Decizie CNSC 784/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.784/C10/423 Data:06.04.2023 Prin contestaţia nr. 125326/20.02.2023, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8598/21.02.2023, depusă de LEVIATAN DESIGN SRL, cu sediul in Bucureşti, str. Splaiul Unirii nr. 247- 251, înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. J40/7016/18.06.2012, cod unic de înregistrare RO303294499, reprezentată legal de administrator Cătălin Robert Podaru și convențional de Mușat & Asociații S.p.a.r.l., cu sediul în București, B-dul Aviatorilor nr. 43, sector 1, împotriva documentației de atribuire, privind procedura de licitație restrânsă, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de consultanță, dirigenție de șantier, supraveghere lucrări și SSM pentru proiectele derulate de unitatea miliară 02523 București și structurile subordonate în perioada 2023-2028”, cod CPV 71310000-4, de către MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02523, cu sediul în București, str. Drumul Taberei nr. 7B, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. În principal: (i) suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei contestații. (ii) obligarea autorității contractante la modificarea în parte a documentației de atribuire și eliminarea/amendarea cerințelor nejustificate și/sau nelegale, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei contestații. (iii) obligarea autorității contractante la corelarea, clarificarea și actualizarea informațiilor din documentele ce constituie documentația de atribuire, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei contestații. (iv) obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor, în fiecare dintre cazurile de la (ii)-(iv) de mai sus, cu obligarea autorității contractante de a publica un anunț de tip erată Pagina 1 din 2

prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările respective și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. 2. În subsidiar, în măsura în care luarea măsurilor de remediere nu este posibilă, anularea procedurii sau după caz, obligarea autorității contractante la anularea procedurii și reluarea acesteia în condiții de legalitate. Prin Încheierea nr. 490/C10/423/28.02.2023, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației formulate de LEVIATAN DESIGN SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) lit.c) și alin.(7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de LEVIATAN DESIGN SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02523 și dispune anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr..... Data:..... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...., depusă de ......... SRL, cu sediul in ........., ........., înregistrată în Registrul Comerţului sub nr. ........., cod unic de înregistrare ...., reprezentată legal de administrator .... și convențional de ...., cu sediul în ........., împotriva documentației de atribuire, privind procedura de licitație restrânsă, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de consultanță, dirigenție de șantier, supraveghere lucrări și SSM pentru proiectele derulate de . . ......... și structurile subordonate în perioada 2023-2028”, cod CPV 71310000-4, de către ...., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. În principal: (i) suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei contestații. (ii) obligarea autorității contractante la modificarea în parte a documentației de atribuire și eliminarea/amendarea cerințelor nejustificate și/sau nelegale, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei contestații. (iii) obligarea autorității contractante la corelarea, clarificarea și actualizarea informațiilor din documentele ce constituie documentația de atribuire, astfel cum este detaliat în cuprinsul prezentei contestații. (iv) obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou termen pentru depunerea ofertelor, în fiecare dintre cazurile de la (ii)-(iv) de mai sus, cu obligarea autorității contractante de a publica un anunț de tip erată prin care să aducă la cunoștința operatorilor economici modificările respective și stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor. 2. În subsidiar, în măsura în care luarea măsurilor de remediere nu este posibilă, anularea procedurii sau după caz, obligarea autorității Pagina 1 din 60

contractante la anularea procedurii și reluarea acesteia în condiții de legalitate. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației formulate de ......... SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă documentația de atribuire, învederând următoarele: Contestatorul susține că documentaţia de atribuire restrânge nejustificat competiția și numărul de potențiali ofertanți la procedură, prin încălcarea prevederilor legislației achiziţiilor publice. Se menționează că sintagma „realizata din beton rutier BcR" din cadrul documentaţiei de atribuire este restrictivă în raport de diferite cerinţe de calificare/factori de evaluare. Totodată, contestatorul afirmă că sintagma „realizata din beton rutier BcR" din cadrul Cerinţei nr. 1 de experienţă similară a Fișei de date este restrictivă. Potrivit secțiunii III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, din Fișa de date (Anexa nr. 1), pag. 5-6, cerinţa de experienţă similară nr. 1 este formulată în mod restrictiv: Contestatorul învederează Consiliului faptul că această cerinţă, în conținutul său actual, este menită să restrângă în mod nejustificat participarea la procedură a operatorilor economici, care, deși au experienţa similară din punct de vedere al dirigenției de şantier pentru infrastructura (rutieră, transport, aeroportuară) nu ar putea participa la prezenta procedură, deoarece nu au experienţa similară pentru infrastructura realizată dintr-un singur material - realizată din beton rutier BcR. Practic, deși un operator economic are experienţa similară în ceea ce priveşte dirigenția de şantier pentru proiecte de infrastructură (rutieră, transport, aeroportuară) cu specificaţii complexe și deţine întreaga capacitate tehnică/economică/profesională etc. necesară executării contractului, această experienţă similară nu ar putea fi utilizată, din simplul fapt că, până la data prezentei licitații, nu a prestat și dus la bun sfârșit contracte de dirigenție de șantier pentru infrastructura realizată exclusiv din beton rutier BcR. Or, contestatorul apreciază că modul în care este redactată cerinţa nr. 1 din secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională a Fișei de date, contravine prevederilor art. 50 alin. (1) și (2) din Legea 98/2016. Se indică Decizia CNSC nr. ..., precum și Hotărârea nr. ... din 25.02.2021, Curtea de Apel .......... Contestatorul face precizarea că solicitarea unei experienţe identice contravine prevederilor redate mai sus, dar și Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017. În consecință, caracterul similar al experienței similare solicitate ar trebui definit în prezenta documentație de atribuire într-o descriere 2

generală, iar nu într-o manieră particularizată și, cu atât mai puţin, identică (pentru detalii, a se vedea secţiunea 4.2 infra). În concluzie, autorul contestației solicită Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la eliminarea sintagmei „realizata din beton rutier BcR" din cadrul cerinţei nr. 1 din secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională a Fișei de date, având în vedere caracterul excesiv, nelegal și nejustificat al formulării actuale a cerinței. Contestatorul susține faptul că sintagma „realizata din beton rutier BcR" din cadrul cerinței privind personalul minim necesar este restrictivă. Potrivit secțiunii III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, din Fișa de date, pag. 7, cerința referitoare la personalul specializat minim necesar este formulată în mod restrictiv. Mai mult, potrivit Algoritmului de calcul (Anexa nr. 2), punctajul aferent experienței personalului specializat se va acorda pentru următoarele categorii de personal. Contestatorul învederează Consiliului, în mod similar secţiunii 4.1.1. supra, faptul că această cerinţă, în forma ei actuală, este în măsură să restrângă în mod nejustificat participarea la procedurp a operatorilor economici, care, deși deţin personal specializat, respectiv șef echipă consultanță și/sau diriginte domeniu 3.1, iar aceştia au experienţă similară din punct de vedere al dirigenției de şantier pentru infrastructură (rutieră, transport, aeroportuară), nu ar putea participa la prezenta procedură, deoarece nu ar deţine experienţa similară pentru dirigenție de şantier, respectiv pentru diriginte domeniu 3.1 pentru infrastructură (rutieră, transport, aeroportuară) realizată exclusiv din beton rutier BcR. În concluzie, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere, respectiv la eliminarea sintagmei „realizata din beton rutier BcR" din cadrul Algoritmului de calcul în ceea ce priveşte șef echipă consultanță și diriginte domeniul 3.1, având în vedere caracterul excesiv, nelegal și nejustificat al formulării actuale a cerinţei. Contestatorul susține faptul că sintagma „acelaşi tip de activități" din cadrul factorului de evaluare Tehnic 1 este restrictivă. Se reține că în cadrul Fișei de date, secţiunea II.2.5 Criterii de atribuire, în tabelul ce detaliază algoritmul de calcul, precum și în cadrul punctului 2.Tehnic în documentul ,Algoritm de calcul", descrierea factorului de evaluare tehnic 1 este restrictivă, impunând experiența similară identică, în următoarea formulare: În Fișa de date (pag. 2): „Experienţa echipei de consultanta, concretizata in numărul de proiecte similare in care respectivii specialisti au îndeplinit acelaşi tip de activitati ca cele pe care urmeaza sa le indeplineasca in viitorul contract." În Algoritmul de calcul (pag. 1): „2.Tehnic: Experienţa echipei de consultanta, concretizata in numărul de proiecte similare in care respectivii specialisti au indeplinit acelaşi tip de activitati ca cele pe care urmeaza sa le indeplineasca in viitorul contract." Astfel, deși factorul de evaluare menționează „proiecte similare", în descrierea generală a acestuia se solicită acelaşi tip de activități cu cele pe Pagina 3 din 60

care le va îndeplini echipa de consultanță în viitorul contract, fapt ce contravine legislației achizițiilor publice. Contestatorul indică prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, după cum urmează: „Art. 1 alin. (1) Autoritatea/Entitatea contractanta are dreptul de a solicita, atat prin anunţul de participare/de participare simplificat, cat si prin documentaţia de atribuire, ca operatorul economic care participa la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica/de achiziţie sectoriala/acordului-cadru sa faca dovada capacitatii sale tehnice si profesionale referitoare la experienţa in implementarea unui/unor contract/contracte similar/similare atat ca tip si complexitate, cat si din punctul de vedere al rexultatului/ functionalitatii urmărite prin scopul contractului de achiziţie publica/de achiziţie sectoriala/ acordului-cadru ce se atribuie prin respectiva procedura. (...) Art. 5 alin. (1) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/ prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publica/de achiziţie sectoriala/ acordului-cadru care urmeaza a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar sa fie pemnise si cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii si/sau scopului. Alin. (2) Autoritatea/Entitatea contractanta va explicita similaritatea obiectului contractului intr-o maniera care sa reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabila cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publica/de achiziţie sectoriala/acordului- cadru ce urmeaza sa fie atribuit, utilizând o descriere generala, raportata la sectorul/domeniul in care se incadreaza acesta. Se vor evita formulările de tipul "ofertantul a executat/prestat lucrări/servicii similare celor prevăzute in contract ........" sau "a furnizat produse care se incadreaza in categoria/clasa CPVXXXXX"." Se apreciază că, caracterul similar al experienţei similare solicitate, asa cum o indica inclusiv Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, dar și jurisprudența conturată în materie, ar trebui definit printr-o descriere generală, iar nu într-o manieră particularizată și, cu atât mai puţin, identică cu obiectul contractului. Contestatorul precizează aceasta inclusiv raportat la sintagma „realizată din beton rutier BcR", fiind evidentă prevederea citată mai sus care impune autorității contractante să nu solicite experiența similară în furnizarea anumitor produse, precum și, în mod similar, în prestarea doar a anumitor lucrări/servicii. Este astfel cu atât mai restrictivă solicitarea unei experiențe similare în prestarea unor servicii de dirigenție privind execuția de lucrări doar dintr-un anumit tip de material de construcție, o atare cerință contravenind vădit prevederilor citate mai sus. În acest sens este și jurisprudența în materie: Decizia nr. 214/2018 I.C.C.J. - „(...) împrejurarea ca reclamantul, in calitate de autoritate contractanta, a solicitat in dovedirea experienţei similare atat dovada prestării a cel puţin unui contract in domeniul sanatatii sau al asigurărilor de sanatate ce a presupus implementarea unui sistem informatic integrat cuprinzând activitatile expres mentionate, cat si dovada prestării a cel puţin unui contract ce a presupus implementarea unui sistem informatic pentru managementul activitatilor medicale in cadrul unui spital nu face 4

decât sa intareasca concluzia caracterului restrictiv al cerinţelor referitoare la experienţa similara, rezultat nu numai din pretinderea unei experienţe identice, ci si din dublarea cerinţelor pe anumite tipuri de activitati". În concluzie, pentru a înlătura orice eroare de interpretare, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv la eliminarea sintagmei „acelaşi tip de activități" sau, după caz, înlocuirea cu sintagma „activități similare" din cadrul factorului de evaluare tehnic 1, având în vedere caracterul excesiv și nelegal al formulării actuale a cerinţei. Contestatorul afirmă că cerinţele nr. 2-7 de experienţa similară sunt defalcate detaliat, inclusiv prin dublarea în fapt a cerinţei, fapt ce duce la restrângerea concurenței. Potrivit secțiunii III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, din Fișa de date de la pag. 2-7, cerinţa de experienţă similară este prevăzută în mod defalcat, această defalcare extrem de detaliată fiind restrictivă și anticoncurențială, putând fi îndeplinită doar de un număr limitat de operatori economici, respectiv doar de către o potențială structură de participare extrem de complexă. Învederează contestatorul faptul că cerinţele formulate în această manieră, defalcată, restrâng concurența și sunt de natură restrictivă, autoritatea contractantă solicitând în mod nejustificat o experiență similară identică cu necesitățile din prezenta procedură, fapt ce duce la încălcarea vădită a legislației achizițiilor publice. Mai mult, astfel cum a indicat petentul și mai sus, conform Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017, autoritatea contractantă trebuie să țină cont de obiectul procedurii de achiziţie atunci când stabilește cerințele ce trebuie îndeplinite de către participanți, însă acest lucru nu dă dreptul autorității contractante să solicite experiența similară identică, ci doar una similară, care să ofere siguranţa că ofertantul are capacitatea tehnică/profesională de a executa contractul. Se arată că în acest sens este și jurisprudența în materie, care critică o atare abordare a cerinţelor de experienţă similară de către autoritățile contractante: -Decizia ICCJ nr. 12/2021: „Cu privire la interpretarea si aplicarea greşita a dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 de către instanta de fond, se observa ca in mod judicios s-a apreciat de către intimata-parata ca defalcarea foarte detaliata a cerinţelor de experienţa similara cumulata cu numărul mare de cerinţe are un caracter restrictiv, fiind incalcat astfel principiul tratamentului egal. Cu privire la susţinerea ca ofertantii nu au invocat nicio potentiala restrictionare, trebuie subliniat faptul ca acest aspect nu duce automat la concluzia ca aceasta restrictionare nu a existat. Autoritatea contractanta este obligata sa respecte dispoziţiile legale, respectiv principiile achiziţiilor publice. Nu se poate condiţiona respectarea acestor principii si a dispoziţiilor legale exprese cu privire la cerinţele de calificare/selecţie de eventualele contestatii sau sesizări ale potenţialilor ofertanti. (...) Fata de cele anterior mentionate, in mod corect s-a apreciat ca defalcarea foarte detaliata a cerinţelor de experienţa similara cumulata cu numărul mare de cerinţe are un caracter restrictiv." Pagina 5 din 60

