Dosar CNSC 2648/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2515/C6/2648 Data: 11.11.2021 Prin contestația nr. 1958/07.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 52762/08.10.2021, formulată de către ISPCF SA, în calitate de lider al ASOCIERII ISPCF SA/BAICONS IMPEX SRL, cu sediul în municipiul București, bd. Dinicu Golescu nr. 38, et. 5, sector 1, având CUI 1566866, reprezentată legal prin IASCIURJINSCHI ELENA, în calitate de Director General și convențional prin SCA „Ceparu și Irimia”, cu sediul în municipiul București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, Sector 2, indicat ca sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021 și a comunicării rezultatului procedurii nr. 1.D/2/1986/27.09.2021, emise de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE ”CFR” - SA, cu sediul în municipiul București, bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, a contractului de achiziție publică având ca obiect „STUDIU DE FEZABILITATE ȘI PROIECT TEHNIC PENTRU MODERNIZAREA LINIEI DE CALE FERATĂ APAHIDA – SUCEAVA, SUBSECȚIUNEA 1: APAHIDA – ILVA MICĂ”, cod CPV 79314000-8 – Studiu de fezabilitate (rev.2), anunț de participare CN1028266/10.02.2021, s-au solicitat următoarele: „1. Anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului cu nr. 1.D/2/1986/27.09.2021, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente; 2. Anularea raportului procedurii, în parte, în ceea ce privește evaluarea ofertei Asocierii EGIS ROMANIA SA/EGIS RAIL SA/ ITALROM INGINERIE INTERNAŢIONALA SRL; 3.Anularea deciziei prin care oferta Asocierii ISPCF SA/BAICONS IMPEX SRL a fost admisibilă, însă clasată pe locul 2, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum si a actelor subsecvente; 4. Anularea deciziilor prin care oferta Asocierii EGIS ROMANIA SA/EGIS RAIL SA/ ITALROM INGINERIE INTERNAŢIONALA SRL a fost declarată admisibilă, conformă și câștigătoare; 5. Obligarea Entității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de Asocierea EGIS ROMANIA SA/EGIS RAIL SA/ITALROM INGINERIE INTERNAŢIONALA SRL; 6. Pagina 1 din 3

Obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate de Subscrisa pentru soluționarea prezentei Contestații, potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016; 7. Asigurarea accesului la dosarul constituit la Consiliu, inclusiv la oferta depusă de Asocierea EGIS ROMANIA SA/EGIS RAIL SA/ ITALROM INGINERIE INTERNAŢIONALA SRL”. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 54255/ 15.10.2021, formulată de către EGIS ROMANIA S.A., cu sediul în municipiul București, str. Dionisie Lupu nr. 64-66, Sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/5016/1996, CUI 8549269, reprezentată legal prin Director General James Hanson și convențional de cabinet de avocat Andreiana Cornelia, cu sediul în municipiul București, str. Dr. Carol Davila nr. 33, et. 2, ap. 4, sector 5, ales ca sediu pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, s-a solicitat Consiliului să admită cererea de intervenție, așa cum a fost formulată și să respingă contestația formulată de către ISPCF SA, ca ,,nemotivată (...) nefondată’’.

Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 54255/15.10.2021, formulată de către EGIS ROMANIA S.A., cu sediul în municipiul București, str. Dionisie Lupu nr. 64-66, sector 1. Respinge excepția invocată de către intervenient. Admite contestația formulată de către ISPCF SA, în calitate de lider al ASOCIERII ISPCF SA/BAICONS IMPEX SRL, cu sediul în municipiul București, bd. Dinicu Golescu nr. 38, et. 5, sector 1, în contradictoriu cu entitatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE ”CFR” - SA, cu sediul în municipiul București, bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1 și anulează raportul procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021, în partea referitoare la oferta aparținând ASOCIERII EGIS ROMANIA SA/EGIS RAIL SA/ITALROM INGINERIE INTERNAȚIONALĂ SRL, precum și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 1.D/2/1986/ 27.09.2021. Obligă entitatea contractantă le reevaluarea ofertei aparținând ASOCIERII EGIS ROMANIA SA/EGIS RAIL SA/ITALROM INGINERIE INTERNAȚIONALĂ SRL conform motivării anterioare, în termen de 15 (cincisprezece) zile de la primirea prezentei. Pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție formulată de către EGIS ROMANIA S.A. Obligă entitatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1.000 de lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Pagina 2 din 3

Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../.../... Data: ........2021 Prin contestația nr. 1958/07.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., formulată de către ..., în calitate de lider al ..., cu sediul în municipiul ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ..., în calitate de Director General și convențional prin SCA ... cu sediul în municipiul ..., indicat ca sediu ales pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva raportului procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021 și a comunicării rezultatului procedurii nr. 1.D/2/1986/27.09.2021, emise de către ..., cu sediul în municipiul ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, a contractului de achiziție publică având ca obiect „STUDIU DE FEZABILITATE ȘI PROIECT TEHNIC PENTRU MODERNIZAREA LINIEI DE CALE FERATĂ ...”, cod CPV 79314000-8 – Studiu de fezabilitate (rev.2), anunț de participare ..., s-au solicitat următoarele: „1. Anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului cu nr. 1.D/2/1986/27.09.2021, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente; 2. Anularea

raportului procedurii, în parte, în ceea ce privește evaluarea ofertei Asocierii ...; 3. Anularea deciziei prin care oferta ... a fost admisibilă, însă clasată pe locul 2, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum si a actelor subsecvente; 4. Anularea deciziilor prin care oferta ... a fost declarată admisibilă, conformă și câștigătoare; 5. Obligarea Entității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de ...; 6. Obligarea

autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată efectuate de Subscrisa pentru soluționarea prezentei Contestații, potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016; 7. Asigurarea accesului la dosarul constituit la Consiliu, inclusiv la oferta depusă de Asocierea ...”. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 54255/ 15.10.2021, formulată de către ..., cu sediul în municipiul ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI ..., reprezentată legal prin Director General ... și convențional de cabinet de avocat ..., cu sediul în ..., ales ca sediu pentru comunicarea tuturor Pagina 1 din 19

actelor de procedură, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, s-a solicitat Consiliului să admită cererea de intervenție, așa cum a fost formulată și să respingă contestația formulată de către ..., ca ,,nemotivată (...) nefondată’’.

