Dosar CNSC 44/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 387/C4/44 Data: 24.02.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 918/07.01.2021, depusă de SC CNC ROMCENTER SRL, cu sediul în București, str. Colonel Iosif Albu nr. 88, bl. B, sc. 1, parter, ap. 3, sector 3, având CUI 37512867, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/6382/2017, reprezentată legal prin administrator Drulă Daniel Ion și convențional prin Cabinet de avocat Rusu Andrei Bogdan, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în București, str. Turturelelor nr. 11A, et. 4, modul 1, sector 3, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 130272/28.12.2020, emis de MUNICIPIUL IAȘI, cu sediul în Iași, str. Ștefan cel Mare nr. 11, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizare bunuri și dotări aferente proiectului Reabilitare și modernizare zona de agrement CA Rosetti, SMIS 126442”, cod CPV 43325000-7, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 130.272/28.12.2020, ca netemeinic și nelegal; - remedierea încălcării legislaţiei achiziţiei publice constând în aprecierea de către comisia de evaluare, în mod netemeinic, a caracterul admisibil (acceptabil și conform) a ofertei declarate câștigătoare, respectiv cea a asocierii SC ISCHIA SRL – SC CON TED COMPANY SRL; - constatarea caracterului temeinic și fondat al criticilor cu privire la nelegalitatea modului de evaluare a ofertei declarate câștigătoare (ISCHIA SRL - CON TED COMPANY SRL), respectiv cu încălcarea dispoziţiilor art. 137 alin. (1) şi (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 1

coroborate cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, referitor la neconformitatea ofertei, și ale 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 coroborate cu dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, referitor la inacceptabilitatea acesteia; - obligarea comisiei de evaluare la reevaluarea ofertei prezentate de ofertantul declarat câștigător, cu respectarea cerinţelor minime din documentaţia de atribuire, a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice și a principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - anularea deciziei de desemnare a ofertei asocierii ISCHIA SRL - CON TED COMPANY SRL, ca fiind câştigătoare; - anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente în ceea ce priveşte stabilirea caracterului acceptabil și conform al ofertei declarate câștigătoare și reevaluarea acesteia cu respectarea cerinţelor minime din documentaţia de atribuire și a tuturor dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice; - obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației. Prin cererea de intervenţie nr. 09/13/01/2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2182/14.01.2021, formulată de SC ISCHIA SRL, cu sediul în Galați, str. Călărași nr. 11, județul Galați, având CUI 177789473, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J17/1403/2005, în calitate de lider al asocierii formată din SC ISCHIA SRL – SC CON TED COMPANY SRL, reprezentată legal prin administrator Stroea Elena Georgiana și convențional prin Tomescu Grigore – Cabinet de avocat, cu sediul în București, b-dul IC Brătianu nr. 16-18, et. 1, ap. 3, sector 3, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii, a solicitat respingerea contestației și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în suma de 10.000), conform art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC CNC ROMCENTER SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL IAȘI. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 130250/28.12.2020 și actelor subsecvente acestuia și 2

reevaluarea ofertei depusă de Asocierea SC ISCHIA SRL - SC CON TED COMPANY SRL, conform considerentelor de mai sus. Admite, în parte, cererea prin care contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată și obligă MUNICIPIUL IAȘI la plata sumei de 2.000 lei. Respinge cererea de intervenție formulată de SC ISCHIA SRL. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 918/07.01.2021, depusă de SC ...SRL, cu sediul în ..., reprezentată legal prin administrator ... și convențional prin Cabinet de avocat ..., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 130272/28.12.2020, emis de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizare bunuri și dotări aferente proiectului Reabilitare și modernizare zona de agrement CA ..., SMIS 126442”, cod CPV 43325000-7, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 130.272/28.12.2020, ca netemeinic și nelegal; - remedierea încălcării legislaţiei achiziţiei publice constând în aprecierea de către comisia de evaluare, în mod netemeinic, a caracterul admisibil (acceptabil și conform) a ofertei declarate câștigătoare, respectiv cea a asocierii SC ...SRL; - constatarea caracterului temeinic și fondat al criticilor cu privire la nelegalitatea modului de evaluare a ofertei declarate câștigătoare (...SRL), respectiv cu încălcarea dispoziţiilor art. 137 alin. (1) şi (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 coroborate cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, referitor la neconformitatea ofertei, și ale 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 coroborate cu dispoziţiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, referitor la inacceptabilitatea acesteia; - obligarea comisiei de evaluare la reevaluarea ofertei prezentate de ofertantul declarat câștigător, cu respectarea cerinţelor minime din documentaţia de atribuire, a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor 1

publice și a principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - anularea deciziei de desemnare a ofertei asocierii ...SRL, ca fiind câştigătoare; - anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente în ceea ce priveşte stabilirea caracterului acceptabil și conform al ofertei declarate câștigătoare și reevaluarea acesteia cu respectarea cerinţelor minime din documentaţia de atribuire și a tuturor dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice; - obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației. Prin cererea de intervenţie nr. 09/13/01/2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 2182/14.01.2021, formulată de SC ...SRL, cu sediul în Galați, str. Călărași nr. 11, județul Galați, având CUI 177789473, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J17/1403/2005, în calitate de lider al asocierii formată din SC ...SRL, reprezentată legal prin administrator ..., în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii, a solicitat respingerea contestației și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în suma de 10.000), conform art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ...SRL reclamă decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta asocierii SC ...SRL. În prealabil, pentru a-și susține interesul în formularea contestației, petenta invocă prevederile art. 2 și 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016, considerând că a îndeplinit condiţiile de participare la procedura de atribuire, aspect pe care îl consideră esenţial în ceea ce priveşte legitimitatea interesului său, cât și al caracterului născut și actual al acestuia, astfel: - interesul este născut de la data luării la cunoștință a anunţului de participare și a documentaţiei de atribuire aferente procedurii, respectiv de la data publicării acestor documente și este lezat prin modalitatea nelegală de derulare a procedurii de atribuire. - interesul este actual (exista în momentul formulării contestației) în condiţiile în care oferta sa a fost declarată admisibilă, tinzând astfel către câștigarea procedurii. 2

Pe fondul contestației, aceasta arată că, la data de 28.12.2020, autoritatea contractantă i-a comunicat adresa nr. 130272, astfel: „... în urma evaluării ofertelor depuse pentru procedura privind încheierea contractului având ca obiect, ACHIZIȚIE FURNIZARE BUNURI ȘI DOTĂRI AFERENTE PROIECTULUI «REABILITARE ȘI MODERNIZARE ZONĂ DE AGREMENT C.A. ...»” și a aplicării criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate-preț, oferta dvs. a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, clasându-se pe locul 2, având un preț de 3.187.822,08 lei fără TVA și cumulând un punctaj total de 61,49 puncte. Oferta desemnată câștigătoare este cea depusă de asocierea ...SRL, corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, având un preț al ofertei de 3.642.674,12 lei fără TVA și un punctaj total de 92,51 puncte.” Din analiza informaţiilor din cuprinsul comunicării, coroborate cu datele publicate în SEAP (potrivit cărora SC ...SRL a obținut 0,83 puncte pentru factorul de evaluare Timpul de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic, respectiv de 0,66 puncte pentru factorul de evaluare Durata de livrare) și conținutul Cap. II.2.5 – Criterii de atribuire din fișa de date, petenta a înțeles că ofertantul declarat câștigător și-a asumat furnizarea tuturor echipamentelor și produselor de mobilier care formează obiectul contractului în termen de 1 zi (o zi), față de cele 30 zile ofertate de SC ...SRL sau față de termenul maxim de 60 zile impus de autoritatea contractantă, respectiv 1 oră (o oră) pentru rezolvarea incidentelor/reparații. În aceste condiții, petenta este nemulțumită de punctajul obținut de asocierea ...SRL (40 puncte), precum și de faptul că autoritatea contractantă a permis acesteia să oferteze un preț cât mai apropiat de cel estimat (3.642.674,12 lei, fără TVA, față de 3.679.900,47 lei fără TVA), în scopul obţinerii unui punctaj superior față de ceilalți ofertanți, și care să-i permită câștigarea procedurii la un preț cât mai mare. În opinia sa, termenul de furnizare a echipamentelor, de o zi de la solicitarea autorității contractante, și cel de o oră de rezolvare a posibilelor incidente/reparații care ar putea interveni într-o zonă de agrement de 17.912 mp, sunt false și fără nicio posibilitate de fundamentare reală, iar acceptarea de către membrii comisiei de evaluare a acestor termene (fiind, totodată, şi factori de evaluare - 40% din valoarea totală a punctajului) nu reprezintă altceva decât o încălcare a principiilor eficientei utilizări a fondurilor publice, al tratamentului egal, nediscriminării și, mai ales, a condiţiilor de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a înțeles semnificaţia și importanța acestui termen, având în vedere că asocierii SC ...SRL – SC DAVID MAG IRONES SRL – SC NEWBEGINING CONSTRUCTIONS COMPANY SRL i-a solicitat în mod repetat, prin adresele nr. 96.646/23.09.2020 și nr. 111.881/03.11.2020 transmiterea de „...dovezi concludente (situația stocurilor, oferte de preț de la 3

furnizori/producători din care să reiasă termenul de livrare de 30 zile de la ordinul de livrare ofertat, etc.) în vederea fundamentării ofertei depuse și în vederea verificării posibilităţii de îndeplinire a contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire”, însă nu a procedat la fel și cu ofertantul declarat câștigător. Aceasta arată că răspunsul său a fost unul serios, riguros și detaliat și a avut în vedere atât termenul de furnizare de 20 zile asumat de producători/furnizori (declaraţiile acestora fiind ataşate răspunsului la solicitarea de clarificări), cât și termenele necesare unor operaţiuni obligatorii precum transportul, instalarea, montajul, punerea în funcţiune, recepționarea (cu respectarea cerinţei din pct. 4.3 caiet de sarcini) și eventualele întârzieri imprevizibile generate de pandemia COVID. În continuare, petenta critică refuzul autorității contractante de a-i permite studierea dosarului achiziției, respectiv oferta declarată câștigătoare. Aceasta apreciază că simpla declarare a unei oferte ca fiind confidenţială nu mai este suficientă, prin prisma dispoziţiilor art. 217 alin. (5) - (6) din Legea nr. 98/2016, astfel cum acestea au fost modificate. Refuzul autorității de a pune la dispoziţie documentele din dosarul achiziţiei, precum și documentele ofertei declarate câștigătoare, solicitările de clarificări şi răspunsurile la clarificări ale ofertantului declarat câștigător este nelegal, având în vedere că răspunsul emis de către SC ...SRL este unul generic, formal, care nu dovedește/probează, sub nici o formă, caracterul confidenţial al ofertei depuse. In concreto, pretinsul mijloc de dovedire a caracterului confidenţial al ofertei declarate câștigătoare constă în Hotărârea AGA, emisă la data de 01.10.2019, prin care se arată că „...planul de afaceri al societății pe anul 2020...țin de natura secretului comercial". În opinia sa, trimiterea la un pretins document din 2019 nu poate proba, sub nici o formă, caracterul confidenţial al unei oferte care conţine date și informaţii concrete depuse în cursul lunii septembrie 2020, răspunsul fiind evident unul formal. Contestatoarea învederează Consiliului că autoritatea contractantă are în derulare două proiecte, finanțate din fonduri europene prin Programul Operaţional Regional 2014-2020, Axa prioritară 4 - Sprijinirea dezvoltării urbane durabile, la ambele proceduri fiind câștigătoare asocierea ...SRL. SC ...SRL a participat la ambele proceduri și a ofertat cel mai mic preț, obținând punctaj maxim, astfel că, în opinia sa, prin modul de acordare a unui punctaj maxim aferent factorului de evaluare durata de livrare și timp rezolvare incidente au fost ignorate complet principiile transparenței, nediscriminării și mai ales cel al utilizării eficiente a fondurilor, contrar intereselor Uniunii Europene şi ale beneficiarului ... și contrar scopului și obiectivelor avute în vedere în cadrul acestor contracte. De asemenea, contestatoarea susține că asocierea SC ...SRL a depus o ofertă neconformă, deoarece nu îndeplineşte condiţiile legale 4

