Dosar CNSC 12/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 155/C4/12 Data: 22.01.2021 Prin contestaţia nr. A1421/04.01.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 160/04.01.2021, înaintată de SC GARDEN CENTER GRUP SRL, cu sediul în orașul Măgurele, str. Atomiştilor nr. 127-135, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/614/2015, având CUI 15148952, formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de MUNICIPIUL CLUJ- NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 1-3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă având ca obiect „Întreținere și amenajare a zonelor verzi și a locurilor de joacă - pe raza Municipiului Cluj-Napoca - precum și a zonelor verzi din cimitirele administrate de Consiliul local al Municipiului Cluj- Napoca” – cod CPV 77310000-6 Amenajare și întreținere de spații verzi (Rev. 2), s-a solicitat: - obligarea autorităţii contractante la modificarea parţială a documentaţie de atribuire, prin eliminarea clauzelor nelegale, respectiv completarea/reformularea astfel încât acestea să fie în acord cu legislaţia în vigoare; - în cazul în care se constată existența unor grave abateri legislative ce nu mai pot fi remediate fără a aduce atingere principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, anularea documentaţiei de atribuire şi reluarea procedurii de achiziţie publică în conformitate cu dispoziţiile legale. De asemenea, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestației. Prin Încheierea nr. 72/C4/12 din 11.01.2021, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de 1

cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a admis. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC GARDEN CENTER GRUP SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestaţia nr. A1421/04.01.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 160/04.01.2021, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în orașul ...., formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă având ca obiect „Întreținere și amenajare a zonelor verzi și a locurilor de joacă - pe raza ...- precum și a zonelor verzi din cimitirele administrate de Consiliul local al Municipiului Cluj-Napoca” – cod CPV 77310000-6 Amenajare și întreținere de spații verzi (Rev. 2), s-a solicitat: - obligarea autorităţii contractante la modificarea parţială a documentaţie de atribuire, prin eliminarea clauzelor nelegale, respectiv completarea/reformularea astfel încât acestea să fie în acord cu legislaţia în vigoare; - în cazul în care se constată existența unor grave abateri legislative ce nu mai pot fi remediate fără a aduce atingere principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, anularea documentaţiei de atribuire şi reluarea procedurii de achiziţie publică în conformitate cu dispoziţiile legale. De asemenea, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestației. Prin Încheierea nr. 72/C4/12 din 11.01.2021, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a admis. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, 1

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire, reclamă documentația de atribuire, precizând că, practic, clauzele, cerinţele sau criteriile pe care le contestă încalcă cel puţin următoarele prevederi legale: art. 2 alin. (2), art. 154 și art. 172 din Legea nr. 98/2016, art. 29-31 din HG nr. 395/2016, art. 2 și art. 7 din Instrucţiunea ANAP 2/2017, precum și art. 58 din Directiva 2014/24/UE. I. Modificarea fişei de date, astfel: 1. Raportat la punctul III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date unde autoritatea contractantă solicită: „ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor a prestat servicii similare cu cele care fac obiectul caietului de sarcini (activităţi de întreţinere spatii verzi - de ex. tuns iarbă, tăiat și curăţat arbori, arbuşti, plivit, tratamente fitosanitare, plantări etc.), în valoare cumulată de cel puţin 5.000.000 lei fără TVA, pentru oricare dintre loturi. Cerinţa minimă se va îndeplini la nivelul a maxim 5 contracte". Petenta apreciază că cerinţa este neproporţională, în sensul în care valoarea cumulată de doar 5.000.000 de lei la nivelul a 5 contracte, adică 1.000.000 lei/contract este subevaluată, încălcând dispoziţiile art. 172 alin. (3) şi 172 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, art. 2 din Legea nr. 98/2016, art. 29 alin. (1) şi art. 31 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016, precum şi dispoziţiile din Instrucţiunile menţionate mai sus, sens în care solicită modificarea acestei cerinţe astfel încât candidaţii să aibă în mod real competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. În justificarea solicitării, aceasta arată că, în cadrul procedurii de acum 4 ani pentru aceleaşi servicii, dar un acord cadru cu o valoarea mult mai mică decât actualul, autoritatea contractantă a solicitat ca: „ofertantul va face dovada ca în ultimii 3 ani a prestat servicii similare celor prevăzute de caietul de sarcini, în valoare de minim lei fără TVA/lot, astfel: lot 1 (est): 7.000.000 lei fără TVA/echiv. valută, lot II: 10.000.000 lei fără TVA/echiv. valută, din cel mult 3 contracte; în cazul participării pe ambele loturi se va îndeplini valoarea cea mai mare." Petenta subliniază că nu contestă dreptul (sau chiar obligaţia) autorităţii contractante de a pretinde de la ofertanţi experienţă similară într-un anumit cuantum, însă acest cuantum trebuie să fie adaptat la mărimea contractului în discuţie în aşa fel încât să constituie un indicator obiectiv al unei capacităţi financiare adecvate executării contractului, fără a se depăşi însă ceea ce este în mod rezonabil necesar acestui scop și fără a permite ca procedura să fie câştigată de un ofertant care nu va face față executării contractului. 2

De aceea, consideră că trebuie modificată cerinţa în sensul ridicării nivelului valorii experienţei similare cel puţin la valoarea de acum 4 ani, neexistând nicio justificare pentru reducerea considerabilă a acestei valori, care ar excede cu mult sferei de aplicare a principiului liberei concurenţe. Această valoare minimă poate fi interpretată fie ca o eroare care va duce la câştigarea licitaţiei de către un ofertant care nu va avea capacitatea necesară să execute contractul în mod corespunzător, fie ca o cerinţă menită să favorizeze anumiţi actori de piaţă care încearcă să acceadă la procedura în ciuda unei lipse de experienţă corespunzătoare. 2. Punctul II.2.14. Informaţii suplimentare din fişa de date încalcă dispoziţiile art. 154 din Legea nr. 98/2016, cerinţa nefiind clară şi nici corelată cu restul documentelor de atribuire. Petenta solicită obligarea autorităţii contractante la eliminarea sintagmei „Data la care intră în vigoare tarifele indexate este data de 1 ian. Compl la II.3. A se vedea art. 9 alin. 3,4.5 din ctrct.", întrucât referirile nu au corespondent justificat nici în acordul cadru nici în contractul pus la dispoziţie. De asemenea, referitor la acelaşi punct, solicită corelarea acestuia cu punctul 4 din caietul de sarcini şi cu articolele corespunzătoare din contract, unde ajustarea şi modificarea sunt tratate în mod separat şi în acord cu Instrucţiunea ANAP din 2020 privind derularea şi modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru. În acest sens, se impune eliminarea sintagmei "Nicio maj de tarif nu va fi op în primele 12 luni de la contractare", întrucât problema ajustării şi modificării contextului este tratată în mod distinct în conţinutul punctului II.3 din fişa de date. 3. Raportat la punctul III.1.6.b) Garanţie de bună execuţie din fişa de date, petenta solicită obligarea autorității contractante să completeze/lămurească dacă procentul de 10% se aplică contractului subsecvent cu valoarea cea mai mare sau să indice la ce valoare se raportează garanţia de bună execuţie, deoarece cerinţa nu este clară. II. Modificarea caietului de sarcini: În privinţa caietului de sarcini contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a introdus cerinţe neclare, a căror aplicabilitate este lăsată la latitudinea şi voinţa autorităţii contractante, cu încălcarea principiilor reglementate de Legea nr. 98/2016 dar şi a dispoziţiilor legislative citate mai sus. Petenta solicită ca autoritatea contractantă să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi tarifele practicate de Centrul de Management Integrat al Deşeurilor care sunt prevăzute în caietul de sarcini, având în vedere că acest centru se află în administrarea RADP ..., tarifele fiind stabilite prin Hotărâre de Consiliu Local, iar caietul de sarcini face referire expressis verbis la includerea tarifului de depozitare în preţ (spre exemplu poziţia 44 din caietul de sarcini unde se prevede că „preţul include şi depozitare la ..."). 3

Prin compararea informaţiilor din documentaţia de atribuire (anexele 1, 2, 3, 4 şi 5 la caietul de sarcini) reiese că respectivele cantităţi nu sunt corelate. Astfel, solicită ca autoritatea contractantă să corecteze cantităţile minime - maxime / acord cadru respectiv minime - maxime / contract subsecvent. Cerinţa 1.1 din caietul de sarcini prin care autoritatea contractantă solicită „robot electric de tuns gazonul – min. 2 buc" este neclară, întrucât autoritatea contractantă trebuie să precizeze ce tip de robot are în vedere. Cerinţa 1.1 din caietul de sarcini prin care autoritatea contractantă solicită: „utilaj pentru tocat crengi - min. 2 buc. capacitate mare (fixe, în bazâ) şi min. 2 buc. capacitate mică (mobile/portabile pentru teren)", este neclară. Autoritatea contractantă trebuie să precizeze ce înseamnă capacitate mare şi ce înseamnă capacitate mică, cerinţa încălcând astfel prescripţiile de claritate. Raportat la aceeaşi cerinţă 1.1. din caietul de sarcini, s-ar putea înţelege că un ofertant care participă la toate cele 3 loturile ar avea obligaţia să dispună de 4 utilaje de tocat crengi de capacitate mare. Petenta consideră că cerinţa este supraevaluată raportat la cantitatea deşeurilor de tocat lunar şi solicită modificarea clauzei în sensul reducerii numărului de utilaje astfel necesare la 1 pentru fiecare lot. Cerinţa 1.1. din caietul de sarcini prin care autoritatea contractantă solicită „autobasculante/autocamioane - min. 8 bucăţi, deducem că un ofertant care participă la toate 3 loturile este necesar să facă dovada pt 16 autobasculante" este apreciată de contestatoare ca fiind supraevaluată comparat cu volumul maxim estimat de depozitat lunar şi solicită modificarea clauzei în sensul reducerii numărului de utilaje astfel necesare. Referitor la cerinţa 2.6. din caietul de sarcini conform căreia „în vederea efectuării activităţilor de verificare, control şi recepţie a serviciilor executate zilnic, se vor pune la dispoziţie maşini care se vor deplasa în teren cu delegatul prestatorului şi inspectorul delegat al Serviciului Spaţii Verzi, respectiv Serviciul Administrare cimitire domeniul public (fără ca acest lucru să afecteze tarifele ofertate). Prestatorul este obligat să pună la dispoziţia beneficiarului autoturism cu vechimea de maxim 4 ani, în vederea deplasării în condiţii de siguranţă şi igienă (conform noilor reguli de prevenire SARS Cov-2)", contestatoarea critică faptul că autoritatea contractantă nu precizează despre ce maşini sau autoturisme este vorba, respectiv dacă se referă la cele prevăzute deja în condiţiile minime de calificare de la punctul 1.1. din caietul de sarcini sau sunt avute în vedere alte maşini. Petenta apreciază că se impune obligarea autorităţii contractante să modifice şi să lămurească aceasta clauză. Punctul 3 din caietul de sarcini privind verificarea, controlul şl recepţia prestării serviciilor, unde se are în vedere programul de lucru stabilit conform caietului de sarcini în perioada de vară până la ora 22, 4

