a se prezenta susţineri din partea diverşilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanţă, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligaţie impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți”. Asocierea este un drept (constituțional) al operatorilor economici, nicidecum o obligativitate, iar titularul poate alege să nu uzeze de acest drept, mai ales în împrejurarea în care este foarte greu de realizat o asociere a operatorilor economici care sunt în competiție și nu în asociere unii cu ceilalți. 2.4. Referitor la capătul de cerere: ”Obligarea autorității contractante să răspundă la solicitările de clarificări adresate de SC ......... SRL și să modifice acele cerinţe tehnice cuprinse în fișierul Fise tehnice LOT6 -10 în sensul celor expuse în cele ce urmează”, contestatorul arată că a adresat în termenul legal o solicitare de clarificări cu privire la cerinţele tehnice pentru produsul: Pat spital LOT 9, redând în continuare această solicitare: ”A. Solicitați "dimensiunea utilă 200x90 cm (fără laterale și capetele patului)" Să înțelegem că doriți dimensiunea saltelei să fie de această dimensiune? Sau platforma saltea dimensiuni exterioare să fie de 200x90? B. Solicitați "Capete pentru pat fixe" Să înțelegem că doriți să fie prinse de cadrul patului (fixate cu şuruburi, sudate sau alte metode), și să nu fie uşor detaşabile prin ridicare? Va recomandăm să acceptați și capete pat detaşabile prin ridicare (pentru cazuri de urgențe medicale) C. Solicitati " Pat de spital cu minim 4 secţiuni din ABS " Vă rugăm să acceptați și plastic PE cu pereți dubli, deoarece acest lucru nu influențează în niciun mod actul medical și dezinfecția, dar oferă o rezistență în timp și la șocuri mai mare. D. Solicitați "Secţiunea inferioară picioare ajustabilă până la cel puțin 31 grade". Să înțelegem că doriți - ridicarea și coborârea călcâielor să se efectueze electric, de la telecomanda, acest lucru însemnând că patul este cu 4 motoare? (...) -sau doriţi ridicarea călcâielor să se efectueze manual gradual până la 31 de grade (unghi care se măsoară cu coapsele coborâte) ? -sau prin cele doua cerințe de mai jos Secţiunea superioară picioare ajustabilă până la cel puțin 25 grade și Secţiunea inferioară picioare ajustabilă până la cel puțin 31 grade 8

doriţi ca la apăsarea butonului ridicare picioare, să se formeze unghiul A și unghiul B din imagine și A să fie cel puțin 25 grade și B să fie cel puțin 31 grade?”. Contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să răspundă în mod clar fără a lăsa loc de interpretări acestor clarificări și să dispună în sensul celor solicitate de societatea sa, deoarece acceptarea cerințelor sale nu influențează în mod negativ calitatea produselor, a actului medical. Având în vedere toate considerentele expuse anterior, contestatorul solicită adoptarea măsurilor de remediere solicitate și în subsidiar anularea licitației cu privire la lot 9 așa cum a detaliat în cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 2890/29.04.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 22683/04.05.2021, ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL. Autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare nu a respectat termenul legal de contestare reglementat de art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din legea nr. 101/2016, actualizată: "(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire". Din cele anterior precizate rezultă că aplicabil speței de față este alin. 2 al art. (8) din Legea nr. 98/2016, actualizată, întrucât contestația vizează documentația de atribuire, pe lângă aspectele tehnice contestate, și prin urmare faptul că din data de 17.04.2021, data luată în calcul pentru termenul de scurgere pentru contestarea documentației de atribuire, așa cum prevede alin. 2 din art. 8 al Legii nr 98/2016, actualizată, contestatorul putea elabora și transmite contestația ce vizează Pagina 9 din 34

documentația de atribuire până cel târziu la data de 26.04.2021 și nu tardiv, așa cum a transmis-o în data de 27.04.2021. Mai mult decât atât, în susținerea afirmațiilor de mai sus, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, actualizată, coroborate cu cele ale art. 183 din Codul de Procedura Civilă, potrivit cărora: "(1) Actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poștal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen. (2) Actul depus de partea interesată înăuntrul termenului prevăzut de lege la unitatea militară ori la administrația locului de deținere unde se află această parte este, de asemenea, considerat ca făcut în termen. 3) În cazurile prevăzute la alin. (1) și (2), recipisa oficiului poștal, precum și înregistrarea ori atestarea făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid, de serviciul specializat de comunicare, de unitatea militară sau de administrația locului de deținere, pe actul depus, servesc ca dovadă a datei depunerii actului de către partea interesată". În ciuda aspectului de tardivitate anterior invocat, autoritatea contractantă comunică faptul că solicitările contestatorului de la capătul de cerere 2.4 ”Obligarea autorității contractante să răspundă la solicitările de clarificări adresate de SC ......... SRL și să modifice acele cerințe tehnice cuprinse în fișierul fișe tehnice lot 6 -10 în sensul celor expuse în cele ce urmează” au rămas fără obiect, răspunzându-se în data de 29.04.2021 la această solicitare, dovada fiind răspunsul consolidat din SEAP, detaliat în continuare: ”ÎNTREBARE LOT 9 1. Pat spital Lot 9 A. Solicitați "dimensiunea utilă 200x90 cm (fără laterale și capetele patului)" Să înțelegem că doriți dimensiunea saltelei să fie de aceasta dimensiune? Sau platforma saltea dimensiuni exterioare să fie de 200x90? RĂSPUNS Să aibă dimensiunile exterioare 90x200 ÎNTREBARE B. Solicitați "Capete pentru pat fixe" Să înțelegem că doriți să fie prinse de cadrul patului (fixate cu șuruburi, sudate sau alte metode), și să nu fie ușor detașabile prin ridicare? Vă recomandăm să acceptați și capete pat detașabile prin ridicare (pentru cazuri de urgențe medicale ) RĂSPUNS Să aibă capetele fixe ÎNTREBARE C. Solicitați "Pat de spital cu minim 4 secțiuni din ABS" Vă rugăm să acceptați și plastic PE cu pereți dubli, deoarece acest lucru nu influențează în niciun mod actul medical și dezinfecția, dar oferta o rezistenta în timp și la șocuri mai mare RĂSPUNS Să aibă 4 secțiuni ABS 10

ÎNTREBARE D. Solicitați "Secțiunea inferioară picioare ajustabilă până la cel puțin 31 grade". Să înțelegem că doriți - ridicarea și coborârea călcâielor să se efectueze electric, de la telecomandă, acest lucru însemnând ca patul este cu 4 motoare? (...) - sau doriți ridicarea călcâielor să se efectueze manual gradual până la 31 de grade (unghi care se măsoară cu coapsele coborâte)? - sau prin cele două cerințe de mai jos Secțiunea superioară picioare ajustabilă până la cel puțin 25 grade Și Secțiunea inferioară picioare ajustabilă până la cel puțin 31 grade

doriți că la apăsarea butonului ridicare picioare, să se formeze unghiul A și unghiul B din imagine și A să fie cel puțin 25 grade și B să fie cel puțin 31 grade? RĂSPUNS Ridicarea și coborârea să se facă electric, prin telecomandă”. În ceea ce privește contestația formulată de ......... SRL, contestatorul critică documentația de atribuire pentru lotul 1, contestatorul consideră că prevederile documentației de atribuire încalcă principiile proporţionalităţii, tratamentului egal şi eficienţei utilizării fondurilor publice, precum şi prevederile art. 50 şi art 141 din Legea nr. 98/2016, având în vedere că autoritatea contractantă a ales în mod nejustificat să includă în cadrul unui singur lot 6 aparate/echipamente medicale, ceea ce creează premisele blocării accesului la procedură şi a restrângerii artificiale a concurenţei. În acest sens, contestatorul notează că autoritatea contractantă a inclus în cadrul unui lot unic, mai multe echipamente medicale, inclusiv sisteme de analize, toate de sine stătătoare, cu funcţionalităţi diferite, independente, destinate unor scopuri diferite, respectiv: - Analizor automat de biochimie - Laborator Analize; - Analizor pentru determinare multiplex pentru biomarkeri Genomici și Proteomici - Laborator Analize; - Aparat de determinare a gazelor sanguine (Astrupp) - ATI - 2 bucăţi; - Centrifugă de laborator - Lab Analize; - Prelevator aeromicroflora; - Sistem microbiologic automat de identificare și antibiograma - Laborator Analize. Prin acest comportament, contestatorul consideră că autoritatea contractantă impune o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor Pagina 11 din 34