În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 1958/07.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., ..., în calitate de lider al ... critică raportul procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021 și comunicarea rezultatului procedurii nr. 1.D/2/1986/27.09.2021, documente emise de către ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, a contractului de achiziție publică având ca obiect „STUDIU DE FEZABILITATE ȘI PROIECT TEHNIC PENTRU MODERNIZAREA LINIEI DE CALE FERATĂ ...”, solicitând cele menționate în partea introductivă. Prezentând situația de fapt, autoarea contestației susține că, în cadrul procedurii de atribuire mai sus menționată, a depus o ofertă admisibilă și competitivă, dar care, însă, s-a clasat pe locul 2, oferta declarată câștigătoare fiind cea a .... Contestatoarea menționează că, în urma studierii dosarului, din documentele ce i-au fost puse la dispoziție, reiese că nu s-a realizat o evaluare temeinică a ofertei asocierii câștigătoare de către entitatea contractantă și consideră că se impunea ca acesta să fie declarată inacceptabilă și neconformă. În privința accesului la documentele asocierii ..., subliniază faptul că organizatoarea procedurii nu i-a pus la dispoziție DUAE integral și răspunsul la clarificări cu privire la documentele justificative DUAE, deși acestea nu se regăseau în lista documentelor cu caracter confidențial. În susținere, invocă jurisprudența Curții de Apel Constanța. Detaliind motivele de nelegalitate, contestatoarea precizează că, încălcând obligația ce rezultă din art. 219 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă nu a derulat procesul de analiză a ofertei depusă de asocierea câștigătoare conform documentației de atribuire, iar verificările privind îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanți, conformitatea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cele privind stabilirea ofertelor inacceptabile și/sau neconforme nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu, în ceea ce privește oferta câștigătoare. În acest sens, face trimitere la decizia nr. 2179/C7/2389/2390/04.12.2019, pronunțată de C.N.S.C. într-o speță similară. În concret, după prezentarea cerințelor impuse de către organizatoarea procedurii în secțiunea IV.4.1, formularul T și secțiunea Pagina 2 din 19

IV.4.2 din fișa de date, ... indică faptul că prin adresele cu ”nr. 1.D/2/1701/25.08.2021 și nr. 1.D/2/1796/02.09.202”, în conformitate cu art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, s-au solicitat clarificări ofertantului câștigător, cu privire la prezentația și corelarea anexei la Formularul de ofertă - Centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract cu Tabelul "Alocarea experților principali" din propunerea tehnică, iar asocierea câștigătoare, prin răspunsurile pe care le-a prezentat comisiei de evaluare, a modificat conținutul propunerii financiare. În continuare, contestatoarea reiterează că, în temeiul art. 140, alin. (5) din HG nr. 394/2016 și art. 143, alin. (3), lit. d, oferta asocierii câștigătoare ar fi trebuit declarată inacceptabilă și neconformă, ținând cont de faptul că: 1. propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice, ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului; 2. prin răspunsurile pe care le-a prezentat comisiei de evaluare, atunci când a transmis anexa la Formularul de ofertă – Centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract, asocierea câștigătoare a modificat conținutul propunerii financiare depusă inițial în SEAP; 3. conform dispozițiilor art. 140, alin (9) din HG nr. 394/2016, singurele modificări acceptate în cazul propunerilor financiare sunt cele ce vizează erori aritmetice; 4. din interpretarea gramaticală și sistematică a prevederilor legale este evident că viciile de formă vizează doar propunerea tehnică, nu și propunerea financiară, așa cum consideră entitatea contractantă. Invocând jurisprudența C.N.S.C. și a Curții de Apel Pitești, autoarea contestației subliniază că a ajuns la constatarea conform căreia, „în condițiile în care nu exista o discrepantă între prețul unitar și prețul total sau o discrepanță între litere și cifre, în mod eronat comisia de evaluare a considerat ca oferta [...] se afla în ipoteza descrisă de prevederile art. 134, alin. (10) din anexa la HG nr. 395/2016, în cauza fiind incidentă situația statuată de art. 134, alin. (6) din același act normativ, permisiunea operării modificărilor echivalând cu favorizarea ofertantului desemnat câștigător". Astfel, ... susține că, prin acceptarea răspunsului primit în urma solicitării de clarificare, entitatea contractantă a creat un avantaj ... și consideră că, în vederea respectării principiului tratamentului egal al operatorilor economici participanți la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică, entitatea contractantă nu ar trebui să solicite niciunui ofertant să furnizeze declarațiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin documentație și care nu au fost comunicate în termenul stabilit. În acest sens, redă un extras dintr-o decizie a Curții de Apel Timișoara, într-o speță similară. În privința solicitării accesului la oferta depusă de asocierea câștigătoare, contestatoarea susține că aceasta i-a fost respinsă de către organizatoarea procedurii, ”în baza unei simple declarații neprobate”, dat Pagina 3 din 19

fiind faptul că nu a putut dovedi caracterul confidențial al documentului, astfel încălcând dispozițiile art. 70 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 și, respectiv, ale art. 19, alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Dat fiind acest fapt, autoarea contestației solicită Consiliului să admită cererea privind accesul la toate documentele, inclusiv cele declarate confidențiale, respectându-se, astfel, principiul transparenței. În sprijinul solicitării sale face trimitere la practica națională, europeană și a C.N.S.C. în situații similare. În drept, contestatoarea invocă prevederile Legii nr. 101/2016 și cele ale Legii nr. 99/2016, precum și ale normelor de aplicare aprobate prin HG nr. 394/2016. În probațiune, solicită admiterea probei cu înscrisuri și orice alte probe necesare soluționării cauzei. Dovada comunicării contestației către entitatea contractantă a fost atașată dosarului cauzei. În data de ..., prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei dovada constituirii cauțiunii. Prin adresa nr. 1102/1613/12.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., ... a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. ... din data de ... a sumei de 681.772,00 lei, emisă de CEC BANK, Sucursala ..., respectându-se astfel dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016. Prin e-mailul înregistrat la C.N.S.C. sub nr. .../..., entitatea contractantă a transmis punctele de vedere nr. 1.D/2/2141/ 12.10.2021 și nr. 1.D/2/2137/12.10.2021 referitoare la contestația formulată de către ..., precum și dosarul achiziției. Prin punctul de vedere nr. 1.D/2/2137/12.10.2021, entitatea contractantă ... prezintă, pe scurt, procedura în cauză și declară că solicitările de clarificări din partea ofertantului declarat câștigător au fost transmise în conformitate cu prevederile art. 141, alin. (1) și alin. (3) din HG nr. 394/2016. Organizatoarea procedurii arată că obiectul solicitărilor de clarificări a fost transmiterea anexei la Formularul de ofertă – Centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract și clarificarea acesteia în conformitate cu tabelul – Alocarea experților principali, prezentat în oferta tehnică și consideră că anexa este un document ce nu influențează prețurile livrabilelor cuprinse în Anexa 1 a propunerii financiare și nici valoarea totală a acesteia. Astfel, entitatea contractantă declară că, în conformitate cu cele menționate mai sus, constatarea comisiei de evaluare a fost aceea că, prin răspunsurile sale, asocierea câștigătoare nu a modificat conținutul sau valoarea propunerii financiare și nici numărul de zile alocat fiecărui expert principal, ci doar forma Centralizatorului și consideră că, în cauză, este vorba despre un viciu de formă, nefiind incidente prevederile art. 140, alin (9) din HG nr. 394/2016, așa cum invocă autoarea contestației. Pagina 4 din 19

