Dosar CNSC 1130/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1132/C3/1130 Data: 02.06.2021 Prin contestația nr. 284156/06.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 23517/07.05.2021, înaintată de GARDEN CENTER GRUP SRL, în calitate de lider al Asocierii GARDEN CENTER GRUP SRL – RO – VERDE LANDSCAPING SRL – DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL, cu sediul în Măgurele, str. Atomiștilor, nr. 127- 135, județul Ilfov, înregistrată în registrul comerțului cu nr. J23/614/2015, reprezentată legal de Ion Olteanu, lider împuternicit al Asocierii, formulată împotriva rezultatului procedurii, emis de autoritatea contractantă MUNICIPIUL CLUJ – NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților, nr. 1-3, județul Cluj, în procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de “Execuție lucrări pentru proiectul – Revitalizare culoarului de mobilitate nemotorizată aferent Someșului, modernizarea și extinderea infrastructurii pietonale și cicliste pe malurile râului: Zona 2 – parcul Armătura”, prin publicarea anunțului nr. CN1026958, la 17.12.2020, s-a solicitat anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, în partea ce privește declararea câștigătoare a ofertei NORD CONFOREST SA, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, precum și la excluderea din procedură a ofertanților ACI CLUJ SA și NORD CONFOREST SA. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliu cu nr. 25143/14.05.2021, NORD CONFOREST SA, cu sediul în comuna Gilău, str. Someșului Rece, nr. 1177/H, județul Cluj și sediul procesual ales la reprezentantul convențional, Aurel V. Bujiță – Cabinet de Avocat, situat în Dej, str. Ion Pop Reteganu, nr. 11, județul Cluj, înmatriculată în registrul comerțului cu nr. J12/1534/1991, având CUI 201900, reprezentată legal de director general, Banciu Eugen-Florin, și convențional, de avocat Aurel Bujiță, a înaintat Consiliului o cerere de intervenție voluntară accesorie, solicitând respingerea contestației formulate de GARDEN CENTER GRUP SRL, ca nefondată, cu consecința menținerii raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, a adresei de Pagina 1 din 2

comunicare a rezultatului procedurii nr. 275337/29.04.2021 și a tuturor actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate în condițiile prevăzute la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție voluntară accesorie, formulată de NORD CONFOREST SA, cu privire la contestația depusă de GARDEN CENTER GRUP SRL. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de GARDEN CENTER GRUP SRL, în contradictoriu MUNICIPIUL CLUJ – NAPOCA. Admite cererea de intervenție voluntară accesorie. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

Redactat practicaua deciziei, Nicoleta PÎRVAN Redactată în 5 exemplare, conține 19 pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE 1132/C3/1130 Data: 02.06.2021 Prin contestația nr. 284156/06.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 23517/07.05.2021, înaintată de ......... SRL, în calitate de lider al Asocierii ......... SRL – RO – ..........................................SRL, cu sediul în ........., ........., nr. 127- 135, ........., înregistrată în registrul comerțului cu nr. ........., reprezentată legal de ........., lider împuternicit al Asocierii, formulată împotriva rezultatului procedurii, emis de autoritatea contractantă MUNICIPIUL ......... – ..................., cu sediul în .........-..................., str. Moților, nr. 1-3, ........., în procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de “Execuție lucrări pentru proiectul – Revitalizare culoarului de mobilitate nemotorizată aferent Someșului, modernizarea și extinderea infrastructurii pietonale și cicliste pe malurile râului: Zona 2 – parcul Armătura”, prin publicarea anunțului nr. CN1026958, la 17.12.2020, s-a solicitat anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, în partea ce privește declararea câștigătoare a ofertei ......... SA, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, precum și la excluderea din procedură a ofertanților ................... ......... SA și ......... SA. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliu cu nr. ........./14.05.2021, ......... SA, cu sediul în comuna ........., ........., ........., ......... și sediul procesual ales la reprezentantul convențional, ..........................– Cabinet de Avocat, situat în ........., str. Ion .........................., ........., ........., înmatriculată în registrul comerțului cu nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de director general, ..................., și convențional, de avocat ........., a înaintat Consiliului o cerere de intervenție voluntară accesorie, solicitând respingerea contestației formulate de ......... SRL, ca nefondată, cu consecința menținerii raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 275337/29.04.2021 și a tuturor actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă. Pagina 1 din 20

Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate în condițiile prevăzute la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 284156/06.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 23517/07.05.2021, ......... SRL atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat cu adresa nr. 275337/29.04.2021,

emisă

de

autoritatea

contractantă MUNICIPIUL .........–..................., în procedura menționată în partea introductivă, considerând netemeinică și nelegală decizia autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de ......... SA. În susținerea contestației sale, ......... SRL învederează că, în fișa de date a achiziției, secțiunea - Situația personală a candidatului sau ofertantului, se menționează: Ofertantul va face dovada că nu se încadrează la situațiile prevăzute de art. 60, art. 164, art. 165, art. 167 din Legea 98/2016. Declarația privind neîncadrarea în prev. art. 60 se va prezenta odată cu DUAE. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerințelor: Se va prezenta DUAE în conformitate cu prevederile art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, iar documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE urmează a fi prezentate la solicitarea autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării oferte lor. Precizează contestatorul că, în perioada publicității procedurii, nu au fost solicitate sau emise clarificări sau erate, conținând orice informații cu privire la motivele de excludere prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016. La data de 29.04.2021 autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, raportul procedurii nr. 275335/29.04.2021, document prin care aduce la cunoștința ofertanților detaliile principale aferente procesului de evaluare, referitoare la admisibilitatea ofertelor, clasamentul lor etc. Specifică contestatorul că autoritatea contractantă, nu a publicat în SEAP, și nu a făcut cunoscute, în alt mod, alte documente referitoare la procesul de evaluare, în afara raportului procedurii. La punctul 2.2.7 din raportul procedurii se menționează faptul că, la solicitarea autorității contractante din 28.04.2021, ofertantul clasat pe primul loc, ......... SA, a depus, la 28.04.2021, toate documentele necesare în dovedirea celor declarate prin DUAE. Astfel cu rezultă din același punct al raportului procedurii, autoritatea contractantă precizează că a analizat toate documentele înaintate de către ......... SA pentru demonstrarea îndeplinirii Pagina 2 din 20