economici la procedura de achiziţie, fapt ce reprezintă un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia. Ca o consecinţă evidentă a acestui comportament, autoritatea contractantă încalcă scopul aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv „achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială". II. Nelegalitatea documentaţiei de atribuire 2.1. Consideraţii generale privind respectarea principiului liberei concurenţe în materia achiziţiilor publice Contestatorul arată că principiul respectării legislaţiei concurenţiale este consacrat chiar în art. 1 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia scopul acestei legi "îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială." Legea nr. 98/2016 transpune astfel principiile statuate de Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice, potrivit cărora autorităţile contractante nu trebuie să conceapă sau să structureze achiziţiile cu scopul restrângerii artificiale a concurenței de exemplu prin favorizarea sau dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici. Astfel, contestatorul arată că art. 50 din Legea nr. 98/2016 prevede: "(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) în sensul alin. (1), se consideră ca există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici." Prin urmare, legislaţia cu privire la achiziţiile publice - atât la nivel European, cât şi la nivel naţional - impune autorităţilor contractante obligaţia de a se asigura că în cadrul procedurilor de achiziţie publică concurenţa se manifestă în mod liber şi nu este denaturată/restricţionată în niciun fel. În concret, respectarea acestei obligaţii presupune că prin acţiunile/inacţiunile lor autorităţile contractante nu trebuie să limiteze concurenţa în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Tocmai pentru că acţiunea/inacţiunea autorităţilor poate impacta negativ concurenţa în cadrul procedurii de achiziţie publică, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a emis câteva recomandări către autorităţile contractante pentru a limita riscul limitării concurenţei în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Cu titlu specific, contestatorul arată că OCDE recomandă autorităţilor contractante să stabilească loturile în aşa fel încât să motiveze societăţile mai mici care nu ar putea depune ofertă pentru tot contractul să participe la licitaţie. Altfel spus, modul în care sunt stabilite loturile licitaţiei poate restrânge sau spori concurenţa pe piaţa licitaţiei publice. Din perspectivă concurenţială, activitatea autorităţilor contractante intră sub incidenţa Legii 21/1996 ("Legea Concurenţei"). Dispoziţiile Legii Concurenţei se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa care sunt săvârşite nu numai de către întreprinderi (operatori economici), ci şi de autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise 12

sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa. Cu titlu ilustrativ, contestatorul arată că art. 8 din Legea Concurenţei prevede că sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum: limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale; stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor. În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că autoritatea administrativă a încălcat legislaţia concurenţială acesta va dispune măsuri destinate să restabilească mediul concurenţial normal. Dacă autoritatea nu se conformează în termenul stabilit, Consiliul Concurenţei poate introduce acţiune în contencios administrativ în faţa Curţii de Apel ........., solicitând or anularea actului care a afectat concurenţa sau chiar obligarea autorităţii în cauză să adopte un anumit act administrativ sau să efectueze o operaţiune administrativă. În consecinţă, obligaţia autorităţilor contractante de a respecta legislaţia concurenţială este consacrată atât de legislaţia achiziţiilor publice, cât şi de Legea concurenţei. În acest context, contestatorul notează că, prin deciziile pronunţate, Consiliul Concurenţei, a reiterat constant că piaţa relevantă pe care se evaluează efectul unor eventuale fapte anticoncurenţiale este piaţa licitaţiei în sine. Astfel, luând în considerare specificul pieţei relevante din cadrul procedurilor de achiziţie publică (piaţa relevantă este chiar piaţa licitaţiei în cauză), orice limitare a concurenţei afectează întreaga piaţă relevantă. În acest sens, contestatorul notează că, în practica sa, Consiliul Concurenţei a constatat deja încălcarea articolului 8 din Legea Concurenţei de către diverse autorităţi publice. Cu titlu de exemplu, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 8 din Legea Concurenţei de către Ministerul Sănătăţii Publice pentru neorganizarea de licitaţii pentru realizarea anumitor programe de sănătate naţionale, înlăturând posibilitatea de manifestare a concurenţei. În acest sens, Consiliul Concurenţei a considerat şi că prin solicitarea în documentaţia de atribuire, ca cerinţă minimă de calificare a ofertanţilor prezentarea autorizaţiei privind livrarea produselor de la producător,....... a încălcat art. 8 din Legea Concurenţei. În acest caz,........ a descalificat oferta unui participant la licitaţie pentru neprezentarea autorizaţiei privind livrarea produselor de la producător, în forma solicitată, fără a-i lăsa acesteia posibilitatea de a-şi demonstra prin alte mijloace potenţialul de a îndeplini acordul-cadru. Consiliul Concurenţei a precizat că această acţiune a condus la „o restrângere a concurenţei care ar fi trebuit să se manifeste cu ocazia procedurii de achiziţie publică şi care ar fi putut avea ca efect o scădere a preţului de achiziţie a produselor care au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică". În aplicarea principiilor de mai sus, contestatorul consideră că, în cazul de faţă, prin faptul că a inclus într-un lot unic 6 echipamente medicale diferite, de sine-stătătoare, independente, care nu fac parte din Pagina 13 din 34

gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în acest sector, autoritatea contractantă a încălcat atât legislaţia concurenţială, cât şi legislaţia în materia achiziţiilor publice, afectând concurenţa pe piaţa relevantă a procedurii de achiziţie publică. Totodată, contestatorul notează faptul că procedura are drept obiect atribuirea unui contract de furnizare/cumpărare echipamente medicale, pe o perioadă de 4 luni. 2.2. Legislaţia în materia achiziţiilor publice impune reguli de strictă interpretare privind împărţirea pe loturi a procedurilor de atribuire şi elaborarea specificaţiilor tehnice În scopul nerestricţionării liberei concurenţe şi asigurării accesului unui număr cât mai mare de operatori economici la procedurile de atribuire, contestatorul arată că art. 50 din Legea nr. 98/2016 prevede în mod expres că: „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici." Totodată, art. 18 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 98/2016, prevede în mod expres că: "(1) În cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziţiei se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. [...] (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), prin produse similare se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv." Iar art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „(2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului." Contestatorul precizează că aceste prevederi legale au fost în practică interpretate în mod constant de către CNSC în sensul obligării autorităţii contractante la a respecta reguli stricte privind împărţirea achiziţiei pe loturi. În scop ilustrativ, contestatorul redă pe scurt consideraţiile Consiliului reţinute în Decizia nr. 2425/C7/2653/28.12.2020, într-o speţă similară: 14

"Potrivit documentaţiei de atribuire, obiectul achiziţiei pentru lotul nr. 14- Aparatură de Laborator este constituit de achiziţia unui număr de patru echipamente medicale, după cum urmează: (a) aparat probe coagulare; (b) analizor Hematologie; (c) analizor Biochimie; (d) Analizor Coagulare. [...] Din analiza componenţei lotului 14 care face obiectul prezentei contestaţii, Consiliul reţine că, deşi echipamentele solicitate sunt din aceeaşi categorie, respectiv aparatură de laborator, ele sunt produse de sine stătătoare, independente unul de altul, care nu sunt interconectate în vederea funcţionării, putând funcţiona independent unele de altele. Este lipsit de relevanţă faptul că echipamentele vor fi într-un spaţiu comun al aceluiaşi departament, acesta neputând constitui un argument pentru includerea lor în cadrul aceluiaşi lot, câtă vreme aceste echipamente nu sunt interdependente, iar funcţionarea unui nu depinde şi nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte trei." Mai mult, cu titlu de exemplu, contestatorul notează în acest sens şi decizia publicată în Buletinul Oficial nr. ..., prin care Consiliul a reţinut: "Prin urmare, Consiliul urmează a determina caracterul de similaritate al produselor grupate în cadrul celor 2 loturi încât respectivele grupări să respecte condiţiile legale de a îndeplini, în mod cumulativ, rigorile: - de a avea utilizări identice sau similare; - de a face parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în domeniu. (...) Prin urmare, alcătuirea loturilor prin gruparea de produse şi echipamente pe considerente de loc de utilizare - ATI şi Bloc operator - este eronată, fiind efectuată cu eludarea dispoziţiilor art. 18 alin. (3) și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. aducându-se astfel atingere implicită scopului organizării procedurii de atribuire, dar şi principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţiei publică consacrate de art. 2 din acelaşi act normativ, criticile contestatoarei SC ... SRL fiind astfel întemeiate." În plus, contestatorul notează că prin Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 1857/2016, Consiliul a reţinut că: "Raportat la dispoziţiile legale în vigoare (diferite de cele statuate de legislaţia anterioară, respectiv OUG nr. 34/2006), împărţirea pe loturi a unui contract devine regula în materia achiziţiilor publice, scopul fiind acela de a facilita participarea întreprinderilor mici şi mijlocii la proceduri de atribuire şi de a încuraja astfel concurenţa. În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica temeinic decizia de a nu atribui contractul pe loturi”. [...] Analizând produsele pe care autoritatea contractantă doreşte să le achiziţioneze prin prezenta procedură de atribuire și natura diferită a acestora. Consiliul apreciază că la această procedură de atribuire concurența reală ar putea fi asigurată doar prin participarea unor asocieri de operatori economici, iar în condiţiile în care asocierea nu este o Pagina 15 din 34