iar în cea de iarnă până la ora 19 conţine prevederi neclare. Autoritatea contractantă nu precizează când pe parcursul zilei de lucru şi de către cine vor fi întocmite fişele de recepţie zilnică şi când pe parcursul zilei se vor semna de către prestator și beneficiar? Se impune completarea acestei clauze pentru a nu crea probleme în executarea corespunzătoare a contractului. Raportat la acelaşi punct 3 din caietul de sarcini se observă o altă lacună, întrucât autoritatea contractantă nu a precizat care este termenul de verificare şi acceptare la plată a situaţiilor de plată depuse de prestator. Astfel, consideră că se impune completarea clauzei cu aceste informaţii. Raportat la punctul 4 din caietul de sarcini şi cerinţa de a prezenta analize de preţ pentru fiecare articol ofertat, contestatoarea consideră clauza incompletă, întrucât autoritatea contractantă nu pune la dispoziţia ofertanţilor şi modelul de analiză de preţ folosit de aceasta pentru a fundamenta valoarea procedurii de atribuire, iar în lipsa acestuia este imposibilă o evaluare unitară a ofertelor. Astfel, solicită obligarea autorităţii contractante la completarea documentaţiei de atribuire cu informaţiile necesare şi suficiente pentru ca ofertanţii să poată redacta oferta în mod corespunzător realizării unei evaluări unitare a tuturor ofertelor primite de autoritatea contractantă. Raportat la punctele 5.a şi 5.b din caietul de sarcini şi obligaţia prestatorului de a fundamenta necesarul anual de fonduri solicitate de la bugetul local, petenta constată o lipsă de corelare cu obligaţiile beneficiarului. Astfel, solicită obligarea autorităţii contractante la completarea caietului de sarcini la rubrica obligaţiile beneficiarului, în sensul în care beneficiarul ar avea obligaţia de a analiza şi aproba sau respinge justificat, după caz, fundamentarea prestatorului într-un termen de 14 zile lucrătoare, iar contractele subsecvente vor fi întocmite ţinând cont de aceasta fundamentare. Având în vedere operaţiunea nr. 55 din caietul de sarcini - „realizare de proiecte pentru amenajarea de noi spații verzi", petenta apreciază că nu reiese cine va realiza execuţia lucrărilor proiectate, având în vedere că în documentaţia de atribuire nu există operaţiuni de amenajare respectiv: realizarea instalaţiilor de irigat, realizarea de alei pietonale, amplasare de mobilier urban, suprafeţe de siguranţă aferente locurilor de joacă pentru copii şi zonelor de fitness. Dacă proiectarea nu va include şi elemente din genul celor menţionate mai sus şi se va limita strict la partea peisagistică, acest lucru trebuia clarificat în documentaţia de atribuire, existând riscul să survină probleme grave în executarea contractului, astfel că solicită obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini şi sub acest aspect, cerinţa fiind în acest moment neclară. III. Cu privire la modelul acordului cadru şi a contractului subsecvent: 5

Contestatoarea consideră că acordul cadru şi contractul subsecvent nu reflectă condiţiile caietului de sarcini şi ale fişei de date. O simplă şi sumară analiză a acestora duc la concluzia că cele două drafturi sunt specifice unor contracte de proiectare - a se vedea în acest sens art 11.3 din contract. De asemenea, între cele două documente, caietul de sarcini şi fişa de date nu există corelare, motiv pentru care apreciază că aceste drafturi au fost în mod eronat urcate în SEAP în cadrul prezentei proceduri. Astfel, solicită ca autoritatea contractantă să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi cele două documente în acord cu dispoziţiile legale în vigoare şi corelate cu celelalte documente ale achiziţiei, în egală măsura, din forma pusă la dispoziţie lipsind o serie de clauze esenţiale ale contractului de achiziţie publică în acord cu instrucţiunea ANAP din 2020 precum: riscuri, clauze de modificare. Totodată, aceasta învederează că, în privinţa documentaţiei de atribuire, a fost emis de către ANAP avizul nr. 11760/9073/06.11.2020, un aviz condiţionat de remedierea a 15 nereguli identificate în faza controlului ex ante. Aceste nereguli nu au fost remediate în mare parte, sens în care contestatoarea a indicat în cererea de clarificări toate aspectele rămase nesoluţionate cu privire la documentaţia de atribuire. Următoarele nereguli sesizate de ANAP nu au fost remediate de autoritatea contractantă: 1. Clauza 12 din modelul de contract subsecvent cu responsabilităţile achizitorului precizate la cap. 5 din caietul de sarcini; în contextul atribuţiilor şi responsabilităţilor aferente autorităţii contractante, nu se precizează riscurile ce cad în sfera de control a autorităţii contractante, precum şi măsurile de gestionare a acestora (diminuare/eliminare); 2. Referitor la personalul solicitat în cadrul cap. 1.2 din caietul de sarcini, nu se precizează clar că experţii enumeraţi sunt non-cheie, deoarece aceştia derulează activităţile contractului (nu se încadrează în experţi cheie); în situaţia în care există personal cheie (personal care se regăseşte în definiţia prevăzută la art. 3 din Instrucţiunea 1/2017) - trebuie să se precizeze concret activităţile pe care aceştia le vor derula pe perioada implementării contractului; totodată, s-a solicitat autorităţii să justifice numărul personalului solicitat raportat la activităţile celui mai mare contract subsecvent; pentru personalul non cheie era necesar să se precizeze că la termenul limită se va comunica doar modul de acces la acesta (liste/tabele nominale se pot solicita la momentul implicării personalului în activităţile contractului); 3. Referitor la cerinţa din caietul de sarcini referitoare la vechimea autoturismelor considerată de ANAP excesivă, trebuia eliminată această impunere (vechime maxim 4 ani); această observaţie trebuie preluată la nivelul tuturor loturilor unde apare formulată o astfel de impunere; 4. Caietul de sarcini cuprinde cerinţe care fac referire la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; s-a solicitat ca cerinţele cuprinse din caietul de sarcini care fac referire la capacitatea de exercitare a 6

activităţii profesionale să se regăsească și în fișa de date la capitolul privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale împreună cu actele normative în vigoare, precum şi articolele din aceste acte normative care impun respectivele cerinţe; Totodată, în cadrul secţiunii III.1.1.b din fișa de date trebuia să se precizeze că la data limită de depunere a ofertelor se va solicita doar DUAE, urmând ca documentele justificative care demonstrează cele asumate prin DUAE (autorizaţii) să fie solicitate doar ofertantului clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. 5. Având în vedere că autoritatea contractantă nu a definit explicit serviciile similare la punctul III.1.3.a din fișa de date, trebuia explicitată similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tipurile servicii de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul acordului-cadru ce urmează să fie atribuit, utilizând o descriere generală, raportată la sectorul/domeniul în care se încadrează acesta. 6. S-a solicitat expres să se insereze, în cadrul contractului, clauze cu privire la modul de realizare a modificărilor contractuale în perioada de execuţie a acestuia. Clauza de modificare din caietul de sarcini şi din modelul de contract contravine parţial art. 221 şi 222 din Legea nr. 98/2016 şi Instrucţiunii ANAP nr. 2/2018. Astfel, în contractul pus la dispoziţie se stabileşte în mod abuziv că ajustarea nu se va face sub nicio formă mai repede de 12 luni de la semnarea acordului cadru şi doar o dată pe an. Aceste dispoziţii sunt excesive şi pot crea probleme în executarea contractului având în vedere că cel puţin ajustarea sub forma actualizării ca urmare a apariţiei uneia dintre situaţiile imprevizibile prevăzute la art. 7 din Instrucţiunea ANAP 2/2018 sau din art 8 din Instrucţiunea similară din 2020, poate interveni oricând. De asemenea, ajustarea preţului pentru articolele de servicii la care s-a făcut o modificare a preţului se va face după 12 luni de la ultima modificare este abuzivă şi nu se justifică, fiind în contradicţie cu art. 6 alin 2 din Instrucţiunea ANAP 2/2018 conform cu care (2) Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială va fi realizată odată cu semnarea contractului, dacă este cazul, şi ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a contractului. Cu privire la anularea procedurii de atribuire petenta arată că, în cazul în care autoritatea/entitatea contractantă decide publicarea anunţului de participare fără a remedia abaterile constatate de ANAP prin avizul conform condiţionat, devin incidente prevederile art. 14 alin. (8) coroborat cu art. 25 din OUG nr. 98/2017, cu modificările şi completările ulterioare, continuarea procedurii cu actuala documentaţie de atribuire, fără modificările necesare, ar duce la un rezultat viciat iremediabil şi la încheierea unui contract nul absolut. În acest sens, şi numai cu titlu subsidiar, dacă Consiliul apreciază că nu se poate dispune modificarea şi completarea documentaţiei cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile, 7