În baza acestor considerente, organizatoarea procedurii concluzionează că evaluarea comisiei a fost corectă, iar criticile contestatoarei sunt nefondate. Referitor la critica privind neacordarea accesului la DUAE integral și la răspunsul la solicitările de clarificări cu privire la documentele justificative DUAE, entitatea contractantă precizează că informațiile privitoare la capacitatea tehnică – experiență similară sunt confidențiale conform Formularului 12 din oferta câștigătorului, în conformitate cu legea achizițiilor publice. În baza celor prezentate, ... solicită Consiliului respingerea contestației și menținerea deciziei entității contractante ce a fost stabilită prin raportul procedurii de atribuire. Prin punctul de vedere nr. 1.D/2/2141/12.10.2021, organizatoarea procedurii solicită Consiliului respingerea contestației ca nefondată, în baza celor prezentate în punctul de vedere anterior, cu nr. 1.D/2/2137/ 12.10.2021. Suplimentar, afirmă entitatea contractantă, criticile ce vizează anularea raportului procedurii și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente, sunt nefondate, motiv pentru care solicită respingerea acestora. Menționează că procesul de evaluare a ofertelor s-a desfășurat cu respectarea prevederilor legislației incidente procedurii în cauză, iar ofertantul câștigător are calificările necesare și îndeplinește criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire. Având în vedere că autoarea contestației nu a avut acces la înscrisurile comisiei de evaluare cu privire la evaluarea ofertei asocierii câștigătoare și nici la propunerea financiară a acesteia, entitatea contractantă consideră criticile față de acest document ca fiind „simple supoziții”. În baza tuturor argumentelor prezentate, solicită Consiliului respingerea cererilor contestatoarei și menținerea rezultatului procedurii, așa cum acesta a fost stabilit prin raportul procedurii. Dovada comunicării punctelor de vedere către contestatoare a fost atașată dosarului cauzei. Având în vedere că documentația din dosarul achiziției a fost trimisă de către entitatea contractantă fără a fi opisată, prin adresa nr. .../..., Consiliul a solicitat acesteia trimiterea unui reprezentant la sediul C.N.S.C., în vederea îndreptării lipsurilor. Ca urmare a acestei solicitări, ... a confirmat prin e-mailul înregistrat cu nr. .../... primirea adresei, precum și deplasarea reprezentantului său la sediul Consiliului, în vederea îndreptării celor ce i-au fost semnalate, în data de 14.10.2021. Prin cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 54255/15.10.2021, ... solicită Consiliului admiterea, în principiu, a acesteia și respingerea contestației formulată de ..., în calitate de lider al ... Pagina 5 din 19

Prezentând situația de fapt, intervenienta menționează că a depus ofertă în cadrul procedurii în cauză și, ulterior etapei de evaluare a ofertelor, prin adresa nr. 1D/2/1985/27.09.2021, i-a fost comunicat rezultatul procedurii conform căruia oferta a fost declarată câștigătoare. Prin contestația depusă ulterior, ... invocă, în opinia intervenientei, critici nemotivate și nefondate, pe care le va combate în acest sens. În sprijinul admiterii cererii de intervenție, ... invocă prevederile art. 17 alin (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă și redă argumentele prin care justifică interesul în formularea și susținerea acesteia. Revenind la combaterea criticilor contestatoarei, ofertantul câștigător susține excepția lipsei motivării contestației și, în acest sens, face trimitere la dispozițiile art. 10 din Legea 101/2016 și art. 249 din Codul de procedură civilă, subliniind că „legiuitorul a reglementat în mod explicit modalitatea în care poate fi formulată Contestația, făcând trimitere la motivele de fapt și de drept, precum și la mijlocele de probă care trebuie depuse în susținerea demersului juridic”. Apreciind criticile contestatoarei ca fiind generale, nesusținute în fapt și în drept, întrucât aceasta afirmă fără nicio justificare că ofertantul câștigător a depus o propunere financiară care nu este corelată cu elementele propunerii tehnice, intervenienta consideră că se încalcă regula stabilită de art. 249 din Codul de procedură civilă, potrivit căreia, „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească". În sprijinul celor declarate, invocă și redă din jurisprudența CNSC, precum și din decizia civilă nr. .../11.10.2018. Invocând dispozițiile art. 21, alin (3) din Legea 101/2016, ... solicită Consiliului ca, în situația în care contestatoarea va invoca critici suplimentare sau va preciza demersul juridic inițial pe calea concluziilor scrise, să le respingă pe motiv de inadmisibilitate. În privința criticilor contestatoarei, ce vizează modul de evaluare de către entitatea contractantă a ofertei sale, intervenienta susține acestea sunt eronate și „străine de natura cauzei”. În acest sens, subliniază faptul că solicitarea de clarificare a organizatoarei procedurii cu privire la anexa la Formularul de ofertă - Centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract nu se referea la necorelarea acesteia cu tabelul din propunerea tehnică denumit Alocarea experților principali, ci la retransmiterea anexei, cu centralizarea numărului de zile alocate pentru fiecare din cei 11 experți cheie și, așa cum a fost retransmis, documentul nu a prezentat nicio modificare de fond, ci doar de formă. În continuare, intervenienta declară că, din punctul III al contestației, reiese, în mod evident, faptul că ... dorește să aibă acces la propunerea tehnică și cea financiară a asocierii câștigătoare, dar că, întrucât a indicat clar considerentele pentru care se impune protejarea informațiilor din cuprinsul acestora și, date fiind dispozițiile art. 19, alin. Pagina 6 din 19