obligaţie ci un drept al operatorilor economici, caracterul restrictiv al modului de întocmire al documentaţiei de atribuire este demonstrat. [...] În consecinţă, Consiliul apreciază că faţă de cele mai sus menţionate, singura posibilitate ca autoritatea contractantă să nu restrângă artificial concurenţa o constituie împărţirea pe loturi a achiziţiei, ca singură modalitate de a respecta principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2006." Mai mult, cu titlu ilustrativ, contestatorul arată şi considerentele reţinute de Consiliu în Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 7084/2018: "Faţă de prima critică, se reţine că prezenta procedură are ca obiect achiziţia de analizoare, respectiv două analizoare de biochimie şi două de hematologie, inclusiv instalare şi punere în funcţiune. [...] Din economia dispoziţiilor legale anterior citate, rezultă că, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica decizia sa de a nu atribui contractul pe loturi, însă, o astfel de justificare nu trebuie să fie una superficială, doar pentru a demonstra formal că obligaţia instituită de legiuitor în sarcina sa a fost îndeplinită, având în vedere, în principal, impactul direct al unei astfel de decizii asupra întreprinderilor mici şi mijlocii, şi, implicit, asupra asigurării unui cadru concurenţial adecvat. [...] Astfel cum a fost reţinut mai sus, prin prezenta procedură se urmăreşte achiziţionarea a două tipuri de echipamente de laborator care funcţionează independent, nu reprezintă un tot unitar, au funcţionalităţi diferite și sunt destinate unor scopuri diferite, respectiv unul efectuează analize de biochimie, iar celălalt de hematologie. În concluzie, nu poate fi reţinut argumentul autorităţii contractante din cadrul strategiei de contractare, cum că obiectul procedurii nu poate fi divizat ca dimensiune sau pe baze calitative. Mai mult, nici justificările prezentate de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere, referitoare la acest aspect nu pot fi reținute, dat fiind că deşi cele două analizoare deservesc acelaşi compartiment ele nu sunt interdependente, fiind destinate efectuării unor analize diferite, astfel că achiziţionarea lor separată nu afectează activitatea laboratorului. De asemenea, nici personalul insuficient de care dispune autoritatea contractantă în cadrul serviciului achiziţii, nu poate constitui un motiv suficient pentru constatarea caracterului legal al deciziei de nedivizare pe loturi a prezentei achiziţii. Cât priveşte posibilitatea microîntreprinderilor de a lua parte la această procedură prin intermediul unei asocieri, Consiliul reţine că decizia de a participa la o procedură de achiziţie publică individual sau în asociere cu alţi operatori economici este un drept, iar nu o obligaţie a potenţialilor ofertanţi. Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că, în speţă, autoritatea contractantă nu a prezentat nicio justificare rezonabilă pentru decizia sa de a nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, încălcând astfel prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Totodată, Consiliul consideră că, prin limitarea accesului operatorilor economici doar la cei care pot oferta ambele tipuri de produse solicitate, autoritatea contractantă nu a respectat nici scopul aplicării Legii nr. 98/2016. respectiv achiziţionarea de bunuri, servicii si lucrări în condiţii de eficienţă economică (...). 16

Faţă de cele anterior expuse, Consiliul apreciază că, prin modalitatea de contractare a produselor într-un lot unic, în condiţiile din prezenta speţă, se aduce o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la procedura de achiziţie, reprezentând un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia." În strânsă legătură cu prevederile legale în vigoare care reglementează obligaţia de împărţire pe loturi şi criteriile pe care autoritatea contractantă trebuie să le aibă în vedere în acest sens (mai sus redate, în esenţă), contestatorul precizează că Legea nr. 98/2016 reglementează, de asemenea, şi obligaţia autorităţilor contractante de a nu îngrădi libera concurenţă (accesul la procedură) prin modalitatea de redactare a specificaţiilor tehnice aferente procedurii. Contestatorul arată că potrivit art. 155 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu principiile atribuirii contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă are obligaţia să elaboreze specificaţii tehnice într- un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe şi principiului tratamentului egal şi al nediscriminării. În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Totodată, contestatorul notează că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice sunt definite ca reprezentând "cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante." Astfel, potrivit art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: "Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse." În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, în special în ceea ce priveşte aplicabilitatea principiului proporţionalităţii în cazul special al achiziţiilor în domeniul sănătăţii, Curtea statuând că, deşi în acest domeniu, statele membre au o marjă mai mare de apreciere, blocajele impuse liberei circulaţii a produselor şi serviciilor nu pot depăşi limitele a ceea ce este necesar şi adecvat pentru atingerea obiectivelor urmărite. Contestatorul notează, în acest sens, considerentele Curţii din cauza C296/15: "82 Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, pentru aprecierea respectării de către un stat membru a principiului proporţionalităţii în domeniul sănătăţii publice, trebuie să se ţină seama de faptul că sănătatea şi viaţa persoanelor ocupă primul loc între bunurile şi interesele protejate de Tratatul FUE şi că revine statelor membre sarcina de a decide cu privire la nivelul la care înţeleg să asigure protecţia sănătăţii publice, precum şi cu privire la modul în care acest nivel trebuie atins, întrucât nivelul menţionat Pagina 17 din 34

poate varia de la un stat membru la altul, este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere (a se vedea în special Hotărârea din 11 septembrie 2008, Comisia/Germania, C 141/07, EU:C:2008:492, punctul 51, Hotărârea din 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes şi alţii, C 171/07 şi C 172/07, EU:C:2009:316, punctul 19, Hotărârea din 21 iunie 2012, Susisalo şi alţii, C 84/11, EU:C:2012:374, punctul 28, Hotărârea din 5 decembrie 2013, Venturini şi alţii, C 159/12-C 161/12, EU:C:2013:791, punctul 59, şi Hotărârea din 19 octombrie 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C 148/15, EU:C:2016:776, punctul 30). 83 Rezultă însă tot din jurisprudenţa Curţii că o reglementare care este de natură să restrângă o libertate fundamentală garantată prin Tratatul FUE, cum este libera circulaţie a mărfurilor, poate fi justificată în mod valabil numai dacă este de natură să asigure realizarea obiectivului legitim urmărit şi nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru ca acesta să fie atins (a se vedea în acest sens, în domeniul sănătăţii publice, Hotărârea din 11 septembrie 2008, Comisia/Germania, C 141/07, EU:C:2008:492, punctul 48, şi Hotărârea din 9 decembrie 2010, Humanplasma, C 421/09, EU:C:2010:760, punctul 34)." Faţă de prevederile legale şi practica relevantă mai sus expuse, precum şi pentru argumentele pe care le va expune în continuare, contestatorul solicită Consiliului să dispună obligarea autorităţii contractante la divizarea lotului unic nr. 1 în 6 loturi diferite. 2.3.

Consideraţii

specifice

privind

nelegalitatea documentatiei/caietului de sarcini publicat în cadrul procedurii 2.3.1. Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 50 şi art. 141 din Legea nr. 98/2016 la alcătuirea documentaţiei de atribuire aferente lotului 1 al procedurii Preliminar, contestatorul reiterează că în cadrul procedurii, autoritatea contractantă solicită 6 sisteme medicale, echipamente medicale, analizoare separate, cu funcţii independente, ce deservesc scopuri diferite, după cum urmează: Nr. crt. Descriere achiziţie CPV Tip contract CANTITATE LOTUL 1: 1 Analizator

automat

de biochimie

-Laborator Analize,LOT 1 33100000-1, 18143000-3 Furnizare 1 2 Analizor pentru determinare multiplex pentru biomarkeri Genomici si Proteomici - Laborator analize, LOT 1 33100000-1 18143000-3 Furnizare 1 3 Aparat de determinare a gazelor sanguine (Astrupp) - ATI, LOT 1 33100000-1 18143000-3 Furnizare 2 4 Centrifugă de laborator - LAB ANALIZE, LOT 1 33100000-1 18143000-3 Furnizare 1 5 Prelevator