-Decizia CNSC BO2021_321: „(...) Intr-adevar, raportat la nevoile sale, autoritatea este singura in masura sa decidă asupra acestora si asupra modalitatii de satisfacere a lor, insa aceasta decizie nu trebuie sa aiba ca efect introducerea unor obstacole nejustjfîcate, de natura a restrânge concurenta intre agenţii economici, intrucat s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publica - nediscriminarea si tratamentul egal. Întrucât autoritatea cumparatoare nu a prezentat niciun argument concret (cu exemple si cifre) si nici mijloace de proba care sa ii acorde dreptul de a interzice participarea furnizorilor ale căror produse autorizate legal acopera fiabilitatea si eficienta pe care le urmăreşte autoritatea, prin cerinţa in dezbatere autoritatea a incalcat si prescripţiile art. 2 alin. (2) lit. a) si b) din legea achiziţiilor publice. Scopul legislaţiei privind achiziţiile publice este de promovare a concurentei intre operatorii economici, inclusiv prin eliminarea obstacolelor nejustificate, cum este cerinţa expusa in cauza de fata." În al doilea rând, contestatorul iterează CNSC faptul că scopul criteriilor de calificare și selecție este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, însă, prin modul de defalcare și formulare a cerințelor nr. 2-7, autoritatea contractantă excedează în mod vădit unui scop just al criteriilor de calificare și selecţie. Astfel, deși, în cuprinsul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a defalcat experienţa similară în multiple categorii, contestatorul supune atenției Consiliului că toate aceste categorii de lucrări defalcate, fac parte din și/sau se subsumează unei singure categorii de lucrări — construcţii civile și industriale. Sub un prim aspect, în acest sens, contestatorul învederează Consiliului faptul că, pentru a putea fi funcţionale, construcţiile civile și industriale cuprind și lucrări pentru reţele electrice, reţele gaze, edilitare apă-canal. Astfel, este evident ca anumite lucrări adicente sau complementare unor construcții/clădiri nu pot fi eliminate, având în vedere faptul că fără acestea construcția/clădirea respectivă devine nefuncțională. Pentru claritate, contestatorul iterează faptul că nu se pot înlătura din execuţia unui obiectiv complex lucrări complementare care, alături de clădirea/construcția în sine, conferă funcţionalitate și caracter operabil respectivei construcții/clădiri. În plus, contestatorul menţionează că autoritatea contractantă nu a lansat până acum proceduri de achiziţii publice prin care să fi solicitat executarea de lucrări aferente doar reţelelor electrice, reţelelor de gaze sau celor edilitare apă-canal, ci procedurile de achiziţii publice au avut ca obiect proiecte complexe, care, pentru a fi funcţionale, au inclus și lucrări precum cele menționate anterior. Aşadar, anumite lucrări aferente (cu scop adiacent sau complementar) unei construcții/clădiri și care fac funcţională construcția/clădirea respectivă nu pot fi eliminate artificial, ci se păstrează în experienţa similară a contractantului respectiv și dovedesc în mod 6

corespunzător capacitatea sa de a executa întregul obiectiv (respectiv toate lucrările adiacente acestuia). Suplimentar, contestatorul învederează Consiliului faptul că obiectul prezentei proceduri este atribuirea unui contract de servicii de dirigenție de şantier, în legătură cu execuţia de lucrări, iar nu execuţia efectivă a lucrărilor respective. Această distincţie trebuie înţeleasă corespunzător, având în vedere faptul că, în cazul serviciilor de dirigenție, prestatorul prestează servicii de dirigenție de şantier asupra unui întreg obiectiv, fiind plătit pentru întreaga prestare/dirigentare aferentă lucrării executate de către executant. Or, într-o lucrare complexă a unui obiectiv, este imposibilă defalcarea serviciilor de dirigentare pentru prestarea doar a unor servicii de dirigentare pe anumite categorii de lucrări, ci, se prestează servicii de dirigentare pe tot obiectivul/întreaga lucrare, prestatorul fiind plătit în ansamblul serviciilor de dirigentare prestate. Devine astfel nu doar imposibil, ci vădit nejustificat ca, în situația în care prestatorul a prestat servicii similare (de dirigentare) la obiective similare sau chiar superioare în funcționalitate, să nu poată participa la prezenta procedură pentru simplul fapt că nu deţine o experienţă defalcată din punct de vedere valoric la servicii de dirigenție de şantier cu privire la lucrări adiacente (executate de executant) care fac funcţional un obiectiv (cum este cazul lucrărilor la reţele). În consecinţă, autorul contestației arată că, cerinţa nr. 2 (dirigenție de şantier pentru constructii civile/industriale) este suficientă în a acoperi implicit serviciile de dirigenție a unor lucrări accesorii care fac funcţională o construcție civilă/industrială și care, la dirigentarea unui obiectiv, sunt incluse automat în însăși dirigentarea construcţiilor civile/industriale ( lucrări edilitare apă-canal, lucrări instalații electrice și lucrări reţele gaze). Drept urmare, contestatorul subliniază că în prezenta procedură, se impune eliminarea cerinţelor nr. 3-5 de experienţă similară, acestea fiind incluse, din punct de vedere al complexităţii și functionalității, în cerinţa nr. 2 de experienţă similară. Sub un al doilea aspect, contestatorul precizează că din categoria construcţiilor civile și industriale fac parte și monumentele istorice și spitalele, ceea ce face cu atât mai inutilă defalcarea experienţei similare în sensul conținutului actual al documentaţiei de atribuire. Astfel, actele normative care fac referire la construcții fac o clasificare clară a tipurilor de construcții: -Ghidul pentru proiectarea și executarea instalațiilor de canalizare a apelor meteorice în clădiri civile, social-culturale și industriale. (Revizuire Reglementarea tehnica P 96-1996), indicativ P96-1996, din 08.10.2015: •Clădiri civile: clădiri de locuit: individuale, blocuri de apartamente, cămine, hoteluri, pensiuni, etc.; clădiri sociale - culturale: spitale, case de cultura, săli de sport, teatre, muzee, biblioteci, cinematografe, clădiri pentru învățământ; clădiri de cult: catedrale, biserici, mănăstiri; clădiri administrative: sediile instituţiilor, sediile companiilor, birouri, tribunale, banei; clădiri pentru comerţ: magazine, etc.; clădiri pentru transporturi: gari, autogari, aerogari, depouri; clădiri cu destinatii speciale: militare, funerare etc. •Clădiri industriale: hale industriale, ateliere de producție, întreținere, centrale energetice, depozite. Pagina 7 din 60

•Clădiri agricole: hambare, mori, grajduri, abatoare, crame. -Reglementarea tehnică „Normativ privind proiectarea, execuția și exploatarea instalațiilor electrice aferente clădirilor” din 01.11.2011: „Prezentul normativ se aplică la proiectarea, executarea și exploatarea instalațiilor electrice aferente clădirilor, indiferent de forma de proprietate, spre exemplu: a. clădirilor civile; b. clădirilor industriale - de producție și/sau depozitare; c. clădirilor mixte (civile și industriale - de producție și/sau depozitare, înglobate în același volum construcit); d. clădirilor cu funcțiuni agroindustriale si agrozootehnice; e. clădirilor prefabricate; f. clădirilor aferente porturilor de ambarcaţiuni; [...]”. -De asemenea, proiectul de lege privind Codul amenajării teritoriului, urbanismului și construcțiilor prevede aceeași clasificare, după cum urmează: „Art 348 Clasificarea construcţiilor în funcţie de tipul de utilizare caracteristic: (1) În funcție de tipul de utilizare construcţiile se clasifica în: a) clădiri; b) amenajari; c) lucrări inginereşti. (2) Clădirile sunt construcţiile destinate adăpostirii oamenilor animalelor, instalaţiilor tehnologice, materialelor, sau asigurării unor activități umane, influenţând nivelul de sănătate, de siguranţă și de bunăstare al oamenilor. (3) Clădirile sunt civile, industriale, agricole, cu caracter special, pentru susținerea instalațiilor și utilajelor tehnologice, pentru infrastructura de orice fel.” Or, având în vedere că spitalele sunt încadrate în mod direct în categoria construcțiilor civile, și monumentele istorice se încadrează tot în această categorie (având în vedere că nu se pot încadra nici în categoria clădirilor agricole, nici în cea a clădirilor agrozootehnice și nici în cea a construcțiilor industriale, în mod evident) întrucât nu există o altă clasificare. Reiese că lipsa de necesitate inclusiv enunțarea în mod distinct a unei cerințe de experiență similară pentru servicii similare de dirigenție șantier pentru lucrări de consolidare și restaurare monumente istorice, precum și servicii similare de dirigenție șantier pentru lucrări infrastructură spitalicească. Contestatorul afirmă că și în acest caz, cerința nr. 2 a Fișei de date (prestarea de servicii de dirigenție de șantier pentru lucrări de construcții civile/industriale) acoperă și este suficientă în scopul dovedirii caracterului similar al experienței pentru cerințele 6 și 7 ale Fișei de date. Se menționează că solicitarea separată a cerințelor 6 și 7, raportat la caracterul similar al serviciilor de dirigentare respective cu obiectivul serviciilor subsumate cerinței nr. 2, conduce inevitabil la dublarea cerinței, dublare ce este interzisă expres de legislația aplicabilă. Sub un al treilea aspect, contestatorul învederează Consiliului faptul că, în procedura derulată anterior de către aceeaşi autoritate contractantă, pentru aceeaşi categorie de servicii (tot sub forma unui acord-cadru, pe o perioadă de 4 ani, i.e., 2018-2022), cerinţa de experienţă similară a fost solicitată permisiv, nedefalcat, în conformitate cu dispoziţiile legale, și 8

anume (a se vedea secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Anexa nr. 6). Se observă de către contestator cum aceeaşi autoritate contractantă a solicitat în acordul-cadru anterior, aflat încă în derulare, experienţa similară în servicii similare, fără a proceda la nicio defalcare nejustificată pe categorii ne-necesare și nelegale. Mai mult, inclusiv nivelul valoric este vădit inferior și justificat la necesitatea efectivă a valorilor implicate de serviciile de dirigentare. În consecinţă, autorul contestației propune o alternativă de remediere a cerinţei de experienţă similară, care să conducă la crearea unei cerinţe mai permisive, pentru a asigura participarea la procedură a unui număr cât mai mare de participanţi, eliminându-se astfel defalcarea artificială și lipsită de necesitate, inclusiv dublarea cerinţelor în mod nejustificat, astfel: „1. Servicii prestate in ultimii 5 ani, raportati la data limita de depunere a ofertelor stabilita in anunţul de participare, din care sa rezulte ca a prestat in conformitate cu normele profesionale in domeniu si ca au fost duse la bun sfarsit la nivelul a maximum doua contracte servicii similare de dirigentie şantier, in valoare de min. 5.000.000 euro fara TVA., pentru

infrastructura

rutiera,

infrastructura

transport, infrastructura aeroportuara. 2. Servicii prestate in ultimii 5 ani, raportati la data limita de depunere a ofertelor stabilita in anunţul de participare, din care sa rezulte ca a prestat in conformitate cu normele profesionale in domeniu si ca au fost duse la bun sfarsit la nivelul a maximum doua contracte servicii similare de dirigentie şantier, in valoare de min. 5.000.000 euro fara TVA., pentru constructii civile/industriale." Contestatorul face precizarea că valoarea cerinţelor de experienţă similară este excesivă și nejustificată în raport de obiectul serviciilor prezentei proceduri. Totodată, contestatorul susține că un alt motiv de contestare al caracterului excesiv al prezentei documentaţii de atribuire este dat de nivelul valoric extrem de ridicat al experienţei similare. În scopul demonstrării caracterului excesiv al valorii de experienţă similară, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere inclusiv cerinţa documentaţiei de atribuire a procedurii de atribuire anterioare, unde valoarea estimată a procedurii a fost la nivelul a 80.000.000 lei (fără TVA), iar cerinţa de experienţă similară următoarea: „Serviciile prestate in ultimii 5 ani, respectiv 2013-2017, din care sa rezulte ca a prestat in conformitate cu normele profesionale in domeniu si ca au fost duse la bun sfarsit la nivelul a maximum doua contracte servicii similare cu o valoare de min. 2.800.000 lei fara TVA." La un simplu calcul matematic se observă că, în raport de procedura de achiziţie anterioară, aceeaşi autoritate contractantă a solicitat o experienţă similară la un procent de 3,5% din valoarea estimată. În prezenta procedură, prin aplicarea unui procent de 3,5% la valoarea estimată, s-ar ajunge la o valoare a experienţei similare de aprox. 17.500.000 lei (fără TVA), deci de aprox. 3.500.000 euro (fără TVA). În speţă însă, tot în caracterul excesiv al cerinţelor, prin cumularea valorică a tuturor cerinţelor 1-7 de experienţă similară, contestatorul observă că autoritatea contractantă a impus o valoare de 11.300.000 euro (fără TVA), Pagina 9 din 60

deci de 3,2 ori mai mare față de cerinţele impuse în procedura de atribuire anterioară. Consideră petentul astfel că cerinţa de experienţă similară este excesivă și nejustificată inclusiv din punct de vedere valoric. Contestatorul învederează de asemenea Consiliului că, în speţă, caracterul restrictiv al cerinţei este dat și de faptul că, pentru o lucrare de 5 milioane euro fără TVA) a serviciilor de dirigentare, în mod normal, acestea ar fi presupus implementarea unui contract de execuţie de lucrări de minimum de 100 de milioane de euro (fără TVA). Or, o atare lucrare, în general, se desfășoară pe o perioadă îndelungată de timp (deci de mai mult de 3-5 ani), astfel încât inclusiv obţinerea unor certificate de bună execuție/recomandări ca acele servicii de dirigentare au fost prestate și duse la bun sfârșit în ultimii 5 ani (având în vedere inclusiv influența, la nivel mondial, în ultimii 3 ani, a pandemiei SARS-COV-2 și efectelor sale) este practic aproape imposibilă. În concluzie, autorul contestației solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la diminuarea valorii de experienţă similară la minimul real necesar, care să demonstreze Autorității capacitatea efectivă de execuție a unui contract similar de către operatorii economici interesați de prezente procedură, comparativ cu nivelul solicitat în procedura anterioară derulată de aceeași autoritate contractantă pentru un obiect similar. Contestatorul menționează că documentaţia de atribuire nu este corelată în ansamblul său, fiind neclară, incompletă și/sau contradictorie. Se arată că algoritmul de calcul aferent punctării personalului minim (Tehnic 1) este necorelat în diverse documente ale documentaţiei de atribuire, astfel: Din analiza coroborată a algoritmului de calcul prezentat în documentul denumit „Algoritm de calcul" (2.Tehnic) cu cel prezentat în Fișa de date (Tehnic 1) reiese că există vădite necorelări între acestea. În Algoritmul de calcul se prevede că „Punctajul aferent experienţei personalului specializat se va acorda pentru fiecare în parte (...)", în schimb însă, personalul enumerat în cadrul acestui algoritm de calcul cuprinde o combinație între personalul specializat și personalul atestat, noțiuni care sunt prezentate doar în Fișa de date. Contestatorul apreciază că această modalitate de prezentare a algoritmului de calcul este vădit neclară și necorelată, în special din perspectiva precizării din Algoritmul de calcul că se punctează experienţa personalului specializat. În concluzie, autorul contestației solicită Consiliului obligarea autorității contractante la clarificarea informaţiei și corelarea cerinţelor de personal din Fișa de date și documentul „Algoritm de calcul", conform prevederilor aplicabile. Contestatorul susține că personalul minim din cuprinsul întregii documentaţii de atribuire nu este corelat, într-o analiză comparativă, personalul minim din Caietul de sarcini (Anexa nr. 3) nefiind corelat cu personalul minim din Fișa de date și nici cu cel indicat în documentul „Algoritm de calcul". Astfel, în Caietul de sarcini, în secţiunea 5, pag. 3, este prevăzut personalul minim necesar pe care operatorul economic trebuie să îl asigure pe toata durata desfășurării proiectului. 10