(3) din Legea 101/2016, susține în continuare faptul că documentele în cauză sunt confidențiale și consideră că dezvăluirea acestora ar pune asocierea în dezavantaj în cadrul viitoarelor proceduri. Redând dispozițiile prevederilor art. 11 lit. b) și d) din Legea 11/1991, ... subliniază că toate informațiile din propunerea sa tehnică și cea financiară întrunesc condițiile pentru a fi considerate secret comercial și astfel, se bucură de protecția prevăzută de lege. De asemenea, făcând trimitere și la art. 9, alin. (2), (3) și (4), lit. a) și b), consideră că instanța și, respectiv, C.N.S.C. pot califica documentele ca fiind confidențiale și pot restricționa accesul contestatoarei la informațiile pe care acestea le cuprind. Apreciind criticile contestatoarei ca având un caracter general, fără dovezi concludente în ceea ce privește neconformitatea ofertei sale, intervenienta consideră că motivul real pentru care ... dorește să studieze oferta este acela de a avea acces la informații confidențiale care, folosite, îi vor face concurență neloială în procedurile viitoare. Astfel, subliniază dezacordul față de studierea ofertei sale și a oricărui alt document care conține anexe, informații, elemente, pasaje, paragrafe din propunerea tehnică și cea financiară și atașează înscrisuri. În drept, ... își întemeiază cererea de intervenție pe dispozițiile art. 17, alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 61 din C.pr.civ., precum si pe toate celelalte prevederi legale menționate în cuprinsul documentului. În probațiune, solicită încuviințarea administrării probei cu înscrisuri precum și a oricăror alte mijloace de probă necesare soluționării cauzei. În temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, intervenienta solicită și acces la dosarul achiziției publice. Prin intermediul adreselor nr. .../... și nr. .../..., Consiliul a transmis invitații la studierea dosarului, cu excepția documentelor declarate confidențiale, către ... și, respectiv, către .... Drept urmare, în data de 20.10.2021, atât contestatoarea, cât și intervenienta s-au prezentat la sediul C.N.S.C. au studiat dosarul cauzei, cu excepția documentelor declarate confidențiale, și au obținut fotocopiile solicitate. Prin adresa nr. 2028/20.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., ... transmite concluzii scrise referitoare la soluționarea cererii privind accesul la dosarul constituit de către Consiliu, astfel subliniind faptul că: 1. „intervenienta confirmă că, pentru justificarea confidențialității ofertei, a depus o simplă declarație”, conform paginii 8 din cererea de intervenție; 2. o declarație generalistă, neînsoțită de vreun mijloc de probă prin care să fie demonstrat caracterul confidențial al înscrisurilor, nu este suficientă pentru păstrarea confidențialității ofertei. În acest sens, contestatoarea invocă jurisprudența Consiliului, redând extras din decizia cu nr. .../.../...,.../.... Prin adresa nr. 2042/21.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., ... solicită Consiliului să revină asupra soluționării cererii sale Pagina 7 din 19

privind accesul la documentele dosarului constituit de C.N.S.C., prezentând următoarele argumente: 1. La studierea dosarului, în data de 20.10.2021, nu a avut acces la formularul DUAE al ..., acesta fiind indicat de către entitatea contractantă ca având caracter confidențial. În opinia sa, nu există temei legal pentru acest fapt întrucât, prin declarația privind confidențialitatea ofertei, asocierea câștigătoare nu a declarat nici formularul DUAE (atașat cererii) și nici documentele justificative DUAE ca fiind confidențiale. Astfel, reia solicitarea de a putea consulta toate formularele DUAE depuse de către asocierea câștigătoare și toate documentele justificative DUAE, inclusiv înscrisurile care atestă îndeplinirea cerinței privind capacitatea tehnică și documentele eliberate de AFER; 2. Nu există mijloace de probă care să demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare, reiterând, astfel, argumentul adus în concluziile formulate și transmise prin adresa anterioară. Prin adresa nr. 2049/22.10.2021, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., ... solicită obligarea autorității contractante la plata sumei de 3.570,00 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată suportate de către contestatoare și atașează, în acest sens, înscrisuri doveditoare. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., ... solicită respingerea solicitării contestatoarei de a relua studiul dosarului, implicit al documentelor declarate confidențiale, deoarece criticile invocate în contestație au caracter general și nu se referă nici la DUAE, nici la documentele de clarificare, suspectând, astfel, că ... dorește, de fapt, să intre în posesia unor informații confidențiale ce pot și vor fi folosite pentru a-i face concurență neloială în viitoarele proceduri de atribuire. În data de ..., prin adresa nr. ..., Consiliul trimite contestatoarei invitația de a studia formularul DUAE al ..., studiul având loc în data de 27.10.2021. Prin adresa nr. 2104/01.11.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., ... transmite la dosarul cauzei concluzii scrise prin care declară că își menține contestația așa cum aceasta a fost formulată, motivată fiind de faptul că intervenienta admite că a retransmis, în variantă modificată, anexa la Formularul de ofertă, în timpul procesului de evaluare. În opinia sa, modificările operate în anexă de către intervenientă nu sunt doar vicii de formă, întrucât acestea din urmă vizează doar propunerea tehnică, nu și propunerea financiară, conform prevederilor art. 140, alin. (5), coroborate cu dispozițiile art. 140, alin. (9) din HG 394/2016. În acest sens invocă și redă din jurisprudența Consiliului. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., ... transmite că, prin concluziile formulate, contestatoarea dovedește că demersul său juridic este neîntemeiat și reiterează faptul că propunerea financiară nu a fost modificată prin răspunsul la solicitarea de clarificări, prin intermediul Pagina 8 din 19