aeromicroflora, LOT 1 33100000-1 18143000-3 Furnizare 1 18

6 Sistem microbiologic automat de identificare și antibiograma - LABORATOR ANALIZE, LOT 1 33100000-1 18143000-3 Furnizare 1 Astfel, contestatorul precizează că, doar din lectura descrierii produselor, se poate lesne observa că acestea sunt destinate utilizării în secţii diferite ale Spitalului - laborator analize şi ATI - pentru scopuri şi utilizări diferite (spre exemplu, pentru laborator, se solicită analizoare cu funcţii diferite - biochimie, biomarkeri, microbiologie s.a. - care reprezintă produse distincte). Oricum, considerentul de loc de utilizare, după cum rezultă şi din bogata practică a Consiliului, nu poate justifica alcătuirea unui lot ce conduce la îngrădirea şi limitarea liberei concurenţe într-o procedură de achiziţie publică. Pe lângă caracterul evident diferit al acestor produse, în mod evident acestea nici nu intră în portofoliul obişnuit al furnizorilor de echipamente medicale. Fără a fi necesară analizarea distinctă a fiecărui produs, este de notorietate că un „prelevator aeromicroflora" nu intră în portofoliul unui producător de „Analizor automat de biochimie", această distincţie menţinându-se şi în lanţul de distribuţie. Această concluzie se aplică şi în cazul celorlalte produse solicitate prin Lotul 1, respectiv un analizor pentru determinarea multiplex a markerilor Genomici și Proteomici (analizor de tip PCR) trebuie să fie amplasat singur într-o încăpere diferită faţă de alte analizoare, de vreme ce acesta nu funcţionează împreună cu echipamente din alte domenii, decât cu cele de acelaşi fel (PCR). De asemenea, în cazul analizorului automat de microbiologie se aplică aceeași regulă, microbiologia este amplasată într-un laborator distinct, o încăpere separată de restul laboratorului, cu circuite proprii şi diferite de cele pentru alte departamente din cadrul laboratorului - biochimie, hematologie, imunologie. Prin urmare, aceste analizoare, nu doar că aparţin unor domenii total inasociabile (biologie moleculară şi microbiologie), dar sunt şi incompatibile din punctul de vedere al poziţionării lor în laborator, atât cu analizorul de biochimie, cât şi între ele. După cum a arătat şi anterior (şi după cum s-a reţinut şi în bogata practică a Consiliului mai sus expusă), contestatorul precizează că distincţia este clară chiar şi în interiorul aceleiaşi secţii a Spitalului. Spre exemplu, în cazul secţiei de laborator, Consiliul a stabilit deja (într-o practică recentă, solidă şi constantă) că echipamente medicale precum analizoare diferite, spre exemplu de biochimie şi de hematologie, chiar dacă sunt localizate în cadrul aceleiaşi secţii, nu reprezintă „produse similare" în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, impunându-se achiziţionarea lor în cadrul unor loturi distincte (Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 7084/2018, anterior referită). Având în vedere cele de mai sus, este evident că autoritatea contractantă a înţeles să realizeze un lot global pentru achiziţionarea a 6 produse diferite integrând în acelaşi lot echipamente medicale distincte, neputând urmări alt scop decât acela al blocării accesului la procedură. În susţinerea criticilor sale, contestatorul notează, în acord cu bogata şi constanta practică expusă anterior, că, deşi dreptul de a decide Pagina 19 din 34

împărţirea pe loturi aparţine autorităţii contractante, legea nu permite exercitarea discreţionară a acestui drept, ci impune justificarea temeinică a deciziei de a nu împărţi achiziţia pe loturi. În acest sens, în exercitarea acestui drept, contestatorul menționează că autoritatea contractantă este întotdeauna ţinută de obligaţia imperativă de a se asigura că, în cadrul procedurilor de achiziţie publică, concurenţa se manifestă în mod liber şi nu este denaturată/restricţionată în niciun fel. Prin urmare, în procesul de constituire a loturilor, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că deciziile sale privind alcătuirea acestora nu sunt de natură a limita concurenţa. Or, deşi toate cele 6 produse solicitate în cadrul procedurii sunt echipamente medicale, această caracteristică nu este relevantă pentru gruparea acestora într-un singur lot, din moment ce acestea nu sunt interdependente, iar funcţionarea unuia nu depinde şi nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte. Astfel, aparatele solicitate sunt pe deplin independente şi autonome. Mai mult, aşa cum a arătat, echipamentele/aparatele medicale solicitate nu au utilizare identică sau similară şi nici nu fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatorii economici cu activitate constantă în acest sector. Pe cale de consecinţă, achiziţionarea separată - prin loturi distincte pentru fiecare aparat medical solicitat în cadrul lotului 1 - nu ar produce nicio repercusiune asupra eficienței actului medical şi activităţii obişnuite a spitalului, atât timp cât, din perspectiva autorităţii contractante, obiectivul final al procedurii îl constituie achiziţionarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur operator economic, pentru o valoare considerabilă, numărul de contracte pe care aceasta le încheie (fie pentru un lot global, fie pentru mai multe loturi) neprezentând nicio relevanţă. Dimpotrivă, gruparea mai multor aparate medicale distincte și independente în cadrul aceluiaşi lot determină îngrădirea nejustificată a concurentei în cadrul procedurii, blocând nejustificat accesul acelor operatori economici care nu pot furniza cumulativ toate aceste aparate, dar ar putea depune oferte pentru unele dintre acestea. Totodată, contestatorul notează că prin modul de grupare a aparatelor medicale într-un singur lot, autoritatea contractantă a încălcat şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, chiar europene în acest caz, în această situaţie fiind certă obţinerea unor preţuri mult mai mari decât în situaţia în care fiecare aparat medical ar fi solicitat în cadrul unui lot distinct, fapt ce ar permite participarea mai multor ofertanţi, lărgind astfel piaţa şi favorizând concurenţa. Astfel, operatorii economici interesaţi care nu vor oferta întreaga gamă de aparate medicale solicitate prin acest lot vor fi excluşi, fie prin descurajarea de a participa la procedură, fie prin respingerea ofertelor acestora ca neconforme. De asemenea, contestatorul reiterează că aceste produse nu se află - integral - în portofoliul obişnuit al distribuitorilor care activează pe piaţă, fiind astfel restricţionată în mod nejustificat elaborarea unei oferte unice. Astfel, pentru a preîntâmpina o posibilă apărare a autorităţii contractante în sensul posibilităţii de asociere a mai multor operatori pe piaţă, contestatorul notează că forma în care un operator economic alege să 20

participe la o procedură de atribuire - ofertant sau candidat, individual sau în comun cu alţi operatori economici, inclusiv sub forma de asociere - este un drept al său şi nu o obligaţie. Or, prin modul de grupare a echipamentelor şi de alcătuire a lotului, autoritatea contractantă obligă, în fapt, operatorii economici la asociere sau sub contractare în vederea participării în procedură, contrar principiilor prevăzute în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul arată că în sprijinul susţinerilor sale este şi practica constantă a Consiliului şi instanţelor de judecată, dintre care alege să menţioneze decizia Consiliului nr. 2425/C7/265'3/28.12.2020 şi Decizia CAB nr. 7264/20.12.2018. Totodată, contestatorul arată că în acelaşi sens sunt şi considerentele Consiliului din Decizia nr. 536/C7/334/338 din data de 16.03.2021, care a stabilit, într-o procedură similară în care autoritatea contractantă alcătuise un lot unic pentru achiziţionarea mai multor echipamente medicale distincte, independente şi cu funcţii diferite, următoarele: ”Astfel Consiliul consideră că prin modul de grupare a echipamentelor, autoritatea contractantă a încălcat dreptul operatorilor economici de a participa cu şanse egale la procedura de atribuire în condiţiile în care prevederile art. 50 din Legea 98/2016 interzic autorităţilor contractante, în mod expres, restrângerea artificială a concurenţei prin modul de structurare a achiziţiilor sau a unor elemente a acestora/ prin favorizarea ori dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici”. Pentru toate argumentele anterior expuse, contestatorul solicită Consiliului să reţină că, la alcătuirea documentaţiei de atribuire şi, implicit, a caietului de sarcini aferente Lotului 1, autoritatea contractantă a încălcat grav prevederile art. 50 şi 141 din Legea nr. 98/2016, îngrădind nejustificat participarea la procedură şi afectând libera concurenţă, impunându-se remedierea documentaţiei de atribuire prin împărţirea lotului unic nr. 1 în 6 loturi distincte. Faţă de cele menţionate anterior, contestatorul reiterează că autoritatea contractantă a încălcat grav principiul liberei concurenţe în materia achiziţiilor publice la alcătuirea documentaţiei de atribuire şi a caietului de sarcini elaborat în cadrul procedurii. În concret, autoritatea contractantă a înţeles să realizeze un lot global pentru achiziţionarea a 6 echipamente medicale distincte, neputând urmări alt scop decât acela al blocării accesului la procedură şi al restrângerii artificiale a concurenţei. Ca urmare a constatării acestor încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentaţiei de atribuire aferente lotului 1 al procedurii prin divizarea achiziţiei unice în 6 loturi distincte (aparate medicale). Pentru toate argumentele expuse anterior, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată. Prin adresa nr. 2910/04.05.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 22800/04.05.2021, ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL. Pagina 21 din 34

Autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare nu a respectat termenul legal de contestare reglementat de art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din legea nr. 101/2016, actualizată: "(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire". Din cele anterior precizate rezultă că aplicabil speței de față este alin. 2 al art. (8) din Legea nr. 98/2016, actualizată, întrucât contestația vizează documentația de atribuire, pe lângă aspectele tehnice contestate, și prin urmare faptul că din data de 17.04.2021, data luată în calcul pentru termenul de scurgere pentru contestarea documentației de atribuire, așa cum prevede alin. 2 din art. 8 al Legii nr 98/2016, actualizată, contestatorul putea elabora și transmite contestația ce vizează documentația de atribuire până cel târziu la data de 26.04.2021 și nu tardiv, așa cum a transmis-o în data de 27.04.2021. Mai mult decât atât, în susținerea afirmațiilor de mai sus, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, actualizată, coroborate cu cele ale art. 183 din Codul de Procedura Civilă, potrivit cărora: "(1) Actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poștal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen. (2) Actul depus de partea interesată înăuntrul termenului prevăzut de lege la unitatea militară ori la administrația locului de deținere unde se află această parte este, de asemenea, considerat ca făcut în termen. 3) În cazurile prevăzute la alin. (1) și (2), recipisa oficiului poștal, precum și înregistrarea ori atestarea făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid, de serviciul specializat de comunicare, de unitatea militară sau de administrația locului de deținere, pe actul depus, servesc ca dovadă a datei depunerii actului de către partea interesată". În ciuda aspectului de tardivitate anterior invocat, autoritatea contractantă comunică următoarele: În documentația de atribuire este precizat foarte clar contextul realizării acestei achiziții de produse, respectiv pentru desfășurarea în condiții corespunzătoare a activităţii unității medicale este necesară 22

contractarea de echipamente medicale, astfel încât serviciile oferite să poată îl prestate, în contextul pandemic prezent determinat de COVID 19, la un nivel calitativ înalt, în concordanță cu tehnologia de pe piață, la un nivel concurențial ridicat cu impact direct asupra nivelului de sănătate al populației locale/celor aflați în tranzit și teritoriilor învecinate, precum și asupra veniturilor unității medicale. Misiunea autorității contractante este aceea ca serviciile sale medicale să devină calitativ superioare și să fie cât mai diversificate, astfel încât să fie apreciate de utilizatorii din ce în ce mai diverși și cu noi așteptări, atât din comunitatea locală cât și din cea regională, acolo unde autoritatea contractantă își propune să devină o referință din punctul de vedere al serviciilor medicale. În prezent, spitalul se află în plin proces de modernizare și echipare având loc o nouă configurare a spațiilor și a diversificării serviciilor oferite, având ca și dotări aparatura medicala depășită din punct de vedere tehnic și moral, insuficientă ca număr, motiv pentru care este imperios necesară achiziționarea de echipamente medicale, în vederea asigurării unui nivel suficient al dotării cu echipamente medicale, activitatea unității medicale urmând să fie în acest fel serios îmbunătățită. Autoritatea menționează că prin aceste achiziții dorește să pună la dispoziția cadrelor medicale instrumente medicale moderne, urmând ca pacienții să beneficieze de servicii la un înalt nivel calitativ. De asemenea, autoritatea precizează că cerinţele formulate in caietul de sarcini au fost stabilite în baza unei largi documentări, a solicitării sau analizei ofertelor depuse de operatorii economici, în conformitate cu art. 155 din Legea nr. 98/2016, având ca obiectiv principal achiziția de echipamente care operează cu tehnologii performante, care să îi asigure posibilitatea efectuării unei game largi de investigații medicale pacienților din spital și din zonele limitrofe, pe care în momentul de față trebuie, cu regret, să-i redirecționeze spre spitale județene sau centre universitare pentru efectuarea unor investigații medicale pe care nu le poate asigura în momentul de față. Autoritatea contractantă arată că unul din motivele acestei lotizări este faptul că efectuarea cu maximă celeritate a achiziției publice de echipamente medicale este o necesitate obiectivă a autorității contractante, care nu suportă amânare, astfel cum reiese din contextul prezentat anterior. A ales gruparea acestor echipamente într-un singur lot, ținând cont de tipul și destinația acestora, respectiv echipamente medicale de laborator, cu posibilitate de interconectare scopul fiind acoperirea nevoii obiective și urgente de dotare și modernizare a laboratorului și a posibilității efectuării de analize medicale la un nivel înalt de calitate. Totodată, autoritatea arată că lotul este definit potrivit prevederilor art. 3 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016, ca fiind „fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractanta", ori conform nevoilor sale, asa cum a arătat anterior, corespunde includerea acestor echipamente într-un singur lot. Pagina 23 din 34

În ceea ce privește afirmaţia contestatorului potrivit cărora autoritatea a încălcat prevederile art. 50 din Legea nr 98/2016, respectiv ”(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei.", autoritatea contractantă precizează că lotizarea nu a fost făcută cu încălcarea Legii nr. 98/2016, întrucât s-a ținut cont de nevoile obiective ale spitalului - dotarea laboratorului cu echipamente performante în contextul pandemic actual, și de faptul că toate echipamentele incluse în lot au ca destinație laboratorul unității medicale, precizarea ATI la echipamentul Astrupp neavând relevanță întrucât respectivul aparat va fi instalat în laborator, menţiunea "ATI" fiind lăsată pentru a se știi că pentru prelevarea de analize pentru pacienții internați la ATI este nevoie de prelevare de sânge arterial, ceea ce nu înseamnă că s-au încălcat prevederile articolului de lege invocat anterior. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă consideră că s-au respectat prevederile art. 141 din Legea nr. 98/2016, deoarece autoritatea a stabilit obiectul fiecărui lot, atât pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici şi mijlocii, cât și pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM- urilor. Astfel, echipamentele incluse în acest lot fac parte din aceeaşi gamă de produse, aceeaşi piaţă de profil (echipamente de laborator) și pot fi furnizate de ofertanţi care activează pe aceeaşi piaţă de profil, faptul că un operator economic nu poate furniza sau contesta lotizarea nu reprezintă nerespectarea legislației în vigoare. Pentru afirmaţia aceasta, autoritatea invocă deciziile CNSC din anul 2021 pe baza unor spețe similare, bazându-se pe principiului constantei la nivel de decizii emise, și pe numărul mare de contestații depuse de această societate, informaţie constatată în urma accesării portalului CNSC. În baza celor anterior precizate, autoritatea contractantă consideră că lotul a fost corect și legal lotizat, solicitarea de a fi lotizat în mai multe alte loturi fiind contracarată de informațiile din strategia de contractare conform art. 141 din Legea nr. 98/2016 și a art. 9 din HG nr. 395/2016, în care pe lângă motivele de mai sus unitatea medicală a precizat că lotizarea s-a făcut ținând cont și de: - numărul insuficient de personal - a lipsei experienței și expertizei personalului în ceea ce privește managerierea și derularea mai multor contracte simultan - a riscurilor majore care pot apărea în derularea mai multor contracte simultan - a riscului, în cazul a mai mult de 24 loturi, anumite loturi să nu fie atribuite iar astfel să se înregistreze întârzieri semnificative în procesul de implementare cu efect asupra pierderii/diminuării finanțării - a riscurilor legale de serviciile de mentenanță și garanție în sensul în care existența mai multor contracte simultan pot reprezenta riscuri în soluționarea rapidă a unor defecţiuni cu impact negativ asupra actului medical 24