Rezultă astfel, o totală lipsă de corelare între toate aceste trei documente ale documentației de atribuire. Or, aceste necorelări fac ca documentația de atribuire să fie neclară, fapt ce încalcă prevederile aplicabile, autoritatea contractantă fiind obligată să elaboreze o documentație de atribuire clară și concisă, pentru a asigura operatorilor economici o informare completă asupra cerințelor achiziției și, în consecinţă, un cadru adecvat participării la prezenta procedură. În concluzie, petentul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în corelarea tuturor informațiilor privind personalul minim solicitat și punctat din Fișa de date, Algoritmul de calcul și Caietul de sarcini, conform prevederilor aplicabile. Contestatorul susține că personalul minim din Caietul de sarcini nu este determinat în mod clar și uniform cu cerinţele celorlalte documente ale documentaţiei de atribuire, în Caietul de sarcini fiind cuprinsă o enumerare neclară a personalului minim necesar, fapt ce duce la imposibilitatea întocmirii ofertelor în mod unitar. Astfel, în componența echipei de consultanță indicată în Caietul de sarcini sunt prevăzuţi inclusiv „eventual adjunctul şefului echipei de consultanță" și „diriginți de şantier pe specialitățile necesare fiecărui proiect", categorii care nu se regăsesc ca atare și în categoriile de personal minim solicitat în Fișa de date. Având în vedere cerințele actuale, ce pot fi interpretate distinct de participanții la procedură, contestatorul opinează că există riscul ca operatorii participanţi să fie în imposibilitate de a-și pregăti corespunzător oferta, fapt ce va conduce la imposibilitatea autorității contractante de a evalua în mod unitar ofertele depuse. În consecință, existenta unor atare discrepanțe va putea contura depunerea unor oferte neunitare, cu consecinţa calificării unui număr limitat de participanţi (deci fără a se asigura premisele de manifestare a unei concurențe reale) sau a unor oferte inadmisibile cu consecinţa anularii procedurii, după derularea acesteia o lungă perioada. În concluzie, petentul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la clarificarea categoriilor de personal minim necesar în cuprinsul întregii documentaţii de atribuire și stabilirea unei cerinţe clare, care să permită participarea operatorilor la procedură în condiţii egale. Contestatorul menționează că nu este clar ce categorii de personal nu pot cumula mai multe funcţii în cadrul proiectului. Se arată că în cadrul Fișei de date, în secţiunea VI.3 Informaţii suplimentare, la pag. 12, există următoarea interdicție în ceea ce priveşte cumulul de funcţii a personalului minim necesar: „personalul de la pct. 2 (personalul specializat) nu poate cumula mai multe funcții in cadrul proiectului". Având în vedere faptul că în cadrul documentului „Algoritm de calcul" se prevede că: „Punctajul aferent experienței personalului specializat se va acorda pentru fiecare în parte (...)", iar autoritatea contractantă are o abordare diferită față de Fișa de date, respectiv în cadrul personalului specializat din Algoritmul de calcul a reunit cele două categorii din Fișa de date (personalul atestat și personalul Pagina 11 din 60

specializat), rezultând o lipsă de claritate în ceea ce priveşte categoria de personal specializat căreia i se adresează limitarea de cumulare a funcţiilor. În concluzie, autorul contestației solicită Consiliului obligarea autorității contractante la clarificarea categoriei de personal specializat care nu poate cumula funcţii în cadrul proiectului, prin stabilirea unei cerinţe clare, care să permită participarea operatorilor la procedură în condiţii egale. Contestatorul afirmă că algoritmul de calcul prevăzut în documentaţia de atribuire este incomplet, din analiza coroborată a Fișei de date cu documentul „Algoritm de calcul" reieșind că există o lacună în algoritmul de calcul. Astfel, în Fișa de date, în secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, în cadrul „Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate" sunt enumerate toate categoriile de personal minim necesar pe care ofertantul trebuie să îl dețină, respectiv personal atestat și personal specializat. Lipsa din oferta tehnică a unei categorii din cele 27 enumerate în cadrul Fișei de date conduce la descalificarea ofertantului. Însă, din analiza documentului „Algoritm de calcul" reiese că acordarea punctajului pentru experienţa personalului calificat se face doar pentru implicarea în minim 2 proiecte: „Tehnic: Experienţa echipei de consultanta, concretizata in numărul de proiecte similare in care respectivii specialisti au îndeplinit acelaşi tip de activitati ca cele pe care urmeaza sa le indeplineasca in viitorul contract. Punctajul aferent experienţei personalului specializat se va acorda pentru fiecare în parte, astfel: a) pentru experienţa constând în implicarea între 2 și 3 proiecte a persoanei propuse se acordă 1/4 din punctajul maxim alocat expertului respectiv; b) pentru experienţa constând în implicarea între 2 și 5 proiecte a persoanei propuse se acordă 1/2 din punctajul maxim alocat expertului respectiv; c) pentru experienţa constând în implicarea în peste 5 proiecte a persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv; Suma punctajelor maxime alocate fiecărui specialist trebuie sa fie egala cu 2. Suma punctajului maxim obținut pentru acest criteriu este 10 specialiști X 2p =20 puncte". Aşadar, contestatorul apreciază că rezultă o situație absurdă, în care deși operatorul economic este obligat să aibă personalul minim necesar sub sancţiunea descalificării, în cazul în care persoana nominalizată pentru o anumită poziţie are un singur proiect ca experienţă similară, nu va fi punctată, respectiv punctajul acordat va fi de zero (o) puncte. Necesitatea punctării, chiar și pentru experienţa minimă, se impune pentru aplicarea unitară a Algoritmului de calcul pentru toate ofertele depuse în vederea respectării egalității de tratament. Tot în acest sens, petentul solicită Consiliului să aibă în vedere, în comparație, inclusiv cerinţele procedurii de achiziţie anterioare ale aceleaşi autorități contractante, care, în documentul similar intitulat „Algoritm de calcul" nu doar că a punctat inclusiv 1 (un) proiect (cum este logic si 12

rezonabil), dar a punctat ca maximum de punctaj „peste 2 proiecte similare", iar nu „peste 5 proiecte similare", cerinţa fiind astfel excesivă și prin modul de calcul al proiectelor minime impuse și punctate cu privire la fiecare dintre experţii ce fac parte din personalului specializat (a se vedea pag. 1 din documentul „Algoritm de calcul" în Anexa nr. 6). Respectând algoritmul de calcul actual, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la completarea algoritmului de calcul în sensul de a acorda 1/6 din punctajul maxim alocat expertului în cazul în care acesta a fost implicat într-un (1) singur proiect similar. În acelaşi timp, comparativ cu procedura de atribuire anterioară, petentul consideră că se impune acordarea unui caracter mai permisiv cerinţei și solicită în consecinţă, obligarea autorității contractante la reconsiderarea algoritmului de calcul prin diminuarea minimului de proiecte punctate, urmând ca maximul de peste 5 proiecte să se diminueze la un număr real necesar pentru a demonstra capacitatea profesională a fiecărui expert. Contestatorul susține că cerinţa unui număr mare de personal minim pe multipe categorii/domenii din Fișa de date este restrictivă, cerinţele autorității contractante referitoare la personalul minim necesar din documentaţia de atribuire, fără a avea în vedere multiplele necorelări, neclarități și lacune, fiind restrictive ca număr de categorii/domenii solicitat, dar și ca număr de personal minim necesar, mai ales prin raportare la lipsa informaţiilor referitoare la contractele subsecvente, fapt ce creează premisele unei documentaţii restrictive și nelegale. Sub un prim aspect, solicitarea unui număr de personal minim alcătuit din 57 de experţi cheie este restrictivă în opinia contestatorului și anticoncurențială, putând fi îndeplinită doar de un număr limitat de operatori economici, respectiv doar de către o potențială structură de participare extrem de complexă, mai ales prin raportare la depunerea candidaturilor pentru un acord-cadru - fără a se cunoaşte detalii ale contractelor subsecvente. Conform Fișei de date, secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, pag. 7 dintr-o simplă adunare, reiese că autoritatea contractantă solicită: • Personal minim atestat conform Ordinului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a dirigintilor de şantier - 40 experţi cheie; • Specialişti dirigentie atestati conform Ordinului nr. 2495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor și verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice - 6 experţi cheie; • Personal specializat - 11 experţi cheie. Se reține că numărul mare de personal este subliniat și de comparaţia cu procedura desfășurată anterior, care a avut ca obiect acelaşi tip de servicii, în care autoritatea contractantă a solicitat un număr de 27 de experţi cheie, din care personal atestat -21 experţi cheie și personal specializat - 6 experţi cheie. Mai mult, tot comparativ cu procedura anterioară, autoritatea contractantă solicită un număr mare de experţi cheie pe acelaşi domeniu. Cu titlu de exemplu, contestatorul menţionează: Pagina 13 din 60

• Pentru categoria 2.3 Constructii civile, industriale și agricole - categoria de importanta B - s-au solicitat 8 diriginți, în comparaţie cu procedura anterioară în care s-au solicitat 2 diriginți; • Pentru categoriile 8.1. Instalații electrice și 8.2. Instalații sanitare, termoventilații - s-au solicitat câte 6 diriginți pentru fiecare categorie, în comparaţie cu procedura anterioară în care s-au solicitat câte 2 diriginți pentru fiecare categorie. Sub un al doilea aspect, contestatorul apreciază că solicitarea de personal minim de până la 30 de categorii/domenii diferite de experţi cheie este restrictivă și anticoncurențială, putând fi îndeplinită doar de un număr limitat de operatori economici, respectiv doar de către o potențială structură de participare extrem de complexă, mai ales prin raportare la depunerea candidaturilor pentru un acord-cadru - fără a se cunoaşte detaliile efective ale viitoarelor contracte subsecvente. Conform Fișei de date, secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesională, pag. 7 dintr-o simplă adunare, reiese că autoritatea contractantă solicită până la 30 de categorii/domenii diferite de personal, din care 20 de categorii/domenii diferite de experţi atestați și 7 categorii/domenii diferite de personal specializat - dacă se are în vedere Fișa de date sau 10 categorii/domenii de personal specializat - dacă se are în vedere interpretarea Autorității contractante referitoare la personalul specializat din „Algoritmul de calcul" astfel cum a fost prezentat detaliat în secţiunile 5.1. - 5.3. supra. Mai mult, caracterul restrictiv al numărului mare de categorii/domenii diferite de experţi este subliniat și de comparaţia cu procedura anterioara, în care autoritatea contractantă a solicitat un număr de 19 categorii diferite de experţi cheie. Astfel, pe lângă cele 19 categorii de personal din procedura anterioară, autoritatea contractantă solicită în prezenta procedură și noi categorii/domenii de experţi cheie. Cu titlu exemplificativ, contestatorul menţionează: • Nu există corespondent pentru cele 6 categorii/domenii de experţi atestați conform Ordinului nr. 2495/2010; • Nu există corespondent pentru șef echipă consultanță cu studii superioare inginer construcţii CFDP, cu implicarea într-un contract la nivelul căruia a derulat activități similare celor din cadrul acestui contract pentru infrastructura rutieră, infrastructura transport, infrastructura aeroportuară realizată din beton rutier BcR și nici pentru șef echipă consultanță cu studii superioare inginer construcții, cu implicarea într-un contract la nivelul căruia a derulat activități similare celor din cadrul acestui contract din categoria personal specializat. Sub un al treilea aspect, petentul susține că, caracterul impredictibil al prezentei proceduri accentuează caracterul restrictiv al documentaţiei de atribuire, prin raportare la numărul mare de experţi solicitați și numărul de categorii diferite de experţi. Solicitarea unui număr mare de experţi cheie pe multiple categorii/domenii în procedura de atribuire a acordului-cadru are un caracter restrictiv întrucât, pe parcursul derulării contractelor subsecvente, echipele de lucru trebuie să fie oricum declarate pentru fiecare în funcţie de specificul acestora. 14

La acest moment, de atribuire a unui contract-cadru, în lipsa de publicare și de cunoaştere a listei de proiecte de lucrări pe care autoritatea contractantă a avut-o în vedere pentru derularea prezentului acord-cadru, în care se vor desfășura serviciile de dirigenție, pentru perioada și valoarea estimată, duce, în opinia contestatorului, la lipsa de predictibilitate în evaluarea necesităţilor de categorii/deomenii și cantități de personal. Se menționează de către petent că prezenta procedură are o valoare estimată de 500.000.000 RON, valoare care nu este însă justificată de către autoritatea contractantă, nefiind prezentat un calcul a valorii contractelor de lucrări ce vor face obiectul serviciilor de dirigenție, astfel că încheierea acordului-cadru nu își găsește justificare nici din perspectiva duratei pe care va fi încheiat. Având în vedere durata și valoarea mare a obiectului prezentei proceduri, este imperios necesar în opinia contestatorului a se prezenta lista de proiecte ce va face obiectul contractelor subsecvente de servicii de dirigenție, pentru a cunoaşte și a justifica categoriiile/domeniile de experți necesari în cadrul desfășurării proiectului, respectiv a numărului acestora. Mai mult, petentul apreciază că este necesar a se prezenta și aria geografică în care vor fi desfășurate lucrările de execuţie, respectiv serviciile de dirigenție, pentru o bună estimare a bugetului: de exemplu, costul de mobilizare a unor echipe de consultanță, costul pentru menţinerea specialiştilor într-o formă de mobilizare până la deblocarea proiectelor. Aşadar, contestatorul este de părere că autoritatea contractantă trebuie să întocmească o documentaţie de atribuire permisivă din perspectiva personalului, având în vedere durata, valoarea și necunoaşterea obiectivelor la care se vor presta lucrările de execuţie care fac obiectul serviciilor de dirigenție. În caz contrar, se încalcă dispoziţiile legii,

existând

o

restrângere

artificială

a

concurenței, conceperea/structurarea actuală a documentaţiei de atribuire având ca finalitate favorizarea ori dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici. În concluzie, petentul solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în diminuarea numărului de personal minim necesar per categorie, respectiv eliminarea domeniilor ce nu sunt necesare în prezenta procedură de atribuire a unui acord-cadru, cu consecința particularizării ulterioare a categoriilor de personal minim necesar, în cadrul fiecărui contract subsecvent. Contestatorul învederează că cerinţa de depunere a certificatului de eligibilitate NATO nu este formulată clar și este deopotrivă ne-necesară. În primul rând, din analiza Fișei de date nu rezultă în mod clar și explicit care operatori economici sunt obligaţi să depună certificat de eligibilitate NATO, respectiv dacă acesta trebuie depus doar de către ofertantul unic sau, după caz, de întreaga structură de participare (ofertant unic/toți membrii asocierii, terții susținători, subcontractanții). În Fișa de date, în secţiunea III Informaţii juridice, economice, financiare si tehnice, III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului prevede doar: „6. Eligibilitate NATO. Operatorii economici trebuie să fie înregistrați într-o țară membră NATO. Vor fi excluşi din procedură operatorii Pagina 15 din 60