acestuia transmițându-se doar lămuriri asupra modului în care au fost alocați experții cheie în cadrul proiectului. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia viciile de formă vizează doar propunerea tehnică, nu și propunerea financiară, intervenienta arată că, așa cum prevede art. 221, alin. (1) din Legea 99/2016, corectarea acestora nu este limitată de către legiuitor doar la propunerea tehnică. Date fiind cele prezentate, ... consideră că demersul contestatoarei ar trebui respins ca nemotivat. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, a contractului de achiziție publică având ca obiect „STUDIU DE FEZABILITATE ȘI PROIECT TEHNIC PENTRU MODERNIZAREA LINIEI DE CALE FERATĂ ...”, cod CPV 79314000-8 – Studiu de fezabilitate (rev.2), prin publicarea, în S.E.A.P., a anunțului de participare nr. .... La pct. II.1.5) din cadrul acestuia, s-a precizat că valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 34.088.600,00 lei, fără T.V.A., iar la pct. II.2.5) din anunț s-a menționat că a fost ales criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”, factorii de evaluare și ponderile aferente acestora fiind: „prețul ofertei” – 40% și „componenta tehnică” – 60%. Entitatea contractantă a cosemnat în cadrul procesului – verbal nr. 1/1.D/2/680/20.04.2021, pag. 454 – 460, denumirea operatorilor economici

care

,,respectând

termenul

limită

au

depus ofertă: .../..., .../... și .../.../...’’. Ulterior evaluării ofertelor, în cadrul raportului procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021, pag. 11 – 20, entitatea contractantă a consemnat faptul că oferta aparținând .../.../... a fost respinsă ca inacceptabilă, în timp ce ofertele aparținând .../.../... și ... au fost declarate admisibile. Conform aceluiași document, după aplicarea criteriului de atribuire și a algoritmului de calcul asociat ofertelor admisibile, autoritatea contractantă a întocmit următorul clasament: locul 1: .../.../.../ punctaj obținut: 100 puncte; locul 2: .../... – punctaj obținut 97,92 puncte. După verificarea documentelor suport DUAE, entitatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de către .../.../..., având subcontractanți: ..., ..., ...; ..., ....

Această decizie a fost transmisă către .../... prin adresa nr. 1.D/2/1986/27.09.2021, pag. 22, emisă de către entitatea contractantă. Asocierea în cauză, nemulțumită fiind de rezultat, în termenul legal, a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze, solicitând cele menționate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată următoarele: Pagina 9 din 19

Pentru început, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 conform cărora „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei”. În acest sens, va reține că prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., ..., în calitate de lider al .../.../..., a solicitat ,,admiterea cererii de intervenție, așa cum a fost formulată și respingerea contestației formulată de către ..., ca nemotivată (...) nefondată’’. Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie, a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare a procedurii de atribuire în cauză, conform raportului procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021, sprijină apărările autorității contractante, în sensul menţinerii rezultatului procedurii. În consecinţă, cererea de intervenție în discuție îmbracă elementele unei cereri accesorii formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/ 016. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie de mai sus, aparţinând ... urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei în condițiile impuse de dispozițiile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și cele ale art. 64 şi 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menținerea actualului rezultat al procedurii de atribuire. Totodată, în considerarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepțiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul are în vedere solicitarea intervenientei ..., de respingere pe cale de excepție, ca nemotivată, a contestației în cauză, deoarece ,,... a formulat o contestație nemotivată, neavând niciun argument pentru a critica oferta subscrisei și bazându-se pe afirmații neadevărate, încercând pe această cale să obțină acces la oferta subscrisei’’. Conform dispozițiilor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016, ,,Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: f) motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei’’. De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 194 lit. d) din Codul de procedură civilă, ,,cererea de chemare în judecată va cuprinde: arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea’’. Prin urmare, legiuitorul a statuat ca în motivare să fie specificate toate elementele de fapt și de drept pertinente, suficiente pentru ca Pagina 10 din 19

instanța sau CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR în cazul de față, să cunoască, în mod explicit, toate motivele care au condus la depunerea prezentei contestații. Or, în condițiile în care contestatoarea a prezentat, în mod clar, faptul că în opinia sa ,,oferta câștigătoare trebuie respinsă deoarece, prin răspunsurile la solicitările de clarificări nr. 1.D/2/1701/25.08.2021 și nr. 1.D/2/1796/02.09.2021, a modificat conținutul propunerii financiare (…) oferta.../.../... se impunea a fi declarată ca fiind inacceptabilă și neconformă, în temeiul art. 140 alin. (5), art. 143 alin. (3) lit. d) din H.G. nr. 394/2016’’, Consiliul constată că se impune respingerea excepției invocată de către intervenientă și soluționarea, pe fond, a contestației. Referitor la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora ,,La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală’’. Aplicând norma legală mai sus invocată, Consiliul a invitat contestatoarea și intervenienta, la sediul său, în vederea studierii dosarului cauzei, astfel: prin adresa nr. .../.../.../... – ...; prin adresa nr. .../.../.../... –.../.... Ulterior, părțile au transmis concluziile scrise. În acest sens, Consiliul reține că.../..., prin concluziile scrise nr. 2104/01.11.2021, înregistrate la C.N.S.C. sub nr. .../..., precizează că își ,,menține contestația integral așa cum a fost formulată’’ în sensul că se impune respingerea ofertei câștigătoare deoarece ,,propunerea financiară a fost modificată ca urmare a solicitării de clarificări (…) anexa centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract (…) în forma retransmisă’’. Față de cele de mai sus, Consiliul va lua în considerare că la pct. IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare din fișa de date a achiziției se precizează următoarele: ,,(...) Ofertantul va prezenta: Formularul de ofertă, care reprezinta elementul principal al propunerii financiare (...) Documentele de fundamentare a valorii propunerii financiare (...) Documentele de fundamentare a valorii propunerii financiare care vor fi prezentate în cadrul ofertei sunt: a) Formularul nr. 10 „Formular de Propunere Financiară”, în conformitate cu modelul prezentat în documentatia de atribuire (...) b) Anexa nr. 1 la Formularul nr. 10 "Prețurile activităților/categoriilor de servicii", în conformitate cu modelul prezentat în documentația de atribuire (...)’’. Pagina 11 din 19