informațiilor înscrise în DUAE, analiză în urma căreia a constatat că sunt pe deplin demonstrate. La data de 06.04.2021, precizează contestatorul, observând că în procedură au depuse oferte ................... ......... SA și ......... SA, a solicitat și a obținut de la ONRC certificate constatatoare pentru cei doi ofertanți. Din analiza lor, pentru perioada de evaluare a ofertelor, implicit la data depunerii ofertelor, observă că cele două societăți, au printre administratori, o persoană care este administrator în ambele societăți, persoane care sunt rude, inclusiv până la gradul 2 în ambele societăți, “cât și alte persoane”. Mai precizează contestatorul că, analizând raportului procedurii, a observat că toate ofertele au fost declarate admisibile, inclusiv ofertele ................... ......... SA și ......... SA, în ciuda unor aspecte, de notorietate, referitoare la relațiile apropiate dintre aceste două societăți, și o diligență sporită de care autoritatea contractantă a dat dovadă (solicitând, primind, evaluând, elaborând, aprobând și publicând raportul procedurii în termen de 1 zi lucrătoare, de la 28.04.2021 până la 29.04.2021). Apreciază contestatorul că diligența este un aspect pozitiv și de dorit în cadrul tuturor procedurilor, dar în această situație a condus la omiterea unor prevederi legale. De asemenea, contestatorul consideră că, din raportul procedurii, rezultă și lipsa integrală a informațiilor privind verificările la care era obligată autoritatea contractantă, pentru stabilirea lipsei motivelor de excludere, pentru cele două societăți vizate. Specifică contestatorul că, în ziua 5-a de la publicarea raportului procedurii (04.05.2021), a solicitat autorității contractante să îi pună la dispoziție punctul de vedere obținut de la Consiliul Concurenței, considerând că o autoritate diligentă nu ar fi putut omite un aspect atât de importat, punct de vedere în baza căruia autoritatea contractantă și- ar fi putut fundamenta decizia de calificare a celor două societăți. Solicitarea contestatoarei a rămas fără răspuns, fapt ce a determinat-o pe aceasta să promoveze prezenta contestație. Concluzionează contestatorul că, în opinia sa, autoritatea contractantă nu a parcurs etapele impuse prin lege referitoare la dovedirea lipsei motivelor de excludere, față de cei doi ofertanți, nu a solicitat un punct de vedere de la Consiliul Concurenței, a epuizat prima etapă din cadrul procesului de evaluare calificând cele două societăți fără respectarea legii, a considerat eronat și fără respectarea legii, ulterior stabilirii admisibilității ofertelor și clasamentului, că documentele doveditoare depuse de ......... SA sunt suficiente, a elaborat și a emis raportul procedurii prin care declară oferta depusă de ......... SA câștigătoare, sub evidența aspectelor ce stabilesc o stare de fapt și una legală, contrare. Pagina 3 din 20

Apreciază contestatorul că, opinia sa cu privire la situația celor doi ofertanți este în strictă concordanță cu legea, practica Consiliului în situații similare, legislația aplicabilă în materie de concurență, deciziilor Consiliului Concurenței, în situații mult mai puțin explicite decât cea supusă cea de față, și anume că existența aceleiași persoane în funcția de administrator în cadrul a două societăți participante la aceeași procedură de atribuire, ce dețin funcția de administrator și care sunt rude de gradul II (frate, soră, fiu, fiică, nepot de fiu, nepot de fiică, nepot de frate, etc) în cadrul ambelor societăți, determină fără echivoc obligativitatea excluderii din procedură a acestor societăți. În concordanță cu prevederile legale și cu jurisprudența Consiliului Concurenței, simpla existență a situației detaliate anterior este considerată, fără necesitatea unei anchete suplimentare, ca fiind un element cert menit a denatura concurența. Orice altă interpretare, cu privire la speța în discuție, este dificil a fi acceptată, cât mai ales periculoasă, din perspectiva generării unui precedent ce poate afecta grav principiile aplicabile concurenței. Cazul de excludere incident în speță, reglementat de art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, are în vedere situația în care „autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză". Raportat la cele menționate mai sus, contestatorul apreciază că, discutând despre o obligație a autorității contractante, de a exclude ofertanții aflați în situația de mai sus, aceasta nu s-ar putea prevala de o eventuală nedeținere a unor informații de genul celor avute în vedere de art. 167 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, revenindu-i obligația de a verifica temeinic toate ofertele, inclusiv pentru a se asigura că nu este incident vreunul din cazurile de excludere prevăzute de lege. Mai precizează contestatorul că, din cercetările făcute pe cont propriu, a constatat situații ce sunt de notorietate publică, pe care le cunoaște chiar și autoritatea contractantă, și anume: administratorul de la poziția 1 din certificatul constatator al ......... SA, A.D. născut la ...................este aceeași persoană cu administratorul de la poziția 3 din certificatul constatator al ................... ......... SA, A.D. născut la........; frate cu administratorul de la poziția 1 din certificatul constatator al ................... ......... SA, A.I născut la ..........; administratorul de la poziția 2 din certificatul constatator al ......... SA, A.E născut la ........, este frate cu administratorul de la poziția 1 din certificatul constatator al ................... ......... SA, A.I născut la ...................; frate cu administratorul de la poziția 3 din certificatul constatator al ................... ......... SA, A.D născut la ............; Administratorul de la poziția 3 din certificatul constatator al ......... SA, A.A.I născut la........., este: fiul administratorului de la poziția 1 din Pagina 4 din 20