economici străini care sunt înregistrați în țări care nu fac parte din Alianţa NATO." Pe de altă parte, în cuprinsul Fișei de date există menţiunea că fiecare participant la asociere va depune documentele de calificare solicitate și pentru lider, fără excepție. Contestatorul învederează Consiliului faptul că prin solicitarea depunerii unui certificat NATO se reduce cu mult concurența în ciuda faptului că majoritatea contractelor care vor fi derulate prin Ministerul Apărării Naţionale sunt în principal contracte cu finanţare naţională, iar pentru acestea condiţiile de eligibilitate permit mai multor firme să aibă acces la această categorie de contracte față de condiţiile impuse de certificarea NATO. De exemplu, o companie care a avut rezultate financiare bune în trecut, dar poate în unul dintre acești ultimi ani de criză a fost în pierdere (din cauza pandemiei SARS-COV-2 și efectelor sale) nu este eligibilă, la data prezentei proceduri, pentru obţinerea certificatului NATO (deci pentru eventuale proceduri conform legislaţiei NATO), dar este eligibilă pentru participarea la proceduri de achiziţie conform legislaţiei naţionale. Totodată, luând în calcul istoricul ultimilor 3 (trei) ani de zile, ca participant frecvent la procedurile de achiziţie organizate de autoritatea contractantă, contestatorul supune atenției Consiliului faptul că, aproximativ 80% din investiţiile realizate de către Ministerul Apărării Naţionale au fost investiţii finanţate din fondurile naţionale, iar nu din fonduri NATO, aşadar impunerea unei certificări NATO pentru toate companiile care vor participa în cadrul procedurii are rolul doar de a limita concurența și accesul la procedură pentru companiile naţionale, dar și pentru companiile din Uniunea Europeană care nu sunt parte NATO sau după caz, care au suferit pierderi financiare în ultimii ani și care nu ar fi eligibili (la data prezentei proceduri, iar nu la data efectivă a unei viitoare, potenţiale proceduri finanţate NATO/derulate conform legislaţiei NATO) pentru obţinerea unei atare certificări NATO. Contestatorul apreciază că este de văzut în acest sens, precizarea expresă a Ministerului Economiei, pe webiste-ul oficial secţiunea Dezvoltarea Industriei de Apărare unde se indică expres sancţiunea respingerii cererii în cazul „neplăţii obligaţiilor către stat sau înregistrarea de pierderi financiare": „Cererea privind eliberarea DoE poate fi respinsă atunci când urmare analizei înscrisurilor depuse de solicitant se constată oricare dintre următoarele: -lipsa unui document dintre cele menţionate mai sus; -prezentarea de documente incomplete sau cu valabilitate expirată; -neplata obligaţiilor către stat sau înregistrarea de pierderi financiare; -existenţa unor informaţii comunicate de agenţia NATO responsabilă la adresa operatorului economic în legătură cu derularea deficitară a unor contracte. Respingerea eliberării DoE se motivează." În concluzie, petentul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la clarificarea acestui criteriu de calificare și selecţie, respectiv la eliminarea cerinţei privind depunerea certificatului de eligibilitate NATO 16

în vederea participării la procedură, cu indicarea asumării obligaţiei obţinerii acestuia la momentul derulării unui contract subsecvent aferent unei lucrări derulate conform legislaţiei NATO (printr-o declaraţie tip angajament ferm). În subsidiar, în măsura în care nu se consideră justificată această eliminare, petentul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la menţinerea cerinţei, însă ca obligaţie a obţinerii și depunerii certificatului de eligibilitate NATO exclusiv a unui membru al structurii de participare (un singur membru al asocierii - în cazul unei asocieri sau ofertantul unic). Contestatorul subliniază că cerința de depunere a certificatului de acces la informaţii clasificate nu este formulată clar și este deopotrivă ne- necesară. Similar criticilor formulate anterior, contestatorul precizează faptul că cerinţa de la secţiunea II.2.9 Criterii de preselecție, ca toți membrii asocierii să prezinte certificate de securitate - în vederea gestionării informațiilor clasificate secret de serviciu - are și în acest caz un rol limitativ, întrucât la momentul depunerii ofertei (și în consecinţă, a certificatului respectiv) nu se vor pune la dispoziţie informaţii clasificate. Aşadar solicitarea în cadrul procedurii ca toți membrii să fie certificaţi, luând în calcul inclusiv valorile exagerate din cadrul cerinţelor de calificare și selecţie pe care companiile locale le îndeplinesc (fără ca în cadrul procedurii să se pună la dispoziţie informaţii clasificate) este una excesivă. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în cazul în care vor apărea într-adevar în execuţie proiecte clasificate, structura de participare (asocierea/ofertantul unic, după caz) va putea depune documentaţia pentru obţinerea nivelului de acces la informaţii clasificate, în funcţie de nevoile efective ale autorității contractante și respectiv pentru acele contracte care vor implica un atare acces. Mai mult, raportat la practica anterioară a autorității contractante, majoritatea contractelor subsecvente atribuite pentru servicii de dirigentare nu sunt clasificate. Totodată, pentru fiecare contract subsecvent se poate proceda la autorizarea secret de serviciu în funcție de nevoia de informații clasificate și acces la acestea privind contractul respectiv. Nu în ultimul rând, pentru scopul inițial al ofertării, așa cum aceeași autoritate contractantă a aplicat în diverse alte proceduri anterioare la execuţia unui proiect complex, s-a solicitat ca minim un singur membru al structurii de participare să fie autorizat (secret de serviciu) pentru întocmirea și depunerea ofertei. În cazul de față, a unui acord-cadru unde nu suntem în prezenta unei execuţii de lucrări, ci a unor servicii de dirigentare asupra unor proceduri de achiziţie de lucrări viitoare, potenţiale (având deci un caracter impredictibil) nu se poate impune, în mod rezonabil, obţinerea unei atare certificări. Aceasta cu atât mai mult cu cât există posibilitatea ca multe dintre contractele subsecvente să nu implice nevoia de acces la informaţii clasificate. Astfel, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la clarificarea acestui criteriu de calificare și selecţie, respectiv la eliminarea cerinţei privind depunerea certificatului de acces la informaţii clasificate în vederea participării la procedurp, cu indicarea asumării obligaţiei obţinerii acestuia la momentul derulării unui contract subsecvent Pagina 17 din 60

aferent unei lucrări care va implica accesul la informaţii clasificate (printr-o declaraţie tip angajament ferm). În subsidiar, în măsura în care nu se consideră justificată o atare eliminare, petentul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la menţinerea cerinţei, însă ca obligaţie a obţinerii și depunerii certificatului de acces la informaţii clasificate exclusiv a unui membru al structurii de participare (un singur membru al asocierii - în cazul unei asocieri sau ofertantul unic). Contestatorul susține că fișa de date, modelul de acord-cadru și modelul de contract-subsecvent nu sunt corelate. Având în vedere menţiunea din Fișa de date cu privire la „eventualele obiecțiuni sau propuneri cu privire la completarea contractului cu clauze specifice se vor formula în scris și vor fi prezentate în perioada de solicitări de clarificari la documentaţia de atribuire", contestatorul înțelege să formuleze pe calea prezentei contestații neconformitățile pe care le-a constatat în urma analizei modelului de contract subsecvent, ce a fost pus la dispoziţia operatorilor economici ca parte a documentaţiei de atribuire. Se arată de către petent că Fișa de date, Modelul de Acord-cadru și Modelul de Contract Subsecvent sunt necorelate din perspectiva mecanismului de ajustare a preţului. Potrivit Secţiunii II Obiectul contractului, din Fișa de date, secţiunea II.3 Ajustarea preţului contractului, la pag. 8, este prevăzută expres interdicția ajustării preţului contractului, fapt ce conduce la o primă necorelare a Fișei de date cu modelul de acord-cadru și modelul de contract subsecvent, precum și la încălcarea prevederilor aplicabile. În acest sens, iterează petentul și prevederile celor două modele de contracte parte din documentaţia de atribuire (Anexa nr. 4), respectiv: Conform art. 5. Ajustarea preţului din Modelul de Acord-cadru se prevede astfel: „Valoarea procentului stabilit la nivelul acordului cadru nu se poate modifica pe durata acestuia, doar in cazul in care legislaţia nationala/NATO care reglementează cuantumul unor astfel de servicii raportat la valoarea investiţiei impun modificări in acest sens." În timp ce în Modelul de Contract-Subsecvent, la pag. 3, clauza 4, este prevăzut astfel: „4.2. Procentul declarat in oferta financiara, este ferm si nemodificabil pe toata durata de îndeplinire a contractului. 4.3. In cazul majorarii contractului de execuţie ca urmare a unor motive de orice natura, ajustare/majorare/actualizare sau altele, valoarea serviciilor de consultanta se va majora corespunzător valorii procentului rezultat aplicat valorii finale a contractului de execuţie. Modificarea se va face printr-un act adiţional." În primul rând, contestatorul apreciază că limitarea impusă în Fișa de date, precum și cea impusă în art. 4.2. din Modelul de contract-subsecvent este nelegală, având în vedere prevederile Hotărârii nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanțate din fonduri publice („HG 1/2018"), care este direct aplicabilă în prezenta procedurp, fapt prevăzut chiar în Fișa de date, la pag. 2: „Consultantul/Supervizorul va asigura toate obligaţiile ce decurg din aplicarea Hotararii nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale si specifice pentru anumite categorii 18

de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finantate din fonduri publice." Se reține că legislaţia aplicabilă, direct nominalizată de autoritatea contractantă, prevede anumite situații când poate interveni ajustarea/modificarea preţului contractului. Cu titlu de exemplu, contestatorul redă mai jos două subclauze din cadrul HG 1/2018: „37-3. În cazul în care, ca urmare a aplicarii directe a prevederilor Condiţiilor Contractuale sau ale Specificaţiilor in condiţiile prevăzute la subclauza 37.1 sau a aprobarii unei Modificări nesubstantiale in sensul Legii in domeniul achiziţiilor publice, este necesara încheierea unui act adiţional la Contract al cărui singurul scop este de a mari Preţul Contractului astfel incat plăţile aferente sa poata fi efectuate, Beneficiarul va transmite Antreprenorului actul adiţional si Antreprenorul il va returna, semnat, Beneficiarului in termen de 10 zile de la transmitere. (...) 48.8. Valoarea Contractului va fi ajustata pentru a tine seama de orice creştere sau diminuare a Costului rezultat din modificarea Legii (inclusiv adoptarea unor Legi noi si abrogarea sau modificarea Legilor existente), publicate ulterior Datei de Referinţa, care il va afecta pe Antreprenor in îndeplinirea obligaţiilor sale potrivit prevederilor Contractului." Mai mult, prevederile Legii 98/2016, care reprezintă cadrul legal general pentru achiziţiile publice, reglementează în cuprinsul unui întreg articol cazurile de ajustare a preţului contractului, dar și obligaţia de ajustare a preţului care trebuie să fie precizată atât în documentaţia de atribuire, cât și în acordul-cadru/contractul care urmează să fie încheiat. În al doilea rând, contestatorul afirmă că legea impune ca atât în documentaţia de atribuire, cât și în acordul- cadru/contractul ce urmează a fi încheiat, autoritatea contractantă trebuie să detalieze modul concret de ajustare a preţului, prin indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora: „Art. 2222. (1) Pe parcursul îndeplinirii acordului-cadru/contractului, preţul poate fi ajustat prin actualizare in cazul in care pe piaţa au aparut anumite condiţii, in urma carora s-a constatat creşterea/diminuarea indicilor de pret pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflecta in creşterea/diminuarea costurilor pe baza carora s-a fundamentat preţul acordului-cadru/contractului. (2) Pentru a se respecta principiul transparentei, posibilitatea de ajustare a preţului trebuie sa fie precizata atat in documentaţia de atribuire, cat si in acordul- cadru/contractul care urmeaza sa fie incheiat, prin clauze speciale in acest sens. (3) Autoritatea contractanta precizeaza atat in documentaţia de atribuire, cat si in contractul de achiziţie publica/acordul-cadru modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizati, precum si sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotatii ale burselor de mărfuri." Aşadar, rezultă în opinia contestatorului o încălcare vădită a prevederilor aplicabile prin interzicerea ajustării preţului contractului în Fișa de date și în art. 4.2. al Modelului de Contract-subsecvent, dar și o lipsă de Pagina 19 din 60

corelare a Fișei de date cu modelele de contracte, precum și între Modelul de Acord-cadru și Modelul de Contract-subsecvent în formele lor actuale. În opinia contestatorului este astfel necesară atât eliminarea interdicţiei din Fișa de date, cât și corelarea art. 5 din Modelul de Acord- cadru cu art. 4.2. și 4.3. din Modelul de Contract-subsecvent, prin raportare inclusiv la perioada lungă de timp preconizată pentru încheierea acestui acord- cadru (60 de luni), perioadă în care pot interveni diferite situații imprevizibile care ar putea conduce la necesitatea ajustării preţului acordului-cadru și, în corespondent, a contractelor-subsecvente. În al treilea rând, petentul observă faptul că deși clauza 4.3. din Modelul de Contract-subsecvent permite o presupusă ajustare a valorii serviciilor de dirigentare în corelare cu procentul de creştere al valorii lucrărilor executate, nu există nicio garantare acordată prestatorului că, respectivele contracte de execuţie de lucrări vor avea (în toate cazurile) clauze de ajustare/actualizare a prețurilor. În consecinţă, cum niciunde în documentaţia de atribuire nu este specificată o clauză clară care să permită actualizarea preţului contractului subsecvent, după o formulă clar stabilită (indiferent de prevederile contractelor de execuţie de lucrări în legătură cu care se vor presta serviciile de dirigentare în baza contractelor subsecvente la prezentul acord-cadru), contestatorul opinează că există riscul ca pentru un contract multianual unde pot exista variaţii foarte mari de costuri, inclusiv în raport de coeficienţii de actualizare, aceste valori să nu poată fi actualizate în termen, deși serviciile de consultanță sunt supuse la rândul lor creşterilor de cost, dar și inflaţiei. Precizează contestatorul aceasta, cu atât mai mult cu cât, pot exista de exemplu situații când execuția unei lucrări poate fi prelungită pentru o perioadă de timp (dar fără suplimentarea prețului), caz în care, inclusiv perioada de prestare a serviciilor de dirigentare va trebui suplimentată (fără nicio culpă a prestatorului). Într-un astfel de caz, prestatorul serviciilor de dirigentare va fi în fapt sancționat prin obligaţia de a asigura personal pe o perioadă de execuţie prelungită (din culpa executantului/altor situații imprevizibile, după caz), fără a fi însă remunerat pentru o atare perioadă suplimentară (deși, prelungirea perioadei respective nu i se impută și se află în afara controlului său). În concluzie, petentul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în corelarea conţinutului Fișei de date cu Modelul de Acord-cadru și Modelul de Contract-subsecvent, în raport de mecanismul de ajustare a preţului contractului, conform prevederilor aplicabile. În plus, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în inserarea unei formulare exprese de ajustare, în completare la și suplimentar art. 4.3. din Modelul de Contract-subsecvent, care să permită posibilitatea de ajustare a preţului contractului subsecvent indiferent de existența sau nu a a unui mecanism de ajustare/actualizare/modificare a contractului de execuţie. Contestatorul menționează că clauzele contractuale din Modelul de Contract-subsecvent prevăd o clauză de denunțare unilaterală ce excede prevederilor legale. 20