De asemenea, prin clarificarea din oficiu nr. 1.D/2/356/05.03.2021, pag. 100 – 104, entitatea contractantă precizează că la formularul de ofertă se va anexa și ,,centralizatorul privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract’’, document potrivit căruia ,,onorariul aferent experților va include toate costurile (cheltuielile) necesare desfășurării activității specifice, valoarea aferentă cheltuielilor de/cu personalul este inclusă în valoarea totală ofertată’’. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul contractului de furnizare la care se adaugă clarificările postate, în S.E.A.P., nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația, acceptată implicit de toate societățile ofertante, inclusiv cea desemnată câștigătoare, le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 88 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectorial - ,,Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire (...)’’, precum și art. 129 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale - ,,Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)’’. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul va lua în considerare că, potrivit procesului – verbal nr. 15/1.D/2/1694/ 25.08.2021, pag. 30 – 34, ulterior declarării conforme a propunerilor tehnice aparținând.../.../... și ..., entitatea contractantă a procedat la evaluarea propunerilor financiare a celor 2 (doi) ofertanți. Analizând propunerea financiară aparținând .../.../..., pag. 7 – 12, Consiliul reține că aceasta a prezentat următoarele documente: formularul de propunere financiară, conform căruia valoarea ofertei este de 29.677.400 lei fără T.V.A.; anexa nr. 1 la formularul de ofertă. Prin urmare, din oferta financiară lipsea centralizatorul privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract. La acest moment, Consiliul apreciază ca fiind relevante dispozițiile art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectorial potrivit cărora ,,În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după Pagina 12 din 19

caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/ solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei’’. Procedând la analiza dosarului cauzei, Consiliul reține că, în aplicarea normei juridice mai sus invocate, entitatea contractantă, prin adresa nr. 1.D/2/1701/25.08.2021, pag. 29, a solicitat .../.../... următoarele clarificări: ,,în propunerea financiară depusă de dumneavoastră nu a fost regăsită anexa la formularul de ofertă, reprezentând – Centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract, postată în SEAP și anexată la clarificarea nr. 1.D/2/356/05.03.2021, prin care s-au completat informațiile de la cap. IV.4.2. din Instrucțiuni pentru ofertanți (fișa de date SEAP) cu următoarele: Documentele de fundamentare a valorii propunerii financiare ce vor fi prezentate în cadrul ofertei vor include și detalii privind efortul pentru fiecare expert cheie implicat în activitățile din cadrul contractului (...)’’. Asocierea respectivă răspunde prin adresa nr. OFF66/26.08.2021, înregistrată la entitatea contractantă sub nr. 1.D/2/1726/27.08.2021, pag. 24 – 26 precizând că ,,(...) transmite centralizatorul privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract (...) anexa nu a fost atașată dintr-o eroare’’. Conform formularului transmis, valoarea totală, fără T.V.A., a cheltuielilor cu experții cheie este de: 7.506.250 lei (A - Faza – elaborare studiu de fezabilitate: 4.222.300 lei + B – Faza – elaborare proiect tehnic: 3.283.950 lei). Potrivit documentului în cauză, pag. 25, .../.../... a prezentat următoarea structură a costurilor aferente experților (Denumire expert/Zile/om/Onorariu/zi/Total lei): ,,A) Faza de elaborare studiu de fezabilitate: 1.1 manager de proiect (...) 1.2 Expert infrastructura feroviară (...) 1.3. Expert suprastructura feroviară (...) 1.4 Expert lucrări de artă (...) 1.5 Specialist ACB (...) 1.9 Expert proiectare instalații de semnalizare (...) 1.10 Expert proiectare ERTMS (...) 1.11 Specialist cantități/costuri); B) Elaborare proiect tehnic: 1.1 manager de proiect (...) 1.6 Expert proiectare infrastructura feroviară (...) 1.7 Expert proiectare suprastructura feroviară (...) 1.8 Expert proiectare lucrări de artă (...) 1.9 Expert proiectare instalații de semnalizare (...) 1.10 Expert proiectare ERTMS (...) 1.11 Specialist cantități/costuri’’. Ulterior verificării răspunsului de mai sus, entitatea contractantă a elaborat procesul – verbal nr. 17/1.D/2/1794/02.09.2021 privind evaluarea propunerilor financiare, pag. 21 – 22, conform căruia ,,analizând anexa transmisă ca răspuns, comisia de evaluare a constat că ofertantul nu a respectat întocmai completarea acesteia, mai exact nu a centralizat efortul celor 11 experți cheie ceruți prin caietul de sarcini la pag. 63 – 64, fapt pentru care se solicită retransmiterea acestei anexe cu centralizarea numărului de zile alocate pentru fiecare din cei 11 experți cheie, având în vedere atât caietul de sarcini cât și conformitatea cu propunerea tehnică’’. Pagina 13 din 19

Prin raportare la cele de mai sus, Consiliul va reține că, la pct. 8.1 Numărul de experți cheie necesari pe categorii din caietul de sarcini, pag. 63 – 64, se precizează următoarele: ,,În vederea derulării contractului de bună execuție, entitatea contractantă consideră ca fiind necesari din partea contractantului pentru prestarea serviciilor următorii experți cheie: 1. Coordonator de echipă/Manager de proiect; 2. Expert infrastructură feroviară; 3. Expert suprastructură feroviară; 4. Expert lucrări de artă/structuri – poduri/podețe/viaducte/pasaje; 5. Specialist în domeniul economic (analiză Cost Beneficiu); 6. Expert proiectare infrastructură feroviară; 7. Expert proiectare suprastructură feroviară; 8. Expert

proiectare

lucrări

de

artă/structuri

– poduri/podețe/viaducte/pasaje; 9. Expert proiectare instalații de semnalizare; 10. Expert proiectare ERTMS; 11. Specialist cantități/costuri; Pentru activitatea de elaborare a studiului de fezabilitate sunt necesari următorii experți: Expert infrastructură feroviară – 1 persoană; Expert suprastructură feroviară – 1 persoană; Expert lucrări de artă/structuri – poduri/podețe/viaducte/ pasaje – 1 persoană; Specialist în domeniul economic (analiză Cost Beneficiu) – 1 persoană; Pentru activitatea de elaborare a proiectului tehnic de execuție și documentației tehnice sunt necesari următorii experți: Expert proiectare infrastructură feroviară – 1 persoană; Expert suprastructură feroviară – 1 persoană; Expert proiectare lucrări de artă/structuri – poduri/podețe/ viaducte/pasaje; Expert proiectare instalații de semnalizare – 1 persoană; Expert proiectare ERTMS – 1 persoană; Specialist cantități/costuri – 1 persoană’’. De asemenea, Consiliul va lua în considerare că, prin adresa nr. 1.D/2/ 1796/ 02.09.2021, pag. 23, entitatea contractantă solicită contestatoarei următoarele clarificări: ,,(...) Analizând anexa la propunerea financiară transmisă de dvs. (...) comisia de evaluare a constatat că nu ați respectat întocmai completarea acesteia, mai exact nu ați centralizat efortul celor 11 experți cheie ceruți prin caietul de sarcini (...) fapt pentru care vă solicităm retransmiterea acestei anexe, cu centralizarea numărului de zile alocate pentru fiecare din cei 11 experți cheie, având în vedere atât caietul de sarcini cât și conformitatea cu propunerea financiară (...)’’. La solicitarea de mai sus, asocierea în cauză a răspuns prin adresa nr. OF69/03.09.2021, înregistrată la entitatea contractantă sub nr. 1.D/2/1811/06.09.2021, pag. 17 – 20, retransmițând centralizatorul privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract, cu următoarea structură: ,,A Faza – elaborare studiu de fezabilitate: 1.1. manager de proiect (…) 1.2 Expert infrastructură feroviară (…) 1.3 Expert suprastructură feroviară (…) 1.4 Expert lucrări de artă (…) 1.5 Specialist ACB (…) Total experți cheie A = 3.232.300 lei; B) Faza – elaborare proiect tehnic: 1.1 Manager de proiect (…) 1.6 Expert proiectare infrastructură feroviară (…) 1.7 Expert proiectare Pagina 14 din 19