pentru a realiza lucrările de montaj/asistență la montaj și reparații/întreținere/revizie echipamente pentru agrement, în conformitate cu cerinţele Legii nr. 64/2008, HG nr. 435/2010 și a PT R 19 - 2002 - Cerinţe tehnice de securitate privind echipamentele şi instalaţiile montate şi utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă emise de INSPECŢIA DE STAT PENTRU CONTROLUL CAZANELOR, RECIPIENTELOR SUB PRESIUNE ȘI INSTALAŢIILOR DE RIDICAT. Potrivit informaţiilor obținute de la organsimul de certificare ISCIR, niciunul dintre membrii asocierii declarate câștigătoare nu deţine autorizația ISCIR pentru executarea obiectului contractului. Aceasta arată că, deși autoritatea contractantă nu a obligat operatorii economici să prezinte autorizația ISCIR, acest aspect nu este de natură să absolve ofertanții de obligaţia de a depune o ofertă care să satisfacă necesitatea autorității contractante, respectiv prin care să facă dovada că au posibilitatea/capacitatea legală de a realiza toate activitățile ce fac obiectul achiziţiei. Prin urmare, în contextul în care ...SRL și CON TED COMPANY SRL cunoşteau, încă de la momentul depunerii ofertei, că nu dispun de autorizația necesară montajului/asistenței la montaj și activităților de reparaţie, întreținere, revizie a echipamentelor de agrement, aveau obligaţia fie de a coopta alți operatori economici care deţin această autorizație, fie de a subcontracta partea din contractul de achiziţiei către operatorii economici care deţin autorizația în discuţie, dar și să depună în cadrul ofertei o procedură tehnică de execuţie aferentă acestor categorii de lucrări. În concluzie, având în vedere că ...SRL și CON TED COMPANY SRL nu pot face dovada că au capacitatea de a executa, în conformitate cu prevederile legale în domeniu, lucrările care formează obiectul contractului, comisia de evaluare avea obligaţia de a respinge oferta asocierii ca neconformă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016. Referitor la inacceptabilitatea și neconformitatea ofertei prezentate de asocierea SC ...SRL, prin prisma imposibilităţii respectării termenului de furnizare de 1 zi și a termenului de rezolvare incidente de 1 oră, petenta susţine următoarele: a) Caracterul fals, nerealist al termenului de furnizare de o zi ofertat de asocierea SC ...SRL: Potrivit pct. 4.3 din caietul de sarcini: „Transport și montare Operatorul economic are obligaţia de a asigura transportul produselor până la locaţia de livrare unde vor fi amplasate, montate și puse în funcțiune în maxim 60 de la data primirii ordinului de livrare”. În opinia sa, este imposibilă deţinerea pe stoc a unei asemenea cantități mari de produse/echipamente (și a blocării unei sume de 3.642.674 lei fără a avea certitudinea câștigării acestei proceduri), având 5

în vedere că aceste produse sunt speciale, au un gabarit/greutate/volum mare și se fabrică la comandă, iar termenul de 1 zi este imposibil de respectat chiar și în ipoteza în care produsele ar exista pe stocul ofertantului declarat câștigător. În primul rând, sediul SC ...SRL (a cărui contribuție în cadrul contractului este de 70% din totalul asocierii) se află în Galaţi, la o distanță semnificativă față de Iași. În al doilea rând, există posibilitatea ca beneficiarul să solicite furnizorului declarat câștigător livrarea tuturor echipamentelor/produselor de mobilier urban într-o singură tranșă. În opinia sa, nici dacă aceste echipamente s-ar afla în Iași nu ar fi posibilă respectarea termenului de o zi pentru încărcarea, transportul, descărcarea, montarea și punerea în funcţiune, recepționarea, de exemplu, a 61 bucăți stâlpi iluminat de 4 m, 104 stâlpi mici iluminat, 14 pergole, 2 fântâni arteziene, 66 bucăți ansamblu bancă+coș de gunoi, adăposturi biciclete, etc. Potrivit contractului de furnizare publicat de ..., la art. 14.11 se stipulează: „Livrarea produselor se consideră încheiată în momentul în care sunt îndeplinite prevederile clauzelor de recepţie a produselor”. Plecând de la prezumţia ca această recepţie nu va fi una formală, reprezentanţii beneficiarului ar trebui să inspecteze produsele și să verifice respectarea specificaţiilor tehnice și a standardelor tuturor echipamentelor, să constatate deficiențele/neconcordanțele, să întocmească rapoartele de verificare și recepţie în mai puţin de o zi (având în vedere că acestea trebuie transportate, montate și puse în funcţiune pe amplasamentul lucrărilor în aceeași zi), ceea ce duce efectiv în derizoriu termenul de o zi ofertat de asocierea SC ...SRL. b) Caracterul derizoriu și imposibil de respectat al termenului de 1 oră privind rezolvarea incidentelor: Potrivit caietului de sarcini, activitățile pentru rezolvarea acestor incidente sunt următoarele: - demontare inclusiv închirierea de unelte speciale necesare pe durata intervenţiei; - ambalaje, inclusiv furnizarea de material protector pentru transport; - diagnoza defectelor inclusiv costurile de personal; - repararea tuturor componentelor defecte sau furnizarea de noi componente; - înlocuirea părților defecte; - despachetarea, inclusiv curățarea spațiilor unde se face intervenţia; - instalarea în configurarea iniţială; - testarea pentru asigurarea funcţionării corecte; - repunerea în funcţiune. În opinia contestatoarei, aprecierea de către membrii comisiei de evaluare asupra seriozității acestui termen ofertat, fără a solicita modalitatea de formare și o minimă justificare a acestuia, reprezintă o 6

sfidare a tuturor celorlalţi ofertanți care au înțeles să respecte atât dispoziţiile imperative ale caietului de sarcini, cât și ale legislaţiei aplicabile. Toate acestea presupun specializări diferite ale personalului implicat în intervenții, iar operaţiunile necesare acestor intervenții presupun (cu titlu de exemplu) deplasarea, constatarea/diagnoza, transportul pieselor/materialelor necesare în vederea înlocuirii celor defecte, despachetarea, montarea/instalarea, testarea, punerea în funcţiune, activități imposibil de executat în termen de 1 oră. În consecinţă, petenta solicită constatarea incidenţei dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și a art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, în ceea ce priveşte neconformitatea ofertei SC ...SRL, şi ale art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 coroborate cu art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, referitor la inacceptabilitatea ofertei asocierii. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare și relevante în soluționarea contestației, fiind înregistrate la Consiliu cu nr. 2192/14.01.2021, iar prin punctul de vedere nr. 3228/12.01.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 1706/12.01.2021, aceasta solicită respingerea contestației ca nefondată și netemeinică, având în vedere următoarele considerente: - în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a raportul procedurii nr. 130250/28.12.2020, autoritatea contractantă arată că își menţine toate deciziile, considerând că au fost luate cu respectarea legislaţiei și ca urmare a analizei ofertelor depuse în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire; - în ceea ce priveşte „caracterul nelegal al refuzului autorității contractante de a permite studierea integrală a dosarului achiziţiei”, aceasta consideră că a respectat dovezile legale transmise de asocierea ...SRL - CON TED CORAPANY SRL, prin adresa nr. 131100/29.12.2020, și anume secretul comercial probat, conform art. (1) din Legea nr. 11/1991 cu completările și modificările ulterioare, prin Hotărârea AGA din 01.10.2019; - autoritatea contractantă arată că a solicitat tuturor ofertanţilor clarificarea duratei de livrare ofertate, precum și dovezi concludente în acest sens; - în ceea ce priveşte critica privind termenul „nerealist” de rezolvare a incidentelor, raportat la întreaga suprafaţa a proiectului, autoritatea contractantă apreciază că este nefondată, având în vedere că este imposibil să ceară remedierea, în acelaşi timp, a tuturor dotărilor; - în ceea ce priveşte punctajul acordat ofertei aparţinând asocierii declarată câștigătoare, autoritatea contractantă precizează că a respectat tratamentul egal, aplicând criteriile de atribuire tuturor ofertanţilor, criterii care au fost prevăzute în documentaţia de atribuire și care iau fost cunoscute petentei înainte de data limită de depunere a ofertelor; 7

- în ceea ce priveşte critica petentei potrivit căreia oferta asocierii câștigătoare este „neconformă”, deoarece nu îndeplineşte condiţiile legale de efectuare a lucrărilor și că nu respectă Prescripţia tehnică PT R19-2002-CERINŢE TEHNICE DE SECURITATE PRIVIND ECHIPAMENTELE ŞI INSTALAŢIILE MONTATE ŞI UTILIZATE ÎN CADRUL PARCURILOR DE DISTRACŢII ŞI SPAŢIILOR DE JOACĂ, autoritatea contractantă precizează că a analizat ofertele depuse raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire. În susţinere, autoritatea contractantă atașează comunicatul ISCIR prin care se specifică faptul că nu este necesară autorizarea persoanelor juridice pentru efectuarea activităţii de montare a echipamentelor de joacă. Prin cererea de intervenție în interesul autorității contractante, înregistrată la Consiliu cu nr. 2182/14.01.2021, SC ...SRL solicită respingerea contestației și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată (onorariu avocat în suma de 10.000 lei), conform art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește interesul său în formularea cererii de intervenție, SC ...SRL arată că, la data de 08.01.2021, a fost publicată, în SEAP, contestația SC ...SRL formulată împotriva rezultatului procedurii, prin care s-a solicitat anularea raportului procedurii și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei asocierii SC ...SRL. Pe fondul cererii, intervenienta precizează următoarele: Referitor la susținerile petentei potrivit cărora termenele de livrare (de 1 zi) şi de intervenție (de 1 oră) sunt nerealiste și formulate doar cu scopul obținerii unui punctaj superior, aceasta invocă adresa nr. 111887/03.11.2020, prin care comisia de evaluare a solicitat clarificări, la care a răspuns prin adresa nr. 260/06.11.2020, iar după examinarea informațiilor furnizate, comisia de evaluare a apreciat că termenul poate fi luat în considerare la calculul punctajului ofertei. În ceea ce privește critica petentei referitoare la refuzul autorității contractante de a-i pune la dispoziție, în vederea studierii, oferta asocierii SC ...SRL - SC Con Ted Company SRL, intervenienta învederează că, urmare adresei nr. 111887/03.11.2020, prin care comisia de evaluare a solicitat probarea caracterului confidențial al ofertei, a răspuns prin adresa nr. 260/06.11.2020, anexând Hotărârea Adunării Generale a Asociaților din 01.10.2019. Autoritatea contractantă a apreciat ca fiind concludente atât explicațiile furnizate prin adresele nr. 260/06.11.2020 și nr. 287/29.12.2020, cât și modalitatea de dovedire a caracterului confidențial al ofertei. În ceea ce privește critica petentei referitoare la nerespectarea principiului eficienței economice, intervenienta consideră că motivarea este lipsită de interes, întrucât modul în care apreciază o autoritate publică eficiența unei investiții este supusă cenzurii în alte contexte legale decât cele ale legislației achizițiilor publice. 8