s-ar impune anularea documentaţiei şi reluarea procedurii cu o documentaţie conformă cu cerinţele legislaţiei aplicabile achiziţiilor publice. Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante în soluționarea contestației, atașat punctului său de vedere nr. 17783/08.01.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 1953/13.01.2021, prin care arată că documentaţia de atribuire poate fi remediată atât prin clarificări, cât și ca urmare a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, fără a fi necesară anularea acesteia, având în vedere următoarele: Cu privire la cerinţa privind experienţa similară – autoritatea contractantă consideră nefondate reţinerile contestatoarei, deoarece cerinţa minimă a fost stabilită având în vedere prevederile Legii nr. 98/2016 și ale Instrucţiunii ANAP. Cerinţa a fost prevăzută având în vedere importanța și complexitatea serviciilor ce se doresc a fi realizate în urma organizării acestei proceduri de achiziţie. Astfel, operatorii economici trebuie să facă dovada că pot susţine un contract de o valoare similară, realizat recent, în condiţii similare de calitate tehnică. Operatorii economici au posibilitatea să își susţină experienţa similară în servicii de aceeaşi categorie ca și cele care fac obiectul prezentului contract printr-un număr maxim de 5 contracte similare (și nu doar unul de valoarea solicitată), demonstrând că au reuşit să finalizeze servicii similare. În opinia sa, valoarea solicitată privind experienţa similară respectă principiul proporționalității, întrucât se solicită o valoare inferioară valorii estimate aferente celui mai mare contract subsecvent/lot. Aceasta a fost stabilită cu respectarea prevederilor art. 178 din Legea nr. 98/2016 și ale art. 3 alin. (6) din Instrucţiunea nr. 2/2017 a ANAP, fiind corespunzătoare și cu prevederile legale stabilite de ANAP prin avizul publicat asupra documentaţiei de atribuire. În ceea ce priveşte ajustarea preţului contractului, autoritatea contractantă arată că aceasta se regăsește atât în fișa de date la punctul II.2.14, dar și pe fiecare lot în parte, explicată pe larg, așa cum este reținută și prin modelul de acord-cadru/contract subsecvent pus la dispoziţie. Totodată, având în vedere avizul primit de la ANAP, a publicat și un nou model de acord-cadru/contract subsecvent în cadrul cărora a făcut aceleaşi reţineri ca și cele din fișa de date. Astfel, autoritatea contractantă solicită respingerea criticii ca fiind lipsită de obiect. Cu privire la garanţia de bună execuţie, autoritatea contractantă susține că reţinerea petentei este nefondată, deoarece nu este necesară nicio clarificare, cerințele din fișa de date fiind clare, corecte și conforme cu prevederile legale, fiind validate ca fiind corecte și de către ANAP. Prevederea din fișa de date este: „Garanţia de bună execuţie se va constitui în termen de maxim 5 zile lucrătoare de la data semnării contractului, în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA” și 8

se referă la 10% din valoarea fiecărui contract (subsecvent care se semnează după încheierea acordului-cadru) fără TVA. În privinţa cerinţei ca autoritatea contractantă să pună la dispoziţia potenţialilor ofertanţi tarifele practicate de Centrul de Management Integrat al Deşeurilor, autoritatea contractantă precizează că aceste tarife sunt aprobate prin HCJ, care poate fi accesat de oricine. De asemenea, cerinţa face obiectul unei clarificări, astfel încât este lipsită de obiect, ca urmare a publicării răspunsului la clarificare. În data de 31 august 2020, Consiliul Judeţean a emis Hotărârea nr. 168 pentru aprobarea tarifului pentru activitatea de depozitare a deşeurilor pe perioada de delegare temporară a gestiunii activităţii de operare şi administrare a depozitului de deşeuri din cadrul CMID Cluj. La tariful aprobat se adaugă tariful pentru tratare a deşeurilor de 88,45 lei/tonă fără TVA. În privinţa comparării informaţiilor din documentaţia de atribuire (anexele 1, 2, 3, 4 şi 5 la caietul de sarcini), autoritatea contractantă apreciază că nici acest argument nu poate fi acceptat, deoarece toate cantitățile acordului-cadru și ale celui mai mare contract subsecvent sunt estimative. În privinţa cerinței 1.1 din caietul de sarcini, autoritatea susține că este o cerinţă clară, astfel: „robot electric de tuns gazonul”. Caracteristicile pe care trebuie să le îndeplinească acesta sunt: să cuprindă suprafaţă mare de gazon (min 3.000 mp), lăţime de tăiere min 50 cm, accesibilitate pe pantă, să fie proiectate pentru a tunde singure, să se bazeze pe o cameră care ajută maşina de tuns iarba robotizat să-şi detecteze împrejurimile, camera să nu stocheze şi să nu trimită date, ci să scaneze doar câmpul vizual actual şi să evalueze obstacolele, să prezinte modul GSM cu card SIM. Totodată, art. 155 din Legea nr. 98/2016 dă dreptul autorității contractante să solicite anumite cerinţe în ceea ce priveşte modalitatea de executare a contractului. În privinţa cerinței 1.1 din caietul de sarcini prin care s-a solicitat „utilaj pentru tocat crengi - min. 2 buc. Capacitate mare (fixe, în bază) şi min. 2 buc. capacitate mică (mobile/portabile pentru teren)”, autoritatea contractantă consideră că cerinţa este clară, astfel: - „utilaj pentru tocat crengi - capacitate mare” - se referă la utilaj cu capacitatea motorului de min 150 CP - „utilaj de tocat crengi - capacitate mică„ - se referă la utilaj autopurtat cu capacitatea motorului de min 15 - max 25 CP (pentru crengi din parcuri, asociaţii de proprietari și cimitire). Totodată, art. 155 din Legea nr. 98/2016 dă dreptul autorității contractante să solicite anumite cerinţe în ceea ce priveşte modalitatea de executare a contractului. În ceea ce priveşte cerinţa 1.1 din caietul de sarcini din care ar reieși că „un ofertant care participă la toate 3 loturile ar avea obligaţia să dispună de 4 utilaje de tocat crengi de capacitate mare și "autobasculante/autocamioane - min. 8 bucăţi, deducem că un ofertant 9

care participă la toate 3 loturile este necesar să facă dovada pentru 16 autobasculante", autoritatea contractantă arată că nicăieri în cadrul documentaţiei de atribuire nu a fost reținută prevederea art. 180 alin. (3)din Legea nr. 98/2016, astfel încât să se facă o astfel de interpretare. În privinţa cerinţei 2.6 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă arată că la această întrebare putea să se răspundă printr-o simplă clarificare în cazul în care petenta nu a înțeles că este vorba despre autoturismele care se regăsesc solicitate la pct. 1.1 pentru lot 1, lot 2, lot 3. În privinţa punctului 3 din caietul de sarcini privind verificarea, controlul şi recepţia prestării serviciilor, autoritatea învederează că la întrebarea petentei se putea răspunde printr-o simplă clarificare în cazul în care petenta nu a înțeles că, aşa cum este prevăzut în caietul de sarcini, pct. 3 „Verificarea, controlul şi recepţia la programul lunar de activitate/programul suplimentar de activitate se va face de către delegaţii primăriei (Serviciul Spaţii Verzi) împreună cu delegaţii executantului. Zilnic se va întocmi o Fişă zilnică de recepţie a serviciilor executate”. Fişele zilnice se vor întocmi zi de zi în programul de lucru al autorităţii contractante, respectiv: pentru lot 1 și 2 - luni-miercuri, în intervalul orar 8-16; joi 8-17.30, vineri 8-14.30, pentru lot 3 - luni- miercuri, în intervalul orar 7-15; joi 7-16.30, vineri 7- 13.30. Astfel, în opinia autorității contractante, această critică este lipsită de obiect. Și cu privire la următoarea critică referitoare la acelaşi punct 3 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă susține că se putea răspunde printr-o simplă clarificare în cazul în care petenta nu a înțeles că, în baza fişelor zilnice se va întocmi un „Proces-verbal de recepţie lunar pentru întreţinere, însuşit de ambele părţi (prestator şi beneficiar), pentru fiecare cartier, care cuprinde toate serviciile ce au fost prestate într-o lună calendaristică - 30 sau 31 de zile sau, în cazul lunii februarie, 28 sau 29 de zile”. Situaţia înaintată la plată pentru decontare (cu toate documentele solicitate în caietul de sarcini) se depune la Registratura autorităţii contractante, iar acceptarea acesteia şi plata se va face în termenele prevăzute de lege. În privinţa modelului de analiză de preț, autoritatea contractantă susține că a prevăzut în caietul de sarcini toate informaţiile necesare în analiza de preț, astfel încât, dacă aceste informaţii minimale sunt cuprinse în analiza prezentată de către ofertant, este suficient și comparabil. Totodată, se dorește ca fiecare ofertant să aibă posibilitatea de a-și întocmi propriul model, fără a fi constrâns în acest sens de un model anume. Raportat la punctele 5.a şi 5.b din caietul de sarcini, autoritatea contractantă arată că orice document venit din partea prestatorului beneficiază de număr de înregistrare de la Central de Informare a Cetăţenilor şi, potrivit obligaţiilor legale în ceea ce priveşte corespondenţa, beneficiarul va analiza şi va emite un răspuns în scris. 10