certificatul constatator al ................... ......... SA, A.I născut la ............și fiu al administratorului de la poziția 3 din certificatul constatator al ................... ......... SA, A.D născut la ............. În drept, contestatorul invocă prevederile art. 167 alin. (1) lit. d), ale art. 167 alin. (5) lit. b) și alin. (6), ale art. 196 alin. (1) și ale art. 169 din Legea nr. 98/2016 precum și prevederile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016. În contradictoriu cu ......... SRL, autoritatea contractantă, prin adresa nr. 289871/11.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 24302/11.05.2021, a transmis punct de vedere cu privire la contestație, solicitând, pe fond, respingerea ei, ca nefondată, dar și suspendarea soluționării contestației până la obținerea punctului de vedere al Consiliului Concurenței, invocând prevederile art. 25 din Legea nr. 101/2016. Învederează autoritatea contractantă că, la data de 04.05.2021, primind e-mail din partea ......... SRL și luând la cunoștință despre situația semnalată, a solicitat un punct de vedere Consiliului Concurentei, prin adresa cu nr. 277991/04.05.2021, la care, până la data formulării punctului de vedere, nu a primit niciun răspuns. Ca urmare a finalizării evaluării, comisia a redactat raportul procedurii cu nr. 275335/29.04.2021, precum și comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire. Prin fișa de date, publicată în SEAP, autoritatea contractantă a impus ofertanților următoarele cerințe, în corelare cu secțiunea "Motive de excludere a candidatului/ofertantului"- art. 164, 165,167 și următoarele din Legea nr 98/2016, respectiv - Secțiunea III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului: Ofertantul va face dovada că nu se încadrează la situațiile prevăzute de art. 60, art. 164, art. 165 și art.167 din Legea nr. 98/2016. (...)Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerințelor - Se va prezenta DUAE în conformitate cu prevederile art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, iar documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate în DUAE urmează a fi prezentate la solicitarea autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. Specifică autoritatea contractantă că a permis prezentarea DUAE la momentul depunerii ofertelor, urmând ca evaluarea ofertelor să se facă strict pe baza celor declarate de către ofertanți în această declarație, și doar ofertantului clasat pe primul loc să-i fie solicitate documentele care confirmă că operatorul economic îndeplinește cerințele. Întrucât în fișa de date s-au solicitat anumite documente, spre a fi prezentate împreună cu DUAE, la data limită de depunere a ofertelor, respectiv: garanția de participare, “Declarația privind neîncadrarea în prev. art. 60 se va prezenta odată cu DUAE", "Împreună cu DUAE se va depune și acordul de asociere", "împreună cu DUAE se va depune și Pagina 5 din 20

angajamentul de susținere precum și anexele acestuia", "odată cu depunerea DUAE să prezinte și Acordul/acordurile de subcontractare", comisia de evaluare a verificat, pe lângă DUAE, și aceste documente, fără a lua în calcul alte documente depuse de către ofertanți în SEAP, fără ca acestea să fie cerute a fi prezentate la momentul depunerii ofertei. Comisia de evaluare a verificat aceste DUAE-uri, astfel cum prevede art. 65 din HG nr. 395/2016, și a constatat, așa cum rezultă și din procesul verbal de evaluare nr. 200678/24.03.2021, că ambele oferte sunt admise. Mai mult decât atât, împreună cu aceste DUAE-uri au fost depuse, tot până la data limită de depunere a ofertelor, și declarațiile pe propria răspundere a persoanelor care au calitatea de reprezentant împuternicit, respectiv, din partea ......... SA – ..................., iar din partea ................... ......... SA - ..................., declarații din care rezultă că niciuna dintre aceste două societăți nu se încadrează în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016. Documentele justificative DUAE au fost solicitate ofertantului clasat pe locul I, respectiv ......... SA, prin adresa nr. 265005/ 23.04.2021, acesta având ca termen de depunere 28.04.2021. În ceea ce privește critica contestatoarei, potrivit căreia autoritatea contractantă a dat dovadă de o diligență sporită solicitând, primind, evaluând, elaborând, aprobând și publicând raportul procedurii în termen de 1 zi lucrătoare (de la 28.04.2021 până la 29.04.2021), în opinia autorității contractante nu este adevărată. Ofertantul a primit solicitarea de a depune documentele justificative în data de 23.04.2021, evaluarea documentelor s-a făcut la data de 28.04.2021, ulterior primirii acestora, iar raportul procedurii s-a întocmit în data de 29.04.2021. În ceea ce privește argumentarea ......... SRL privind obligația autorității

contractante

de

a

exclude

din

procedură ofertanții ................... ......... SA și ......... SA, autoritatea contractantă o consideră nefondată. Comisia de evaluare nu a avut indicii privind o eventuala situație de "denaturare a concurenței", evaluarea fiind făcută respectând pașii impuși de lege, respectiv: evaluarea garanțiilor de participare, verificarea criteriilor de calificare solicitate prin DUAE-urile depuse și a documentelor însoțitoare solicitate a fi prezentate odată cu DUAE, verificarea propunerilor tehnice a ofertanților declarați "admis" la etapa anterioară evaluării DUAE, evaluarea financiară a ofertelor financiare la ofertanții declarați "admis" în ceea ce privește DUAE și "conform", referitor la oferta tehnică. La final, a fost întocmit clasamentul între ofertele admisibile, rezultând că pe locul I se clasează ......... SA. Precizează autoritatea contractantă că documentele de calificare depuse de către ......... SA au fost verificate de către comisia de Pagina 6 din 20

evaluare, care a constatat faptul că acestea sunt corespunzătoare, fără să se impună solicitarea de clarificări suplimentare, astfel că s-a trecut la redactarea raportului procedurii și a comunicărilor privind rezultatul procedurii. În ceea ce privește neîncadrarea în situația prevăzută la art. 167 din Legea nr. 98/2016, precizează autoritatea contractantă că atât ................... SA cât și ................... ......... SA au depus, încă de la data limita de depunere a ofertelor, următoarele documente: ......... SA ................... ......... SA Declarație pe propria răspundere privind neîncadrarea în prev. art. 167 din Legea nr. 98/2016, completată de către ................... în calitate de reprezentat

împuternicit al ................... SA, din care rezultă la lit.d) că: "nu am încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză". Declarația este semnată, ștampilată și încărcată în SEAP cu semnătură electronică extinsă. Declarație pe propria răspundere privind neîncadrarea în prev. art. 165 și 167 din Legea nr. 98/2016 completată de către ................... în calitate de reprezentant împuternicit legal al ................... ......... SA, din care rezultă la lit. d) că :"nu am încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legatură cu procedura în cauză". Declarația este semnată, ștampilată și încărcată în SEAP cu semnătură electronică extinsă. DUAE