Totodată, aceasta menționează că, nicăieri în documentația de atribuire (anunț de atribuire, fișa de date, caiet de sarcini, anexe) nu este precizată cerința privind capacitatea tehnică și profesională pe care o invocă petenta, respectiv autorizarea specifică dedusă din prevederile Prescripției tehnice PT R 19-2002, în ceea ce privește realizarea lucrărilor de montaj și reparații/întreținere/revizie echipamente pentru agrement. În opinia sa, legea este clară în sensul respingerii tezei susținute de petentă potrivit căreia autorizarea trebuie dedusă din textele legale. Astfel, potrivit prevederilor art. 181 din Legea nr. 98/2016 „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare.” Demonstrarea capacității tehnice și profesionale trebuie să se facă numai prin raportare la experiența similară. Dacă ar fi existat neclarități cu privire la conținutul ofertei sale, precum cele referitoare la lipsa unor autorizări care țin de demonstrarea capacității tehnice și profesionale a fiecarui ofertant, autoritatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări, în temeiul art. 209 din Legea nr. 98/2016. Aprecierea caracterului necesar și adecvat al cerințelor stabilite este apanajul exclusiv al autorității contractante și niciun ofertant nu poate invoca existența altor cerințe decât cele declarate clar, limpede, fără ambiguități de către autoritatea contractantă. Or, cerința pretinsă de contestatoare a fi demonstrată încă din faza ofertării, nu există în documentaţia de atribuire. Totodată, intervenienta subliniază că, pe site-ul ISCIR (https://iscir.ro/doc/comunicate/cmei.pdf) se precizează că „... pentru echipamentele acţionate sub propria greutate sau forţa fizică a fiinţei umane şi destinate (conform instrucţiunilor de utilizare şi inscripţionărilor prevăzute la art. 5 alin. (1) şi alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 435/2010) folosirii pe un spaţiu colectiv de joacă, temporar sau permanent, NU este necesară autorizarea persoanelor juridice de către ISCIR pentru efectuarea activităţii de montare a echipamentelor menţionate anterior.” Propunerea sa tehnică include echipamente de joacă fabricate în UE, care dețin certificate de conformitate cu standardul EN 1176:2017 «Echipamente pentru spații de joacă și suprafețe ale spațiilor de joacă», astfel cum este specificat în fișele tehnice parte a ofertei (cerința «Condiții privind conformitatea cu standardele relevante») și care sunt inscripționate din fabrică cu toate specificațiile referitoare la producător, denumire, cod, seria, anul de fabricație, grupa de vârstă, numărul maxim de utilizatori conform legislației în vigoare. De aceea, consideră că cerințele legale referitoare la montare, revizie și întreținere sunt îndeplinite de oferta sa, conform normelor stipulate de standardul EN 1176-7:2017 Echipamente pentru spații de joacă și suprafețe ale spațiilor de joacă. Partea 7: Ghid de instalare, de 9

control, de întretinere și de utilizare, care precizează că instalarea poate fi efectuată "în conformitate cu specificațiile producătorului și a dosarului tehnic al acestuia". Intervenienta consideră că îndeplinește condițiile privind montarea și repararea echipamentelor aferente spațiilor de joacă, astfel cum sunt acestea specificate de legislația în vigoare, întrucât: - procedeele de montaj prezentate în oferta tehnică nu sunt dintre cele specificate prin PT R 19-2002; - autorizația de revizie și întreținere echipamente de joacă nu este obligatorie: i) nici conform PT R 19-2002 - care prevede la Cap 8. ÎNTREŢINEREA ŞI REVIZIA art 8.1 "Întreţinerea şi revizia echipamentelor/instalaţiilor trebuie să fie executată de personal calificat şi instruit de deţinător sau producător în acest scop"; iar la pct. 8.2 "Întreţinerea şi revizia se vor efectua în conformitate cu procedura de inspecţie şi întreţinere a echipamentului/instalaţiei elaborată de proiectant"; ii) nici conform STANDARDULUI, care precizează că reviziile periodice și întreținerea se realizează conform prescripțiilor producatorului. Autorizațiile de montare și revizie se acordă de ISCIR societăților care folosesc în exclusivitate anumite tipuri de proceduri de montaj, precum tăiere - formare - sudare - tratamente termice. Astfel, potrivit PT R 19-2002, Cap 6: MONTAREA ȘI PUNEREA ÎN FUNCŢIUNE, pct. 6.1.3 "Conţinutul documentaţiei necesare pentru obţinerea autorizaţiei de către agenţii economici care montează echipamente şi instalaţii utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă este prezentat în anexa B." În anexa B sunt detaliate procedeele de montaj care privesc: tăiere - formare - sudare - tratamente termice. În concluzie, intervenienta susține că a ofertat numai echipamente de joacă prefabricate (tăiate, tratate termic din fabrică, sudate din fabrică) care necesită montaj prin asamblare cu șurub, piulițe și chei franceze și nu prin tăiere/formare/sudare/tratamente termice. Totodată, aceasta arată că „montator echipamente de joacă” nu se regăsește în situația ocupațiilor reglementate de ISCIR INSPECT, astfel cum sunt acestea definite în Ordinul ISCIR nr. 8/2009, iar autorizația de montare este acordată acelor societăți care utilizează procedee de montaj la care este necesar personal calificat ISCIR. Urmare punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă și a cererii de intervenție înaintată de SC ...SRL, ...SRL a formulat concluzii scrise, înregistrate la Consiliu cu nr. 4375/27.01.2021, prin care solicită constatarea caracterului netemeinic și lipsit de fundament legal al susţinerilor acestora, urmând a fi respinse ca atare, având în vedere argumentele din contestație și următoarele precizări: 10

Asocierea SC ...SRL a depus o oferta neconformă, deoarece nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a realiza lucrările de montaj/asistență la montaj și reparații/întreținere/revizie echipamente pentru agrement, în conformitate cu cerinţele Legii nr. 64/2008, HG nr. 435/2010 și a Prescripţiei tehnice emise de ISCIR. Având în vedere comunicatul ISCIR din 10.05.2018, invocat de cele două părți, petenta învederează că, începând cu data de 17.04.2019, acest act normativ a suferit modificări substanţiale, iar textul art. 2 din Legea nr. 64/2008 a fost completat prin introducerea obligativităţii obţinerii acestei autorizaţii emise de la ISCIR. În aceste condiţii, pentru a evita orice posibilitate de intrepretare echivocă sau subiectivă, la data de 14.01.2021, a formulat o solicitare către Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri - Inspecția de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR), având ca obiect: „...emiterea unui punct de vedere prin care să ne aduceţi la cunoștință dacă: 1. Comunicatul ISCIR din 10.05.2018 mai poate fi considerat ca fiind valabil, având în vedere modificările legislative majore mai sus indicate? 2. Activitățile de montaj/asistență la montaj și respectiv reparare, întreținere sau revizie a echipamentelor pentru spații de joacă pot fi executate în prezent de persoane fizice/juridice care nu deţin certificările/autorizaţiile ISCIR necesare", având în vedere: „- Autorizația ISCIR nr. B/CR4/C,O/36/3751/0/30.10.2020 aferentă domeniului de autorizare reparare (fără lucrări de sudare) întreținere și revizie la Echipamente pentru agrement având capacitate echipament mai mică sau egală 150 persoane emisă pentru DAVID MAG IRONES SRL; - Autorizația ISCIR nr. B/CR4/B/36/3750/0/30.10.2020 aferentă domeniului de autorizare montare la Echipamente pentru agrement având capacitate echipament mai mică sau egală 250 persoane emisă pentru DAVID MAG IRONES SRL; - Conținutul PRESCRIPŢIEI TEHNICE PT R 19 – 2002 - cerinţe tehnice de securitate privind echipamentele şi instalaţiile montate şi utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă; - COMUNICATUL ISCIR din 10.05.2018 care face trimitere (în principal) la art. 2 din Legea nr. 64/2008 și Anexa 2, pct. 9 din Legea nr. 64/2008- varianta publicată în mai 2016, valabilă până în luna iunie 2018; - Modificările suferite de Legea nr. 64/2008, varianta in vigoare începând cu data de 17.04.201?”. La data de 18.01.2021, ISCIR a răspuns cu adresa nr. 325, care clarifică situația acestui comunicat și a autorizărilor, astfel: „(...) 2) Utilizarea echipamentelor pentru spații de joacă intră sub incidenţa prevederilor Legii nr. 64/2008, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale prescripţiei tehnice PT R19-2002; 3) Activitățile de montare, reparare, întreținere și revizie a echipamentelor pentru spații de joacă intră sub incidenţa Prescripţiei tehnice PT 19-2002. Pentru a putea efectua activitățile mai sus menţionate, persoanele juridice se autorizează potrivit prevederilor prescripţiei tehnice PT CR4-2009 pentru aceste tipuri de activități; 4) Personalul tehnic de specialitate nominalizat al persoanei juridice autorizate trebuie să fie atestat în condiţiile prevăzute în Ordinul Inspectorului de Stat Șef al ISCIR nr. 165/2011, cu modificările și completările ulterioare; 11

5) Activitatea de supraveghere a echipamentelor pentru spații de joacă se realizează de către operatorul RSVTI autorizat al deţinătorului/utilizatorului, conform prevederilor Ordinul Inspectorului de Stat Șef al ISCIR nr. 130/2011; 6) Comunicatul ISCIR din data de 10.05.2018 cu privire la efectuarea activității de montare a echipamentelor pentru spații de joacă la care faceţi referire în adresa dumneavoastră și-a încetat valabilitatea de la data intrării în vigoare a prevederilor Legii nr. 40/2010 pentru modificarea și completarea Legii nr. 64/2008 (17.04.2010)". Potrivit art. 1.1 din cuprinsul Prescripţiei Tehnice PT CR4-2009 la care face trimitere ISCIR: „Prezenta prescripţie tehnică stabilește condiţiile de autorizare în România a persoanelor juridice în vederea efectuării de activități în domeniul ISCIR". Art. 2.1 din cuprinsul aceleiaşi prescripţii stipulează: „Activitățile supuse regimului de autorizare ISCIR potrivit prevederilor prezentei prescripţii tehnice sunt prevăzute în Anexa 1". Potrivit Prescripţiei tehnice PT R19-2002 - Cerinţe tehnice de securitate privind echipamentele şi instalaţiile montate şi utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă emise de ISCIR (al doilea document la care face trimitere expresă ISCIR): „Prevederile prescripţiilor tehnice sunt obligatorii pentru toţi cei care distribuie, montează, instalează repară, întreţin, deţin, exploatează sau verifică echipamente şi instalaţii montate și utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spațiilor de joacă. 6 MONTAREA ŞI PUNEREA ÎN FUNCŢIUNE 6.1 Montarea şi demontarea 6.1.1 Montarea echipamentelor şi instalaţiilor utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă poate fi făcută de agenţi economici care dispun de mijloace tehnice corespunzătoare şi sunt autorizaţi de ISCIR-INSPECT. 6.1.4