Consideră că nu se impune a adăuga completări în ceea ce priveşte obligaţiile beneficiarului. Referitor la operaţiunea nr. 55 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă precizează că realizarea de proiecte pentru amenajarea de noi spații verzi - se referă la zonele verzi ale ...pentru care se doreşte realizarea unor amenajări strict legat de partea peisagistică (cu plante). Din acest motiv beneficiarul a precizat în caietul de sarcini că „vor avea, loc discuţii înainte de proiectare pentru stabilirea aspectelor ce trebuiesc realizate, comunicarea speciilor de plante care le are achiziţionate autoritatea contractantă etc.” În ceea ce privește modelul de contract subsecvent și acord-cadru, autoritatea contractantă arată că este aprobat prin Proceduri opraționale la nivelul municipiului și este formulat conform prevederilor Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, cât și al modelelor puse la dispoziţie de ANAP. Totodată, în mod evident, este customizat în funcție de specificul serviciilor ce se licitează și se completează efectiv cu date/prețuri și cantități la semnare. Cu privire la modificările prevăzute prin avizul condiționat transmis de ANAP, autoritatea precizează că solicitarea este lipsită de obiect, având în vedere că s-au publicat clarificări din oficiu și erată la anunţul de participare în concordanță cu reţinerile avizului, la acest moment documentaţia de atribuire fiind conformă cu cerinţele ANAP. În privinţa anulării procedurii, aceasta consideră că este o solicitare subsidiară și care nu se impune a fi aplicată, fiind vorba de eventuale remedieri ale documentaţiei de atribuire, anterioare depunerii ofertelor, ce pot fi operate în temeiul art. 55 din HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. A1431/15.01.2021, contestatoarea transmite concluzii scrise prin care solicită, în principal, obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate (modificare documentaţie de atribuire, în sensul detaliat în cuprinsul contestaţiei, eliminare

clauze

nelegale

indicate

în

contestație

sau completare/reformulare, astfel încât acestea să fie în acord cu legislaţia în vigoare), iar în subsidiar, anularea documentației de atribuire și a procedurii, urmând ca autoritatea contractantă să o refacă în conformitate cu dispoziţiile legislative în care se constată existenţa unor grave abateri legislative ce nu mai pot fi remediate fără a aduce atingere principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, învederând următoarele: Deși s-au emis clarificări din oficiu şi a fost eliberat avizului conform condiţionat, o eventuală anulare a procedurii nu este exclusă, deoarece nu este posibilă îndreptarea oricărei nereguli pe calea clarificărilor şi a răspunsului la clarificări, aşa cum în mod greşit susţine autoritatea contractantă. Modificarea documentaţiei de atribuire nu se putea realiza printr-un răspuns la o solicitare de clarificări. Mai mult, documentaţia de atribuire, astfel cum a fost ea întocmită de către autoritatea contractantă, cuprinde grave abateri de la legislaţia 11

în vigoare şi încalcă principiile de bază ale legislaţiei în domeniu, nereguli care în acest moment sunt imposibil de remediat. În plus, autoritatea contractantă nu a înţeles să remedieze neregulile documentaţiei în sensul contestat. Eliminarea articolelor 11.3-11.5 din modelul acordului cadru şi al contractului subsecvent nu rezolvă decât parţial problema, având în vedere celalalte lipsuri ale acestor documente. Spre exemplu, obiectul acordului cadru este în continuare neclar, se vorbeşte despre promitenți în condiţiile în care draftul trebuie să fie al unui contract veritabil nu al unei promisiuni. De asemenea, există în cadrul obiectului o referire la art. 3.2.4.3 care face referire la revizuire, capitol care nu are ce căuta la acest punct. Art. 12 din contract nu se corelează cu prevederile privind garanţia de bună execuţie din fișa de date. Responsabilitățile părților sunt incomplete, iar termene esenţiale nu apar prevăzute în contract. În esenţă atât acordul cadru, cât și contractul subsecvent sunt un colaj de mai multe prevederi din mai multe acte care nu se mulează pe această procedură. Astfel, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă să pună la dispoziţie cele două documente în acord cu dispoziţiile legale în vigoare şi corelate cu celelalte documente ale achiziţiei sau să anuleze procedura, urmând ca autoritatea contractantă să publice o documentaţie corespunzătoare. Mergând mai departe, petenta arată că autoritatea contractantă nu cere nici cifra de afaceri, nici experienţă similară relevantă raportat la valoarea contractului și nici dovada de cash flow semnificativ. Din aceste considerente a solicitat modificarea cerinţei de la punctul III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa în sensul ridicării nivelul valorii experienţei similare cel puţin la valoarea de acum 4 ani, neexistând nicio justificare pentru reducerea considerabilă a acestei valori, care ar excede cu mult sferei de aplicare a principiului liberei concurenţe. În completarea celor susținute în contestație, petenta prezintă o serie de explicaţii suplimentare referitoare la cerinţa privind experienţa similară, apreciind că riscul și prejudiciul evident este ca la procedură să participe mulţi ofertanţi dar şi să câştige ofertanţi care nu au mai prestat aceste servicii în cadrul unor contracte cu valori așa de mari. În final, riscul se va răsfrânge tot asupra municipiului, pus în faţa unei rezilieri a contractului în primele luni de la semnarea acestuia. Mai mult, un astfel de risc se răsfrânge asupra interesului public, cetăţenii fiind şi ei vătămaţi în ipoteza activării unuia astfel de scenariu care va duce la cheltuirea unor bani publici suplimentar şi nejustificat. Referitor la avizul condiționat al ANAP și susținerile autorității contractante, contestatoarea susține că în cele 2 erate nu se regăsește implementarea condiţiilor impuse din avizul ANAP, iar punctele condiţionate de ANAP nu au fost remediate. 12

Raportat la punctul 3 din caietul de sarcini privind verificarea, controlul şi recepţia prestării serviciilor, aceasta apreciază că poziţia autorităţii contractante este neclară, astfel că se impune modificarea acestei cerinţe. Contestatoarea apreciază că răspunsul autorității contractante «în baza fişelor zilnice se va întocmi un Proces-verbal de recepţie lunar pentru întreţinere-pe cartier însuşit de ambele părţi (prestator şi beneficiar), pentru fiecare cartier, care cuprinde toate serviciile ce au fost prestate într-o lună calendaristică - 30 sau 31 de zile sau în cazul lunii februarie 28 sau 29 de zile. Situaţia înaintată la plată pentru decontare (cu toate documentele solicitate în caietul de sarcini) se depune la Registratura autorităţii contractante, iar acceptarea acesteia şi plata se va face în termenele prevăzute de lege.» nu este la obiect. Se face referire la termene legale, neprevăzute în nicio lege şi care nu sunt prevăzute nici în contract, aşa cum în mod normal ar trebui. Raportat la punctul 5.a şi 5.b din caietul de sarcini şi având în vedere obligaţia prestatorului de a fundamenta necesarul anual de fonduri solicitate de la bugetul local, petenta observă în continuare o lipsă de corelare cu obligaţiile beneficiarului. Astfel, solicită obligarea autorității contractante la completarea caietului de sarcini, la rubrica obligaţiile beneficiarului, în sensul în care beneficiarul ar avea obligaţia de a analiza și aproba sau respinge justificat, după caz, fundamentarea prestatorului într-un termen de maxim 14 zile lucrătoare, iar contractele subsecvente vor fi întocmite ținând cont de această fundamentare. În opinia petentei, este absolut normal să se facă completări în ceea ce priveşte obligaţiile beneficiarului, pentru a stabili clar un termen rezonabil de a primi un răspuns justificat din partea acestuia, mai ales că obligaţia prestatorului de a fundamenta necesarul de fonduri anuale are impact financiar asupra contractelor subsecvente ce urmează a se încheia. În data de 19.01.2021 autoritatea contractantă a transmis prin email la Consiliu „clarificarea din oficiu postată în data de 05.01.2021, la care s-a primit aviz conform condiționat din partea ANAP, nefiind astfel vizibilă pentru ofertanți, nefiind în fapt publică; clarificarea publică, vizibilă pentru cine este interesat este cea din 12.01.2021 care reprezintă clarificarea postată în 05.01 dar formulată conform avizului conform condiționat primit din partea ANAP”. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, pe loturi, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1027119 din 23.12.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru acordul cadru având ca obiect „Întreținere și amenajare a zonelor verzi și a locurilor de joacă - pe raza ...- precum și a zonelor verzi din cimitirele administrate de Consiliul local al 13

Municipiului Cluj-Napoca”, valoarea estimată fiind de 188.471.579,80 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunere a ofertelor 18.01.2021, ora 15:00, prelungită prin Erata nr. EN1024689 la data de 29.01.2021 ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate- preț”. Împotriva prevederilor documentației de atribuire a formulat contestație SC ...SRL, prin care solicită obligarea autorității contractante la modificarea parțială a documentației de atribuire, prin eliminarea clauzelor nelegale, repectiv prin completarea sau reformularea acestora astfel încât să fie în acord cu legislația în vigoare, iar în cazul în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere să se dispună anularea procedurii de atribuire și reluarea acesteia. Consiliul constată că la dosarul cauzei, a fost depusă de către SC ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 13 din 07.01.2021, a sumei de 220.000,00 lei, emisă de Banca Comercială Română, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. O primă critică a contestatoarei vizează cerința privind experiența similară, prevăzută de fișa de date la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională potrivit căreia „Loturile: 1, 2, 3 „Pentu contractele de achiziție de servicii: executarea de servicii de tipul specificat Experiența similară. Ofertantul trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani de la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor a prestat servicii similare cu cele care fac obiectul caietului de sarcini (activități de întreținere spații verzi – de ex (tuns iarba, tăiat și curățat arbori, arbuști, plivit, tratamente fitosanitare, plantări, etc), în valoare cumulată de cel puțin: 5.000.000 lei fără TVA pentru oricare dintre loturi. Cerința minimă se va îndeplini la nivelul a maxim 5 contracte. Dacă se participă pentru unul sau mai multe loturi, se va prezenta îndeplinirea cerinței minime de 5 milioane lei fără TVA/5 contracte maxim”. Solicită modificarea cerinței apreciind că aceasta este neproporțională având în vedere că valoarea cumulată de doar 5.000.000 lei la nivelul a 5 contracte, respectiv 1.000.000 lei/contract, este subevaluată. Un alt argument al contestatoarei în susținerea cererii de modificare a cerinței privind experiența similară este acela că a „observat” că autoritatea contractantă nu a cerut nici cifra de afaceri, nici experiența similară relevantă raportat la valoarea contractului și nici dovada de cash flow semnificativ, și din aceste considerente a considerat că este necesar să solicite modificarea cerinței privind experiența similară în sensul ridicării nivelului valorii acesteia cel puțin la valoarea din urmă cu 4 ani stabilită în procedura la care a participat. Contestatoarea argumentează de asemenea că poziția sa de prestator al acestor servicii în prezent îi conferă dreptul să conteste 14