întocmit/completat

de către ......... SA la secțiunea "B- Informații

privind

reprezentanții operatorului economic: ..................., reprezentant

împuternicit

având funcția de director general. DUAE

întocmit/completat

de către ................... ......... SA la secțiunea "B - Informații privind reprezentanții

operatorului economic: ..................., director tehnic/reprezentant împuternicit; Tot în DUAE la Partea III - Motive de excludere - SECȚIUNEA C – Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale a precizat "NU" - la rubrica "Acorduri cu alți operatori economici care vizează denaturarea concurenței". Tot în DUAE la Partea III - Motive de excludere - SECȚIUNEA C – Motive legate de insolvență, conflict de interese sau abateri profesionale a precizat "NU" - la rubrica "Acorduri cu alți operatori economici care vizează denaturarea concurenței". În drept, autoritatea contractantă invocă prevederile Legii nr. 98/2016 și ale HG nr. 395/2016. Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliu cu nr. ........./14.05.2021, ......... SA a înaintat o cerere de intervenție voluntară accesorie, solicitând respingerea contestației, ca nefondată, cu consecința menținerii raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 275337/29.04.2021 și a tuturor actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă. Pagina 7 din 20

În ceea ce privește interesul formulării cererii, intervenientul precizează că justifică un interes legitim în formularea acesteia, raportat la faptul că oferta lui a fost declarată admisibilă și câștigătoare, iar contestatorul ......... SRL critică această decizie a comisiei de evaluare, motiv pentru care solicită admiterea, în principiu a cererii de intervenție. În altă ordine de idei, intervenientul precizează că, prin cererea sa, înțelege

să

sprijine

apărările

autorității

contractante MUNICIPIUL .........-.................... Pe fond, intervenientul arată că, prin solicitarea de clarificare nr. 265005 din 23.04.2021, comisia de evaluare i-a cerut „prezentarea documentelor justificative care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție cuprinse în DUAE de către ofertant și subcontractanții declarați." La răspunsul nr. 3855/28.04.2021, a anexat documentele care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție cuprinse în DUAE, atât de către ......... SA cât și de către subcontractanții declarați. Din raportul procedurii nr. 275335/29.04.2021, rezultă că, potrivit pct. „2.1 Accesarea ofertelor" de la pag. 2, la această procedură de atribuire a contractului de achiziție publică au depus oferte 4 ofertanți, respectiv: 1. ......... SA; 2. Asocierea ................... ......... SA - ...................SA; 3. Asocierea ......... SRL - ...................SRL; 4. Asocierea ...................SRL. Potrivit subpunctelor „2.2.1. Calificarea ofertanților", „2.2.2. Evaluarea propunerilor tehnice:", „2.2.3. Evaluarea propunerilor financiare" și „2.2.4. Rezultatul evaluării ofertelor" (de la pagina 2 - la pagina 4), comisia de evaluare a reținut că toate cele 4 oferte îndeplinesc cerințele de calificare și toate sunt admisibile după evaluarea propunerilor tehnice și financiare. Conform subpunctului „2.2.5. Aplicarea criteriului de atribuire și stabilirea clasamentului ofertanților", (pagina 4), comisia de evaluare, în urma aplicării criteriului de atribuire, a stabilit următorul clasamentul al ofertelor: Locul 1 – oferta ......... SA - preț ofertat 14.071.783,12 lei Locul 2 - oferta Asocierii ......... SRL - ...................SRL - preț ofertat 16.203.444,87 lei; Locul 3 - oferta Asocierii ................... ......... SA - ...................SA - preț ofertat 16.234.315,75 lei; Locul 4 - oferta Asocierii ...................SRL - preț ofertat 16.871.492,60 lei. Potrivit punctului „4. Concluzii și semnături" (pagina 5-6), comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta depusă de ......... SA. Cu privire la netemeinicia criticilor de la pag. 3-7 din contestație, intervenientul precizează că acestea sunt formulate împotriva raportului Pagina 8 din 20

procedurii nr. 275335/29.04.2021 și construite pe ideea că autoritatea contractantă nu a dispus măsura de excludere din procedura de atribuire a ......... SA și a ................... ......... SA pentru că, în opinia contestatorului, ar fi incidentă situația reglementată de art. 167 alin. (1) lit. d) și alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Precizează intervenienta că ......... SA este o persoană juridică română, cu personalitate juridică, constituită în societate pe acțiuni, administrată în sistem unitar (consiliu de administrație), distinctă față de societatea ................... ......... SA. Membrii consiliului de administrație ai ......... SA sunt: 1. A.D., născut la data de ........, în calitate de președinte al consiliului de administrație; 2. A.E., născut la data de ........., în calitate de membru al consiliului de administrație 3. A.A.I., născut la data de .........., în calitate de membru al consiliului de administrație. Intervenientul arată că nu neagă că: A.D. (născut la data de ........) este aceeași persoană cu A.D. (născut la data de ........), și care are și calitatea

de

membru

al

Consiliului

de

administrație al ................... ......... SA; - A.D. (născut la data de ...................) este frate cu A.I. (născut la data de ...................), și care are calitatea de Președinte al Consiliului de Administrație al ................... ......... SA; - A.E. (născut la data de ...................) este frate cu A.D. (născut la data de ...................) și cu A.I. (născut la data de ...................); - A.A.I. (născut la data de ...................) este fiul lui A.I. (născut la data de ...................). Apreciază intervenientul că, și chiar dacă există gradul de rudenie între persoanele anterior arătate, ținând seama de informațiile factuale ale ofertei sale, această împrejurare nu poate determina sancțiunea excluderii din cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică. Apreciază intervenientul că, în mod corect, legal și temeinic, autoritatea contractantă nu a dispus excluderea acestuia din procedură, întrucât, încă din faza depunerii documentelor de calificare a prezentat înscrisuri justificative privind neîncadrarea în niciuna dintre situațiile reglementate de art. 167 din Legea nr. 98/2016. Pe de o parte, contestatoarea a omis faptul că, nici în cadrul acestei proceduri de atribuire, intervenientul nu a fost reprezentat de către A.D., în calitate de Președinte al Consiliului de administrație, ci de Banciu Eugen - Florin, care, pe lângă faptul că are calitatea de director general al ......... SA, este împuternicit să reprezinte ......... SA în procedurile de achiziții publice. Raportat la Decizia nr. 3/05.02.2020 a Consiliului de administrație al ......... SA: potrivit punctului 1 din decizie, domnul ..................., în Pagina 9 din 20