Agentul

economic

autorizat

pentru

montarea-demontarea echipamentelor/instalaţiilor montate şi utilizate în parcurile de distracţii şi spaţiile de joacă are următoarele obligaţii: c) să prezinte echipamentele, instalaţiile şi toate documentaţiile tehnice necesare (cartea instalaţiei-partea de montare), în timpul şi la sfârşitul montării, la verificările care se efectuează de către inspectorii de specialitate ai ISCIR- INSPECT sau, cu împuternicire scrisă din partea ISCIR-INSPECT, de către personalul tehnic de specialitate propriu autorizat pentru verificarea lucrărilor de montare; j) să asigure măsurile corespunzătoare astfel încât personalul tehnic de specialitate propriu, autorizat de ISCIR-INSPECT, să-şi poată îndeplini în bune condiţii sarcinile prevăzute la pct. 6.1.5 şi 6.1.6. 9 REPARAREA 9.1 Repararea echipamentelor şi instalaţiilor montate şi utilizate în parcurile de distracţii şi spaţiile de joacă va fi efectuată în condiţiile menţionate la pct. 6.2.6.2, 6.2.6.5 şi 6.2.6.11. 6.2.6.5 Repararea echipamentelor şi instalaţiilor montate şi utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă poate fi făcută de agenţi economici care dispun de mijloace tehnice corespunzătoare şi sunt autorizaţi de ISCIR-INSPECTIT". În concluzie, petenta susţine că autorizaţiile ISCIR prezentate atât pentru activitatea de montare, cât și pentru activitățile de reparare (fără lucrări de sudare), întreținere și revizie a echipamentelor pentru agrement nu fac altceva decât să demonstreze modalitatea prin care un ofertant are dreptul de a executa, cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare, obiectul contractului în discuţie. Pe lângă interdicția executării acestor activități în lipsa deţinerii autorizaţiilor reglementate prin texte 12

de lege clare, dispoziţiile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 64/2008 incriminează efectiv desfășurarea acestor activități fără autorizaţii. Totodată, petenta subliniază că nu a invocat inacceptabilitatea ofertei asocierii SC ...SRL, ca urmare a nerespectării vreunei cerinţe din cuprinsul fișei de date a achiziţiei, ci neconformitatea ofertei prezentate de către o asociere care nu deţine capacitatea tehnică de a executa lucrările care formează obiectul acestui contract. Ofertanții au obligaţia de a depune o ofertă care să satisfacă necesitatea autorității contractante, respectiv prin care să facă dovada că au posibilitatea/capacitatea legală de a realiza toate activitățile ce fac obiectul achiziţiei. Contrar susţinerilor intervenientei, este irelevantă lipsa indicării în cuprinsul fișei de date a obligativității deţinerii acestor autorizații de către ofertenți, atât timp cât activitățile ofertate sunt condiţionate expres prin lege de deţinerea acestor autorizări. În acest sens sunt invocate deciziile CNSC și ale instanțelor de judecată, astfel: Decizia CNSC nr. 2762/09/3053 din 24.10.2018, Decizia CNSC nr. 2865/C10/3036 din 07.11.2018, Decizia CNSC nr. 2762/09/3053 din 24.10.2018, Decizia civilă nr. 3854/26.09.2018, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, Decizia Curții de Apel Iași nr. 607/2018. În concluzie, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă avea obligaţia de a respinge oferta asocierii ca neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016, având în vedere că SC ...SRL și SC CON TED COMPANY SRL nu pot face dovada că au capacitatea tehnică de a executa, în conformitate cu prevederile legale în domeniu, aplicabile la data prezentării ofertei, lucrările care formează obiectul contractului. În continuare, aceasta reiterează criticile din contestație privind inacceptabilitatea și neconformitatea ofertei prezentate de asocierea SC ...SRL, prin prisma imposibilităţii respectării termenului de furnizare de 1 zi și a termenului de rezolvare incidente de 1 oră, suplimentar precizând următoarele: Având în vedere răspunsul SC ...SRL nr. 260/06.11.2020, ca urmare a solicitării ... nr. 111.887/03.11.2020 (prin care s-a cerut justificarea termenului de livrare de 1 zi), contestatoarea constată că ofertantul a înțeles să garanteze acest termen pretinzând că toate echipamentele le deţine pe stoc, fără a fi prezentată ofertă din partea vreunui furnizor. Astfel, aceasta consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să verifice în detaliu situația stocurilor, cu analiza denumirii produselor, a parametrilor acestora, a producătorilor, în scopul constatării dacă acest ofertant deţine în stoc ceea ce pretinde. Analizând Situația stocurilor, aferentă perioadei 09.01.2020- 09.31.2020, prezentată de către SC ...SRL, petenta a constatat că niciunul dintre echipamentele solicitate prin caietul de sarcini nu se regăsește în cuprinsul acesteia. Mai exact, s-a prezentat un inventar deținut de o societate cu specific lucrări construcții, în proporţie de 99% 13

materiale de construcții (de exemplu: stobielast - 21.317,12 lei; materiale mărunte - 62.006 lei; oțel - 1.830 kg; binder - 689.265; materiale construcție - STOCMEIER, POLANIK, ARTEC, ANRIN, GALOPIN, BIOSPACE, adeziv, granule, materiale mărunte, poliuretan, tâmplărie, nisip, beton - cca. 2.200.000 lei), nicidecum echipamente de joacă/agrement sau mobilier urban. În opinia sa, este imposibil ca un operator economic să își asigure un asemenea stoc fără să cunoască din timp listele de dotări și să fie sigur că va câştiga procedura. Cu referire la același răspuns al societății ...SRL, petenta apreciază că asocierea a confirmat imposibilitatea respectării termenului de furnizare/montaj de 1 zi de la emiterea Notei de comandă, având în vedere menţiunea potrivit căreia SC CON TED COMPANY SRL va furniza/monta echipamentele în termen de 1 zi de la primirea Notei de comandă „...de la depozitul său local...” (nu 1 oră, 5 ore sau 10 ore), ceea ce demonstrează că termenul necesar pentru ca aceste echipamente să ajungă de la Galați (sediul pretinsului furnizor ISCHIA) depăşeşte termenul de zi. În consecinţă, răspunsul SC ...SRL nr. 260/06.11.2020 este neconcludent în ceea ce priveşte încercarea de demonstrare a respectării termenului de livrare de 1 zi ofertat. Totodată, contestatoarea învederează că, în cuprinsul propunerii tehnice - pag. 24 din 76 a ofertei SC ...SRL, se menționează în mod evident și lipsit de echivoc termenul de intervenție: max 1 zi lucrătoare. Aşadar, critica privind nerespectarea acestui termen este confirmată chiar de ofertant, care prin cel mai important document al unei oferte (propunerea tehnică) a propus un termen de intervenție de 1 zi, și nu de o oră cum în mod fals și nejustificat s-a menționat în toate celelalte documente. Prin adresa nr. 17/28.01.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 4622/28.01.2021, intervenienta a depus concluzii scrise prin care solicită respingerea argumentelor promovate de contestatoare prin concluzii, și pe fond, respingerea contestației, având în vedere următoarele motive: Nemenționarea unei anumite cerințe referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională în anunțul de participare - chiar dacă aceasta ar fi menționată în celelalte acte ale documentației de atribuire - produce efectul prevăzut de art. 30 alin. (6) HG nr. 395/2016. Cu atât mai mult nu se poate susține că ar exista vreo asemenea cerință în virtutea unor dispoziții legale nemenționate precis în orice parte a documentației de atribuire, astfel încât orice operator economic să fie informat asupra condițiilor de participare la atribuirea unui contract de achiziție. În opinia sa, chiar dacă ar fi fondată o asemenea susținere, cerința pretinsă a fi necesară pentru atribuirea contractului de achiziție în speță este de fapt o cerință de executare a contractului de achiziție. Dacă autoritatea contractantă va considera necesar, la momentul executării contractului, să verifice modul de executare și sub aspectul necesității 14

prezentării unei asemenea autorizări, atunci va fi în măsură să prezinte capacitatea în cauză. Existență unei retractări a poziției ISCIR, exprimată prin comunicatul din 18.04.2018, nu este una publică, fiind emisă la o cerere individuală a unei părți interesate. Evident că ISCIR nu poate modifica un act normativ, pe calea unui răspuns la o petiție. Potrivit Ordinului MEC nr. 4/2006 pentru modificarea Prescripţiei tehnice PT R 19-2002, ediţia 1 „Cerinţe tehnice de securitate privind echipamentele şi instalaţiile montate şi utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi spaţiilor de joacă" - act normativ în vigoare, „1. La capitolul 1, punctul 1.2 va avea următorul cuprins: 1.2. Domeniu de aplicare Prezenta prescripţie tehnică se aplică echipamentelor şi instalaţiilor montate şi utilizate în cadrul parcurilor de distracţii şi pentru sporturi extreme. Echipamentele pentru spaţiile de joacă concepute sau destinate pentru a fi utilizate în special de copii, la care intervine exclusiv greutatea sau forţa fizică a fiinţei umane, şi destinate folosirii pe un spaţiu colectiv de joacă, temporar sau permanent, nu necesită autorizaţie de funcţionare de la ....." De asemenea, intervenienta susține că autoarea contestației a marșat pe o echivalență semantică, care, de fapt, nu există, respectiv între „echipament pentru agrement" și „echipament pentru spații de joacă". Art. 2 din HG nr. 435/2010 stabilește următoarele definiții ale acestor echipamente: „În înţelesul prezentei hotărâri, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: a)echipament pentru agrement - orice utilaj, instalaţie sau dispozitiv acţionat prin forţa ori greutatea omului, electric, pneumatic, hidraulic, mecanic şi/sau prin orice altă/alte sursă/surse de energie, ce funcţionează pe un amplasament temporar ori definitiv şi care este destinat agrementului, jocului sau destinderii consumatorilor; b)echipament pentru spaţii de joacă - echipament pentru agrement, acţionat exclusiv prin greutatea sau forţa fizică a omului, destinat pentru a fi utilizat în special de copii, pe un spaţiu de joacă, temporar ori permanent". În argumentarea sa, petenta se referă la acte normative care reglementează situația ECHIPAMENTELOR PENTRU AGREMENT, echipamente care nu fac obiectul achiziției în speță și nerelevante ca fundament legal, pentru contestația sa. - Referitor la motivul de inacceptabilitate și neconformitate a ofertei asocierii ....... SRL, prin prisma imposibilităţii respectării termenului de furnizare de 1 zi ofertat și a termenului de rezolvare incidente de 1 oră, intervenienta arată că petenta invocă un motiv neprevăzut de lege: 15

imposibilitatea unui ofertant de a-și asuma termene (considerate de un terț) nerealiste de îndeplinire a propriilor obligații. Inacceptabilitatea ofertei, întemeiată pe art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 (caracterul neconcludent al răspunsului la o solicitare de clarificare a autorității contractante), este ab initio lipsită de fundament, căci caracterul neconcludent trebuie să fie constatat de comisia de evaluare, iar nu de un competitor. Așadar, lipsește temeiul legal al respingerii unei oferte pentru motivul invocat de petentă. Totodată, intervenienta consideră că aprecierea petentei se bazează pe situații ipotetice, pe speculații, precum: - dacă autoritatea contractantă ar solicita îndeplinirea obligației de livrare a tuturor echipamentelor uno ictu; - dacă asocierea nu are în stoc echipamentele necesare îndeplinirii obligației de livrare, - dacă toate dotările din spațiile de joacă se defectează concomitent, - dacă asocierea nu are la dispoziție personalul și piesele de schimb necesare. În concluzie, intervenienta arată că, atât timp cât aprecierile contestatoarei nu sunt întemeiate pe probe, nu pot constitui motive de admitere a contestației. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1023073 din 25.07.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Furnizare bunuri și dotări aferente proiectului Reabilitare și modernizare zona de agrement CA ..., SMIS 126442”, valoarea estimată fiind de 3.679.900,47 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunere a ofertelor 09.09.2020, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit procesului verbal de vizualizare a ofertelor, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 90879/09.09.2020, în cadrul proceduri au fost depuse 3 oferte printre care și cea depusă de către contestatoarea din prezenta cauză, respectiv SC ...SRL. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206740216/1 din 31.12.2020, a sumei de 73.600,00 lei, emisă de CEC Bank Sucursala …., respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Prin contestația formulată de SC ...SRL este criticată decizia autorității contractante cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, solicitând anularea acestuia, respectiv anularea actului administrativ nr. 16