cerințe minime din această procedură având în vedere experiența dobândită în acești ani și dificultățile întâlnite. În soluționarea criticilor aduse, Consiliul constată că cerințe de calificare, în speță cerința referitoare la experiența similară, a fost stabilită de către autoritatea contractantă cu respectarea dispozițiilor art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător”. De asemenea în stabilirea cerinței au fost avute în vedere și prevederile Instrucțiunii nr. 2/2017 a ANAP prin care se stabilește conform art. 3 alin. (6) că „(6) În cazul unui acord-cadru, nivelul minim impus al experienţei similare se va raporta, ca regulă generală, cel mult la valoarea celui mai mare contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru, aspectele prevăzute la alin. (4) aplicându-se după caz”. Potrivit cap. II.2.14 din fișa de date a achiziției „Valoarea celui mai mare contract subsecvent este de 20.473.600 lei fără TVA și se vor încheia contracte subsecvente anual” pentru lotul 1 și 2 și 6.667.844,95 lei, fără TVA pentru lotul 3, or, valoarea de 5.000.000 lei pentru fiecare lot în parte respectă prevederile citate anterior. Faptul că autoritatea contractantă a stabilit un plafon mai mic pentru dovedirea îndeplinirii cerinței privind experiența similară este de natură a elimina piedici nejustificate în participarea la procedura de atribuire a cât mai multor ofertanți, cerința dovedindu-se ca stabilită cu respectarea dispozițiilor legale, iar criticile aduse acestei cerințe vor fi respinse ca nefondate. Argumentele contestatoarei în susținerea criticilor aduse acestei cerințe s-au raportat la experiența și la opinia proprie și nu la dispoziții legale încălcate de către autoritatea contractantă. Este criticată și cerința din fișa de date a achiziției de la cap. II.2.14 Informații suplimentare „Data la care intră în vigoare tarifele indexate este data de 1 ian. Comp la II.3. A se vedea art. 9 alin. 3, 4.5 din ctrct”, arătând că aceasta este neclară și necorelată cu restul documentelor, întrucât referirile nu au corespondent justificat nici în acordul cadru nici în contractul pus la dispoziție, motiv pentru care solicită eliminarea acesteia. Contestatoarea solicită de asemenea corelarea acestui punct cu punctul 4 din caietul de sarcini și cu articolele corespunzătoare din contract, unde ajustarea și modificarea sunt tratate în mod separat și în acord cu Instrucțiunea ANAP din 2020, sens în care se impune eliminarea din acest punct a sintagmei „Nicio maj de tarif nu va fi op în primele 12 luni de la contractare”, întrucât ajustarea și modificarea tarifelor este tratată în mod distinct în conținutul punctului II.3 din Fișa de Date. 15

Analizând prevederile din fișa de date a achiziției, a modelului de acord-cadru și a modelului de contract subsecvent, Consiliul constată că într-adevăr informațiile de la cap. II.2.14 Informații suplimentare nu sunt corelate cu prevederile cap. II.3 Ajustarea prețului contractului cu modelul de acord - cadru și cu modelul de contract subsecvent, deși autoritatea contractantă a primit solicitări de clarificări în acest sens de la operatorii economici. Consiliul constată că prin punctul de vedere autoritatea contractantă afirmă că a publicat în SEAP „un nou model de acord- cadru/contract subsecvent în cadrul căror am făcut aceleași rețineri ca și cele din fișa de date, le-am corelat astfel”. Aceste documente au fost puse la dispoziția operatorilor economici cu corelările necesare în data de 05.01.2021, însă, ulterior primirii Avizului conform condiționat nr. 11760/268/07.01.2021 emis de ANAP autoritatea contractantă a publicat o nouă clarificare care conține un număr mult mai restrând de modificări și completări ale documentației de atribuire. În acest sens, Consiliul constată că: - în data de 05.01.2021 ora 15:45, conform print sceen depus la dosar de autoritatea contractantă, a fost publicată „Clarificare din oficiu”, „Document [CN1027119/00025] clarificări.rar.p7s” cu mențiunea „în asteptare emitere aviz conform”, „Validare ex-ante” și „Comentariu: Atașat regăsiți modelul de acord cadru și contract subsecvent actualizat respectiv caietul de sarcini modificat. În cadrul elaborării propunerilor tehnice se va ține cont de aceste modificări”. - în data de 12.01.2021 ora 09:25 a fost publicată „Modificare a documentului „clarificare” respins în data "07.01.2021 13:31", ocazie cu care a fost adusă la cunoștință o nouă „Clarificare din oficiu”, „Document: [CN1027119/00037] clarificare

din

oficiu.pdf.p7s” cu următorul „Comentariu: Atașat regăsiți clarificarea privind caietul de sarcini și modelul de contract subsecvent. În cadrul elaborării propunerilor tehnice se va ține cont de aceste modificări”. Prin Avizul conform condiționat nr. 11760/268/07.01.2021 ANAP a dispus următoarea: „MĂSURĂ DE REMEDIERE: Pentru a asigura o informare corectă și completă a operatorilor economici, printr-o clarificare din oficiu, autoritatea contractantă va publica doar modificările/completările pe care le aduce atât caietul de sarcini, cât și modelul de acord- cadru/contract subsecvent, fără republicarea integrală a acestor documente”. Însă, ca urmare a acestei măsuri autoritatea contractantă nu a publicat toate modificările și completările aduse caietului de sarcini, modelului de acord-cadru și modelului de contract subsecvent, ci doar 5 aspecte care au făcut obiectul unor clarificări/completări ale caietului de sarcini și al modelului de contract subsecvent, respectiv 3 aspecte legate de caietul de sarcini iar 2 aspecte referitoare la modelul de contract subsecvent, care vor fi analizate cu ocazia soluționării criticilor formulate, 16

restul prevederilor rămânând, astfel, neschimbate față de forma publicată inițial în SEAP. Cu privire la critica referitoare la prevederile legate de ajustarea prețului, prin clarificarea publicată în SEAP în data de 12.01.2021, autoritatea contractantă a adus la cunoștința operatorilor economici următoarele modificări cu privire la modelul de contract subsecvent, respectiv: „5. Referitor la modelul de contract subsecvent, art. 16 «actualizarea prețului contractului» se modifică având următorul conținut: «16.1. – Pentru serviciile prestate plățile datorate de achizitor prestatorului sunt cele declarate în propunerea financiară. 16.2. – Nicio majorare de tarif nu va fi operată în primele 12 luni de la contractare. Ajustarea/modificarea se face la solicitarea scrisă a prestatorului, cu min 60 de zile înainte de data indexării. Data la care intră în vigoare tarifele indexate este data de 1 ianuarie. Contractul va fi ajustat după următoarea metodă: Ajustarea prețului se va face la prețurile unitare ofertate în propunerea financiară și nu mai devreme de 12 luni de la intrarea în vigoare a acordului-cadru. Ajustarea prețurilor unitare ofertate se va face cu IPC-ul (total) comunicat de INS aferent perioadei precedente în condițiile legii. Orice ajustare a prețului trebuie să evidențieze influența corectă pe care o exercită situația care justifică eventuala ajustare. Formula de ajustare a prețului este: V=V(0) xI, V-valoarea indexată a prețului unitar ofertat, V(0) – valoarea prețurilor unitare declarate în propunerea financiară, I – reprezintă indicele prețurilor de consum (total) comunicat de INSSE aferent perioadei precedente: Modificarea prețului se va face prin act adițional pentru articolele 115, 116, 117 și 118 (pentru lot 1 și 2) și pentru articolele 1, 2, 3, 4, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 54, 63 (pentru lotul 3) în situația în care tariful practicat/ofertat pentru aceste articole de servicii sunt modificate la centrul de colectare/stație de compost, se face dovada acestui fapt și doar în condițiile legii. Pe durata derulării contractului sunt acceptate ajustări/modificări ale prețurilor după cum uremază: aferent fiecărui articol de servicii se va depune fundamentarea prețului unitar ce se va solicita a fi modificat. Prețurile vor fi înaintate spre aprobare Comisiei de prețuri. Pentru o prezentare unitară a prețului unitar de tip serviciu se recomandă utilizarea Indicatoarelor de Norma de Deviz, fără a exclude utilizarea normelor proprii, cu condiția respectării tehnologiei și calității acesui tip de servicii, conform reglementărilor în vigoare»”. Consiliul constată că prevederile contractului subsecvent au fost preluate din fișa de date, cap. II.3 Ajustarea prețului contractului, a cărui text a fost preluat integral, același text regăsindu-se și în caietul de sarcini (pag. 15) la punctul 4 „Alte prevederi referitoare la derularea contractului”. 17