calitate de director general, este împuternicit să reprezinte și să angajeze ......... SA în proceduri pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, organizate de autoritățile contractante pe întreg teritoriul României. Conform punctului 2 din decizie, domnul ...................are următoarele drepturi și obligații: 2.1. să aleagă procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică la care să participe ......... SA; 2.2. să participe în numele ......... SA la licitație și să semneze, în numele și pe seama societății, toate actele și documentele care emană de la aceasta în legătură cu participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, respectiv rezultate pe parcursul și/sau în urma desfășurării procedurii; 2.3. să răspundă solicitărilor de clarificare formulate de comisia de evaluare în timpul desfășurării licitației; 2.4. să depună în numele societății contestațiile cu privire la licitații; 2.5. să semneze contractele de achiziție publică, actele adiționale și orice alte acte ce derivă din acestea; 2.6. să angajeze răspunderea societății cu privire la toate actele ce decurg din participarea la licitație. La punctul 3 din decizie s-a prevăzut valabilitatea împuternicirii pe perioadă nedeterminată, până la revocarea expresă de către Consiliul de administrație al ......... SA. Având în vedere că ......... SA este o persoană juridică constituită în societate pe acțiuni, ale cărei situații financiare anuale fac obiectul unei obligații legale de auditare financiară, în ceea ce privește participarea ......... SA la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, prin Decizia nr. 3/05.02.2020 a Consiliului de administrație, s-a reglementat modul de organizare a acestei activități, în acord cu art. 1431 alin. (2) din Legea nr. 31/1990: (2) Modul de organizare a activității directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administrație.. Consecința delegării către domnul ...................a atribuțiilor de conducere a ......... SA, inclusiv pe partea de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, este aceea că această persoană are puterea de a reprezenta ......... SA, astfel cum dispune art. 1432 alin. (4) din Legea nr. 31/1990: (4) în cazul în care consiliul de administrație deleagă directorilor atribuțiile de conducere a societății în conformitate cu art. 143, puterea de a reprezenta societatea aparține directorului general. Dispozițiile alin. (2) - (4) se aplică directorilor în mod corespunzător Consiliul de administrație păstrează însă atribuția de reprezentare a societății în raporturile cu directorii." Pagina 10 din 20

Apreciază intervenientul că, ceea ce a omis contestatoarea când și- a expus criticile, este că, la capitolul „B - Informații privind reprezentanții operatorului economic" din „Partea II - Informații referitoare la operatorul economic" al DUAE-ului depus de ......... SA, s-a menționat expres că domnul ...................acționează în calitate de reprezentant împuternicit, având funcția de director general și, prin urmare, desfășoară activitatea de conducere și reprezentare a acesteia, cu respectarea dispozițiilor Legii nr. 31/1990. Pe de altă parte, atât odată cu documentele de clarificare, cât și la prezentarea documentelor suport DUAE, intervenientul susține că a depus declarațiile privind neîncadrarea în art. 60, art. 164, art. 165 și art. 167 din Legea nr. 98/2016, invocând în acest sens prevederile art. 75 și art. 193 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016. Față de aceste împrejurări, apreciază intervenientul că, în mod just, autoritatea contractantă a considerat că nu se impune excluderea din această procedură a ......... SA, fiind prezentate înscrisurile justificative (prevăzute atât de art. 193 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cât și de cerințele instituite în fișa de date a achiziției publice), care demonstrează credibilitatea subscrisei ofertante, prin raportare art. 171 alin. (1) - (3) din Legea nr. 98/2016. Apreciază intervenientul că relevantă este și organigrama ......... SA, din care rezultă că departamentul ofertare este direct subordonat directorului general. Ofertele intervenientului se întocmesc de către departamentul ofertare, prin raportare la documentație de atribuire, în care activează persoane care sunt angajați proprii, cu preocuparea de întocmire a ofertelor astfel încât să corespundă cerințelor autorităților/entităților contractante și cu respectarea dispozițiilor legale. Opinează intervenientul că analiza situațiilor prevăzute la art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 trebuie făcută cu luarea în considerare și a următoarelor prevederi legale: art. 14 alin. (2) C.civ. - „Buna-credință se prezumă până la proba contrară", art. 1239 alin. (2) C.civ. - „(2) Existența unei cauze valabile se prezumă până la proba contrară", art. 2 alin. (2) lit. a) și e) din Legea nr. 98/2016: „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții(...)” Argumentele invocate de către contestator, în sprijinul ideii că ......... SA ar fi trebuit să fie exclus de la această procedură de atribuire, în opinia intervenientului, sunt neîntemeiate și fără suport probator, prin raportare la următoarele considerente:  contestatoarea nu a dovedit că ar exista un acord încheiat între ......... SA și ................... ......... SA pentru denaturarea concurenței în ceea ce privește procedura de achiziție publică ce face obiectul prezentei contestații; Pagina 11 din 20

 potrivit punctului „2.1 Accesarea ofertelor" din raportul procedurii nr. 275335/29.04.2021, la procedura de achiziție publică ......... SA a depus ofertă, în calitate de unic ofertant, iar ................... ......... SA (lider de asociere) a depus ofertă comună cu societățile ................... SRL (asociat) - ................... SRL (asociat) - ...................SA (asociat) - ................... SA (asociat), mai existând încă două oferte depuse de către alți doi ofertanți;  conform subpunctului „2.2.5. Aplicarea criteriului de atribuire și stabilirea clasamentului ofertanților", din Raportul procedurii nr. 275335/29.04.2021, între prețul ofertat de către intervenient și prețul ofertat de către ................... ......... SA este o diferență de 2.162.532,63 lei, prețul ofertat de către ................... ......... SA (în calitate de lider de asociere) fiind mai apropiat valoric de ofertele depuse de către ceilalți ofertanți, față de prețul ofertat de către intervenient;  din același subpunct al raportului procedurii rezultă că există o diferență substanțială între prețul ofertat de către ......... SA și prețul ofertat de către societatea ................... ......... SA, fapt pentru care oferta ................... ......... SA a fost clasată pe locul 3, iar pe locul 2 a fost

clasată

oferta

depusă

de

Asocierea

.........