În primul rând, contestatorul arată că, subclauza contractuală 18.3 din Modelul de Contract-subsecvent excede prevederilor legale din materia achiziţiilor publice, nefiind un motiv de denunţare unilaterală prevăzut în legislaţia achiziţiilor publice. Subclauza 18.3 din Modelul de Contract-subsecvent pus la dispoziţie odată cu documentaţia de atribuire este formulată în următoarea manieră: „18.3. Autoritatea contractanta isi rezerva dreptul de a denunţa unilateral contractul de prestări servicii in cel mult 60 de zile de la apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului si care conduc la modificarea clauzelor contractuale astfel incat îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrara interesului public." Legea 98/2016 (cadrul comun aplicabil în lipsa unor prevederi exprese ale OUG 114/2011, conform art. 194 al acestui ultim act normativ) prevede expres cazurile de denunţare unilaterală puse la dispoziţia autorității contractante: „Art. 223 (1) Fara a aduce atingere dispoziţiilor dreptului comun privind încetarea contractelor sau dreptului autoritatii contractante de a solicita constatarea nulităţii absolute a contractului de achiziţie publica, in conformitate cu dispoziţiile dreptului comun, autoritatea contractanta are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publica in perioada de valabilitate a acestuia in una dintre urmatoarele situaţii: a) contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, in una dintre situatiile care ar fi determinat excluderea sa din procedura de atribuire potrivit art. 164-167; b) contractul nu ar fi trebuit sa fie atribuit contractantului respectiv, avand in vedere o incalcare grava a obligaţiilor care rezulta din legislaţia europeana relevanta si care a fost constatata printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. (2) Autoritatea contractanta introduce dreptul de denunţare unilaterala prevăzut la alin. (1) in condiţiile contractuale cuprinse in documentaţia de atribuire." Contestatorul învederează faptul că cele două cazuri de denunţare unilaterală cuprinse în art. 223 alin. (1) lit. a) și b) din Legea 98/2016 sunt prevăzute în cuprinsul subclauzei 18.11 din Modelul de Contract- subsecvent, însă, subclauza contractuală 18.3 nu are acoperire în prevederile din materia achiziţiilor publice. În al doilea rând, contestatorul susține că subclauza 18.3 este lipsită de previzibilitate, lăsând la latitudinea exclusivă a autorității contractante determinarea circumstanţelor care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului și care ar putea conduce la modificarea clauzelor contractuale astfel încât îndeplinirea contractului respectiv ar fi contrară interesului public. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în afara dreptului de denunţare prevăzut deja la art. 18.11 din Modelul de Contract-subsecvent, autoritatea contractantă are deja și dreptul de a înceta contractul inclusiv în situația în care lucrarea este sistată ca urmare a încetării finanțării acesteia, fără ca autoritatea să fie obligată la plata de daune-interese (clauza 18.9). Pagina 21 din 60

Or, contestatorul este de părere că o libertate de apreciere, mult prea largă, acordată autorității contractante, încalcă echilibrul contractual, care a fost analizat în doctrina de specialitate astfel: „Conceptul de echilibru contractual este de o importanta capitala in contractele pe termen lung si in contractele cu prestaţii succesive, tipice raporturilor juridice comerciale, caracterizate prin continuitate, încredere si asumarea unor riscuri. Aceste contracte sunt adevarate parteneriate intre co-contractanti, aceştia fiind solidar obligaţi sa asigure utilitatea contractului. O justa repartiţie intre parti a sarcinilor, riscurilor si profiturilor generate de contract inseamna echilibrul contractual." Contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în corelarea conţinutului Modelului de Contract-subsecvent cu prevederile aplicabile, prin eliminarea subclauzei 18.3 din Modelul de Contract-subsecvent. Totodată, contestatorul apreciază că, clauza 12.1. din Modelul de Contract-subsecvent necesită modificări în scopul corelării sale cu clauza 12.3 și modelul de contract aprobat conform HG 1/2018. În primul rând, având în vedere obiectul prezentului acord-cadru/a contractelor subsecvente - de prestare a serviciilor de dirigentare cu privire la lucrări contractate de autoritatea contractantă conform HG 1/2018 și obligaţia prestatorului (ce va fi declarat câștigător al prezentei proceduri) de a respecta obligaţiile care îi incumbă conform HG 1/2018, petentul consideră că se impune corelarea obligaţiilor sale și în raport de clauzele de sancţionare în cazul neîndeplinirii/îndeplinirii necorespunzătoare a contractului. Astfel, contestatorul redă mai jos prevederile aplicabile ca sancţiune a executantului în cazul neîndeplinirii / îndeplinirii necorespunzatoare a lucrării efective (asupra cărora prestatorul, câștigător al prezentei proceduri va presta servicii de dirigenție): „36.4. In cazul in care Antreprenorul nu finalizeaza Lucrările (sau un Sector) in Durata de Execuţie, dupa cum poate fi prelungita in conformitate cu prevederile clauzei 35 [Prelungirea Duratei de Execuţie], Beneficiarul, cu condiţia respectării prevederilor clauzei 69b [Revendicările Beneficiarului] si fara a afecta alte remedii prevăzute in Contract, va fi indreptatit sa perceapa de la Antreprenor, cu titlu de daune-interese moratorii, penalitati de întârziere pentru fiecare zi care se scurge intre finalul Duratei de Execuţie dupa cum poate fi prelungita in conformitate cu prevederile clauzei 35 [Prelungirea Duratei de Execuţie] si data efectiva de finalizare a Lucrărilor (sau a Sectorului), mentionata in procesul-verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor (sau Sectorului) aprobat de Beneficiar sau (in absenta unei asemenea menţiuni) certificata de către Supervizor. (...) 36.5. Daca Beneficiarul devine indreptatit sa perceapa de la Antreprenor suma maxima a penalitatilor de întârziere, dupa cum este stabilita in subclauza 36.4, Beneficiarul va fi indreptatit sa rezilieze Contractul in conformitate cu prevederile clauzei 64 [Rezilierea de către Beneficiar]." În consecinţă, petentul consideră că sancţiunea "perceperii", iar nu cea a "deducerii" penalităților ar trebui să se aplice similar și în mecanismul contractual al prezentei proceduri. Sancţiunea actuală din clauza 12.1. a 22

"deducerii" penalităților din preţul contractului, la simpla voinţă a autorității contractante, este nu doar contradictorie sancţiunii aplicabile executantului lucrării, ci, vădit excesivă în raporturile contractuale ce vor fi stabilite cu prestatorul serviciilor de dirigentare. În al doilea rând, contestatorul afirmă că modificarea se impune inclusiv pentru a corela sancţiunea aplicabilă prestatorului cu cea aplicabilă autorității contractante în cazul neîndeplinirii / îndeplinirii necorespunzătoare a propriilor sale obligaţii, unde, în cuprinsul clauzei 12.3. din Modelul de Contract-subsecvent, se prevede obligaţia de a plăti, deci de a i se percepe penalități de întârziere: „12.3. In cazul in care autoritatea contractanta, in urma primirii si aprobarii unui raport de activitate al prestatorului, nu plăteşte factura aferenta raportului, in termenul prevăzut la pct. 11.4, are obligaţia de a plaţi, ca penalitati, o suma echivalenta cu o cota de 0,05 % din valoarea facturii neachitate, pe zi calendaristica de intarziere, pana la împlinirea efectiva a obligaţiilor." Concluzionând, autorul contestației solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la modificarea clauzei 12.1. în corelare cu sancţiunile aplicabile în H.G. 1/2018 la a cărei aplicabilitate autoritatea contractantă a trimis expres în documentaţia de atribuire, prin înlocuirea sintagmei "dreptul de a deduce din preţul contractului" cu "dreptul de a percepe", conținutul clauzei urmând a se modifica astfel: „12.1. In cazul in care prestatorul nu reuşeşte sa-si execute obligaţiile asumate prin contract, activitatea acestuia fiind întrerupta sau nu a fost initiata prestarea serviciilor, atunci autoritatea contractanta are dreptul de a percepe, ca penalitati, o suma echivalenta cu o cota de 0,05 % din contravaloarea contractului, pe zi calendaristica de intarziere, pana la îndeplinirea efectiva a obligaţiilor." Contestatorul învederează că valoarea forfetară a serviciilor prestate nu este actualizată la nivelul anului 2023, în Caietul de sarcini al prezentei proceduri, la pag. 6, secţiunea 7.2 „Modul de calcul al serviciilor prestate", prevăzându-se astfel: „In cazul in care lucrările de execuţie nu progreseaza, iar Consultantul/Supervizorul nu-si poate exercita obligaţiile contractuale deoarece nu exista lucrări executate, atunci procentul aferent serviciilor de consultanta stabilit prin acordul cadru nu se mai aplica. Consultantul/Supervizorul va pretinde pentru decontare doar o valoare minim forfetara care nu poate fi mai mare de 1.000 lei fara TVA/luna/specialist implicat in prestarea serviciilor din luna respectiva. (...) Valoarea serviciilor de consultanta in perioada de pregătire a execuţiei lucrărilor se va incadra in 1.000 lei fara TVA/luna/specialist implicat in prestarea serviciilor din perioada respectiva. Valoarea serviciilor de consultanta pe parcursul perioadei de garanţie dintre recepţia la terminarea lucrărilor si recepţia finala se va incadra in maxim 5.000 lei/raport bianual." Din analiza comparativă a Caietului de sarcini aferent acordului-cadru scos la licitație de aceeaşi autoritate contractantă, în cursul anului 2018, „Achiziţionarea de servicii de consultanta, dirigentie de şantier si supraveghere lucrări pentru proiectele derulate de Direcţia Domenii si Infrastructuri si structurile subordonate in perioada 2018-2021", respectiv Pagina 23 din 60

pag. 6 secţiunea 7.2 (Anexa nr. 6), rezultă că suma forfetară menționată în Caietul de sarcini actual a rămas neschimbată. Având în vedere însă (i) situația economică actuală, respectiv starea de inflație accentuată de la nivel global, (ii) trecerea unei perioade îndelungate de timp de la momentul când a fost alcătuită documentația de atribuire a procedurii anterioare, (iii) durata de 60 de luni pe care se va încheia acordul-cadru actual, precum și (iv) valoarea estimată vădit crescută față de valoarea estimată a fostei proceduri, rezultă necesitatea evidentă a actualizării valorilor forfetare pentru serviciile prestate la nivelul economic al anului 2023. Contestatorul solicită astfel obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în actualizarea valorii forfetare a serviciilor prestate, prin modificarea secțiunii 7.2 din Caietul de sarcini. Totodată, contestatorul afirmă că durata acordului-cadru nu este justificată și susținută de un plan investițional predictibil. Contestatorul supune atenției Consiliului faptul că încheierea unui acord-cadru pe o durata de 5 (cinci) ani de zile cu un estimat de valoare la nivelul prezentei proceduri (500.000.000 lei, fără TVA) ar trebui să aibă la bază un plan de investiţii aprobat la nivelul Ministerului Apărării Naţionale cu fondurile previzionate sau programate. Pe cale de consecinţă, pentru buna bugetare a acordului-cadru consideră petentul că, anterior lansării acestei proceduri, se impunea efectuarea unei atare analiză și justificări interne și, solicită obligarea autorității contractante să pună la dispoziţia publicului interesat de participarea la prezenta procedură lista investiţiilor care s-au avut în vedere la momentul lansării procedurii, cu informaţiile cheie (care pot fi furnizate) despre contractele avute în vedere și complexitatea lor. Consideră petentul că, având în vedere nu doar practica anterioară a însăși autorității contractante, dar și a pieței în proceduri de achiziţie similare, în lipsa unui astfel de plan, nu există o justificare legală a estimării actuale a valorii prezentei proceduri, fapt care, cumulat cu cerinţele de calificare și selecţie excesive, nelegale și nejustificate (așa cum a fost detaliat supra) reduce foarte mult concurența, fără a exista nicio predictibilitate asupra contractelor de execuţie de lucrări efective care vor fi potențial atribuite și care au fost luate în calcul anterior și pentru lansarea prezentei proceduri. În concluzie, petentul solicită Consiliului sa dispună obligarea autorității contractante la publicarea în SEAP a informaţiilor minimale (cu respectarea dispoziţiilor legale) privind contractele de execuţie de lucrări avute în vedere de autoritatea contractantă a fi încheiate în perioada 2023- 2028 și care atrag, din punct de vedere investițional, nevoia achiziţiei unor servicii de dirigentare pe o perioadă de 5 (cinci) ani, respectiv la nivelul valorii estimate a prezentei proceduri. Contestatorul afirmă că termenul scurt pentru depunerea ofertelor raportat la complexitatea proiectului restrânge nejustificat competiția, astfel că solicită prelungirea cu un termen rezonabil. Învederează petentul că termenul de depunere a ofertelor este extrem de scurt prin raportare la complexitatea proiectului, a cerinţelor de calificare extrem de restrictive și defalcate nejustificat așa cum a demonstrat anterior, precum și în raport de personalul extrem de vast ce 24

trebuie asigurat pentru implementarea proiectului, precum și a documentelor ce trebuie obținute de operatorii interesați de procedură (publicarea anunţului de participare a avut loc la data de 08.02.2023, iar termenul limită de depunere a ofertelor este 30.03.2023). În primul rând, contestatorul precizează că toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru potrivit OUG 114/2011 sunt guvernate de anumite principii de bază în raport de care se interpretează și se aplică sistematic întreaga reglementare a achizițiilor publice, printre aceste principii aflându-se și principiul proporționalității. Stabilirea unui termen limită rezonabil pentru depunerea ofertelor este esenţială în opinia petentului, pentru asigurarea unor premise de manifestare a unei concurențe reale și loiale, care funcționează întotdeauna în beneficiul autorității contractante, fiindu-le astfel acordat operatorilor economici (atât celor locali, cât și celor din spaţiul european/internaţional) timpul necesar pentru a-și organiza, pregăti și depune în mod diligent și corespunzător oferta, dar și pentru a obţine autorizaţiile necesare participării la această achiziţie militară, conform cerinţelor documentaţiei de atribuire. Aceste principii sunt preluate și în art. 51 din OUG 114/2011, principii ce trebuie respectate și avute în vedere de autoritatea contractantă la stabilirea termenului limită pentru depunerea documentelor de eligibilitate: „Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanţe de urgență referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate intre, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunţurilor de participare si, pe de alta parte, data-limita pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractanta are obligaţia de a stabili perioada respectiva in mfuncţie de complexitatea contractului si/sau de cerinţele specifice, astfel incat operatorii economici interesaţi sa beneficieze de un interval de timp adecvat si siţfîcient pentru elaborarea ofertelor si pentru pregatirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire." În al doilea rând, contestatorul precizează că, complexitatea procedurii este fără precedent, iar din simpla căutare pe site-ul SEAP (a se vedea în Anexa nr. 5 un tabel în care sunt menționate o serie de proceduri de atribuire cu obiect similar prezentei proceduri), reiese că în România nu au existat contracte atribuite a căror valoare să fie la nivelul solicitat în Fișa de date (estimativ 500.000.000,00 RON), astfel că necesitatea acordării unui termen adecvat de depunere a ofertelor reiese ca evidentă și din acest caracter de noutate. Un termen prelungit de depunere a ofertelor se fundamentează și pe experienţa similară complexă, solicitată în Documentaţia de atribuire, fapt ce implică nevoia identificării unor entități colaboratoare nu doar locale, ci potențial și din străinatate. Nu doar identificarea și cooptarea unor colaboratori/specialiști presupune o perioadă rezonabilă de timp, ci și obţinerea și traducerea documentelor necesare în vederea participării la procedură, având în vedere că oferta trebuie să fie întocmită integral în limba română. Nu în ultimul rând, contestatorul afirmă că prelungirea termenului pentru întocmirea ofertelor se impune și pentru obținerea unor documente emise de autorități ale statului, necesare participării la prezenta Procedura Pagina 25 din 60