- lotizarea a fost făcută ținând cont de faptul că produsele incluse pe fiecare lot fac sau pot face parte dintr-o gamă de produse care sunt sau pot fi furnizate/comercializate de către aceiaşi operatori economici - lotizarea corespunde nevoilor reale ale autorității contractante. În temeiul tuturor informațiilor detaliate anterior, autoritatea contractantă consideră că solicitările contestatorului sunt lipsite de temei, motiv pentru care contestația trebuie respinsă. Prin adresa nr. 512349/13.05.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 24939/13.05.2021, contestatorul formulează concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziției publice, solicitând: respingerea ca neîntemeiată a excepţiei tardivităţii invocată de autoritatea contractantă, precum şi respingerea ca neîntemeiate a apărărilor de fond invocate de autoritatea contractantă, şi, prin urmare, admiterea contestaţiei noastră, astfel cum aceasta a fost formulată. I. Excepţia tardivităţii invocată de autoritatea contractantă este neîntemeiată Cu titlu preliminar, contestatorul notează că autoritatea contractantă nu contestă termenul aplicabil în care trebuia să fie formulată şi comunicată contestaţia, aceasta identificând în mod corect aplicabilitatea termenului de 10 zile prevăzut în art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Cu toate acestea, autoritatea contractantă este în eroare gravă cu privire la modul de calcul al acestui termen legal aplicabil, susţinând, prin punctul de vedere, o modalitate eronată de calcul al acestuia, probabil din cauza citirii trunchiate, a necoroborării şi a neînţelegerii corecte a prevederilor legale privind termenul de contestaţie şi modul în care acesta curge. Astfel, contestatorul arată că potrivit art. 8 alin. (1) lit a) din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în termen de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal. Totodată, potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului (...)". Or, după cum susţine în mod corect şi autoritatea contractantă în punctul de vedere, contestatorul precizează că în cazul de faţă este aplicabil art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia, în situaţia în care prevederile documentaţiei de atribuire constituie obiectul contestaţiei data luării la cunoştinţă (sau data comunicării actului, în sensul art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016) este data publicării documentaţiei de atribuire. În concret, contestatorul arată că prezenta procedură a fost iniţiată prin anunţul de participare nr. ... publicat în SEAP pe data de 17.04.2021, ceea ce înseamnă că termenul legal de 10 zile a început să curgă în data de 18.04.2021 (iar nu pe 17.04.2021 cum, în mod eronat, susţine autoritatea contractantă prin punctul său de vedere). Astfel, ultima zi a termenului de 10 zile a fost marţi, 27.04.2021. Pagina 25 din 34

Or, singura interpretare a autorităţii contractante în ceea ce priveşte încadrarea de către societatea sa în termenul prevăzut de lege se raportează la modul de calcul al termenului - eronat şi în afara prevederilor legale - uzitat de aceasta. Această interpretare este eronată prin raportare la prevederile legale în vigoare, prezentate anterior. Totodată, contestatorul arată că potrivit art. 68 din acelaşi act normativ, dispoziţiile Legii nr. 101/2016 se completează cu cele ale Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit cărora: „(1) Actul de procedură, depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare ori trimis prin fax sau e-mail, este socotit a fi făcut în termen. [...] (3) În cazurile prevăzute la alin. (1) şi (2), recipisa oficiului poştal, precum şi înregistrarea ori atestarea făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid, de serviciul specializat de comunicare, de unitatea militară sau de administraţia locului de deţinere, pe actul depus, precum şi menţiunea datei şi orei primirii faxului sau a e-mail-ului, astfel cum acestea sunt atestate de către calculatorul sau faxul de primire al instanţei, servesc ca dovadă a datei depunerii actului de către partea interesată" (183 alin. (1) şi (3) C.proc.civ). În conformitate cu susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere, contestatorul arată că data depunerii contestaţiei de către societatea sa la oficiul poştal este 27.04.2021, ceea ce dovedeşte încadrarea în termenul legal de formulare a contestaţiei. Faţă de toate argumentele expuse anterior, contestatorul solicită respingerea excepţiei tardivităţii ca neîntemeiată. II. Apărările de fond invocate de autoritatea contractantă sunt neîntemeiate Pe fond, contestatorul menționează că autoritatea contractantă expune în continuare, în mod nefondat, argumente în susţinerea aparentei legalităţi a alcătuirii lotului global nr. 1, invocând locul de utilizare al echipamentelor solicitate şi alte teorii, după cum va arăta în cele ce urmează, inaplicabile în situaţia de faţă. De altfel, autoritatea se rezumă la negarea criticilor societății sale, susţinând că „lotizarea nu reprezintă nerespectarea legislaţiei în vigoare", însă fără a oferi niciun argument pertinent de natură a combate criticile de nelegalitate aduse prin contestaţie. Astfel, în opinia contestatorului, apărarea autorităţii contractante care invocă nevoia Spitalului de a efectua achiziţionarea echipamentelor cu maximă celeritate, nu este de natură a justifica blocarea totală a accesului în procedură şi limitarea liberei concurenţe. Odată demarată o procedură competitivă de licitaţie deschisă, cum este cazul prezentei, autoritatea contractantă nu poate să asigure unui producător sau distribuitorilor acestuia o poziţie privilegiată, prin intermediul stabilirii unui lot global pentru şase echipamente medicale distincte care nu se încadrează în categoria legală de „produse similare", întrucât ar nesocoti principiul accesului neîngrădit, care stă la baza procedurii de atribuire aleasă. În al doilea rând, contestatorul arată că autoritatea contractantă justifică modul nelegal de stabilire a componenţei lotului 1 prin faptul că 26

„toate echipamentele incluse în lot au ca destinaţie laboratorul unităţii medicale", deci invocând un considerent de alcătuire a unui lot expres interzis prin practica CNSC şi judiciară, expusă pe larg în contestaţie, în acest sens, reiterând că Consiliul a stabilit, în bogata şi constanta sa practică următoarele: „alcătuirea loturilor prin gruparea de produse şi echipamente pe considerente de loc de utilizare - ATI şi Bloc operator - este eronată, fiind efectuată cu eludarea dispoziţiilor art. 18 alin. (3) si art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, aducându-se astfel atingere implicită scopului organizării procedurii de atribuire, dar şi principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţiei publică consacrate de art. 2 din acelaşi act normativ". Aşadar, este evident că autoritatea contractantă a utilizat, în determinarea alcătuirii lotului 1, considerentul locului de utilizare, confirmând aceasta chiar prin punctul de vedere, fără a ţine cont de rigorile legislative impuse în materia stabilirii componenţei loturilor. În acest context, contestatorul reiterează că principiul proporţionalităţii, precum şi obligaţia de a asigura libera concurenţă în procedură, inclusiv prin maniera de împărţire în loturi se opun alcătuirii unui lot pe considerentul că echipamentele solicitate în cadrul acelui lot se vor regăsi în acelaşi loc de utilizare, fiind total lipsită de relevanţă secţia concretă din spital care va fi dotată cu acele echipamente medicale (contrar interpretării tendenţioase a autorităţii contractante) şi, de asemenea, irelevant dacă echipamentele vor fi instalate la ATI sau în laboratorul de analize medicale sau în orice altă secţie a Spitalului. Astfel, contrar susţinerilor neîntemeiate ale autorităţii contractante conform cărora produsele medicale solicitate ar prezenta „posibilitate de interconectare" (ceea ce nu se întâmplă în realitate), singura potenţială legătură între acestea constă în rezultatele emise de fiecare în parte, rezultate ce sunt coroborate în vederea construirii unei imagini medicale de ansamblu asupra statusului medical al unui pacient din mai multe perspective. Or, această nevoie obiectivă de a avea o imagine completă asupra analizelor unui pacient poate fi satisfăcută și prin achiziţionarea celor șase echipamente distincte și autonome prin șase loturi diferite, întrucât rezultatele emise de acestea pot fi coroborate indiferent de modul de achiziţionare a produselor. În al treilea rând, contestatorul precizează că autoritatea contractantă face simple afirmaţii nesusţinute şi nedovedite, susţinând în mod tendenţios că „Autoritatea contractantă a stabilit obiectul fiecărui lot, atât pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii [...]". Or, faptul că autoritatea contractantă a inclus în cadrul lotului 1 șase echipamente distincte și separate, complet autonome și independente, care îndeplinesc scopuri diferite, pe considerentul locului de utilizare al acestora, nu este în acord cu stabilirea componentei loturilor pentru a stimula libera concurență și a favoriza participarea IMM-urilor. În acest sens, contestatorul reamintește autorității contractante că procedurile de achiziţie publică impun respectarea liberei concurenţe şi construirea acestora astfel încât participarea IMM-urilor să fie îngăduită şi Pagina 27 din 34