suprastructură feroviară (…) 1.8 Expert proiectare lucrări de artă (…) 1.9 expert proiectare instalații de semnalizare (…) 1.10 Expert proiectare ERTMS (…) 1.11 Specialist cantități/costuri (…) Total experți cheie B = 3.283.950 lei; C) Faza – elaborare studiu de fezabilitate – Experți alocați suplimentar față de caietul de sarcini: 1.9 Expert proiectare instalații de semnalizare (…) 1.10 Expert proiectare ERTMS (…) 1.11 Specialist cantități/costuri (…) Total experți = 990.000 lei (…) Total A + B + C (experți cheie conform metodologiei propuse) = 7.506.250 lei’’. Din cele de mai sus, rezultă că pentru faza de elaborare a studiului de fezabilitate .../.../... a propus cu 3 (trei) experți mai mult decât a prevăzut entitatea contractantă prin caietul de sarcini, respectiv: 1.9 Expert proiectare instalații semnalizare, 1.10 Expert proiectare ERTMS, 1.11 Specialist cantități/costuri. Acest fapt este recunoscut de către asocierea în cauză, după cum reiese din adresa nr. OF69/ 03.09.2021, înregistrată la entitatea contractantă sub nr. 1.D/2/1811/06.09.2021, potrivit căreia ,,consideră că acești experți sunt necesari inclusiv la faza de studiu de fezabilitate, chiar dacă cerința minimă din caietul de sarcini nu indică implicarea lor în această fază’’. Conform celor menționate în cadrul procesului – verbal nr. 18/1.D/2/1858/10.09.2021, pag. 14 – 16, entitatea contractantă a considerat

concludent

răspunsul

transmis

după

cum urmează: ,,analizând răspunsul transmis (…) comisia de evaluare a constatat că ofertantul a centralizat efortul celor 11 experți cheie ceruți prin caietul de sarcini, dar a ținut să evidețieze atât în anexa atașată, cât și într-un alt tabel cu alocarea experților principali că experții pe proiectare sunt ncecesari un număr de zile și în faza de studiu de fezabilitate (…) Răspunsul la solicitarea de clarificare nu modifică prețul ofertat din propunerea financiară și nici termenel de predare a livrabilelor, clarificările respective putând fi considerate vicii de formă în conformitate cu art. 141 alin. (1) și (3) din HG nr. 394/2016’’. Potrivit dispozițiilor art. 141 alin. (1) și (3) din H.G. nr. 394/2016, ,,În condiţiile art. 221 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia; (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire’’. Or, prin raportare la cele de mai sus, Consiliul constată că situația de față nu este un viciu de formă și, deci nu se încadrează în dispozițiile art. 140 alin. (9) din H.G. nr. 394/2016, conform cărora ,,Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în Pagina 15 din 19

legătură cu propunerea sa financiară reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente’’. Prin urmare, asocierea respectivă era obligată ca pentru fiecare fază în parte să oferteze exact numărul de experți precizat de către entitatea contractantă; dacă ar fi dorit să propună un număr suplimentar de experți, precum cei 3 (trei) experți alocați suplimentar fazei de elaborare a studiului de fezabilitate, aceasta fie trebuia să solicite clarificări, fie să conteste documentația de atribuire, fapt ce nu s-a întâmplat. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul nu va putea lua în considerare argumentația entității contractante, considerând că în condițiile în care asocierea a depus ofertă, era obligată să urmeze cu strictețe prescripțiile documentației de atribuire, cu respectarea dispozițiilor imperative ale art. 88 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectorial coroborate cu cele ale art. 129 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 citate mai sus. În această situație, Consiliul constată că prin răspunsul transmis .../.../... pe de-o parte, nu a respectat dispozițiile imperative ale art. 88 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectorial coroborate cu cele ale art. 129 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, citate anterior, iar, pe de altă parte, prin răspunsul dat a modificat conținutul propunerii financiare, aspect care atrage incidența prevederilor art. 140 alin. (5) din H.G. nr. 394/2016, conform cărora ,,în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare (...) conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă’’. De altfel, entitatea contractantă, prin punctul de vedere nr. 1.D/2141/12.10.2021, înregistrat la C.N.S.C. nu prezintă argumente în combaterea criticilor contestatoarei pe acest aspect, limitându-se doar la a afirma că ,,oferta .../.../... a fost prezentată de către un ofertant care, așa cum reiese din înscrisurile comisiei de evaluare, are calificările necesare și îndeplinește criteriile de calificare (...) criticile contestatoarei față de propunerea financiară prezentată de ofertantul câștigător sunt simple supoziții, contestatorul neavând acces la oferta financiară a asocierii (...) și nici la înscrisurile comisiei de evaluare cu privire la evaluarea ofertei acestuia’’. De asemenea, nici intervenienta .../.../..., prin concluziile scrise înregistrate la C.N.S.C. sub nr. .../..., nu combate argumentele contestatoarei ci se rezumă de la afirma că prezenta contestație ar reprezenta ,,un demers lipsit de orice critică concretă prin care se solicită în fapt Consiliului să întreprindă demersuri proprii de verificare a răspunsului la clarificări transmis subscrisei’’. Pagina 16 din 19