Cu toate acestea, Consiliul constată că în modelul de acord-cadru au fost păstrate prevederile art. 15 Ajustarea prețului care sunt în concordanță cu restul prevederilor, respectiv: „15.1 – Pentru serviciile prestate plățile datorate de promitentul – achzitor promitentul prestator sunt cele declarate în propunerea financiară, anexă la acord-cadru. Prețul acordului cadru este ferm și nu se ajustează – în cazul în care acordul-cadru este pe o perioadă maximă de 24 luni, dacă este pe o perioadă mai indelungată, trebuie prevăzute clauze de actualizare prețuri”. În contextul arătat anterior, și având în vedere că doar clarificările din data de 12.01.2021 au rămas publicate în SEAP, așa cum confirmă și autoritatea contractantă prin adresa, transmisă prin email în data de 19.01.2021, Consiliul constată că se impune înlocuirea în fișa de date a achiziției, la cap. II.2.14 Informații suplimentare a sintagmei „A se vedea art.9 alin. 3, 4.5 din ctrct”, cu „A se vedea art. 16 din ctrct”, conform numerotării modelului de contract subsecvent. În ceea ce privește eliminarea sintagmei „Nicio maj de tarif nu va fi op în primele 12 luni de la contractare”, aceasta nu a fost stabilită în mod abuziv în condițiile în care prin aceasta nu este încălcată vreo dispoziție legală, iar termenul de 12 luni este legat de durata contractului subsecvent, înțelegându-se așadar că autoritatea contractantă intenționează să accepte o eventuală ajustare a prețului contractului, pentru motive întemeiate, la data încheierii următorului contract subsecvent. Cu privire la cap. III.1.6. b) Garanția de bună execuție din fișa de date a achiziției contestatoarea solicită obligarea autorității contractante să completeze sau să lămurească dacă procentul de 10% se aplică contractului subsecvent cu valoarea cea mai mare sau să indice la ce valoare urmează a se raporta garanția de bună execuție. Potrivit cap. III.1.6. b) Garanția de bună execuție, din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit în sarcina ofertanților cerința de a se constitui garanție de bună execuție, astfel: „Garanția de bună execuție se va constitui în termen de maxim 5 zile lucrătoare de la data semnării contractului, în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA. Aceasta poate fi constituită prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau din alt stat de o societate de asigurări în condițiile legii și devine anexa la contract sau prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturile parțiale. Garanția de bună execuție se va constitui cu respectarea prevederilor art. 40 din HG 395/2016”. Prin punctul de vedere transmis la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a lămurit înțelesul cerinței referitoare la garanția de bună execuție, arătând că, deși „nu este necesară nicio clarificare”, prevederea din fișa de date este „Garanția de bună execuție se va constitui în termen de maxim 5 zile lucrătoare de la data semnării 18

contractului, în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA” și se referă la 10% din valoarea fiecărui contract subsecvent care se semnează după încheierea acordului-cadru, fără TVA. Cu toate acestea, Consiliul constată că prevederea avea un înțeles foarte clar care nu necesita vreo clarificare din partea autorității contractante de vreme ce apare în textul prevederii termenul de „contract”, fiind vorba, fără echivoc, despre contractul subsecvent și nu despre acord cadru, situație în care va respinge ca nefondată critica contestatoarei. Contestatoarea solicită obligarea autorității contractante să pună la dispoziția operatorilor economici tarifele practicate Centrul de Mangement Integrat al Deșeurilor care sunt prevăzute în caietul de sarcini având în vedere faptul că acesta se află în administrarea RADP Cluj Napoca, tarifele fiind stabilite prin Hotărâre de Consiliu local, iar în caietul de sarcini se face referire, în mod expres, la includerea tarifului de depozitare în preț, respectiv poziția 44 din caietul de sarcini unde se prevede că „prețul include și depozitare la CMID Cluj-Napoca”. Consiliul constată în analiza criticii că autoritatea contractantă solicită respingerea acesteia ca rămasă fără obiect ca urmare a publicării unui răspuns la clarificări. Verificând informațiile publicate în SEAP cât și din informațile existente la dosarul cauzei rezultă că la data formulării contestației cât și la momentul souționării acesteia nu sunt publicate în SEAP clarificări legate de tariful de depozitare la CMID Cluj-Napoca. Însă, prin punctul de vedere autoritatea contractantă arată că într- adevăr potrivit punctului 44 din caietul de sarcini „prețul include și depozitare la CMID Cluj-Napoca”, precizând totodată că tarifele sunt stabilite prin Hotărâre de Consiliul Local informație care poate fi accesată de oricine. Consiliul constată că valoarea unui astfel de tarif nu poate fi comunicat operatorilor economici având în vedere că acesta poate suferi modificări în cei 4 ani pentru care se încheie acordul cadru, pe de o parte, iar pe de altă parte, fiecare ofertant este direct interesat să pună în aplicare noile prevederi referitoare la reciclarea deșeurilor. O astfel de informație nu poate fi pusă la dispoziția ofertanților prin documentația de atribuire, aceștia fiind direct interesați pentru reciclarea unei cantități cât mai mari de deșeu astfel încât costurile să fie cât mai mici pentru o astfel de activitate. La nivelul României în ședință de Guvern, potrivit sursei gov.ro s-a stabilit că: „Autoritățile publice au, începând din acest an, posibilitatea aplicării unui nou instrument economic, care are la bază principiul «Plăteşti pentru cât arunci», instrument implementat de mare parte dintre statele europene cu scopul de a încuraja reciclarea deșeurilor, acolo unde este fezabil din punct de vedere tehnic, economic și al protecției mediului, potrivit ordonanței de urgență adoptate în ședința de astăzi. 19

Aplicarea acestui instrument are drept scop reducerea cantității de deșeuri care ajunge la depozitare și creșterea ratei de reutilizare/reciclare. Acest principiu se bazează pe două direcții de ghidare ale politicii de mediu: «poluatorul plătește» și «responsabilitatea comună» și se aplică în moduri diferite atât în state membre UE, cât și în alte țări, în funcție de frecvența de preluare a deșeurilor, tipul de recipienți, cantitatea și tipul de deșeu și de condițiile tehnico-economice locale”. Astfel, față de cele reținute anterior, Consiliul va respinge ca nefondată critica contestatoarei. Este criticat de asemenea faptul că în documentația de atribuire cantitățile nu sunt corelate, contestatoarea arătând că este necesar ca autoritatea contractantă să corecteze cantitățile minime-maxime/acord cadru, respectiv minime-maxime/contract subsecvent (anexele 1, 2, 3, 4 și 5). În susținerea criticii arată că dacă sunt înmulțite cu 4 cantitățile minime estimate pentru un contract subsecvent sunt depășite cantitățile minime estimate pentru întreg acordul cadru. Consiliul va respinge ca nefondată critica având în vedere că în cazul unui acord cadru cantitățile sunt estimative, respectiv cantități minime și maxime estimative. Aceste cantități vor fluctua pe durata acordului – cadru având în vedere că autoritatea contractantă urmează a încheia contract sau contracte subsecvente și cu cantități în funcție de necesități pentru realizarea scopului propus, în speță întreținerea și amenajarea zonelor verzi și a locurilor de joacă precum și a zonelor verzi din cimitirele administrate de Consiliul Local al Municipiului Cluj Napoca. Este reținut de asemenea faptul că autoritatea contractantă a comunicat în mod corect care sunt cantitățile minime și maxime estimate atât pentru fiecare lot în parte cât și pe întreaga perioadă a acordului cadru pe fiecare lot în parte, conform prevederilor din HG nr. 395/2016 care stabilesc că: „f) estimări ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, precum şi ale cantităţilor minime şi maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent dintre cele care urmează să fie atribuite pe durata acordului-cadru”. Astfel, Consiliul constată că, spre exemplu, în anexa 1 (lot 1) sunt cuprinse cantitățile minime și maxime care ar putea face obiectul unui singur contract subsecvent, iar aceste valori nu pot fi înmulțite cu 4 astfel încât să aibă aceeași valoare a cantității minime și maxime a acordului cadru pentru lotul 1. Acordul cadru are prevăzute cantități minime și maxime estimative pentru perioada de 4 ani pentru care urmează a fi încheiat. Aceste cantități nu vor putea fi respectate întocmai ci vor fi încheiate contracte subsecvente în funcție de necesități în intervalul cantităților minime și maxime estimate. Prin urmare, nu este necesară o corelare a acestora, informațiile furnizate având caracter informativ pentru ofertați astfel încât aceștia să evalueze cât mai exact complexitatea contractului din punct de vedere al cantităților de servicii 20

ce urmează a fi prestate (ex. curățat rigole, erbicidare, aspirat Frunze, spart gheață, transport resturi vegetale etc), motiv pentru care criticile vor fi respinse ca nefondate. Contestatoarea critică cerința 1.1 din caietul de sarcini potrivit căreia se solicită „robot electric de tuns gazonul – min 2 buc”, invocând încălcarea dispozițiilor art. 154 și 172 din Legea nr. 98/2016, întrucât autoritatea contractantă nu precizează ce tip de robot se dorește a fi deținut de către ofertant. Consiliul constată că în speță sunt relevante dispozițiile art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător”, cât și cele ale art. 179 din același act normativ care stabilesc că „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: (...) j) o declaraţie cu privire la utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice la dispoziţia operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări pentru executarea contractului;” Prin urmare, nu autoritatea contractantă este cea care are vreo obligație în sensul de a stabilit ce caracteristici tehnice trebuie să aibă utilajele ofertanților ci, aceștia au obligația de a face dovada că dețin ca dotare tehnică inclusiv un robot electric de tuns gazon cu care să asigure realizarea operațiilor stabilite în caietul de sarcini la parametri de calitate și timp. Echipamentul respectiv urmează a fi utilizat pentru realizarea lucrărilor ce fac obiectul contractului ofertantul fiind sigurul în măsură să stabilească ce fel de robot îi este necesar pentru realizarea lucrărilor din prezentul contract în baza informațiilor din documentația de atribuire. Scopul principal este acela de a se realiza la parametri de calitate o anumită operațiune, decizia de a folosi un robot electric mai performat sau unul mai puțin performant este o decizie care aparține ofertantului. În soluționare Consiliul reține de asemenea că o eventuală stabilire/impunere din partea autorității contractante a unor anumite caracteristici ar fi fost considerate ca fiind cerințe restrictive care împiedică operatorii economici să participe la procedura de atribuire, cerințe care conduc la restrângerea concurenței. Astfel, față de cele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondată critica contestatoarei. O altă critică a contestatoarei vizează faptul că cerința 1.1 din caietul de sarcini referitoare la „utilaj pentru tocat crengi – min.2 buc. Capacitate mare (fixe, în bază) și min 2 buc capacitate mică 21