stimulată, nefiind permisă stabilirea componentei unor loturi prin gruparea, în cadrul unui lot unic, a mai multor echipamente ce nu se încadrează în definiția legală de „produse similare" - cea din urmă fiind conduita adoptată de autoritatea contractantă, ce denaturează şi restrânge concurența. Or, susținerile autorității sunt pur declarative și lipsite de conținut practic, niciuna dintre apărările acesteia nici măcar nu tinde să arate că produsele incluse în același lot ar putea fi calificate drept „similare". În realitate, asemenea susţineri nu pot fi expuse, din moment ce diferenţele dintre aceste produse sunt evidente. În final, contestatorul menționează că autoritatea contractantă încearcă să justifice nelegalitatea compunerii lotului 1 prin invocarea unor motive incluse în strategia de contractare, cum ar fi insuficiența personalului şi lipsa de experienţă şi expertiză a acestuia pentru derularea mai multor contracte simultan, împrejurări ce nu pot avea vocaţia combaterii şi înlăturării nelegalităţii stabilirii lotului 1. În acest context, contestatorul nu poate fi de acord nici cu apărările autorităţii contractante conform cărora divizarea în mai multe loturi ar genera riscuri majore şi ar face executarea contractului mai dificilă din punct de vedere tehnic. Astfel, contestatorul precizează că, contrar susţinerilor tendenţioase ale autorităţii contractante, achiziţionarea separată - prin loturi distincte pentru fiecare aparat medical solicitat în cadrul procedurii - nu ar produce nicio repercusiune asupra eficienţei actului medical şi activităţii obişnuite a Spitalului, atât timp cât, din perspectiva autorităţii contractante, obiectivul final al procedurii îl constituie achiziţionarea produselor solicitate cu respectarea principiului eficientei cheltuirii fondurilor publice, chiar europene în acest caz, iar nu acela de a încheia un număr limitat de contracte, cu un singur sau un număr restrâns de operatori economici, pentru o valoare considerabilă, numărul de contracte pe care aceasta le încheie (fie pentru un lot/câteva loturi globale, fie pentru mai multe loturi) neprezentând nicio relevanţă. Pentru eliminarea oricărui dubiu, în implementarea practică a achiziţiei produselor, fie într-un lot, fie pe loturi distincte, autoritatea contractantă ar trebui oricum să gestioneze distinct produsele (instruire de specialitate separată, revizii separate), deoarece acestea reprezintă echipamente medicale de înaltă specializare, cu funcţii distincte şi care chiar intră în portofoliul unor producători diferiţi. Contestatorul reiterează că o conduită legală, în acord cu principiile în materie, ar fi presupus ca autoritatea contractantă, prin deciziile sale, să nu îngrădească în niciun mod libera concurenţă, din contră, chiar să o stimuleze prin solicitarea, de la bun început, a fiecărui echipament din cadrul lotului 1 printr-un lot distinct, astfel cum impune legea. Ca urmare a constatării acestor încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentaţiei de atribuire aferente lotului 1 prin divizarea lotului unic, astfel încât fiecare produs să fie solicitat printr-un lot distinct. Pentru toate argumentele expuse în contestaţie şi mai sus, contestatorul solicită respingerea excepţiei tardivităţii şi admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată. 28

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”...” și termenul limită pentru depunerea ofertelor 10.05.2021, ora 15:00, conform anunțului de tip erată nr. .... Împotriva documentației de atribuire pentru loturile 14, 9 și 1, ......... SRL, SC ......... SRL și ......... SRL au formulat contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. ..., conexate. În ceea ce privește contestația formulată de ......... SRL, prin adresa înregistrată la Consiliul sub nr. 23089/05.05.2021 contestatorul a informat Consiliul că renunță la contestația nr. 4065/27.04.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 21842/27.04.2021, ce face obiectul dosarului nr. ... Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluționării contestației, de renunțarea la aceasta de către contestator”, Consiliul ia act de renunțarea la contestația formulată de ......... SRL. Cu privire la solicitarea contestatorului ......... SRL de restituire a cauțiunii, Consiliul învederează că aceasta se va soluționa în conformitate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește excepția tardivității contestațiilor depuse de contestațiilor SC ......... SRL și ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În conformitate cu prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. Verificând respectarea dispoziţiilor legale precizate, Consiliul constată că, la data de 27.04.2021, SC ......... SRL și ......... SRL au transmis, prin e-mail, contestațiile nr. 704/27.04.2021 și nr. 5/2343/27.04.2021 către CNSC și autoritatea contractantă. Prin raportare la termenul de depunere a contestaţiilor la organul administrativ-jurisdicţional şi la autoritatea contractantă, Consiliul constată că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: ”(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua

următoare

luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile Pagina 29 din 34

publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Astfel, luând în considerare că SC ......... SRL și ......... SRL critică documentația de atribuire, loturile 9 și 1, despre care au luat la cunoștință la data de 17.04.2021, data publicării acesteia în SEAP, Consiliul reţine că, în cauză, contestatorii SC ......... SRL și ......... SRL au respectat termenul de 10 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Prin Încheierea nr. ...., Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a admis cererea de suspendare a procedurii pentru lotul 9 din cuprinsul contestației formulată de SC ......... SRL. Potrivit anunțului de tip erată nr. ...., termenul limită pentru depunerea ofertelor s-a decalat pentru data de ... Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: SC ......... SRL sustine ca autoritatea contractantă nu a structurat obiectul lotului 9 într-o manieră care să asigure promovarea concurenței ci dimpotrivă, prin includerea unor produse fundamental diferite se restricționează accesul la procedura de atribuire. Contestatorul sustine ca este o obligaţie a autorității contractante de a deschide piaţa către cât mai mulţi furnizori, dacă această deschidere este posibilă și nu alterează în niciun fel achiziția si ca strategia naţională în domeniul achiziţiilor publice încurajează autoritățile contractante să ia în considerare în mod activ posibilitatea de a lotiza, acolo unde operatorii economici solicită lotizarea. Consiliul admite de principiu teza dezvoltata de contestator potrivit careia impartirea pe loturi nu este doar un drept al autoritatii contractante asa cum ar rezulta din continutul art 141 alin (1) din Legea nr. 98/2016 (Art. 141. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei.) ci si o obligatie atunci cand neimpartirea pe loturi ar conduce la o restrangere drastica a concurentei, la imposibilitatea IMM-urilor de a depune oferte in cadrul anumitor proceduri (in special de furnizare produse) si/sau la favorizarea evidenta a unui singur participant la procedura. Pe fond, insa, Consiliul constata pe de o parte ca autoritatea contractanta a procedat la impartirea pe loturi (24 de loturi) iar pe de alta parte apreciaza ca modul in care a fost structurat lotul 9 este corect, nefiind incluse produse fundamental diferite cu consecinta restricționării accesului la procedura de atribuire. Cele cinci produse din obiectul lotului 9 (pat spital, cărucior medical/troliu, cărucior schimbare lenjerie, dulap pentru depozitarea materialelor sanitare, scaun multifuncţional) fac parte din mobilierul uzual 30

necesar activitatii intr-un spital, nu sunt produse de o complexitate deosebita sau cu specificatii tehnice speciale (care sa faca dificila producerea, achizitionarea si furnizarea acestora), includerea in acelasi lot are astfel logica si coerenta, nefiind deloc relevante nici consideratiile contestatorului privind faptul ca paturile de spital reprezinta numeric si valoric peste 90% din valoarea lotului. In concluzie, referitor la acest aspect, Consiliul apreciaza ca in structurarea obiectului lotului 9, autoritatea contractanta nu a incalcat nici principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica prevazute la art. 2 alin (2) din Legea nr. 98/2016, nici prevederile art. 50 alin. (1) şi (2), din acelasi act normativ („(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici.") astfel incat criticile contestatorului si solicitarea acestuia de obligare a autoritatii contractante la restructurarea lotului 9 urmeaza a fi respinse. Referitor la solicitările contestatorului SC ......... SRL de la capătul de cerere 2.4 ”Obligarea autorității contractante să răspundă la solicitările de clarificări adresate de SC ......... SRL și să modifice acele cerințe tehnice cuprinse în fișierul fișe tehnice lot 6 -10 în sensul celor expuse în cele ce urmează”, Consiliul constata ca acestea au rămas fără obiect, la această solicitare fiind transmis răspunsul consolidat din SEAP în data de 29.04.2021. Pe fondul contestației formulate de ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: SC ......... SRL sustine ca autoritatea contractantă nu a structurat obiectul lotului 1 într-o manieră care să asigure promovarea concurenței ci dimpotrivă, prin includerea unor produse fundamental diferite (echipamente medicale, inclusiv sisteme de analize, toate de sine stătătoare, cu funcţionalităţi diferite, independente, destinate unor scopuri diferite) se restricționează accesul la procedura de atribuire. In primul rand, in spiritul principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica prevazute la art. 2 alin (2) din Legea nr. 98/2016, Consiliul admite teza potrivit careia impartirea pe loturi nu este doar un drept al autoritatii contractante asa cum ar rezulta din continutul art 141 alin (1) din Legea nr. 98/2016 (Art. 141. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei.) ci si o obligatie atunci cand neimpartirea pe loturi ar conduce la o restrangere drastica a concurentei, la imposibilitatea IMM- urilor de a depune oferte in cadrul anumitor proceduri (in special de furnizare produse) si/sau la favorizarea evidenta a unui singur participant la procedura. Pagina 31 din 34