SRL - ................................................SRL. Apreciază intervenientul și că, pentru a se putea dispune măsura excluderii din procedura de atribuire, ținând seama de principiul proporționalității și cu luarea în considerare și a efectelor grave pe care le-ar avea, atât asupra ofertantului care a depus cea mai bună ofertă financiară, cât și asupra interesului public, ar trebui să existe date concrete sau suficiente indicii rezonabile, pe bază de probe concrete, condiții care, în opinia sa, nu sunt îndeplinite. În final, intervenientul precizează că se opune studierii de către ......... SRL sau de către vreun membru al Asocierii al cărei lider este, a părților componente ale ofertei depuse de către acesta, declarate și probate ca fiind confidențiale (propunerea tehnică - pag. 5-1386 - și clarificările ulterioare; propunerea financiară - pag. 6 - 268 - și clarificările ulterioare, în acord cu art. 19 alin. (1) și (3) din Legea nr. 101/2016. În drept, intervenientul invocă prevederile art. 17 alin. (3), art. 19 alin. (1) și (3), art. 21 alin. (2) și (3) și art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, ale art. 61 alin. (1) și (3), art. 63 - 65 și art. 67 C.proc.civ., art. 2 alin. (2) lit. a) și e), art. 60, art. 75, art. 164, art. 165, art. 167 alin. (1) lit. b) și alin. (5) lit. b), art. 171 alin. (1)-(3) și alin. (5) lit. b) și art. 193 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016; art. 143 alin. (1), (4) și (5), art. 143¹ alin. (2) și art. 143² alin. (4) din Legea nr. 31/1990, art. 14 alin. (2) și art. 1239 alin. (2) C.civ. Prin adresa nr. A1523/20.05.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 26185/20.05.2021, Pagina 12 din 20

contestatorul ......... SRL a transmis un punct de vedere cu privire la cererea de intervenție formulată de ......... SA, prin care solicită respingerea oricărei interpretări și construcții logice ce nu răspund speței, nici în fapt nici în drept, precum și admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Contestatorul reiterează, parțial, motivele dezvoltate în cuprinsul contestației, precizând în plus, următoarele: Cu referire la întreaga construcție formulată de ......... SA, prin care, în opinia contestatorului, se explică faptul că toate relațiile de rudenie sunt lipsite de orice relevanță, inclusiv din perspectivă legală, deoarece persoana desemnată în funcția de director general nu face parte din familia celor patru domni, contestatorul precizează că, deși recunoaște, în mod evident, calitatea procesuală a ......... SA, cât și faptul că singura apărare poate fi formulată doar în modul în care a fost prezentată, nu înțelege pe deplin reprezentarea pe care societatea o are față de dispozițiile legale (cu referire inclusiv la legislația din domeniul concurenței) și implicit procesul decizional prin care o astfel de cerere de intervenție a fost considerată oportună, în similar cu decizia de participare la procedura de atribuire. În ceea ce privește modul de conducere a societății, prin director general, contestatorul menționează că termenul și limitele mandatului unui director general nu fac obiectul prevederilor art. 167 din Legea nr. 98/2016 și nici ale Legii nr. 21/1996 privind concurența. Dispozițiile art. 167 din Legea nr. 98/2016, enumeră în mod exemplificativ toate situațiile în care se află fără echivoc cele două societăți; „(5) b) în cadrul organelor de conducere a 2 sau mai multor operatori economici participanți la procedura de atribuire se regăsesc aceleași persoane sau persoane care sunt soț/soție, rudă sau afini până la gradul al doilea inclusiv, ori care au interese comune de natură personală, financiară sau economică sau de orice altă natură". În opinia contestatorului, nici măcar legiuitorul nu a putut să acopere, prin formulare, toate aspectele prezentei spețe, și anume: aceleași persoane în conducere și rude de gradul I cu interese comune personale (derivate în mod firesc din strânsa relație familială și din apetența pentru implicarea membrilor familiei în conducerea societăților). Specifică contestatorul că, întrucât nu a regăsit o speță de o claritate similară, în deciziile Consiliului Concurenței, etapa de probare a unui acord între două societăți în condițiile în care administrarea este realizată de către aceeași persoană (împreună cu alte persoane ce sunt frați sau copii) rămâne fără scop și, implicit, fără un conținut suplimentar necesar. Contestatorul mai precizează că ......... SA, cu 24 de zile înaintea promovării prezentei cereri de intervenție, a transmis la CNSC o altă cerere de intervenție, în cadrul unei proceduri de atribuire a Pagina 13 din 20

MUNICIPIULUI .........-..................., împotriva unei contestații, tot a contestatorului, semnată pe fiecare pagină de către domnul A.D., în calitate de Președinte al Consiliului de Administrație. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 167 alin. (5) lit. b) prin lipsa de diligență, fiind în cunoștință de cauză. Aceasta are cel puțin două contracte în derulare cu intervenientul ......... SA și, cel puțin un contract în derulare cu ................... ......... SA, fiind astfel cunoscute la nivelul autorității toate detaliile acestor companii. Apreciază contestatorul că neîndeplinirea obligațiilor legale de către autoritatea contractantă nu poate fi justificată prin faptul că structura DUAE nu conține informații suficiente, context în care nu a putut fi identificată speța prezentată ce reunește toate prevederile enumerate de lege. Prin faptul că o declarație pe proprie răspundere a unei societăți constituie probă suficientă și fără echivoc, solicitarea unui certificat constatator devine astfel lipsită de relevanță, în urmărirea interesului public și, implicit, al caracterului legal al procedurii. Mai precizează contestatorul că, pe lângă procedura de atribuire contestată, există în derulare alte două proceduri, la nivelul autorității contractante, în cadrul cărora cei doi ofertanți criticați au participat acționând în aceeași manieră (proceduri inițiate cu anunțurile de participare CN1026237/18.11.2020 -„Execuția de lucrări pentru obiectivul Revitalizare și activare Parcul Feroviarilor", cu ofertele depuse la 22.02.2021 și CN1029216/17.03.2020 „Execuție lucrări pentru Revitalizarea Culoarului de mobilitate nemotorizată aferent Someșului, modernizarea și extinderea infrastructurii pietonale și ciclistice pe malurile râului: Zona 1, Lunca Someșului Mic", cu ofertele depuse la 12.05.2021). Prin corespondența electronică, înregistrată la Consiliu cu nr. 27881/28.05.2021, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere al Consiliului Concurenței cu privire la posibilele indicii care vizează denaturarea concurenței de către doi ofertanți, în procedura în cauză. În punctul de vedere formulat, Consiliul Concurenței arată că, preliminar, a analizat toate documentele depuse de ofertanți (inclusiv propunerile tehnice și propunerile financiare), precum și comportamentul acestora pe întreg procesul de achiziție publică. Referitor la indiciile privind denaturarea concurenței, determinate de faptul că întreprinderile ................... ......... SA și ......... SA au același