si pentru a căror soluționare este nevoie de un termen de 30 (treizeci) de zile (certificatul eliberat ca urmare a interogării registrului general de evidenta a salariaţilor de către Inspectoratul Teritorial de Munca competent - acest document este parte integranta din dosarul ce trebuie depus pentru eliberarea certificatului de eligibilitate NATO). Condiţiile indicate anterior, respectiv valoarea ridicată coroborata cu obiectul complex, dar și participarea la Procedura într-o structură de participare extinsă care să asigure satisfacerea cerinţelor autorității contractante în mod corespunzător, influențează direct termenul în care operatorii economici pot obţine, pregăti și depune documentele de eligibilitate în procedură, motiv pentru care apreciază că termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor trebuie să fie unul rezonabil și adecvat complexităţii proiectului. În concluzie, petentul solicită Consiliului să impună autorității contractante prelungirea termenului actual de depunere a candidaturilor cu un număr rezonabil de 30 (treizeci) de zile, necesare întocmirii unei oferte complete și adaptate specificului acestei proceduri. În consecinţa acestei prelungiri, în funcție de remedierile care se vor impune în raport de secţiunile 5.7. și 5.8. supra, contestatorul solicită Consiliului inclusiv obligarea autorității contractante la prelungirea termenului actual prevăzut la secţiunea III.2.2) a Fișei de date, pentru exprimarea intenției de a participa la procedură și de a transmite documentele de atestare/autorizare privind certificatele NATO/acces la informații clasificate, cu un număr rezonabil de 15 (cincisprezece) zile. În subsidiar celor solicitate în cuprinsul prezentei, în măsura în care remedierea cerinţelor conduce la modificarea documentaţiei de atribuire în așa fel încât aceasta ar echivala cu o nouă documentaţie de atribuire, petentul consideră că soluția ce poate fi adoptată de către Consiliu este de a anula procedura de atribuire sau, după caz, de a obliga autoritatea contractantă la anularea procedurii și reluarea acesteia în condiţii de legalitate, cu modificarea cerinţelor abuzive și eliminarea cerinţelor nejustificate, în sensul motivelor de contestare ce vor fi admise de către Consiliu (astfel cum va fi cazul). În acest sens, contestatorul învederează Consiliului atât propria sa jurisprudență, cât și dispozițiile art. 26 alin. (2) lit. c), alin. (3) și alin. (7) din Legea 101/2016 care prevăd astfel: „(2) Cu respectarea principiului disponibilitatii, Consiliul examineaza din punctul de vedere al legalitatii si temeiniciei actul atacat si poate: (...) e) anula procedura de atribuire, in situatia in care nu este posibila remedierea actului atacat. (3) In cazul in care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise in leaatwa cu procedura de atribuire, autoritatea contractanta are obligaţia de a anula procedura de atribuire doar in condiţiile in care nu poate lua nicio alta masura de remediere scut masura ar afecta principiile prevăzute de legislaţia in materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor. (7) In cazul admiterii contestatiei, daca se constata ca nu pot fi dispuse masuri de remediere care sa permita continuarea legala a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire." 26

În concluzie, pentru toate argumentele învederate anterior, contestatorul solicită Consiliului sa dispună admiterea prezentei contestații, astfel cum a fost formulată și motivată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC sub nr. ...., autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația formulată de ......... SRL, precizând următoarele: Procedura desfăşurată de către autoritatea contractantă, reprezentată de o asociere de autorităţi, este "licitaţie restrânsă", conform prevederilor art. 54 lit. a) din OUG 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, documentaţiile tehnice pentru o parte din proiectele care fac obiectul acordului-cadru de consultanţă sunt secret de serviciu, iar toate dosarele tehnice ale cazărmilor unde se realizează investiţiile sunt, de asemenea, secret de serviciu. Structura autorității contractante, Direcţia domenii şi infrastructuri este instituţia care, în conformitate cu prevederile Legii nr. 346/2006 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Apărării Naţionale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu cele ale Regulamentului de organizare şi funcţionare a Ministerului Apărării Naţionale, aprobate prin Ordinul ministrului apărării naţionale nr. MS 19/2021, asigură elaborarea şi aprobarea, în limita competenţei sale, a programelor de investiţii şi a documentaţiilor tehnico-economice pentru lucrările de investiţii, urmăreşte şi coordonează executarea lucrărilor de investiţii şi reparaţii, în toate fazele de implementare a acestora, având, împreună cu centrele de domenii şi infrastructuri din subordine, calitatea de beneficiar/investitor pentru toate proiectele pe care ministerul le realizează, în special în domeniul construcţii/infrastructură, urmărind derularea acestora. Ţinând cont de aceste atribuţii şi având în vedere numărul mare de proiecte pe care structura Autorității le are în plan pentru următorii 5 ani (Centralizator Liste Investiţii MApN Anexa nr.2 SSV), s-a luat decizia ca serviciile de consultanţă, dirigenţie de şantier, supraveghere lucrări şi SSM aferente acestor proiecte să fie achiziţionate centralizat, la nivelul Direcţiei, în baza unui acord-cadru de servicii. Ae menționează că întreaga documentaţie de atribuire a fost elaborată în strictă concordanţă cu prevederile legislative şi instrucţiunile Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii publice care reglementează această problematică, iar cerinţele de calificare/selecţie, valoarea estimată, durata, algoritmul de evaluare tehnică, precum şi alte specificaţii ale documentaţiei sunt formulate în strictă legătură cu obiectul acordului- cadru pe care autoritatea intenţionează să-l deruleze. Preliminar, autoritatea contractantă dorește să învedereze Consiliului următoarele două aspecte care, în opinia sa trebuie analizate înainte de a demonta, punctual, toate capetele de cerere ale contestatorului.  I. Societatea ......... SRL, cea care a contestat documentaţia de atribuire se află într-o situaţie clară de conflict de interese, situaţie cu urmări total defavorabile autorităţii contractante. i. Conform anunţului de atribuire ... operatorul economic SC ......... SRL este liderul antreprenorului care derulează contractul nr. Pagina 27 din 60

AS629/2021, ...., în valoare de 492.945.579 lei fără TVA. (pg.55 din Anexa nr. 1). Acest contract este în faza de execuţie, antreprenorul primind ordinul de începere a lucrărilor. Acest proiect .... va face obiectul acordului-cadru de consultanţă/supervizare. ii. Această situaţie se întâlnește şi în cazul altor proiecte implementate de autoritatea contractantă sau unităţile din subordine, proiecte care vor face obiectul viitorului acord-cadru de consultanţă/supervizare. În toate aceste proiecte contestatorul face parte direct din asocierea care prestează/execută contractele de lucrări, contract nr. A4113/2021 şi contract A16156/2021 (aferente proiectului ....) sau este subcontractant al antreprenorului (proiect ...). (pg. 56-57 din Anexa nr. 1) iii. Situaţia evidentă a conflictului de interese este dată de: (1) calitatea de Antreprenor/Executant sau de subcontractant a societăţii contestatoare, în cadrul contractelor pe care Autoritatea le derulează şi vor face obiectul prezentului acord-cadru. (2) atribuţiile Consultantului/Supervizorului, care va fi desemnat în urma atribuirii viitorurlui acord-cadru. iv. Astfel, conform prevederilor contractuale Consultantul/ Supervizorul va reprezenta autoritatea contractantă/beneficiarul, urmărind, verificând şi validând lucrările executate de către antreprenorul SC ......... SRL. Reţinând că societatea ......... SRL are un interes pentru această procedură, motiv pentru care a contestat documentaţia publicată, interes care se transpune prin participarea ca ofertant, conform adresei nr. LEVD 747/2023 (pg.113 din Anexa nr. 1) şi ulterior desemnarea ca şi câştigător, se va putea ajunge în situaţia în care aceeaşi societate să fie şi antreprenor şi consultant/supervizor. Practic, acelaşi operator economic va realiza lucrări de construcţii şi tot el va exercita activitatea de control impusă prin legislaţia în materie, îşi va verifica propriile lucrări, le va valida şi aproba pentru plată. v. Mai mult, acest Consultant/Supervizor, în temeiul clauzelor contractuale impuse prin Hotărârea de Guvern nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice (pg. 71-109 din Anexa nr. 1) va avea pe lângă alte sarcini de verificare a activităţii antreprenorului şi obligaţia de a valida şi aproba orice revendicare a acestuia, revendicări care în multe cazuri conduc la suplimentarea contractului de execuţie, (pg. 72 din Anexa nr. 1). În cazul procedurilor atribuite prin O.U.G. nr. 114/2011 orice suplimentare se va face printr-o procedură de achiziţie, fiind necesară îndeplinirea cumulativă a condiţiilor art.102 lit. k) din Ordonanţă. Este limpede că SC ......... SRL va ajunge nu numai în situaţia de a-şi verifica/controla şi valida/aproba singur lucrările executate, ci şi în situaţia în care, reprezentând beneficiarul/autoritatea, va iniţia şi participa la activităţi de achiziţii auxiliare, prin consultanţă şi asistenţă pe care o acordă autorităţii pentru achiziţia de lucrări suplimentare aferente contractelor aflate în derulare. vi. Aceeaşi situaţia este şi în cazul contractelor derulate în baza Legii 98/2016 şi care au ca model de contract cel impus de H.G. nr. 1/2018. Consultantul/Supervizorul are şi exercită un rol important în mecanismul contractului de execuţie, validând/aprobând orice 28

suplimentare a contractului sau orice revendicare, justificată sau nu a antreprenorului. Se ajunge în situaţia în care antreprenorul îşi aprobă propriile revendicări, cereri, reclamaţii şi propriile situaţii de lucrări. În concluzie, ţinând cont de situaţia expusă, situaţie în care se află societatea contestatoare, Autoritatea consideră că este îndreptăţită să semnaleze acest grav aspect în scopul evitării apariţiei unui conflict de interese

în

derularea

contractelor/acordurilor

sale

şi denaturării/distorsionării concurenţei. Este evident în opinia Autorității, interesul contestatoarei de a controla şi manipula, prin aceste critici formulate, întreg procesul de atribuire a contractelor de consultanţă/supervizare. Orice diminuare a capacităţilor profesionale pe care trebuie să le îndeplinească Consultantul/Supervizorul are drept rol înlăturarea pârghiilor prin care autoritatea poate desemna consultanţi cu experienţa şi capacitatea tehnică necesară îndeplinirii unor contracte majore. Mai mult fiind contracte de supervizare a propriilor proiecte pe care le derulează, este lesne de înţeles că se doreşte eliminarea posibilităţilor de exercitare a unui control şi verificare obiective din partea autorităţii prin consultanţi/supervizori desemnaţi, încercându-se chiar un amestec, în interes propriu, în procesul de achiziţie auxiliară a tuturor serviciilor şi lucrărilor complementare contractelor de execuţie lucrări. Din acest punct de vedere, autoritatea contractantă apreciază că întreaga contestaţie a SC ......... SRL trebuie respinsă, pentru evitarea unui grav conflict de interese şi denaturării/distorsionării concurenţei. II. Referitor la contestarea unor cerinţe din documentaţia de atribuire, cerinţe pe care societatea contestatoare le consideră "nejustificate şi/sau nelegale" şi care "restrâng nejustificat competiţia şi numărul de potenţiali ofertanţi la procedură", autoritatea contractantă învederează următoarele: i. Relevantă în judecarea acestor critici este Decizia C.N.S.C. nr. ... prin care a fost respinsă solicitarea de eliminare/modificare a unei cerinţe din documentaţia de atribuire, (pg.60-70 din Anexa nr. 1) ii. Prin contestaţia depusă se reţine că societatea este nemulţumită de faptul că autoritatea a elaborat documentaţia de atribuire prin impunerea: ■ unor cerinţe referitoare la tipul şi valoarea experienţei similare a ofertanţilor; ■ unor cerinţe referitoare la tipul experienţei similare a personalului minim propus; ■ unui algoritm de punctare, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic"; ■ unui număr minim de personal specializat şi autorizat; ■ unui certificat de securitate, prin prezentarea unor documente de atestare a dreptului de gestionare a informaţiilor secret de serviciu. iii. De asemenea, societatea contestatoare este nemulţumită de tariful stabilit de autoritate pentru serviciile de consultanţă/supervizare, modalitatea de ajustare a acestuia, de valorile serviciilor forfetare şi de durata acordului-cadru. iv. Sunt criticate inclusiv aspecte care în realitate nu sunt cerute prin documentaţie (certificat eligibilitate NATO) sau aspecte care sunt de fapt neclarităţi şi se puteau lămuri prin clarificări postate în SEAP. Pagina 29 din 60

v. Din analizarea însă a întregii documentaţii de atribuire se poate constata că toate cerinţele s-au raportat strict la proiectele şi obiectele/obiectivele ce urmează a face obiectul contractelor de consultanţă/supervizare, care se vor atribui prin acest acord-cadru. vi. Legislaţia în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a impune modificarea documentaţiei de atribuire şi, cu atât mai mult, obligaţia autorităţii contractante de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic, care apreciază că aceasta este necorespunzător întocmită. Faptul că o anumită societate nu atinge capacităţile impuse printr-o documentaţie nu încadrează cerinţele respectivei proceduri ca nejustificate, nelegale sau cu scop de limitare a concurenţei. vii. Nici chiar autoritatea contractantă nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a făcut demersuri în acest sens. Opţiunea modificării cerinţelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorităţii şi nu o obligaţie. viii. Se poate constata că la dosarul cauzei, contestatoarea nu a depus nici o dovadă din care să rezulte restrângerea concurenţei prin eliminarea cerinţelor criticate, aducând doar argumente la modul general, de nivel declarativ fară dovezi, în contradictoriu cu opţiunile autorităţii. Acelaşi lucru se întâmplă şi cu aspectele de estimare, durată sau celelalte ridicate în contestaţie şi care nu au nici o argumentaţie referitoare la o posibilă limitare a concurenţei şi încălcare a legislaţiei. ix. Faptul că SC ......... SRL sau o altă societate nu îndeplineşte anumite cerinţe nu înseamnă automat că se restrânge competiţia, atât pe plan naţional, cât şi extern existând nenumărate proiecte ce vizează aeroporturi cu suprafeţe realizate din structură rigidă adică beton de ciment/beton rutier BcR sau proiecte de construcţii civile cu valori mult mai mari, de c-ţii edilitare, c-ţii reţele electrice, c-ţii spitale/centre medicale, proiecte ale căror servicii de consultanţă/supervizare îndeplinesc toate aceste cerinţe exprimate de către autoritate în această procedură. x. Nici una din cerinţele criticate nu conţine elemente care să restricţioneze, în mod nejustificat, participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, ci reprezintă exclusiv opţiuni justificate ale autorităţii contractante, autoritate care vine în continuare, în apărarea sa, cu argumente obiective, de natură tehnică, care justifică menţinerea tuturor cerinţelor şi parametrilor pentru această procedură. Pe cale de consecinţă, aşa cum Consiliul a procedat într-o situaţie similară, concluzionând asupra aspectelor care constituie obiectul prezentei cauze, autoritatea contractantă apreciază că nu sunt motive de eliminare/modificare a cerinţelor din documentaţia de atribuire. III. Referitor la punctul 4. al contestaţiei depuse: 4.DOCUMENTAŢIA DE ATRIBUIRE RESTRÂNGE NEJUSTIFICAT COMPETIŢIA ŞI NUMĂRUL DE POTENŢIALI OFERIANŢI LA PROCEDURĂ, PRIN ÎNCĂLCAREA PREVEDERILOR LEGISLAŢIEI ACHIZIŢIIIOR PUBLICE. 4.1.Sintagma "realizată din beton rutier BcR" din cadrul Documentaţiei de atribuire este restrictivă în raport de diferite cerinţe de calificare / factori de evaluare 30