130.272/28.12.2020, ca netemeinic și nelegal, anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente în ceea ce priveşte stabilirea caracterului acceptabil și conform al ofertei declarate câștigătoare și reevaluarea acesteia cu respectarea cerinţelor minime din documentaţia de atribuire și a tuturor dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Consiliul constată că în prezenta cauză, a fost formulată cerere de intervenție de către ...SRL, pe care, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, Consiliul o va analiza cu precădere urmând a se pronunța asupra admisibilității acesteia. În luarea unei decizii cu privire la acest intervenient, Consiliul constată că SC ...SRL face parte din Asocierea SC ...SRL - SC .... SRL, oferta acesteia fiind declarată în prezent ofertă câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire. Consiliul apreciază că ofertanţii declaraţi câştigători, cum este cazul Asocierii SC ...SRL - SC .... SRL din care intervenienta face parte, şi care urmăresc să îşi prezerve acest status printr-o intervenţie în procesul care se poartă în faţa Consiliului nu au la îndemână decât calea intervenţiei accesorii, în favoarea şi pentru întărirea argumentelor autorităţii contractante. În speţă, se poate observa că motivarea intervenientei SC ...SRL se suprapune celei a autorităţii contractante, interesul ambilor fiind de a obţine respingerea contestaţiei şi confirmarea legalităţii actului autorităţii de atribuire a contractului. Obiectul cererii de intervenţie în litigiul, respectiv solicitarea de respingere a contestaţiei, este identic cu obiectul exprimat de ... în punctul său de vedere. Așadar, în privinţa cererii de intervenţie formulată, Consiliul, văzând că societatea are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în calitate de ofertantă desemnată câştigătoare, în conformitate cu art. 64 alin. (2) Cod de procedură civilă, o încuviinţează în principiu ca cerere de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante. Analizând pe fond contestația formulată de SC ...SRL, Consiliul constată că această ofertă a fost declarată admisibilă, situată pe locul 2, potrivit adresei nr. 130272/28.12.2020, iar oferta declarată câștigătoare este cea depusă de Asocierea SC ...SRL - SC .... SRL „având un preț al ofertei de 3.642.674, 12 lei, fără TVA, cumulând un punctaj total de 92,51 puncte”. Prin prezenta contestație SC ...SRL invocă nelegalitatea deciziei autorității contractate de a declara câștigătoare oferta acestei asocieri, prima dintre critici referindu-se la termenele nerealiste, în opinia sa, care au permis ofertantului să obțină un punctaj maxim „în mod fraudulos”, cu privire la: - furnizarea tuturor echipamentelor și produselor de mobilier ce formează obiectul prezentului contract în mai puțin de 1 (una) zi, față de cele 30 de zile ofertate de asocierea sa și față de termenul maxim de 60 de zile impus de către autoritatea contractantă; și 17

- termenul de 1 (una) oră pentru rezolvarea incidentelor /reparațiilor. Cu privire la aspectele criticate, Consiliul constată că ambele termene constituie, pe lângă „Prețul ofertei” factori de evaluare al criteriului de atribuire „Cel mai bun raport calitate-preț”, astfel: „Denumire factor de evaluare: Durata de livrare Punctaj maxim factor:20 Algoritm de calcul: Punctajul pentru factorul de evaluare «Durata de livrare», cu o valoare de 20 puncte din totalul de 100 de puncte se vor acorda după cum urmează: a)Pentru oferta admisibilă cu cea mai redusă durată de livrare – 20 puncte b)Pentru restul ofertelor admisibile, punctajul se va calcula utilizând următoarea formulă: Pdurata de livrare(n) = Durata de livrare(min)/Durata de livrare(n) x 20, unde: Pdurata de livrare(n): punctaj obținut de către oferta admisibilă aflată sub evaluare Durata de livrare(min) cea mai redusă dintre duratele de livrare ale ofertelor admisibile; Durata de livrare(n): durata de livrare al ofertei admisibile aflată sub evaluare”; și „Denumire factor de evaluare: Timp de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic Puncataj maxim factor:20 Algoritm de calcul: punctajul pentru factorul de evaluare «Timp rezolvare incidente», cu o valoare de 20 puncte din totalul de 100 de puncte, se vor acorda după cum urmează: a)Pentru oferta admisibilă care prezintă cel mai mic Timp rezolvare incidente – 20 puncte b)Pentru restul ofertelor admisibile, punctele se vor calcula utilizând următoarea formulă: P puncte(n) = P timp rezolvare incidente(min)/P timp rezolvare incidente(n) x 20, unde. P puncte(n): punctele obținute de oferta admisibilă evaluată pentru factorul de evaluare «Timp rezolvare incidente». P timp rezolvare incidente(min): cel mai mic timp de rezolvare incidente declarat și documentat în cadrul ofertelor admisibile. P timp de rezolvare incidente(n): timpul de rezolvare incidente declarat și documentat în cadrul ofertei admisibile aflată în evaluare. Timpul de rezolvare a incidentelor mai mare de 72 de ore nu se punctează. Aplicarea factorului de evaluare se va realiza numai pentru ofertele care îndeplinesc cerința minimă din Caietul de sarcini referitor la timpul maxim de rezolvare a incidentelor”. Consiliul constată că prin caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit următoarele prevederi cu relevanță în analiza termenelor de 18

Livrare și Timp de rezolvare incidente și modul în care acestea au fost justificate de către ofertantul declarat câștigător, respectiv: „4.2. Termen de livrare Livrarea se va face în maxim 60 zile de la data primirii ordinului de livrare emis de către Autoritatea Constactantă. La solicitarea beneficiarului livrarea se poate face și în tranșe”, de unde rezultă că obligația ofertantului este să livreze în termenul ofertat de 1 zi întreaga cantitate, excepția constituind-o împrejurarea în care beneficarul poate solicita ca livrarea să se facă în tranșe termenul ofertat dealtfel urmând a se păstra, respectiv 1 zi de la primirea solicitării. Mai mult decât atât, Consiliul constată că tot din caietul de sarcini rezultă că livrarea cât și transportul și montarea trebuie să se facă în termenul de livrare ofertat, termen care constituie factor de evaluare și care constituie un avantaj pentru autoritatea contractantă, termen de o zi pe care ofertantul trebuie să îl respecte și care include și recepția atât recepția cantitativă cât și calitativă consemnată în proces verbal de recepție. Legat de aceste obligații, Consiliul reține că în caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit astfel: „4.3 Transport și montare Operatorul economic are obligația e a asigura transportul produselor până la locația de livrare unde vor fi amplasate, montate și puse în funcțiune în maxim 60 zile de la data primirii ordinului de livrare.(...)”. În ceea ce privește Modul de prezentare a propunerii tehnice, autoritatea contractantă a stabilit la punctul 10, că: „Ofertele tehnice vor corespunde tuturor cerințelor Caietului de sarcini. Oafertantul va prezenta în mod detaliat, fără a se limita doar la acestea, următoarele aspecte tehnice care vor fi neceare în vederea evaluării ofertelor: 1. Metodologia de prestare propusă: o descriere a modului în care ofertantul înțelege scopul contractului și modul în care își propune să abordeze furnizarea, montarea, punerea în funcțiune a tuturor bunurilor și dotărilor ofertate. Metodologia va face referire la: - abordarea propusă pentru implementarea contractului - resurse (umane și tehnice) disponibile în vederea realizării contractului - încadrarea în graficul de livrare, succesiunea și durata activităților propuse pentru realizarea contractului. 2. Graficul de furnizare propus – cu resursele umane și tehnice alocate. (...)”. Verificând conținutul propunerii tehnice depuse de Asocierea SC ...SRL - SC .... SRL, Consiliul constată la pagina 7-9, punctul 3, Modalitatea de asumare a activităților contractului și termenelor de realizare a acestora, ofertantul a ofertat, conform informațiilor din tabel: 19

- punct 0 „Livrare” „II. Livrările se vor efectua în termen de 1 zi de la comanda Beneficiarului”; - punct 9 „Intervenții pe Perioada de notificarea a defectelor (perioada de garanție)”, „I. Termenul de intervenție pe perioada de notificare a defectelor: 1 ora de la notificarea de către Beneficiar prin personalul executiv aflat la Iași la sediul asociatului CONTED COMPANY. II. Stabilirea de soluții pentru remedierea unor eventuale probleme în exploatare”. În ceea ce privește Timp de rezolvare incidente, Consiliul constată că la pagina 24 din propunerea tehnică este ofertat „Termenul de intervenție Max 1 zi lucrătoare”. Analizând modul în care autoritatea contractantă a efectuat verificări cu privire la acești doi factori de evaluare, Consiliul constată următoarele: Cu privire la termenul de livrare, comisia de evaluare a solicitat cu adresa nr. 96642/23.09.2020, printre alte clarificări, la punctul 8 „Vă rugăm să confirmați perioada de livrare – maxim 60 de zile de la primirea ordinului de livrare”, solicitare la care ofertantul a formulat următorul răspuns cu adresa nr. 208/28.09.2020, înregistrată sub nr. 96642/28.09.2020: „Referitor la întrebarea nr. 8: Confirmăm că termenul de livrare ofertat de către asocierea noastră este de 1 zi de la comanda beneficarului (conform specificație pag. 7, Tabel rând 1 – Propunere tehnică) așadar se încadrează în termenul solicitat de maxim 60 zile”. Răspunsul primit a făcut obiectul analizei propunerii tehnice în etapa de evaluare a acestora, ocazie cu care, potrivit procesului verbal nr. 109763/29.10.2020, comisia de evaluare a consemnat faptul că s-au solicitat clarificări la care a primit răspuns cu adresa înregistrată sub nr. 96642/28.09.202, răspuns care a fost considerat „Răspuns concludent”. Consiliul constată că în cadrul aceleiași ședințe de evaluare tehnică, comisia de evaluare a stabilit „Punctajul obținut în urma aplicării factorilor de evaluare”, Asocierii SC ...SRL - SC .... SRL fiindu-i acordat punctajul maxim de 20 puncte pentru acest factor. Consiliul constată însă că, ulterior stabilirii acestui punctaj, ofertantului Asocierii SC ...SRL - SC .... SRL i-a fost solicitată o nouă clarificare, calificată ca solicitare ce ar avea legătură cu propunerea financiară deși din conținutul acesteia solicitările de clarificări vizează același factor de evaluare „Durata de livrare”. Astfel, prin adresa nr. 111887/03.11.2020, în temeiul art. 132 din HG nr. 395/2016 a fost formulată: „Solicitare 1. Prin fișa de date s-a specificat: «II.2.5 criterii de atribuire - »(...). Prin caietul de sarcini s-a specificat: «3.2 Termenul de livrare – livrarea se va face în maxim 60 zile de la data primirii ordinului de livrare emis de către Autoritatea Contractantă» 20