In mod concret, referitor la speta de analizat si anume legaltatea modului in care autoritatea contractanta a structurat lotul nr. 1, Consiliul apreciaza ca sustinerile contestatorului sunt intemeiate. Cele sase aparate a caror achizitie a fost stabilita intr-un singur lot, lotul 1 sunt urmatoarele: - Analizor automat de biochimie - Laborator Analize; - Analizor pentru determinare multiplex pentru biomarkeri Genomici și Proteomici - Laborator Analize; - Aparat de determinare a gazelor sanguine (Astrupp) - ATI - 2 bucăţi; - Centrifugă de laborator - Lab Analize; - Prelevator aeromicroflora; - Sistem microbiologic automat de identificare și antibiograma - Laborator Analize. Din analiza componenţei lotului 1, Consiliul reţine că, deşi echipamentele solicitate sunt din aceeaşi categorie, respectiv aparatură de laborator, ele sunt produse de sine stătătoare, independente unul de altul, care nu sunt interconectate în vederea funcţionării De asemenea, Consiliul apreciaza ca fiind intrutotul corecte argumentele contestatorului potrivit carora aparatele/echipamentele aparţin unor domenii total inasociabile (biologie moleculară şi microbiologie), unele dintre acestea nu intra, în mod evident, în portofoliul obişnuit al furnizorilor de echipamente medicale (de exemplu prelevatorul aeromicroflora) sau faptul ca un analizor pentru determinarea multiplex a markerilor Genomici și Proteomici (analizor de tip PCR) trebuie să fie amplasat singur într-o încăpere diferită faţă de alte analizoare, de vreme ce acesta nu funcţionează împreună cu echipamente din alte domenii, decât cu cele de acelaşi fel (PCR). Consiliul nu poate accepta ca pertinente argumentele autoritatii contractante potrivit carora lotizarea (in cazul strict al lotului 1) s-a făcut ținând cont și de: - numărul insuficient de personal - a lipsei experienței și expertizei personalului în ceea ce privește managerierea și derularea mai multor contracte simultan - a riscurilor majore care pot apărea în derularea mai multor contracte simultan - a riscului, în cazul a mai mult de 24 loturi, anumite loturi să nu fie atribuite iar astfel să se înregistreze întârzieri semnificative în procesul de implementare cu efect asupra pierderii/diminuării finanțării Pe langa argumentele de mai sus, Consiliul apreciaza ca spre deosebire de cazul mai sus analizat al lotului 9, in cazul lotului 1 sunt produse de o complexitate deosebita si cu specificatii tehnice speciale care fac dificila producerea, achizitionarea si furnizarea acestora, includerea in acelasi lot incalcand prevederile art. 50 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt 32

concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici." In speta, pentru lotul 1 nu s-a solicitat si in consecinta nici nu s-a dispus suspendarea procedurii, depunerea ofertelor a avut loc si s-a depus o singura oferta, situatie care, desi doar in mod indirect, confirma faptul ca acest lot a fost structurat de o maniera care a condus la restrangerea drastica a concurentei si/sau la favorizarea unui anumit operator economic. Intrucat stadiul procedurii pentru lotul 1 nu mai permite remedierea neregulii constatate in cadrul aceleiasi proceduri, in temeiul prevederilor art. 26 alin (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune anularea procedurii pentru lotul nr. 1. „Art. 26. - (2) Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate: .... c) anula procedura de atribuire, în situaţia în care nu este posibilă remedierea actului atacat. (7) În cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.” În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL pentru lotul nr. 9 în contradictoriu cu .......... În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL pentru lotul nr. 1 în contradictoriu cu ......... si va dispune anularea procedurii pentru lotul nr. 1. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (8) din Legea nr. 101/2016, Consiliul ia act de renunțarea la contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestațiilor SC ......... SRL și ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL pentru lotul nr. 9 în contradictoriu cu .......... În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SRL pentru lotul nr. 1 în contradictoriu cu .......... Dispune anularea procedurii pentru lotul nr. 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Pagina 33 din 34

... 34

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1531/C10/1020 Data: 10.06.2021 Prin cererea înregistrată la CNSC cu nr. 23089/05.05.2021, depusă de GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMANIA SRL, cu sediul în municipiul București, str. Barbu Văcărescu nr. 301-311, Clădirea Lakeview, et. 3, biroul 1, sector 2, având Cod Unic de Înregistrare 12924986 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/3731/2000, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 1020/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1-24, cod SMIS 140175” – lotul 14, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj- Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMANIA SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 79.583,00 lei, consemnată prin recipisa nr. 207164385/1 din 27.04.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria. Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016.

Pagina 1 din 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1221/C10/1020,1024,1025 Data: 05.05.2021 Prin contestaţia nr. 4065/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21842/27.04.2021, depusă de GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMANIA SRL, cu sediul în municipiul București, str. Barbu Văcărescu nr. 301-311, Clădirea Lakeview, et. 3, biroul 1, sector 2, având Cod Unic de Înregistrare 12924986 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/3731/2000, reprezentată legal prin administrator Elena Dana Ianculescu, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1-24, cod SMIS 140175” – lotul 14, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: (i) suspendarea procedurii de achiziție publică cu privire la lotul nr. 14 până la data soluționării contestației sau până la data când autoritatea contractantă va anula licitația cu privire la lotul nr. 14 sau va modifica specificațiile tehnice contestate; (ii) obligarea autorității contractante: a. În principal: - punerea la dispoziția societății sale și a celorlalți ofertanți interesați a documentelor prevăzute de lege ca fiind obligatorii pentru lucrările de modernizare/amenajare a spațiului în care se va instala echipamentul RMN 1,5T obiect al lotului nr. 14 („Echipamentul"), astfel cum va detalia în cuprinsul contestației;  - comunicarea modificărilor efectuate (transmiterea în SICAP a tuturor documentelor necesare) în atenția operatorilor economici, într-un termen rezonabil de la pronunțarea deciziei CNSC; - stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor; 1

- obligarea autorității contractante la modificarea parțială a documentației de atribuire, și anume: înlocuirea mențiunilor cu privire la specificațiile tehnice ale Echipamentului, așa cum vor fi prezentate în contestație, astfel încât documentația de atribuire să respecte principiile atribuirii contractelor de achiziție publica prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice („Legea 98/2016"); b. În subsidiar, dacă modificarea parțială a documentației de atribuire nu este posibilă, anularea documentației de atribuire cu privire la lotul nr. 14 și reluarea procedurii de achiziție publică, dacă va fi cazul. Prin contestaţia nr. 704/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21850/27.04.2021, depusă de SC NEOMED SRL, cu sediul în municipiul Oradea, str. Horea nr. 1, județul Bihor, având Cod Unic de Înregistrare 8728108 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J15/1081/1996, reprezentată legal prin administrator Pantea Valentin Ciprian, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1-24, cod SMIS 140175” – lotul 9, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. admiterea contestației; 2.1. obligarea autorității contractante să divizeze obiectul lotului 9 în 5 (cinci) loturi distincte, precum și reconfigurarea documentelor întregii proceduri în concordanță cu această măsură a divizării lotului 9 în 5 loturi distincte; 2.2. obligarea autorității contractante să publice un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștință operatorilor economici modificările respective ș stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor; 2.3. în subsidiar, în situația în care nu este posibilă divizarea lotului 9 în 5 loturi distincte prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii în ceea ce privește lotul 9 și republicarea acesteia după ce se va realiza divizarea lotului 9 în 5 loturi distincte; 2.4 obligarea autorității contractante să răspundă la solicitările de clarificări adresate de SC NEOMED SRL și să modifice acele cerințe tehnice cuprinse în fișierul fișe tehnice lot 6 -10 în sensul celor expuse în contestație; 3. suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea 101/2016. Prin contestaţia nr. 5/2343/27.04.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 21857/27.04.2021, depusă de MEDIST SRL, cu sediul în municipiul București, str. Ion Urdăreanu nr. 34A, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 6705884 și număr de

înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/25806/1994, reprezentată legal prin director general Ionel Manole și convențional de SCA POPOVICI NIȚU STOICA & ASOCIAȚII, cu sediul în București, Calea Dorobanți nr. 239, et. 6, sector 1, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ”Achiziția de echipamente medicale și echipamente de protecție în cadrul proiectului «Creșterea capacității Spitalului C.F. Cluj Napoca de gestionare a crizei sanitare COVID 19» Lot 1-24, cod SMIS 140175” – lotul 1, cod CPV 33100000-1, organizată de SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Republicii nr. 18, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 1 publicate în cadrul procedurii, criticate prin contestație; - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, solicită anularea lotului 1 al procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. - în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum și să i se permită ridicarea de copii de pe înscrisurile din cadrul acestuia. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele trei contestații au fost conexate. Pe rol se află cererile de suspendare a procedurii, pentru loturile 14 și 9, din cuprinsul contestațiilor formulate de GENERAL ELECTRIC MEDICAL SYSTEMS ROMANIA SRL și SC NEOMED SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, admite solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire, pentru lotul 9, din cadrul contestației formulată de SC NEOMED SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC C.F. CLUJ. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere în termen de cinci zile de la comunicare, în temeiul art. 23 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

3