4.1.1.Sintagma "realizată din beton rutier BcR" din cadrul Cerinţ nr.l de experienţă similară a Fişei de este restrictivă, autoritatea contractantă face următoarele precizări: i. Acordul-cadru va avea ca obiect atribuirea unor contracte subsecvente, fiecare contract subsecvent fiind aferent unui proiect de investiţie pe care structura Autorității sau centrele din subordine îl au în planul de implementare. ii. Acordul-cadru are în vedere un număr de aproximativ 100 de proiecte/an, pe o perioadă de 5 ani, proiecte pe care autoritatea, împreună cu unităţile din ţară subordonate, le anticipează a fi realizate, conform planului de investiţii al ministerului. iii. Obiectul achiziţiei acestor servirii de consultanţă, dirigenţie de şantier, supraveghere lucrări şi SSM îl reprezintă un cumul de servicii intelectuale care includ: - consultanţă şi asistenţă tehnică acordată autorităţilor contractante; - urmărirea şi supravegherea lucrărilor de execuţie; - dirigenţie lucrări de execuţie; - consultanţă privind managementul proiectului pentru proiectele implementate cu utilizarea modelului de acord contractual reglementat de Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice; - consultanţă privind managementul proiectului pentru proiectele pe care ministerul propune a fi finanţate din fonduri nerambursabile europene/NATO care au alte surse de finanţare). iv. La momentul elaborării documentaţiei de atribuire, pentru stabilirea cerinţelor de calificare, autoritatea contractantă a luat în calcul toate aspectele tehnico-economice din cadrul unor proiecte certe, proiecte care deja au documentaţii tehnice şi economice aprobate la nivelul Ministerului Apărării Naţionale şi care urmează a fi executate după obţinerea autorizaţiilor de construire. v. Astfel cerinţele referitoare la experienţa similară şi la experienţa personalului se raportează strict la nivelul unor contracte subsecvente semnificative pentru care există toţi indicatorii care să conducă la exprimarea unor astfel de cerinţe, strict raportate doar la nivel de contract subsecvent şi nu ipotetic la nivel global de acord-cadru. vi. Cerinţa din fişa de date, secţiunea III. 1.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională 1.Servicii prestate în ultimii 5 ani, raportaţi la data limită de depunere a ofertelor stabilită în anunţul de participare, din care să rezulte ca a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi că au fost duse la bun sfârşit la nivelul a maximum doua contracte servicii similare de dirigenţie şantier, în valoare de min. 5.000.000 euro fără TVA., pentru infrastructură rutieră, infrastructură transport, infrastructură aeroportuară realizată din beton rutier BcR, se raportează la contractul subsecvent care va fi atribuit pentru proiectul „Realizare infrastructura Bazei ....". Pagina 31 din 60

■Acest proiect are o valoare de 2,098 miliare lei ~ 428,31 milioane € (documente anunț pg.58-59 din Anexa nr. 1), pentru prima fază de realizare. ■Valoarea serviciilor de Consultanță/Supervizare pentru acest proiect este estimată la 9,42 milioane €.(428.31 mii. € X 2,2%= 9,42 milioane €) ■Din totalul valorii întregului proiect Baza 57 Aeriană M.K., peste 1,198 miliarde lei ~ 244,48 milioane € includ obiective reprezentate de construcţie pistă de decolare-aterizare, platforme operare aeronave nivel strategic, zone/platforme mentenanţă aeronave, zone/platforme mentenanţă nivel complex, zone/platforme hot cargo, zone/platforme tranzit, parcări. Toate aceste obiective/obiecte sunt realizate exclusiv din beton rutier BcR. (cf. devize 888 DG MK, 1.1MK - 1.9MK, 2MK - 7MK, 18MK, 19MK şi Extras SF din Anexa nr. 2 SSV); ■Valoarea serviciilor de consultanţă pentru aceste obiective/obiecte din totalul de 9,64 milioane € este de minim 5, 37 milioane € (244,48 mii. € X 2,2%= 5,37 milioane €) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 5 mii. € este sub valoarea din viitorul contract. ■Este exclus ca valoarea exprimată în cerinţă să fie exagerată în raport cu valoarea serviciilor similare din conţinutul cerinţei. Cerinţa permite chiar cumularea din două contracte de servicii similare, care să atingă pragul valoric extras din contractul subsecvent aferent proiectului ... ... ■Mai mult cerinţa nu se limitează la lucrări identice de infrastructură aeroportuară gen. piste, platforme aeroportuare, căi rulare. Cerinţa permite orice proiect similar din infrastructură rutieră, infrastructură transport, infrastructură aeroportuară realizată din beton rutier BcR. Cu alte cuvinte pentru această cerinţă pot fi prezentate orice proiecte de drumuri, autostrăzi, căi rutiere, piste decolare-aterizare, platforme aeroportuare, căi rulare aeronave, platfonne logistice, platforme parcare autovehicule sau tehnică, însă doar din beton rutier BcR. ■Impunerea betonului rutier BcR. are o motivare şi fundamentare tehnică, care au în vedere următoarele: a) Toate aeroporturile militare şi chiar civile din România au ca suprafeţe aeroportuare structuri rutiere rigide unde îmbrăcămintea este realizată din beton de ciment, denumit beton rutier BcR. Această soluţie este impusă de nivelul climatic al ţării, dar şi de caracteristicile acestei suprafeţe/îmbrăcăminţi, care datorită avantajelor avute este net superioară celorlalte soluţii tehnice folosite pentru infrastructura aeroportuară. Astfel, îmbrăcămintea din beton de ciment/beton rutier: -are rezistenţă mecanică mai mare şi, prin urmare, se pretează pe suprafeţe cu trafic foarte intens si greu, cum sunt aeroporturile cu aeronave mari/strategice; -are rezistenţă la uzura şi la acţiunea agenţilor atmosferici, fiind indicată în regiunile ţării noastre; -nu se deformează la temperaturi ridicate ale mediului ambiant si sub acţiunea traficului, chiar în zonele cu frânări şi accelerări dese, nu sunt sensibile la deformaţii (văluriri şi făgaşe), cum se constata uneori în cazul îmbrăcăminţilor bituminoase; prezintă rezistenta mare la uzură daca se folosesc agregate atent selecţionate; prezintă rugozitate bună şi nu 32

este atacată de produsele petroliere (scurse accidental pe suprafaţa aeroporturilor); -necesita cheltuieli sensibil mai mici de întreţinere faţă de îmbrăcăminţile bituminoase/asfaltice; -betonul rutier nu este poluant atât în execuţie cât şi-n exploatare; -culoarea deschisă a suprafeţei prezintă o vizibilitate mai bună chiar şi în condiţii nefavorabile (noaptea, ploaie, ceaţă etc.), fiind indicat pentru decolare-aterizare aeronave. b) Tehnica de luptă, constând în aeronavele militare cu care România s-a înzestrat, are particularităţi care conduc spre această suprafaţă aeroportuară din beton de ciment/beton rutier BcR. c) Investiţiile pe care ....le realizează în bazele sale aeriene sunt investiţii care au ca scop realizarea unor facilităţi complexe, cu durata de viaţă îndelungată şi cu costuri de întreţinere cât mai reduse, chiar dacă iniţial costul de realizare este mai mare. Toate acestea conduc, ca şi în cazul aeroporturilor civile, la alegerea soluţiilor pentru suprafeţe aeroportuare care să fie exclusiv realizate din beton de ciment/beton rutier. vii. În ceea ce priveşte experienţa societăţii care prestează serviciile de consultanţă/supervizare pe acest tip de proiecte, Autoritatea consideră că este evidentă necesitatea ca experienţa supravegherii acestui tip de lucrări să fie cel puţin la nivelul contractului care se va atribui, atât din punct de vedere tehnic, cât şi valoric. viii. Cum realizarea îmbrăcăminţilor din beton de ciment/beton rutier este o tehnologie complexă, total diferită de realizarea îmbrăcăminţilor bituminoase/asfaltice, nu se poate considera în opinia Autorității că experienţa pe drumuri de piatră, macadam sau asfalt/bitum poate fi considerată similară cu suprafeţele rigide din beton de ciment/beton rutier. Nu au nici o asemănare în realizare, structurile rigide din beton rutier având propriile norme de proiectare şi execuţie. -NP 081-2002 Normativ de dimensionare a structurilor rutiere rigide. -SR 183-1:1995 Lucrări de drumuri. Imbrăcăminţi din beton de ciment executate în cofraje fixe. Condiţii tehnice de calitate. -SR 183-1:1998 Lucrări de drumuri. Imbrăcăminţi din beton de ciment executate în cofraje glisante. Condiţii tehnice de calitate. -NE014-2002 Normativ pentru executarea îmbrăcăminţilor rutiere din beton de ciment în sistem de cofraje fixe şi glisante. Este ca şi cum s-ar considera similar o construcţie/element cu structură metalică cu o construcţie/element cu structură din lemn, din piatră sau din PVC. Nu există elemente comune, fiecare material având o compoziţie şi comportare total diferită. ix. Din normativele de proiectare şi execuţie, rezultă foarte clar că şi în cazul drumurilor, atunci când se impune un grad ridicat de rezistenţă sau îndeplinirea unor parametrii superiori, mai sus amintiţi, care se regăsesc doar în cadrul structurilor rigide realizate din beton de ciment/beton rutier, se alege această soluţie tehnică, total diferită. Dacă soluţia suprafeţelor rigide, din beton de ciment/beton rutier, era similară cu celelalte, de ce s-ar impune norme de proiectare şi tehnologii de execuţie total diferite? Pagina 33 din 60

Autoritatea susține că este cunoscut faptul că datorită complexităţii de fabricare a betonului rutier, care necesită în compoziţie un anumit tip de agregat, atent selecţionat şi verificat, dar şi de transport şi turnare a acestuia, în anumite condiţii atmosferice, cu anumite utilaje şi echipamente dedicate exclusiv betonului rutier, realizarea acestuia este destul de greu de îndeplinit în parametrii de calitate impuşi de standarde. De aceea, urmărirea/supravegherea unor astfel de lucrări, asistenţa tehnică de specialitate pentru beneficiar, trebuie exercitată de societăţi care au lucrat pe acest domeniu, societăţi care deţin personalul calificat în acest sens. x. În ceea ce priveşte încadrarea de către contestator ca experienţă identică a cerinţei Autorității, se observă că cerinţa exprimă toate suprafeţele rigide (drumuri, autostrăzi, parcări, dane, platforme logistice), din orice tip de infrastructură rutieră sau transport, realizate din beton ciment/beton rutier, şi nu doar suprafeţe aeroportuare care constituie obiectul contractului Autorității. Autoritatea susține că este înlăturată astfel această critică, exprimarea fiind foarte clară, fiind permisă orice tip de suprafaţă similară celor aeroportuare, însă realizată din beton de ciment/beton rutier, pe considerentele mai sus arătate. În baza acestor argumente tehnice, Autoritatea consideră că cerinţa este exprimată strict în raport cu obiectul unui contract subsecvent din acest acord-cadru, care se va atribui pentru proiectul Baza 57 Aeriană Mihail Kogălniceanu, cu valoarea şi cu specificul activităţii predominante din cadrul acestuia. Nu se poate considera că autoritatea nu a respectat dispoziţiile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 referitoare la stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, când toate impunerile cerinţei sunt proporţionale şi relevante în raport cu scopul contractului respectiv. IV. Referitor la punctul 4.3. al contestaţiei depuse: 4.DOCUMENTAŢIA DE ATRIBUIRE RESTRÂNGE NEJUSTIFICAT COMPETIŢIA ŞI NUMĂRUL DE POTENŢIALI OFERIANŢI LA PROCEDURĂ, PRIN ÎNCĂLCAREA PREVEDERILOR LEGISLAŢIEI ACHIZIŢIIIOR PUBLICE. 4.3.Cerinţele nr. 2-7 de experienţă similară sunt defalcate detaliat, inclusiv prin dublarea în fapt a cerinţei, fapt ce duce la restrângerea concurenţei. i. Aşa cum a evidenţiat autoritatea contractantă mai sus, acordul- cadru va avea ca obiect atribuirea unor contracte subsecvente, fiecare contract subsecvent fiind aferent unui proiect de investiţie pe care structura Autorității sau centrele din subordine îl au în planul de implementare. Pentru fiecare cerinţă referitoare la experienţă, autoritatea s-a raportat strict la valoarea serviciilor de consultanţă/supraveghere din fiecare contract care urmează să fie atribuit. Astfel: (1) Prin cerinţa 2 din fişa de date, secţiunea III. 1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se impune o experienţă raportată la maxim două contracte servicii similare de dirigenţie şantier, în valoare de min. 5.000.000 euro fără TVA., pentru construcţii civile/industriale. -Majoritatea proiectelor ce vor face obiectul serviciilor de consultanţă, dirigenţie de şantier, supraveghere lucrări şi SSM au în componenţă obiecte, obiective de construcţii civile şi industriale gen: clădiri administrative, clădiri birouri, clădiri locuinţe, depozite, ateliere, hangare, hale, staţii CL, parcări etajate autovehicule, etc. Unul dintre 34

proiecte, cum ar fi "Realizare infrastructură - zonă operaţională - în cazarma ....", are ca valoare actualizată de investiţie, la nivelul anului 2023 (devizul fiind din 2020), pentru partea de lucrări construcţii civile şi industriale, peste 230 milioane € (deviz DG 1833 CT din Anexa nr. 2 SSV), ceea ce presupune că serviciile de consultanţă/supraveghere pentru aceste tipuri de lucrări, pentru fiecare contract subsecvent este de peste 5 milioane €. ( 230 mii. € X 2,2 % = 5,06 mii. €.) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 5 mii. € este sub valoarea din viitorul contract. (2) Pentru cerinţa 3 din fişa de date, secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se impune o experienţă raportată la maxim două contracte servicii similare de dirigenţie şantier, în valoare de min. 1.000.000 euro fără TVA., pentru lucrări edilitare apă-canal. -Pentru proiectul ...., care este la acest moment cel mai mare contract subsecvent de consultanţă/supervizare pe care autoritatea îl va atribui, valoarea lucrărilor pentru reţele edilitare este de 448,008 mii. lei~91,43 mii. € (deviz 11 MK Ob. 11 apă/canal din Anexa nr.2 SSV), ceea ce presupune că serviciile de consultanţă/supraveghere pentru fiecare contract în parte, vor fi estimate la 2,01 mii. € (91,43 mii. € X 2,2 % = 2,01 mii. €.) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 1 mii. € este sub valoarea din viitorul contract. (3) Pentru cerinţa 4 din fişa de date, secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se impune o experienţă raportată la maxim două contracte servicii similare de dirigenţie şantier, în valoare de min. 100.000 euro, fără TVA., pentru lucrări reţele electrice. -Pentru mai multe proiecte pentru care urmează a fi atribuite contracte de consultanţă/supraveghere valoarea lucrărilor pentru reţele electrice, branşament, puncte transformare depăşeşte 24,2 mii. lei ~ 4,93 mii. € pentru fiecare proiect (deviz 3600 DG Mihai Bravu DG din Anexa nr.2 SSV), ceea ce presupune că serviciile de consultanţă/supraveghere pentru fiecare contract în parte, vor fi estimate la 108,6 mii € ( 4,93 mii. € X 2,2 % = 108,6 mii €.) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 100 mii € este sub valoarea din viitorul contract. (4) Pentru cerinţa 5 din fişa de date, secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se impune o experienţă raportată la maxim două contracte servicii similare de dirigenţie şantier, în valoare de min. 100.000 euro fară TVA., pentru lucrări reţele gaze. -Pentru proiectul ..., care este la acest moment cel mai mare contract subsecvent de consultanţă/supervizare pe care autoritatea îl va atribui, valoarea lucrărilor pentru reţele gaze este de 43,59 mii. lei (3,09 deviere+40,5 mii. lei reţea) » 8,89 mii. € (Deviz 11 MK Ob. 11-gaze şi Deviz 24 MK Ob.24-Gaze din Anexa nr. 2 SSV), ceea ce presupune că serviciile de consultanţă/supraveghere pentru fiecare contract în parte, vor fi estimate la 195,7 mii € (8,89 mil.€ X 2,2 % = 195,71 mii €.) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 100 mii € este sub valoarea din viitorul contract. (5) Pentru cerinţa 6 din fişa de date, secţiunea III. 1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se impune o experienţă raportată la maxim două contracte servicii similare de dirigenţie şantier, pentru Pagina 35 din 60