Conform SICAP pentru factorul 2 – Durata de livrare, răspunsul dumneavoastră este 1, drept urmare punctajul automat obținut din SICAP după introducerea răspunsului este 20 puncte. Conform grafic depus reiese ca în ziua următoare de la nota de comandă veți livra bunurile/echipamentele, dar în același timp în graficul general perioada de furnizare – livrare este pe tot parcursul celor 26 luni. Drept urmare, ținând cont de cele prezentate mai sus vă rugăm să confirmați că veți respecta durata de livrare de 1 zi de la ordinul de livrare emis de către Autoritatea Contractantă către Asociera SC ...SRL, ordin de livrare care poate fi emis oricând pe durata celor 24 luni de valabilitate a contractului. De asemenea vă rugăm să confirmați că în cazul în care autoritatea contractantă va emite ordinul de livrare a doua zi după constituirea garanției de bună execuție, Asocierea SC ...SRL va respecta termenul de livrare ofertat de 1 zi de la ordinul de livrare ceea ce înseamnă că într-o zi de a ordinul de livrare, bunurile/echipamentele ce fac obiectul ordinului de livrare vor fi aduse la locația de livrare. Prin urmare, raportat la durata de livrare ofertată de asocierea SC ...SRL – 1 zi de la ordinul de livrare, în raport cu prevederile legislației în vigoare art. 136 alin. 1 și 2 din HG 395/2016 actualizată și art. 210 alin. 1 și 2 din Legea 98/2020 comisia de evaluare vă solicită să transmiteți dovezi concludente (situația stocurilor, oferte de preț de la furnizori/producători din care să reiasă termenul de livrare de 1 zi de la ordinul de livrare ofertat, etc) în vederea fundamentării ofertei depuse și în vederea verificării posibilității de îndeplinire a contractului în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire. (...)” Prin adresa nr. 260/06.11.2020, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 111887/06.11.2020, ofertantul a răspuns solicitării, printre altele: „Confirmăm că în cazul în care autoritatea contractantă va emite ordinul de livrare a doua zi după constituirea garanției de bună execuție, asocierea SC ...SRL – .... SRL va respecta termenul de livrare ofertat de 1 zi de la ordinul de livrare și va livra bunurile/echipamentele ce fac obiectul ordinului de livrare la locația de livrare”. Ulterior primirii acestui răspuns, Consiliul constată că în procesul- verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv a verificării conformității acestora cu propunerile tehnice nr. 115836/13.11.2020, autoritatea contractantă a prezentat extrase din răspunsul asocierii declarată câștigătoare a indicat numărul adresei de solicitări și a numărului adresei de răspuns și a hotărât, fără o analiză a acestui răspuns: „Comisia de evaluare a concluzionat că răspunsul este concludent” și a declarat admisibilă această ofertă în urma evaluării financiare. 21

Consiliul are în vedere modul diferit de interpretare către părți a factorului de evaluare „durata de livrare”. Astfel în timp ce contestatoarea interpretează acest factor de evaluare în sensul extins, respectiv că acesta cuprinde atât livrarea, cât și montajul și punerea în funcțiune a produselor, asocierea câștigătoare și autoritatea contractantă interpretează în sensul restrâns, respectiv doar aducerea produselor la amplasamente, fără a include montajul și recepția acestora. O confirmare a acestei interpretări se regăsește în cererea de intervenție (pagina 4/19) prin care ofertantul declarat câștigător afirmă „conform graficului de furnizare și montaj depus, subscrisa am specificat ca livrările se vor efectua pe parcursul întregii durate a contractului (timp de 24 luni) în termen de 1 zi de la primirea ordinului de livrare (conform cerințe din Caietul de Sarcini) ...”. În acest sens, Consiliul are în vedere prevederile art. 32 alin. (8) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „(8) Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.” Prin urmare, un punctaj ridicat pentru un factor de evaluare înseamnă că acea ofertă prezintă un avantaj mai ridicat decât o ofertă care obține un punctaj mai scăzut pentru același factor de evaluare. De exemplu, un preț mai scăzut obține un punctaj mai mare și prezintă avantaje decât o ofertă cu un preț, mai mare. De asemenea o perioadă de garanție mai mare reprezintă un avantaj față de o perioadă de garanție mai mică. În prezenta speță, un termen de livrare în sensul de aducere a produselor la amplasament nu reprezintă un avantaj pentru autoritatea contractantă, atâta timp cât termenul de montare și recepție este cel maxim prevăzut în caietul de sarcini, respectiv de 60 de zile. Mai mult, având în vedere prevederile pct. 5. Recepția

produselor din caietul de sarcini, potrivit cărora: „După recepţia cantitativă, echipamentele și dotările vor rămâne în custodia beneficiarului în ambalajul de transport, până la punerea în funcţiune/pe poziţie”, o perioadă scurtă de livrare, urmată de o perioadă lungă pentru montare și punere în funcţiune/pe poziţie a acestor produse este de natură a aduce chiar dezavantaje autorității contractante prin faptul că aceasta trebuie să asigure paza respectivelor produse o perioadă de timp mai mare (de la aducerea produselor la montare) sau să efectueze eventuale cheltuieli cu depozitarea pe perioada custodiei. Autoritatea contractantă obține într-adevăr un avantaj real doar în situația în care factorul de evaluare „durata de livrare” este interpretat în 22

sensul perioadei de la emiterea ordinului până la recepția calitativă a produselor, inclusiv încheierea proceselor verbale de recepție finală. Consiliul reține că nici în fișa de date și nici în caietul de sarcini nu există o definiție a termenului „durată de livrare”. În caietul de sarcini la pct. 4.2 Termenul de livrare se precizează că „Livrarea se va face în maxim 60 zile de la data primirii ordinului de livrare emis de către Autoritatea Contractantă”, același termen de 60 de zile fiind prevăzut și la pct. 4.3 Transport şi montare: „Operatorul economic are obligaţia de a asigura transportul produselor până la locaţia de livrare unde vor fi amplasate, montate şi puse in funcţiune în maxim 60 zile de la data primirii ordinului de livrare”. Din prevederile corelative ale caietului de sarcini și ale modelului de contact, părți ale documentației de atribuire, reiese însă faptul că termenul de livrare trebuie înțeles în sensul că acesta cuprinde nu doar transportul, ci și montate şi puse in funcţiune/pe poziție acestor produse. Astfel, conform pct. 14.11 din Modelul de contract: „Livrarea produselor se consideră încheiată în momentul în care sunt îndeplinite prevederile clauzelor de recepţie (a) produselor”. La pct. 5. Recepția produselor din caietul de sarcini se prevăd următoarele: „Recepţia cantitativă se va face la locaţia stabilită de Autoritatea Contractantă. După recepţia cantitativă, echipamentele și dotările vor rămâne în custodia beneficiarului în ambalajul de transport, până la punerea în funcţiune / pe poziţie. Recepţia calitativă se va face după montajul sau punerea pe poziţie a echipamentelor / dotărilor unde, după verificarea configuraţiei şi a cantităţilor se va încheia un proces-verbal de recepţie conform cerinţelor din contract. Montajul și punerea pe poziţie se va face, ulterior recepţiei cantitative și la comanda beneficiarului și se va încheia un proces-verbal de recepţie calitativă. Dacă la recepţie (cantitativă și/sau calitativă) se constată că nu a fost livrată întreaga cantitate și/sau că produsele nu respectă în totalitate specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, atunci furnizorul va fi obligat să remedieze neconformităţile în decurs de 5 zile de la constatarea lor. Neconformităţile vor fi consemnate într-o Notă de Constatare. În cazul în care neconformităţile nu sunt remediate în termenul stabilit, Autoritatea Contractantă îşi rezervă dreptul de a rezilia contractul şi de a solicita plata de daune-interese.” Potrivit acestor prevederi ale documentației de atribuire durata de livrare durează de la emiterea ordinului de livrare și până la întocmirea procesului-verbal de recepție calitativă a produselor. Toate aceste prevederi ale documentației de atribuire au fost cunoscute de toți participanții și potențialii participanți la procedură fiind publicate în SEAP împreună cu anunțului de participare. 23

Că factorul de evaluare trebuie înțeles în acest sens este și definiția dată acestuia în Strategia de contractare nr. 69932/15.07.2020, întocmită de autoritatea contractantă, unde la subsolul pag. 9 (pagina 45 din vol. 1al dosarului cauzei) se precizează că „Produs livrat înseamnă că toate activitățile în cadrul contractului au fost realizate și produsul /echipamentul este instalat, funcționează la parametri agreați și este acceptat de autoritatea contractantă”, interpretare pe care autoritatea contractantă era obligată să o aibă în vedere la evaluarea ofertei, atât din persepectiva conformității ofertei cât și a acordării punctajului pentru acest factor de evaluare. Astfel, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare nu au ținut seama de prevederile documentației de atribuire, au interpretat contrar prevederelor documentației și nu au efectuat o verificare riguroasă a modului în care acest ofertant a propus durata de livrare doar de 1 zi, nerespectându-și astfel atribuțiile prevăzute de art. 127 din HG nr. 395/2016. Pentru toate acestea, Consiliul va admite critica și va dispune reevaluarea ofertei depusă de Asocierea ...SRL cu privire la factorul de evaluare „durată de livrare”, și recalcularea punctajului ofertei declarată câștigătoare pentru acest factor de evaluare, după solicitarea unei justificări a modului în care aceasta poate demonstra, cu resurse umane, materiale, timp cât și din punct de vedere al tehnologiei de montare a tuturor aparatelor/echipamentelor ce urmează a fi puse în funcțiune inclusiv recepționate atât cantitativ cât și calitativ într-o singură zi. În ceea ce privește criticile aduse factorului de evaluare „Timp de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic”, Consiliul constată că în tabelul anexat Procesului verbal de evaluare a conformității propunerilor tehnice nr. 109763/29.10.2020, care conține punctajul obținut în urma aplicării factorilor de evaluare cu privire la timpul ofertat de către Asocierii SC ...SRL - SC .... SRL, comisia de evaluare a consemnat, astfel: „Conform SICAP și conform propunere tehnică pag 9 - «Termenul de intervenție pe perioada de notificare a defectelor: 1 ora de la notificarea de către Beneficiar pentru personalul executiv aflat la Iași la sediul asociatului ....»”. Consiliul, verificând susținerile contestatoarei constată că, într- adevăr la pagini diferite în conținutul propunerii tehnice ofertantul declarat câștigător a indicat pentru „Timp de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic”, la pagina 9/28 „1 oră de la notificare” iar la pagina 24/28 „Max 1 zi lucrătoare”. Pe lângă faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat nicio clarificare cu privire la neconcordanțe între informațiile din conținutul propunerii tehnice, nu a fost solicitată o justificare a ofertării atât cu privire la termenul de 1 zi (pagina 24/28), aparent insuficient potrivit „potențialelor defecte” indicate în propunerea tehnică de către ofertant și cu atât mai mult față de termenul de o 1 oră (pagina 9/28), în măsura în 24