Respectând principiul tratamentului egal, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Consiliul a verificat respectarea ceriței în cauză de către contestatoare; din analiza propunerii financiare a acesteia, pag. 5, rezultând că documentul – centralizator privind efortul experților cheie implicați în activitățile din contract respectă formularul pus la dispoziție de către entitatea contactantă prin clarificarea din oficiu nr. 1.D/2/356/05.03.2021, iar informațiile prezentate sunt coroborate cu cerințele de la pct. 8.1 Numărul de experți cheie necesari pe categorii din caietul de sarcini. În mod corelativ, Consiliul constată că prin acceptarea răspunsului .../.../..., prin care a fost introdus un număr suplimentar de 3 (trei) experți față de cerințele caietului de sarcini, entitatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal mai sus invocat. Față de cele de mai sus, Consiliul constată că entitatea contractantă nu a procedat la evaluarea ofertelor cu rigoarea dedusă din dispozițiile art. 139 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, conform cărora ,,Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă (...) din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică’’, situație care conduce la nerespectarea dispozițiilor imperative ale art. 143 alin. (1) din cadrul aceluiași act normativ, care stipulează următoarele: ,,Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile (...)’’. Totodată, Consiliul constată că entitatea contractantă nu a respectat nici principiul tratamentului egal anterior invocate, exemplificând concluzia respectivă prin conduita similară, dedusă atât din practica națională (Decizia nr. 502/R/2017, emisă de către CURTEA DE APEL TÂRGU MUREȘ - SECȚIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIBV ȘI FISCAL, care, prin referire la HOTĂRÂREA C.J.U.E. pronuțată în cauza C-599/10, se precizează următoarele: ,,În cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractantă, revine acesteia din urmă sarcina de a trata diferiţii candidaţi în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii care au făcut obiectul acestei solicitări"), respectiv a jurisprudenței CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE (C-76/16, EU:C:2017:549), care a stabilit că entitatea contractantă trebuie să interpreteze cerințele în același fel pe parcursul întregii proceduri, motiv pentru care a subliniat că „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții’’). Având în vedere cele de mai sus, Consiliul constată că se impune admiterea prezentei contestații și obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei aparținând .../.../... conform motivării anterioare. Pagina 17 din 19

În continuare, Consiliul iterează dispozițiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, ,,Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei’’. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că ... solicită cheltuieli în valoare de 3.570 lei, astfel cum sunt acestea menționate în cadrul facturii nr. A-006800/22.10.2021, anexată dosarului cauzei. Corelativ, Consiliul va lua în considerare și prevederile art. 451 Cuantumul cheltuielilor de judecată din Codul de Procedură Civilă, potrivit cărora ,,Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei’’. În același sens, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în materia rambursării cheltuielilor de judecată, în care sunt cuprinse şi onorariile avocaţiale, că „acestea urmează să fie recuperate de partea care a câştigat procesul, numai în măsura în care constituie cheltuieli necesare, care au fost în mod real făcute, în limita unui cuantum rezonabil”. Având în vedere cadrul juridic anterior fixat, precum și complexitatea redusă a cauzei, prin raportare la principiul proporționalității, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Consiliul va reduce cuantumul cheltuielilor la care urmează a fi obligată să le plătească entitatea contractantă către contestatoare, la suma de 1.000 lei. În contextul de fapt și de drept anterior expus, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de către ..., în calitate de lider al ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ... și va anula raportul procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021, în partea referitoare la oferta aparținând .../.../..., precum și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 1.D/2/1986/27.09.2021. Va obliga entitatea contractantă le reevaluarea ofertei aparținând .../.../... conform motivării anterioare, în termen de 15 (cincisprezece) zile de la primirea prezentei. Pe cale de consecință, va respinge cererea de intervenție formulată de către .... Va obliga entitatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1.000 de lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Pagina 18 din 19

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ.

Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în principiu, cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../..., formulată de către ...., cu sediul în municipiul .... Respinge excepția invocată de către intervenient. Admite contestația formulată de către ..., în calitate de lider al ..., cu sediul în municipiul ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., cu sediul în municipiul ... și anulează raportul procedurii nr. 1.D/2/1981/27.09.2021,

în

partea

referitoare

la

oferta aparținând .../.../..., precum și toate actele subsecvente acestuia, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. 1.D/2/1986/ 27.09.2021. Obligă

entitatea

contractantă

le

reevaluarea

ofertei aparținând .../.../... conform motivării anterioare, în termen de 15 (cincisprezece) zile de la primirea prezentei. Pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție formulată de către .... Obligă entitatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1.000 de lei, reprezentând cheltuieli efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din Legea nr. 101/2016.

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... ... ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține ... (...) pagini. Pagina 19 din 19

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: ÎNCHEIERE Nr. 255/C6/2648 Data: 31.01.2022 Prin cererea nr. 84/13.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 2150/13.01.2022, ISPCF SA, cu sediul în municipiul București, bd. Dinicu Golescu nr. 38, et. 5, sector 1, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/248/1992, având CUI 1566866, reprezentată convențional prin SCPA „Ceparu și Irimia”, cu sediu procesual ales în municipiul București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 2648/2021, în care a avut calitatea de contestatoare, în cadrul procedurii licitație deschisă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „STUDIU DE FEZABILITATE ȘI PROIECT TEHNIC PENTRU MODERNIZAREA LINIEI DE CALE FERATĂ APAHIDA – SUCEAVA, SUBSECȚIUNEA 1: APAHIDA – ILVA MICĂ”, cod CPV 79314000-8 – Studiu de fezabilitate (Rev. 2) (anunț de participare CN1028266/10.02.2021), organizată de către autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE CĂI FERATE ”CFR” - SA, cu sediul în municipiul București, bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea nr. 84/13.01.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 2150/13.01.2022, formulată de către ISPCF SA și dispune eliberarea către aceasta a cauțiunii din dosarul nr. 2648/2021, în cuantum de 681.772,00 lei, conform recipisei de consemnare nr. 207567899/1/11.10.2021, emisă de către CEC BANK, Sucursala Drumul Taberei, înregistrată la Consiliu sub nr. 53417/ 12.10.2021. Prezenta încheiere este executorie, potrivit art. 539 alin. (2) Cod procedură civilă. Împotriva acesteia se poate formula plângere, în termen de 5 zile de la comunicare, conform art. 611 alin. (7) din Legea Pagina 1 din 2

nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 114/13.07.2020.

Pagina 2 din 2