(mobile/portabile pentru teren)”, este neclară, fiind necesară, în opinia sa, precizarea pentru „capacitatea mare” și „capacitatea mică”. Și în cazul acestui utilaj, Consiliul va respinge critica pentru aceleași considerente avute în vedere în soluționarea criticii referitoare la „robot electric de tuns gazonul – min 2 buc”, ofertanții fiind cei în măsură să aprecieze în funcție de activitatea pe care urmează a o desfășura conform informațiilor din documentația de atribuire, care este capacitatea de care vor avea nevoie pentru activitatea de tocat crengi. Autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă pentru că utilajele din dotare nu au o anumită capacitate, însă ofertantul trebuie să facă dovada că utilajele pe care de deține au capacitatea necesară de a realiza contractul, în cazul analizat operațiunile pe care acesta urmează să le execute conform caietului de sarcini. Contestatoarea contestă caracterul neclar al cerinței 1.1 din caietul de sarcini din conținutul căreia s-ar înțelege, că ofertantul care participă la toate 3 loturile trebuie să dispună de „4 utilaje de tocat crengi de capacitate mare”, considerând cerința supraevaluată raportat la cantitatea de deșeuri de tocat lunar și solicită obligarea autorității contractante la reducerea numărului de utilaje la 1 utilaj pentru fiecare lot. Este considerată supraevaluată și cerința 1.1 „autobasculante /autocamioane – min. 8 bucăți, deducem ca un ofertant care participă la toate 3 loturile este necesar să facă dovada pt 16 autobasculante”, comparat cu volumul maxim estimat de depozitat lunar, motiv pentru care solicită modificarea cerinței în sensul reducerii numărului de utilaje. Consiliul constată că SC ...SRL se află în eroare atunci când afirmă că pentru toate cele trei loturi au fost solicitate de către autoritatea contractantă câte „4 utilaje de tocat crengi de capacitate mare”, în condițiile în care autoritatea contractantă a solicitat 2 astfel de utilaje pentru lotul 1, alte 2 utilaje de tocat crengi de capacitate mare pentru lotul 2 și niciun astfel de utilaj pentru lotul 3. Prin urmare, față de cele constatate, reducerea de la 2 utilaje la 1 singur utilaj de tocat crengi de capacitate mare pentru lotul 1 și lotul 2 nu se justifică, în condițiile în care autoritatea contractantă este în măsură să stabilească pentru fiecare lot în parte care este necesarul minim de dotare cu utilaje pentru realizarea în parametri optimi și de calitate a serviciilor ce fac obiectul prezentei proceduri. Consiliul are în vedere că potrivit informațiilor din caietul de sarcini lotul 1 se referă la „Sector est” iar lotul 2 la „Sector vest” astfel cele 4 utilaje de tocat crengi de capacitate mare pentru întregul oraș nu poate fi considerată cerință supraevaluată. Aceeași situație este remarcată de către Consiliul și cu privire la critica adusă cerinței „autobasculante /autocamioane – min. 8 bucăți” și a criticii „deducem ca un ofertant care participă la toate 3 loturile este necesar să facă dovada pt 16 autobasculante”. 22

Procedura fiind organizată pe loturi există posibilitatea ca acestea să fie câștigată de ofertanți diferiți. Prin urmare, autoritatea contractantă nu putea stabili specificații prin raportare la întreaga procedură, ci la fiecare lot în parte. Cantitățile de lucrări sunt mai mari pentru fiecare lot în parte, astfel încât utilajele sunt necesare. În mod eronat și de această dată, contestatoarea afirmă că dacă ar participa la toate cele trei loturi ar trebui să facă dovada că deține 16 autobasculante, în condițiile în care cerința se referă la două tipuri de autovehicule „autobasculante/autocamioane”, pe de o parte, iar pe de altă parte, acestea sunt solicitate doar la loturile 1 și 2, contrar afirmațiilor contestatoarei, pentru lotul 3 fiind solicitate „autobasculantă max. 3,5 to – min. 5 buc. prevăzute cu cântar sau să aibă în dotare cântare mobile”. Și cu privire la aceste dotări, Consiliul reține că au fost stabilite în mod corect de către autoritatea contractantă pentru fiecare lot în parte în funcție de cantitatea de servicii ce urmează a fi prestate și raportat la suprafața pe care urmează a fi desfășurate aceste activități, respectiv pe suprafața unui întreg oraș. Consiliul constată de asemenea că pentru fiecare lot în parte autoritatea contractantă a stabilit care sunt dotările necesare, astfel pentru loturile 1 și 2 care sunt zona de est și zona de vest a orașului și în mod diferit dotările necesare pentru lotul 3, respectiv pentru cimitirele aflate în administrarea Consiliului Local. La stabilirea cerințelor privind dotarea pentru fiecare lot în parte autoritatea contractantă a ținut seama de dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire” și cele ale art. 155 din același act normativ care prevăd că „(1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei”. În prezenta procedură de atribuire contestatoarea nu a demonstrat de ce numărul de 8 „autobasculante/autocamioane” pentru lotul 1 și 2 ar fi supraevaluate și de ce numărul de 5 buc. „autobasculantă max. 3,5 to – min. 5 buc. prevăzute cu cântar sau să aibă în dotare cântare mobile” pentru lotul 3 ar fi de asemenea supraevaluat, simpla afirmație, de altfel eronată după cum s-a reținut anterior, nu poate constitui un motiv întemeiat de a dispune obligarea autorității contractante de a elimina sau diminua numărul de utilaje stabilit pentru fiecare lot în parte. Pentru considerentele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondate criticile contestatoarei cu privire la aceste cerințe. Contestatoarea contestă și cerința 2.6 din caietul de sarcini despre care susține că este neclară întrucât autoritatea contractantă nu 23

precizează despre ce mașini sau autoturisme este vorba, nu se poate determina dacă este vorba de cele deja prevăzute la cerința 1.1 din caietul de sarcini sau sunt avute în vedere alte mașini, motiv pentru care solicită obligarea autorității contractante la modificarea sau lămurirea acesteia. Consiliul constată că cerința criticată, prevăzută la punctul 2.6 din caietul de sarcini, are următorul conținut „În vederea efectuării activităților de verificare, control și recepție a serviciilor executate zilnic, se vor pune la dispoziție mașini care se vor deplasa în teren cu delegatul prestatorului și inspectorul delegat al Serviciului Spații Verzi, respectiv Serviciului Administrare cimitire domeniul public (fără ca acest lucru să afecteze tarifele ofertate). Prestatorul este obligat să pună la dispoziția beneficiarului autoturism cu vechimea de maxim 4 ani, în vederea deplasării în condiții de siguranță și igienă (conform noilor reguli de prevenire SARS Cov-2)”. Consiliul constată că prevederea are un conținut clar cu privire la faptul că prestarea serviciului se va face cu unul din autoturismele din dotare, dotare care a fost stabilită de către autoritatea contractantă pentru fiecarea lot în parte, la punctul 1 „Cerințe care trebuie îndeplinite de către firma prestatoare a serviciilor”, pentru prestarea tuturor serviciilor, inclusiv a celor de verificare, control și recepție a serviciilor pentru care este necesară dotarea cu autoturisme, motiv pentru care va respinge ca nefondată critica. Cu privire la prevederile din caietul de sarcini de la punctul 3 privind Verificarea, controlul și recepția prestării serviciilor contestatoarea consideră că este necesară precizarea cu privire la cine va întocmi fișele de recepție zilnică și când pe parcursul zilei se vor semna de către prestator și beneficiar. Nu reiese cum se întocmesc fișele zilnice de recepție a serviciilor executate până la ora 17:30 (program de lucru al autorității contractante) pentru servicii ce trebuiesc prestate până la ora 22 conform programului de lucru solicitat de autoritatea contractantă. Cu privire la aceeași cerința de la punctul 3 din caietul de sarcini contestatoarea critică faptul că autoritate contractantă nu a precizat care este termenul de verificare și acceptare la plată a situațiilor de plată depuse de prestator, motiv pentru care consideră necesară completarea cerinței cu aceste informații. Răspunsul autorității contractante este considerat neconcludent și la obiect întrucât prin acesta se face trimitere la termene legale, neprevăzute de nicio lege și nici de contract. Consiliul reține însă că la punctul 3 „Verificarea, controlul și recepția prestării serviciilor” caietul de sarcini autoritatea contractantă a prevăzut că „Verificarea, controlul și recepția la programul lunar de activitate/programul suplimentar de activitate se va face de către delegații Primăriei (Serviciul Spații Verzi) împreună cu delegații executantului”, critica dovedindu-se nefondată în condițiile în care detalii privind orele și persoanele care vor participa la aceste activități nu sunt 24