care răspunsul ar fi că „Timp de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic” ar fi de 1 oră. Comisia de evaluare nu a făcut nici măcar o verificare a modului în care a fost ofertat timp pentru acest factor de evaluare în conținutul propunerii tehnice și a acordat, nelegal, punctajul maxim de 20 puncte. Consiliul constată că la justificarea timpului ofertat pentru acest factor de evaluare trebuia avut în vedere în etapa de evaluare a ofertelor atât informațiile cu privire la acest timp din propunerea tehnică a ofertantului cât și definiția dată de către autoritatea contractantă factorului de evaluare prin Strategia de contractare: „Timp de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic”, respectiv „rezolvarea incidentelor într-un timp cât mai scurt reprezintă o cerință importantă, pentru a menține funcționarea parcurilor pe cât posibil fără întreruperi. Timp de rezolvare a incidentelor mai mare de 72 de ore nu se punctează”. Se are în vedere că potențialele defecte pentru care trebuie să se intervină și ca acestea să se remedieze sunt destul de complexe iar justificarea timpului ofertat trebuie, în mod concret și precis, justificat. Așa cum rezultă din propunerea tehnică a Asocierii SC ...SRL - SC CON TED COMPANY SRL aceste potențiale defecte pe care se obligă să le remedieze sunt: „Deformarea, apariția și mărirea fisurilor la elementele structurale: construcții din beton, stâlpi de susținere”, „Deformarea apariția și mărirea fisurilor la elementele nestructurale: fisuri și exfolieri la finisaje”, „Defecte ale instalațiilor și rețelelor”. Consiliul constată, de asemenea, că prin cererea de intervenție SC ...SRL încearcă să susțină caracterul realist al timpului ofertat (inclusiv al duratei de livrare analizat anterior) afirmând „conform graficului de furnizare și montaj depus, subscrisa am specificat că livrările se vor efectua pe parcursul întregii durate a contractului (timp de 24 luni) în termen de 1 zi de la primirea ordinului de livrare (conform cerințe din Caietul de Sarcini) și va interveni în perioada de notificare a defectelor în termen de 1 oră”, confirmând astfel că întelege că termenul de 1 oră este doar unul de „intervenție” și nu unul inclusiv de „rezolvare a incidentelor”, posibile incidente care sunt dealtfel indicate chiar de ofertant în propunerea sa tehnică, citate în paragraful anterior. Este reținut în analiza criticilor faptul că autoritatea contractantă nu dovedește prin punctul de vedere contrariul celor constatate în dosarul cauzei de către Consiliu, ci, mai mult decât atât consideră că termenul de 1 oră ofertat ar fi unul realist, afirmând că „(...) în ceea ce privește critica privind termenul așa-zis «nerealist» de rezolvare a incidentelor raportat la întreaga suprafață a proiectului este de asemenea nerealistă, având în vedere că este aproape imposibil ca în aceelași timp dotările din cele 18000 mp ar trebui remediate”. Prin urmare, față ce cele constatate cu privire la factorul de evaluare „Timp de rezolvare incidente pe durata suportului tehnic” ofertat de Asocierii SC ...SRL - SC .... SRL, Consiliul constată caracterul 25

fondat al criticilor, urmând ca autoritatea contractantă să reevalueze riguros propunerea tehnică și cu privire la acest factor de evaluare și să stabilească conformitate ofertei și să acorde eventualul punctaj, în măsura în care ar stabili că oferta este conformă, prin raportare la prevederile documentației de atribuire și cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cât și a atribuțiilor comisiei de evaluare stabilit de art. 127 alin. (2) din HG nr. 395/2016. În ordinea criticilor prezentate prin contestație, Consiliul constată că următoarea critică se referă la caracterul nelegal al refuzului autorității contractante de a permite studierea integrală a dosarului achiziției și admisibilitatea solicitării sale de a studia dosarul la sediul CNSC. În susținerea criticilor și a solicitării sale, contestatoarea arată că autoritatea contractantă a emis un raport al procedurii de atribuire de doar 8 pagini în conținutul căruia a comunicat că „asocierea ...SRL&CON TED COMPANY SRL a declarat că informațiile din propunerea tehnică și financiară sunt confidențiale”, înclusiv al solicitărilor și răspunsurilor la solicitările de clarificări. Mai arată că a solicitat aceste documente din dosarul achiziției iar autoritatea contractantă, în mod nelegal, a refuzat punerea la dispoziție în totalitate a acestora în condițiile în care nu se probează în niciun mod caracterul confidențial al ofertei declarate câștigătoare, iar pretinsul mijloc de probă ar fi o Hotărâre AGA emisă în 01.10.2019, necomunicată, în conținutul căreia s-ar susține că „...planul de afaceri al societății pe anul 2020 – țin de natura secretului comercial”. În analiza criticilor cât și a solicitării de acces la dosarul cauzei, Consiliul are în vedere că prezenta procedură de achiziție a fost inițiată în data de 25.07.2020, potrivit anunțului CN1023073, dată la care erau în vigoare dispozițiile art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, care stabilesc „(4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile

indicate de operatorii economici din propunerea tehnică,

elemente

din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost

ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă,

în caz contrar nefiind aplicabile prevederile

alin. (1)”. Consiliul constată că oferta, respectiv documentele declarate confidențiale nu au fost însoțite de dovada stabilită de legiuitor, cu toate acestea autoritatea contractantă a solicitat astfel de dovezi purtând corespondență cu ofertantul, în speță adresa nr. 111887/03.11.2020 („Solicitare 2”), iar acesta din urmă a formulat următorul răspuns prin adresa nr.287/29.12.2020, afirmând printre altele, că „Dovada secretului comercial am probat-o conform art. 1¹ din Legea 11/1991 cu 26

completările ulterioare prin răspunsurile la solicitările de clarificare și Hotărârea AGA din 01.10.2019”. Consiliul constată că prin documentele depuse nu s-a făcut dovada că informațiile sau elemente cuprinse în ofertă, respectiv propunerea tehnică și propunerea financiară, au caracterul celor reglementate de art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică,

elementele

din

propunerea

financiară

şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Consiliul constată că prin Hotărârea AGA, asociații au aprobat un Plan de afaceri (art. 1), au aprobat numirea unei persoane „pentru a lua toate măsurile necesare în legătură cu implementarea oricăror și tuturor măsurilor necesare, în vederea păstrării confidențialității datelor din Planul de afaceri” (art. 2), au numit o altă persoană pentru executarea și implementarea Planului aprobat (art.3), și au imputernicit o altă alte persoane pentru utilizarea datelor confidențiale din Planul respectiv (art.4) și în niciun caz nu se regăsesc informații care să dovedească caracterul confidențial al ofertei Asocierii SC ...SRL - SC .... SRL. Mai mult decât atât, deși potrivit declarației (Formular nr. 7) a declarat confidențiale propunerea tehnică și propunerea financiară a aplicat nejustificat/neîntemeiat ștampila „CONFIDENȚIAL” și pe alte documente, respectiv răspunsurile la solicitările de clarificări. În contextul arătat mai sus, Consiliul a permis ofertantului contestator accesul la studierea dosarului cauzei, și, având în vedere că după studierea dosarului au fost depuse concluzii scrise de către contestatoare, criticile, deși inițial fondate, vor fi respinse ca rămase fără obiect, contestatoarea fiind repusă în situația de a avea acces la dosarul achiziței și de a avea posibilitatea formulării unor ni critici de la data la care aceste informații i-ai fost puse la dispoziție. Contestatoarea invocă încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului eficienței economice statuat de art. 2 din Legea nr. 98/2016, declarând câștigătoare o ofertă cu un preț mai mare decât al asocierii din care face parte. În susținerea criticii, contestatoarea arată că a participat la două dintre procedurile derulate de ... ... în proiecte finanțate din fonduri europene prin „Programul Operațional Regional 2014-2020, Axa prioritară 4 – Sprijinirea dezvoltării urbane durabile”. Oferta sa a trecut 27

de toate etapele și a corespuns tuturor cerințelor, singurul impediment în semnarea contractului constă în modalitatea frauduloasă de obținere de către ofertantul declarat câștigător a unui punctaj incorect, dat fiind faptul că acesta cunoștea toate aspectele de departajare a ofertelor de la „proiectant”, iar prin oferirea unui punctaj nerealist a putut să obțină cel mai bun punctaj, în ciuda faptului că asocierea sa a ofertat cel mai bun preț, aspectele fiind confirmate, după cum afirmă, prin situația de conflict de interese cu proiectantul general. Consiliul analizând critica constată caracterul nefondat al acesteia, având în vedere că singurele argumente sunt, în fapt, simple afirmații nesusținute de probe, afirmații potrivit cărora contracandidatul său cunoștea „aspecte de departajare” de la un „proiectant”. Faptul că oferta depusă de către asocierea câștigătoare reprezintă 98,98% din valoarea estimată iar oferta sa doar 86,62% din aceasta, nu reprezintă o dovadă suficientă din care să rezulte că ofertantul declarat câștigător ar fi avut la dispoziție informații suplimentare cu privire la modul în care trebuie să elaboreze oferta astfel încât să poată stabilit un preț cât mai aproape de valoarea estimată în cadrul prezentei procedurii de atribuire. În ceea ce privește existența unui așa numit conflict de interese, invocat în contestație fără probe, Consiliul constată că din puținele argumentele prezentate în contestație nu sunt nici măcar indicii care ar conduce la concluzia că în speță sunt aplicabile dispozițiile art. 59 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire”. O altă critică a contestatoarei se referă la caracterul neconform al ofertei declarată câștigătoare, întrucât aceasta nu îndeplinește condițiile legale pentru a realiza lucrările de montaj/asistență la montaj și reparații/întreținere/revizie echipamente pentru agrement, în conformitate cu cerințele legii nr. 64/2008, HG nr. 435/2010 și a PT R19- 2002- Cerințe tehnice de securitate privind echipamentele și instalațiile montate și utilizate în cadrul parcurilor de distracții și spațiilor de joacă emisă de ISCIR. Consiliul va reține că și această critică este nefondată, având în vedere că în fișa de date și în anunțul de participare nu sunt prevăzute astfel de cerințe de calificare, iar în caietul de sarcini de asemenea nu sunt prevăzute specificații tehnice referitoare la aceste autorizații. În acest context, Consiliul reține ca relevante în soluționarea cauzei dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 potrivit cărora 28

„Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”, solicitarea oricăror altor documente sau autorizații nesolicitate prin documentația de atribuire ar excede prevederilor acesteia. De asemenea, Consiliul va reține ca relevante și dispozițiile art. 181 din Legea nr. 98/2016 „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare” coroborate cu cele ale art. 30 din HG nr. 394/2016, potrivit cărora: „(1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire. (…) (4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare /simplificat/de concurs. (…) (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise”. Prin criteriile de calificare (reprezentând criterii minime pe care trebuie să le îndeplinească operatorii economici), autoritatea contractantă stabilește cadrul procedurii de achiziție, cu evidențierea clară a cerințelor de ordin tehnic, financiar și organizatoric necesare pentru ca operatorii economici interesați să depună o ofertă. În etapa de calificare, obiectivul autorității contractante este de a selecta ofertanţii care sunt capabili să execute contractul ce urmează să fie atribuit, la standardele de calitate prevăzute de legislaţia în vigoare în domeniul contractului. Ca urmare, cerinţele privitoare la această capacitate trebuie să fie relevante pentru obiectul contractului. Criteriile de calificare stabilite de către autoritatea contractantă au drept scop demonstrarea potenţialului tehnic şi organizatoric al fiecărui ofertant, potenţial ce va reflecta posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a remedia eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi desemnată câştigătoare. Stabilirea criteriilor de calificare se realizează cu respectarea principiului proporţionalităţii, criteriile trebuind să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează să fie atribuit, fără a se crea premisele utilizării acestora ca mijloc de restricţionare a concurenţei. În acest sens, autoritatea contractantă are obligația să justifice alegerea criteriilor de calificare și, după caz, a criteriilor de selecție în cadrul Strategiei de contractare, evidențiind modul de aplicare a principiului proporționalității, inclusiv prin demonstrarea relevanței cerințelor minime și a criteriilor stabilite în raport cu natura, complexitatea și dimensiunea obiectului contractului. 29