administrator,

respectiv

pe dl. ................................................, iar în cadrul organelor de conducere

sunt

persoane

care

poartă Pagina 14 din 20

numele ................................................, din datele existente la Oficiul Național al Registrului Comerțului, reiese că: - ................... ......... SA are acționari listă (100%), iar ca administratori pe ................................................; - ......... SA are acționari persoane fizice (24,117%) și acționari persoane

juridice

(75,883%),

iar

ca

administratori pe ................................................ SRL. Cu toate acestea, faptul că cele două întreprinderi au ca persoană împuternicită

aceeași

persoană,

respectiv dl. ................................................, iar în cadrul organelor de conducere a celor două întreprinderi sunt numite persoane între care există legături de rudenie, nu conduce, în mod automat, la distorsionarea procesului competițional desfășurat în cadrul procedurii de achiziție, fiind necesare mai multe elemente care să conducă la o astfel de concluzie. Din analiza comparativă a propunerilor tehnice și financiare depuse de cei doi ofertanți, nu s-au constatat asemănări în ceea ce privește forma și conținutul acestora. În concluzie, s-a constatat că, la momentul emiterii punctului de vedere, din informațiile furnizate, nu au fost identificate elemente care să susțină că cei doi ofertanți au avut un comportament care să conducă la denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de achiziție publică analizată. Consiliul Concurenței mai arată că trebuie avut în vedere că interesul autorității contractante este obținerea unor produse/servicii calitative, la prețuri de achiziție cât mai avantajoase. Pentru a garanta o alegere eficientă, autoritatea contractantă trebuie să asigure concurența în cadrul procesului de atribuire, prin accesul unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura respectivă. Totuși, în cazul în care autoritatea contractantă decide excluderea operatorilor economici de la procedura de atribuire, aceștia din urmă au posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea, prin raportare la motivele de excludere. Prin corespondența electronică, înregistrată la Consiliu cu nr. 28137/31.05.2021,

autoritatea

contractantă

a

transmis răspunsurile ......... SA și ................... ......... SA, la solicitarea achizitorului privind formularea unui punct de vedere asupra încadrării în situația de excludere descrisă de art. 167 alin. (1) lit. d), raportat la alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În adresele de răspuns, cei doi ofertanți au precizat că între ei nu există înțelegeri care să conducă la incidența dispozițiilor legale amintite. Pagina 15 din 20

Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect “Execuție lucrări pentru proiectul – revitalizare culoarului de mobilitate nemotorizată aferent Someșului, modernizarea și extinderea infrastructurii pietonale și cicliste pe malurile râului: Zona 2 – Parcul Armătura”, MUNICIPIUL .........-................... (în calitate de autoritate contractantă) a inițiat o procedură de licitație deschisă, publicând anunțul CN1026958 la 17.12.2020. Împotriva deciziei autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de ......... SA, ......... SRL a înaintat prezenta contestație, solicitând anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, în partea ce privește decizia de declarare a ofertei ......... SA drept câștigătoare, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii precum și obligarea autorității contractante la excluderea din procedură a ofertanților ................... ......... SA și ......... SA . Consiliul a luat act de faptul că ofertantul ......... SRL a făcut dovada îndeplinirii obligației stabilite la art. 611 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, în sensul depunerii unei cauțiuni, conform celor consemnate prin Recipisa de consemnare nr. 396 din data de 11.05.2021, emisă de Banca Comercială Română SA, în valoare de 88.000 lei. Consiliul reține că ......... SA a transmis, prin e-mail, o cerere de intervenție, față de contestația formulată de ......... SRL, solicitând respingerea ei, ca nefondată, cu consecința menținerii raportului procedurii nr. 275335/29.04.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 275337/29.04.2021 și a tuturor actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă. La analiza condițiilor de formulare a intervenției voluntare, în raport cu prevederile coroborate ale art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul constată admisibilitatea ei, în principiu, autoarea ei având interesul de a fi menținută în competiție oferta proprie. Întrucât intervenția are caracter accesoriu, în favoarea autorității contractante, analiza ei va continua în condițiile prevăzute la art. 67 din Codul de procedură civilă. Din susținerile părților, Consiliul reține că disputa din litigiu este asupra incidenței motivului de excludere privitor la denaturarea concurenței, cauzată, în opinia ofertantul ......... SRL (situat pe locul II, în clasamentul realizat de autoritatea contractantă), de legăturile de rudenie existente între administratorii și membrii consiliului de administrație al societăților ......... SA și ................... ......... SA. În soluționarea cauzei, sunt relevante prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016: Pagina 16 din 20

Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (...) d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză; (...) (5) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. d) se consideră că autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză în următoarele situații, reglementate cu titlu exemplificativ: a) ofertele sau solicitările de participare transmise de 2 sau mai mulți operatori economici participanți la procedura de atribuire prezintă asemănări semnificative din punct de vedere al conținutului documentelor nestandardizate potrivit documentației de atribuire; b) în cadrul organelor de conducere a 2 sau mai multor operatori economici participanți la procedura de atribuire se regăsesc aceleași persoane sau persoane care sunt soț/soție, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care au interese comune de natură personală, financiară sau economică sau de orice altă natură; c) un ofertant/candidat a depus două sau mai multe oferte/solicitări de participare, atât individual cât și în comun cu alți operatori economici sau doar în comun cu alți operatori economici; d) un ofertant/candidat a depus ofertă/solicitare de participare individuală/în comun cu alți operatori economici și este nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte/solicitări de participare. (6) Înainte de excluderea unui operator economic în temeiul alin. (1) lit. d), autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, pe care acesta îl va înainta în termen de maximum 15 zile. (7) Autoritatea contractantă are obligația furnizării tuturor informațiilor solicitate de Consiliul Concurenței, în vederea formulării punctului de vedere, conform dispozițiilor alin. (6). Din expunerea contestatorului, Consiliul observă că acesta nu prezintă elemente sau informații prin care să demonstreze o înțelegere între ofertanții reclamați care să distorsioneze concurența. Existența, în conducerile celor două societăți, a unor persoane care au legături de rudenie nu demonstrează faptul că între aceștia sunt înțelegeri de natură care să afecteze ceilalți competitori la licitația deschisă, ori că aceste persoane ar fi influențat conținutul ofertelor pe care le-au depus în procedura contestată. Pagina 17 din 20