informații care să impiedice ofertantul să elaboreze oferta. Aceste informații având în această etapă a procedurii de atribuire cel mult caracterul unor eventuale clarificări, care au însă legătură cu derularea contractului și nicidecum cu întocmirea ofertei, o astfel de informație neavând vreun impact asupra prețului sau a unei eventuale neconformități a ofertei. Nefondată se dovedește și critica referitoare la lipsa termenului de verificare și acceptare la plată având în vedere că prin punctul 3 din caietul de sarcini s-a stabilit că „În baza fișelor zilnice se va întocmi un «Proces-verbal de recepție lunar pentru întreținere – pe cartier» însușit de ambele părți (prestator și beneficiar), pentru fiecare cartier, care cuprinde toate serviciile ce au fost prestate într-o lună calendaristică 30 sau 31 zile sau în cazul lunii februarie 28 sau 29 de zile”, iar în modelul de contract subsecvent, contrar suținerilor contestatoarei, la art. 15 Modalități de plată este prevăzut că „Achizitorul va efectua plata sumelor prevăzute la art. 2.2 către prestator în lei, în termen de maxim 60 de zile de la înregistrarea facturilor la beneficiar pentru serviciile prestate și recepționate conform legii de către beneficiar”. Cerința 4 din caietul de sarcini este considerată incompletă de către contestatoare întrucât autoritatea contractantă nu pune la dispoziția operatorilor economici modelul de analiză de preț folosit pentru a fundamenta valoarea procedurii de atribuire, în lipsa acestuia fiind imposibilă o evaluare unitară a ofertelor dacă fiecare ofertant va folosi propria analiză de preț, situație în care solicită obligarea autorității contractante la completarea documentației de atribuire cu astfel de informații. În soluționarea criticii, Consiliul constată că nu este relevantă în elaborarea ofertei și stabilirea prețului ce urmează a fi ofertat o astfel de informație, respectiv modelul de analiză de preț avut în vedere la fundamentarea valorii procedurii de atribuire. Consiliul constată că toate informațiile necesare pentru elaborarea propunerii financiare și a prezentării unei analize de preț, așa cum se solicită la punctul 4 din caietul de sarcini, au fost aduse la cunoștința ofertanților, astfel încât ofertele să poată fi comparate și analizate unitar. În acest sens, Consiliul constată că la punctul 4 din caietul de sarcini autoritatea contractantă a adus la cunoștință elementele care vor fi avute în vedere la elaborarea acestei analize de preț, respectiv: „Prestatorul este obligat să prezinte ANALIZĂ DE PREȚ, pentru fiecare articol ofertat în parte care va conține: cheltuieli directe (aprovizionare, salarii, transport, combustibili) cheltuieli indirecte (cheltuieli administrative, amortizare, depozitat deșeuri, utilități, alte cheltuieli, obiecte de inventar) și profit, care vor fi reprezentate procentual și valoric în lei. (...). Nivelul prețurilor și/sau tarifelor se va fundamenta pe baza costurilor de producție și expoatare, a costurilor de întreținere și reparații, a amortismentelor, o cotă pentru modernizarea infrastructurii edilitar urbane și cota de profit a operatorului”. 25

Vor fi reținute ca relevante susținerile autorității contractante potrivit cărora a dat posibilitatea ofertanților de a-și întocmi un model propriu fără a fi constrâns la un model pus la dispoziție de către autoritatea contractantă. Pentru motivele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondate criticile referitoare la lipsa unui „model de analiză de preț folosit pentru a fundamenta valoarea procedurii de atribuire”. Contestatoarea invocă lipsa de corelare dintre obligația prestatorului de a fundamenta necesarul anual de fonduri solicitate de bugetul local cu lipsa de corelare cu obligațiile beneficiarului, motiv pentru care solicită obligarea autorității contractante la completarea caietului de sarcini la rubrica obligațiile beneficiarului în sensul în care beneficiarul ar avea obligația de a analiza și aproba sau respinge justificat, după caz, fundamentarea prestatorului într-un termen de 14 zile lucrătoare, iar contractele subsecvente vor fi întocmite ținând cont de această fundamentare. În soluționarea criticii, Consiliul constată că punctul 5 din caietul de sarcini „Condiții speciale de prestare a serviciilor, obligații și drepturi” autoritatea contractantă a prevăzut la punctul 5 b) Obligațiile prestatorului „să fundamenteze necesarul anual de fonduri solicitate de la bugetul local”. Consiliul reține că indiferent dacă o astfel de obligație corelativă este prevăzută sau nu, există reguli de interpretare a contractului care fac inutilă modificarea acestuia. Astfel, potrivit art. 1268 alin. (3) Cod civil „Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul”, motiv pentru care va respinge critica. Este criticat caracterul neclar al operațiunii nr 55 din caietul de sarcini, respectiv „realizare de proiecte pentru amenajare de noi spații verzi”, în sensul că nu rezultă cine va presta servicii de proiectare având în vedere că în documentația de atribuire nu există operațiuni de amenajare (realizarea instalațiilor de irigat, realizarea de alei pietonale, amplasare de mobilier urban, suprafețe de siguranță aferente locurilor de joacă pentru copii și zonelor de fitness). Mai arată că în situația în care proiectarea nu va include și activități ca cele de mai sus iar cerința se referă doar la partea de peisagistică o astfel de informație trebuie să se regăsească în caietul de sarcini context în care este necesară modificarea caietului de sarcini. Criticile urmează a fi respinse ca nefondate având în vedere că chiar din titlul punctului 55 rezultă că este vorba de proiectarea noilor spații verzi din punct de vedere peisagistic, respectiv „Realizarea de proiecte pentru amenajarea de noi spații verzi”. Așa cum susține și autoritatea contractantă o astfel de concluzie reiese și din prevederea potrivit căreia „(...), vor avea loc discuții înainte de proiectare pentru stabilirea aspctelor ce trebuie realizate, comunicarea speciilor de plante care le are achiziționate autoritatea 26

contractantă etc)”, nefiind vorba de operațiuni de amenajare din cele enumerate de către contestatoare (realizarea instalațiilor de irigat, realizarea de alei pietonale, amplasare mobilier urban, suprafețe de siguranță aferente locurilor de joacă pentru copii și zonelor de fitness). Prin contestația formulată SC ...SRL critică și modelul de acord cadru și modelul de contract subsecvent pus la dispoziția operatorilor economici în SEAP. O primă critică adusă modelului de contract și modelului de acord cadru este că acestea nu sunt în acord și nu sunt corelate cu prevederile fișei de date și ale caietului de sarcini. Contestatoarea critică faptul că din analiza celor două drafturi a ajuns la concluzia că acestea sunt specifice unor contracte de proiectare, indicând în acest sens prevederile de la art. 11.3 din modelul de contract cât și faptul că lipsesc o serie de clauze esențiale ale contractului de achiziție publică în acord cu Instrucțiunea ANAP din 2020 (riscuri, clauze de modificare), deși autoritatea de reglementare i-a indicat în mod expres acest lucru prin avizul condiționat. În același context contestatoarea critică faptul că autoritatea contractantă nu a remediat neregulile sesizate de ANAP prin Avizul conform condiționat nr. 11760/9073/06.11.2020. În soluționarea criticilor, Consiliul constată că în caietul de sarcini este prevăzută ca activitate „55. Realizare de proiecte pentru amenajarea de noi spații verzi”, prin urmare printre activitățile contractului ofertanții vor desfășura și partea de proiectare peisagistică, iar prevederea de la art. 11.3 se referă la eventuale avize sau autorizații necesare pentru aceste activități, dacă va fi cazul. Cu privire la critica adusă faptului că autoritatea contractantă nu a luat măsurile de remediere menționate în Avizul conform condiționat emis de ANAP, Consiliul o va respinge ca nefondată reținând ca relevante prevederile art. 14 alin. (4) din OUG nr. 98/2017 potrivit cărora „Autoritatea contractantă poate decide continuarea derulării procedurii de atribuire cu sau fără a remedia abaterile constatate de ANAP prin avizul conform condiţionat, având obligaţia de a publica avizul conform final odată cu publicarea raportului intermediar/raportului procedurii, respectiv în ziua transmiterii comunicărilor privind rezultatul selecţiei/rezultatul procedurii”. Tot nefondate vor fi respinse și criticile contestatoarei aduse în susținerea cererii de anulare a procedurii de atribuire potrivti cărora, în cazul în care autoritatea/entitatea contractantă decide publicarea anunţului de participare fără a remedia abaterile constatate de ANAP prin avizul conform condiţionat, devin incidente prevederile art. 14 alin. (8) coroborat cu art. 25 din OUG nr. 98/2017, cu modificările şi completările ulterioare, continuarea procedurii cu actuala documentaţie de atribuire, fără modificările necesare, ar duce la un rezultat viciat iremediabil, având în vedere că autoritatea contractantă poate să decidă să continue procedura de atribuire. 27

Potrivit art. 15 din OUG nr. 98/2017 „Procesul de control ex ante este limitat la aspectele verificate şi constatate în baza listelor de verificare ale ANAP şi nu exonerează de răspundere autoritatea contractantă în raport cu acţiunile şi deciziile adoptate de aceasta în procesul de atribuire şi/sau modificare a contractului în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile”. Astfel, față de cele reținute anterior, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ...SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 28 (douăzecișiopt) pagini. 28

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1006/C4/12 Data: 09.04.2021

Prin cererea nr. A1450/19.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13998/19.03.2021, formulată de SC GARDEN CENTER GRUP SRL, cu sediul în orașul Măgurele, str. Atomiştilor nr. 127-135, județul Ilfov, s-a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 12/2021, în care a avut calitatea de contestatoare, referitor la procedura de licitație deschisă având ca obiect „Întreținere și amenajare a zonelor verzi și a locurilor de joacă - pe raza Municipiului Cluj- Napoca - precum și a zonelor verzi din cimitirele administrate de Consiliul local al Municipiului Cluj-Napoca” – cod CPV 77310000-6 Amenajare și întreținere de spații verzi (Rev. 2), organizată de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 1-3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea nr. A1450/19.03.2021, formulată de SC GARDEN CENTER GRUP SRL și dispune eliberarea către aceasta a cauțiunii în sumă de 220.000 lei, constituită în dosarul nr. 12/2021, conform recipisei de consemnare nr. 13 din 07.01.2021. Prezenta încheiere este executorie în conformitate cu prevederile art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Cu drept de plângere, în termen de 5 zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 72/C4/12 Data: 11.01.2021 Prin contestația nr. A1421/04.01.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 160/04.01.2021, formulată de SC GARDEN CENTER GRUP SRL, cu sediul în Măgurele, str. Atomiștilor nr. 127-135, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J23/614/2015, având CUI 15148952, împotriva documentației de atribuire elaborată de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 1-3, județul Cluj, în calitatea de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Întreținere și amenajare a zonelor verzi și a locurilor de joacă pe raza Municipiului Cluj-Napoca, precum și a zonelor verzi din cimitirele administrate de Consiliul Local al Municipiului Cluj-Napoca”, cod CPV 77310000-6 Amenajare și întreținere spații verzi (Rev. 2), s-a solicitat, între altele, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 22 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 23 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, admite cererea de suspendare a procedurii de atribuire, formulată de SC GARDEN CENTER GRUP SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă, MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. 1

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 5 zile de la comunicare, în temeiul art. 23 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. 2