Prin art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, s-a urmărit evitarea unor practici incorecte ale unor autorități contractante care să aducă atingere principiului transparenței procedurii, prin inserarea unor criterii de calificare și criterii de selecție în cadrul caietului de sarcini, fără ca acestea să poată fi regăsite în fișa de date/anunţul de participare. Astfel, anunțul de participare, ca parte distinctă a documentaţiei de atribuire, trebuie să cuprindă toate criteriile de calificare şi selecție pe care autoritatea contractantă dorește să le aplice în cadrul respectivei proceduri de atribuire. Criteriile de calificare și selecție prevăzute în anunțul de participare se preiau în mod automat în fișa de date și se vor regăsi în cadrul DUAE generat electronic de către autoritatea contractantă, ce conține informațiile solicitate ofertanților în raport cu criteriile de calificare și selecție stabilite prin documentația de atribuire. Din interpretarea art. 1225 din Noul cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, rezultă că o clauză nescrisă încalcă o dispoziţie legală imperativă, mai precis o normă juridică de la care nu se poate deroga. Aşadar, clauza este considerată nescrisă pentru că nesocoteşte un interes ocrotit de dispoziţia respectivă. O clauză nescrisă nu produce efecte juridice, este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile. Prin urmare, cerinţele prevăzute exclusiv în caietul de sarcini, iar nu şi în anunțul de participare, sunt lovite de o cauză de ineficacitate şi nu vor produce efecte juridice. Deci, dacă respectivele avize și autorizații nu au fost solicitate nici prin anunț, ca și criterii privind capacitatea, și nici în caietul de sarcini, necesitatea lor reieșind doar implicit din anumite prevederi ale caietului de sarcini, pentru etapa de execuție a lucrărilor, nu se pot solicita în etapa de evaluare. O ofertă nu poate fi respinsă pentru motive care nu se regăsesc explicit în documentația de atribuire. În soluționarea acestei critici, Consiliul ține seama și de Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză referitoare la documente de calificare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii unor avize, raționament invalidat de Curtea de Apel: «(..)petentele au invocat, în cadrul plângerii, încălcarea obligației de transparență în procedurile de achiziție publică în temeiul jurisprudenței CJUE – Hotărârile din cauzele C 278/14, C-6/05, C-27/15, susținând că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante și că este încălcată această obligație dacă autoritatea contractantă respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care sunt prevăzute în anunțul menționat. În soluționarea plângerii, cu privire la acest principiu dezvoltat din jurisprudeța CJUE, instanța s-a limitat doar să arate că „în cauză nu a fost încălcat principiul transparenței întrucât cerința privind prezentarea 30

agrementelor tehnice AFER pentru lucrările de sudură a căilor de cale ferată rezultată dintr-o interpretare a documentației de atribuire efectuată strict pe baza elementelor prezentate în documentație, ci nu a unor elemente noi invocate de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării și care nu fuseseră aduse la cunoștința ofertanților". Curtea observă însă că principiul transparenței care guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice a fost încălcat în cauză. Potrivit art. 18 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizitiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, „autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporțională". Textul de drept UE anterior menționat este preluat literal din art. 2 din Directiva 2004/18 pe care o abrogă. Potrivit jurisprudenței constante a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo anterior menționată, „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)". Mai mult, în Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte" (punctul 54). Situația de fapt din cauză relevă faptul că, prin adresa nr. 11/1/59/23.01.2019, autoritatea contractantă a respins oferta R.... pentru neîndeplinirea cerinței de calificare prevăzută în fișa de date a achiziției, la punctul III.2.3 a), calificări profesionale ale operatorului economic, cerință care ar consta în deținerea agrementului tehnic pentru activitatea de sudură. Din examinarea fișei de date a achiziției, rezultă ca s-a impus, la punctul III.2.3 a), referitor la cerințele de participare privind capacitatea tehnică a ofertaților, deținerea autorizației de furnizor feroviar și agrement tehnic 31

feroviar emise de AFER valabile la data prezentării pentru următoarele categorii de lucrări feroviare: infrastructură, suprastructură, lucrări de artă, tuneluri, electrificare și energoalimentare, telecomunicații feroviare, semnalizare feroviară și lucrări de construcții civile. Conform acelorași reguli, documentele justificative sunt necesare pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, valabile la data prezentării. Astfel, prezentarea documentelor AFER pentru sudură nu a fost impusă drept cerință de calificare în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului transparent procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Mai precis, nu permite tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod. Intenția autorității contractante de a impune o cerință de calificare constând în deținerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare. Astfel cum au susținut și revizuientele, dacă ar fi fost cunoscută de la începutul procedurii de achiziție, alți operatori economici ar fi avut ocazia să își manifeste voința de a participa la licitație, iar operatorii economici deja participanți ar fi avut posibilitatea să își dimensioneze altfel documentația de ofertă. Instanța care a soluționat plângerea formulată de petenta A....a arătat că cerința poate fi dedusă din aceea că s-a prevăzut obligativitatea deținerii agrementelor pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, iar calitatea de lucrare critică a activității de sudură rezultă din lista produselor, lucrărilor, serviciilor feroviare critice și încadrarea acestora în clasa de risc, publicată pe website-ul www.afer.ro. A considera că cerința de calificare rezultă în mod implicit din fișa de date a achiziției, în urma coroborării cu interpretări de acte aparținând unor autorități naționale, care excedează documentației de atribuire încalcă nu doar principiul transparenței, ci și principiul tratamentului egal al ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică. Totodată, libertatea prestării serviciilor este afectată într-o asemenea ipoteză. Or, normele din dreptul Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări servesc, în special, îndeplinirii liberei prestări a serviciilor, astfel cum s-a decis de către CJUE prin Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, C-44/96, Rec., p. 1-73, punctul 43, Hotărârea Michaniki, C-213/07, Rep., p. 1-9999, punctul 39 și Hotărârea din 9 iunie 2009, Comisia/Germania, C-480/06, punctul 47. Unui ofertant de altă naționalitate decât română, precum este revizuienta din prezenta cauză, accesul la o astfel de procedură ar fi îngreunat în atare condiții.»”. Față de cele de mai sus, Consiliul constată că orice trimiteri ale contestatoarei cu privire la reglementări în domeniul ISCIR sunt nerelevante în prezenta procedură de atribuire, motiv pentru care, va respinge ca nefondate criticile cu privire la neconformitatea ofertei declarată câștigătoare pentru lipsa autorizării ISCIR. 32

Astfel, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul reține caracterul fondat al unor critici motiv pentru care va admite contestația formulată SC ...SRL în contradictoriu cu ... și va obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 130250/28.12.2020 și actelor subsecvente acestuia și reevaluarea ofertei depusă de Asocierea SC ...SRL - SC .... SRL, conform considerentelor de mai sus. Având în vedere măsurile dispuse, Consiliul va respinge cererea de intervenție aparținând SC ...SRL. În ceea ce privește cererea contestatoarei de obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, raportat la art. 453 din C.proc.civ., Consiliul o va admite, în parte. Probatoriul cauzei a relevat că ... s-a aflat în culpă procesuală, motiv pentru care contestatoarea a inițiat atacarea rezultatului evaluării pe cale administrativ-jurisdicțională. Existând o culpă procesuală din partea ei, se impune ca autoritatea contractantă să suporte cheltuielile efectuate de SC ...SRL. În consecință, date fiind cheltuielile avansate de contestatoare în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și va admite solicitarea de obligare a autorității contractante aflate în culpă la plata celor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. Cheltuielile solicitate sunt în sumă de 5794,11 lei și reprezintă „Onorariu avocat” pentru Cabinetul de Avocat „...”, facturat cu nr. 191/04.01.2021 și achitat de societatea contestatoare prin tranzacție interbancară la 04.01.2021 (BRD), potrivit actelor depuse la dosarul cauzei. Pornind de la dispozițiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 451 alin. (2) C. proc. civ. – Instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul său. –, raportat la constatarea că speța de față nu este de o complexitate mare iar, în parte, au fost și critici respinse, Consiliul urmează a reduce cuantumul sumei pretinse cu titlu de cheltuieli de soluționare a contestației la suma de 2.000 lei, sumă la care autoritatea contractantă va fi obligată la plată către contestatoare. În luarea deciziei, Consiliul consideră că cheltuielile suportate trebuie să fie echitabile și raționale, să asigure acoperirea unui onorariu just, iar nu exagerat, disproporționat față de previziunile firești ale părților în proces, susceptibil de a fi o cauză de ruinare a uneia dintre părți și de îmbogățire a alteia sau de pedeapsă civilă stabilită în folosul celui care câștigă în proces. Așadar, Consiliul poate acorda un cuantum mai redus al cheltuielilor decât cel solicitat de parte, în prezenta speță 33

stabilind suma de 2.000 lei, reprezentând aproximativ o treime din suma solicitată de contestatoare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 130250/28.12.2020 și actelor subsecvente acestuia și reevaluarea ofertei depusă de Asocierea SC ...SRL - SC .... SRL, conform considerentelor de mai sus. Admite, în parte, cererea prin care contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată și obligă ... la plata sumei de 2.000 lei. Respinge cererea de intervenție formulată de SC ...SRL. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... ... .... Redactată în 5 exemplare, conţine 35 (treizecișicinci) pagini. 34

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1436/C4/44 Data: 31.05.2021 Prin cererea înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25644/18.05.2021, formulată de SC CNC ROMCENTER SRL, cu sediul în București, str. Colonel Iosif Albu nr. 88, bl. B, sc. 1, parter, ap. 3, sector 3, având CUI 37512867, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/6382/2017, reprezentată legal prin administrator Drulă Daniel Ion și convențional prin Cabinet de avocat Rusu Andrei Bogdan, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în București, str. Turturelelor nr. 11A, et. 4, modul 1, sector 3 (Phoenicia Business Center), s-a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 44/2021, în care a avut calitatea de contestatoare, referitor la procedura de licitație deschisă privind atribuirea contractului având ca obiect „Furnizare bunuri și dotări aferente proiectului Reabilitare și modernizare zona de agrement CA Rosetti, SMIS 126442”, cod CPV 43325000-7, organizată de MUNICIPIUL IAȘI, cu sediul în Iași, str. Ștefan cel Mare nr. 11, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea SC CNC ROMCENTER SRL și dispune eliberarea către aceasta a cauțiunii în sumă de 73.600 lei, constituită în dosarul nr. 44/2021, conform recipisei de consemnare nr. 206740216/1 din 31.12.2020. Prezenta încheiere este executorie. Cu drept de plângere, în termen de 5 zile de la comunicare. Pagina 1 din 2

Pagina 2 din 2