Legăturile de rudenie nu pot conduce la concluzia că între cei doi ofertanți ar exista un raport de control, de influență, în ceea ce privește politicile de participare la licitația deschisă, comportamentul fiecărei entități în cadrul procedurii de atribuire. Constatarea unei conduceri comune a două societăți nu poate genera o excludere automată a lor dintr-o procedură de atribuire. O decizie contrară ar fi împotriva normelor UE, din Directiva nr. 24/2014, care au fost adoptate în cadrul realizării pieței unice, care urmărește să asigure libera circulație și să elimine practicile care restrâng concurența: (1) Atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de

tratament,

nediscriminarea,

recunoașterea

reciprocă, proporționalitatea și transparența ( a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C 538/07, EU:C:2009:317, punctul 25 și art. 33 din hotărârea din 8 februarie 2018, în cauza C-144/17 Lloyd’s of London). Trebuie reținut faptul că analiza/cercetarea împrejurărilor din partea autorității contractante intervine doar dacă s-ar pune problema excluderii din procedură. Or, în situația actuală, nu a fost luată o astfel de decizie. Pe de altă parte, prevederile din legea achizițiilor, evocate în cauză, nu incumbă autorității contractante obligația respingerii imediate a ofertelor în cauză (asupra cărora planează suspiciunea unei înțelegeri anticoncurențiale). Autoritatea contractantă exclude din procedură ofertanții între care există relații de rudenie/afinitate doar dacă are suficiente indicii plauzibile că aceștia ar fi denaturat concurența. Așadar, achizitorului îi revine sarcina examinării și aprecierii situației în cauză, nu a excluderii automate. Consiliul constată că autoritatea contractantă, luând în considerare criticile contestatorului, a dat dovadă de bună credință și a solicitat puncte de vedere Consiliului Concurenței și ofertanților în cauză. Pe de altă parte, chiar în situația în care ofertanții ar fi făcut parte din același grup de firme, ar fi existat raporturi de control, autoritatea contractantă avea obligația verificării incidenței unor eventuale înțelegeri care să influențeze rezultatul unei proceduri de atribuire, nu a excluderii automate. În acest sens s-a pronunțat și CJUE, prin hotărârea din 8 februarie 2018, în cauza C-144/17 Lloyd’s of London: 37 În această privință, trebuie amintit că Curtea a reținut deja că grupările de întreprinderi pot avea forme și obiective variabile și nu exclud în mod necesar posibilitatea ca întreprinderile controlate să se bucure de o anumită autonomie în cadrul gestiunii politicii lor comerciale și a activităților lor economice, în special în domeniul participării la proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice. Astfel, Pagina 18 din 20

raporturile dintre întreprinderile din cadrul aceluiași grup pot fi reglementate de dispoziții speciale de natură să garanteze atât independența, cât și confidențialitatea la momentul elaborării ofertelor care ar fi depuse simultan de întreprinderile în cauză în cadrul aceleiași cereri de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C 538/07, EU:C:2009:317, punctul 31). 38 Respectarea principiului proporționalității impune, așadar, ca autoritatea contractantă să aibă obligația de a examina și de a aprecia faptele, pentru a stabili dacă raportul existent între două entități a exercitat o influență concretă asupra conținutului ofertelor depuse de fiecare dintre acestea în cadrul aceleiași proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, constatarea unei asemenea influențe, indiferent de forma ei, fiind suficientă pentru ca întreprinderile menționate să fie excluse din procedură (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C 538/07, EU:C:2009:317, punctul 32). Observând că susținerile contestatorul ......... SRL se bazează doar pe supoziții, iar autoritatea contractantă a verificat incidența unor situații de denaturare a concurenței, Consiliul constată netemeinicia criticilor formulate. Pe cale de consecință, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL. Implicit, Consiliul va admite cererea de intervenție voluntară accesorie, formulată de ......... SA, cu privire la contestația depusă de ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție voluntară accesorie, formulată de ......... SA, cu privire la contestația depusă de ......... SRL. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu MUNICIPIUL ......... – .................... Admite cererea de intervenție voluntară accesorie. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 19 din 20

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

Redactat practicaua deciziei, Nicoleta PÎRVAN Redactată în 5 exemplare, conține 19 pagini. Pagina 20 din 20

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: ÎNCHEIERE Nr. 3737/C3/1130 Data: 19.11.2024 Prin adresa înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 73336/14.11.2024, GARDEN CENTER GRUP SRL, cu sediul în Măgurele, str. Atomiștilor, nr. 127-135, județul Ilfov, înregistrată în registrul comerțului cu nr. J23/614/2015, având CUI RO15148952, reprezentată legal de Ion Olteanu, a formulat cerere de restituire a recipisei de consemnare a cauțiunii constituită pentru soluționarea contestației care a făcut obiectul dosarului nr. 1130/2021, în procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de “Execuție lucrări pentru proiectul – Revitalizare culoarului de mobilitate nemotorizată aferent Someșului, modernizarea și extinderea infrastructurii pietonale și cicliste pe malurile râului: Zona 2 – parcul Armătura”, inițiată prin publicarea anunțului nr. CN1026958, la 17.12.2020, de către autoritatea contractantă MUNICIPIUL CLUJ- NAPOCA, cu sediul în Cluj–Napoca, strada Moților, nr. 1-3, județul Cluj. CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 73336/14.11.2024, formulată de către GARDEN CENTER GRUP SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere, în termen de 5 zile de la comunicare. Pagina 1 din 1