lucrări de consolidare şi restaurare monumente istorice, în valoare de min. 100.000 euro fără TVA. -Dintre proiectele ... care vor presupune consolidarea şi reabilitarea unor monumente istorice urmează realizarea ..., cu o valoare a lucrărilor de 35,1 mii. lei ~ 7,16 mii. € (pg.110-112 din Anexa nr. 1), ceea ce presupune că serviciile de consultanţă/supraveghere specifice clădirilor încadrate ca monumente, pentru acest contract, va fi estimat la 157,5 mii € (7,16 mil.€ X 2,2 % = 157,5 mii €.) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 100 mii € este sub valoarea din viitorul contract. (6) Pentru cerinţa 7 din fişa de date, secţiunea III. 1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională se impune o experienţă raportată la maxim două contracte servicii similare de dirigenţie şantier, pentru lucrări infrastructură spitalicească, în valoare de min. 300.000 eurofără TVA. -... are în planul de investiţii mai multe .... Doar lucrările pentru ... sunt de 76,7 mii. lei ~ 15,65 mil € (contract pg.108 din Anexa nr. 1), ceea ce presupune că serviciile de consultanţă/supraveghere pentru acest spital, vor fi estimat la 344,3 mii € ( 15,65 mil.€ X 2,2 % = 344,36 mii €.) Valoarea serviciilor similare impuse prin cerinţă de 100 mii € este sub valoarea din viitorul contract. ii. În ceea ce priveşte specialităţile referitoare la activităţile de consultanţă/supraveghere care se vor presta, specialităţi pe care, pentru partea de dirigenţie, chiar legislaţia le clasifică funcţie de specializarea diriginţilor: domeniul 2-c-ţii civile, industriale şi agricole, domeniul 3- drumuri, poduri, tunele, piste aviaţie, domeniul 9-reţele (sanitare, electric, gaze) acestea s-au formulat respectând atât clasificarea domeniilor de autorizare pentru dirigenţie, dar şi specialităţile necesare acestor domenii. Nu se poate considera sub nici o formă că specialitatea de diriginte/inginer c-ţii civile se "suprapune/dublează", după cum afirmă contestatorul, cu specialitatea de diriginte/inginer reţele gaze sau reţele electrice. Este exclus în opinia Autorității ca experienţa pentru supraveghere/consultanţă construcţii civile şi industriale să fie suficientă pentru lucrări edilitare sau pentru construcţii încadrate ca monumente istorice. iii. Nici în ceea ce priveşte consultanţa pentru infrastructura spitalicească nu poate fi asimilată "totalitate ca fiind asemănătoare cu cea pentru construcţii civile, industriale sau agricole. Există particularităţi importante ale acestor structuri spitaliceşti, particularităţi referitoare la fluxurile medicale care trebuie respectate pentru funcţionarea unui spital, la tipurile de materiale şi echipamente folosite pentru asigurarea condiţiilor speciale specifice acestora, la instalaţiile de gaze medicale vitale pentru astfel de construcţii. În concluzie, autoritatea contractantă nu înţelege de ce societatea contestatoare avansează critici referitoare la valorile impuse pentru fiecare specialitate care au avut în vedere strict valorile maximale ale respectivelor tipuri de servicii de consultanţă/supraveghere raportate doar la obiectele unui singur contract subsecvent. Fiind evident că aceste valori nu s-au cumulat din mai multe contracte şi că au fost respectate prevederile art. 3 alin.(6) din Instrucţiunea ANAP nr.2/2017, raţionamentul arătat mai sus fiind mai mult decât elocvent, Autoritatea consideră că aprecierile contestatoarei nu au nici o fundamentare legală 36

sau tehnică, fiind simple speculaţii, pentru a-şi apăra propriile interese economice. În ceea ce priveşte experienţa pe specialităţi, autoritatea contractantă susține că atât legislaţia referitoare la autorizarea diriginţilor, dar şi clasificarea specializării inginerilor arată clar că fiecare specialitate are specificul ei, nu poate fi asimilată una cu cealaltă, fiind practic imposibil din punct de vedere al competenţei profesionale să exerciţi activităţi pentru care nu ai dreptul de practică. V. Referitor la punctul 4.4. al contestaţiei depuse: 4.4. Valoarea cerinţelor de experienţa similară este excesivă şi nejustificată în raport de obiectul serviciilor prezentei Proceduri i. Autoritatea reține că nemulţumirea societăţii contestatoare constă în exprimarea unor cerinţe, "excesive", apreciază acesta, în raport cu obiectul contractului. ii. Aşa cum a arătat autoritatea contractantă punctual mai sus, pentru fiecare cerinţă, aceasta a avut în vedere doar valori, obiecte de execuţie şi specialităţi din contractele subsecvente pe care le va atribui. Toate sunt legate de obiectele fiecărui proiect pe care autoritatea îl are de realizat în mod cert. iii. Se fac aprecieri doar la nivel declarativ fără a se depune nici măcar o dovadă din care să rezulte că valorile cerinţelor sunt excesive, că este limitată concurenţa sau că se restricţionează, în mod nejustificat, participarea operatorilor economici la procedură. iv. Se face, în mod eronat, comparaţie cu o procedură similară anterioară, când pentru o valoarea maximală a acordului cadru de 80 mii. lei s-a cerut experienţă similară de 2,8 mii. lei. Contestatoare este pusă în situaţia de a ignora prevederile art. 3 alin. (6) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017, unde se specifică clar că, pentru acordurile-cadru, experienţa se raportează la valoarea celui mai mare contract subsecvent care se va atribui şi nu la valoarea totală previzionată a acordului-cadru. Pentru respectivul acord cadru valoarea maximă a celui mai mare contract subsecvent estimat atunci a fost de 2,8 mii. lei, motiv pentru care s-a impus nivelul respectiv. Acum, aşa cum a arătat mai sus Autoritatea, valoarea maximă este cu totul alta, contractul subsecvent maxim care se va atribui fiind, conform anunţului, de 60 mii. lei ~ 12,2 mil.€. Concluzie. Este clar că toate criticile şi nemulţumirile societăţii sunt doar la nivel declarativ, nefiind depusă nici o dovadă din care să rezulte aspectele invocate. În ceea ce priveşte argumentele Autorității pentru care s-au stabilit cerinţele din documentaţia de atribuire, nu există nici o îndoială că acestea sunt obiective, formulate strict în raport cu obiectul fiecărui contract subsecvent care se va atribui, fără a depăşi limitele impuse de legiuitor. VI. Referitor la punctele 4.1.2 şi 4.2. ale contestaţiei depuse. 4.1.2. Sintagma "realizată din beton rutier BcR" din cadrul cerinţei privind personalul minim necesar este restrictivă. 4.2 Sintagma "acelaşi tip de activităţi" din cadrul factorului de evaluare Tehnic 1 este restrictivă. i. Autoritatea reține că nemulţumirea societăţii contestatoare constă în folosirea sintagmei, "realizată din beton rutier BcR", restrictive apreciază aceasta, în raport cu obiectul contractului. Pagina 37 din 60

ii. Aşa cum a arătat Autoritatea la secţiunea III a punctului său de vedere este esenţial ca, societatea care prestează servicii de consultanţă/supraveghere să aibă experienţă în domeniul respectiv, domeniu care include mai multe tipuri de suprafeţe care sunt similare, însă toate trebuie realizate din beton de ciment/beton rutier. Nu poate fi considerat similar un drum de piatră sau cu îmbrăcăminte asfaltică/bitum cu un drum cu structură rigidă din beton de ciment/beton rutier, motivele tehnice fiind clar explicate anterior. iii. Dacă societatea trebuie să demonstreze această experienţă atunci şi personalul pe care îl pune la dispoziţie pentru acest acord-cadru trebuie să deţină experienţa necesară, deoarece experienţa societăţii nu este transmisibilă. Dacă societatea a prestat astfel de contracte, dar personalul care a prestat şi care a fost la momentul respectiv în cadrul societăţii nu mai reprezintă acea companie, alte persoane nu poate prelua experienţa foştilor angajaţi prin simplu fapt că lucrează la respectiva societate. iv. Experienţa în acest tip de lucrări este foarte importantă, consultantul/supervizorul fiind obligat să cunoască foarte bine tot procesul tehnologic prin care se realizează astfel de suprafeţe rigide, controlul şi supravegherea activităţilor premergătoare fiind esenţiale în obţinerea acestora. De la momentul fabricării BcR, în staţiile de betoane, alegerea agregatelor speciale pentru compoziţie, validarea folosirii acestor agregate în staţii, transportul BcR, atipic faţă de betonul de c-ţii, calcularea timpilor de transport, aditivarea după caz, punerea în operă/turnare, prin diferite procedee, vibrare, cu anumite echipamente, asigurarea rugozităţii, periere suprafaţă, asigurarea temperaturii optime de turnare, din nou aditivare funcţie de condiţiile climatice, protejare până la întărire, realizare rosturi la anumiţi timpi de la turnare, consultantul/supervizorul joacă un rol extrem de important. v. Autoritatea contractantă subliniază că a acordat o mare importanţă pentru acest tip de suprafeţe, având în vedere ponderea mare pe care o au proiectele bazelor aeriene în acest acord, pondere demonstrată mai sus prin valorile pentru suprafeţele aeroportuare, dar şi pentru a preîntâmpina colapsarea unor astfel de proiecte majore pentru M.Ap.N. Un exemplu negativ, elocvent pentru importanţa cerinţelor exprimate, este un proiect al unei piste de decolare-aterizare implementat de o unitate a instituţiei noastre, când lipsa de experienţă a întregii echipe de consultanţă, care nu a cunoscut faptul că, un anumit tip de agregat extras doar dintr-o anumită albie poate provoca, în timp, sub acţiunea agenţilor atmosferici, o degradare accelerată a betonului de ciment şi implicit a suprafeţei pistei, degradare care a condus la un colaps al respectivului aerodrom prin fisurare şi fărâmiţare, la mai puţin de 2 ani de la terminarea lucrărilor. Toate acestea puteau fi prevenite dacă reprezentantul beneficiarului, respectiv consultantul/supervizorul, prin specialiştii desemnaţi, ar fi avut experienţă în urmărirea realizării unor aeroporturi în ţara noastră. vi. Este evident pentru autoritatea contractantă motivul pentru care şi punctajul tehnic este influenţat de cât de experimentaţi sunt specialiştii consultantului/supervizorului în acest tip de activităţi. 38

vii. Dacă se citeşte cu atenţie formularea din algoritmul de calcul se distinge foarte clar că deşi în enunţul factorului 2. Tehnic apare "Experienţa echipei de consultanţă, concretizata în numărul de proiecte similare în care respectivii specialişti au îndeplinit acelaşi tip de activităţi ca cele pe care urmează sa le îndeplinească în viitorul contract.", în cuprinsul textului de la fiecare specialist se menţionează, clar şi fără dubiu, "implicarea în contracte la nivelul cărora a derulat activităţi similare celor din cadrul acestui contact pentru infrastructură rutieră, infrastructură transport, infrastructură aeroportuară realizată din beton rutier BcR.” Autoritatea subliniază că nu există o impunere identică, aşa cum încearcă contestatorul să insinueze, fiind clar că pentru acelaşi tip de activităţi sunt cerute activităţi similare. În concluzie, Autoritatea precizează că nu există nici un argument care să arate de ce sintagmele respective sunt restrictive, simpla apreciere a contestatorului, limitată doar la nivel de afirmaţie, neputând elimina cerinţe esenţiale pentru îndeplinirea obiectivelor contractului. VII. Referitor la punctele 5 - 9 ale contestaţiei depuse. i. Studiind toate neclarităţile exprimate de contestator, autoritatea contractantă constată că acestea făceau de fapt obiectul unor clarificări referitoare la respectivele aspecte. ii. Pentru o clarificare a termenilor şi neclarităţilor semnalate, Autoritatea face câteva precizări lămuritoare şi care, consideră aceasta că vor elimina opiniile exprimate de contestator, astfel: -Personal specializat este întreg personalul şi cel specializat într-un domeniu, inginer c-ţii, geolog, topograf şi cel atestat/autorizat care, pe lângă diploma în domeniul profesiei, are şi o atestare/autorizare din partea unei instituţii abilitate. -Din cadrul întregului personal specializat în care este inclus şi cel atestat/autorizat pe un anumit domeniu/sau mai multe, se va acorda punctaj doar pentru persoanele nominalizate în algoritm. -Personalul minim este cel pe care autoritatea contractantă îl consideră că reprezintă minimul necesar de personal pentru ca operatorii economici să poată participa la derularea acestui acord-cadru. Acesta este descris în mod clar la secţiunea III. 1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala / Ofertantul trebuie sa dispună de minim următorul personal, pct.1) şi pct.2) în fişa de date. -Personalul descris la cap. 5. ECHIPA DE CONSULTANTĂ din caietul de sarcini reprezintă personalul necesar pentru un proiect/un contract subsecvent. Prestatorul va asigura, aşa cum se precizează şi în caietul de sarcini, pe lângă personalul minim necesar pentru un proiect şi alţi specialişti pe care îi consideră necesari îndeplinirii obiectivelor contractului respectiv. Adjunctul şefului echipei de consultanţă nu este obligatoriu, fiind la latitudinea prestatorului dacă este necesar ca şeful echipei să aibă un adjunct. ("eventual adjunctul şefului echipei de consultanţă "). -Diriginţi de şantier. Se specifică, în mod clar, că necesarul specialităţilor se asigură la nivelul fiecărui proiect/contract subsecvent. -Minimul de diriginţi de şantier pe întreg acord-cadru este exprimat clar în fişa de date. -La secţiunea VI.3 Informaţii suplimentare! Pentru III. 1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala - personal, în fişa de date pg.12, Pagina 39 din 60

se specifică foarte clar "personalul de la pct.2 (personalul specializat) nu poate cumula mai multe funcţii în cadrul proiectului". Este evident că societatea contestatoare nu a citit cu atenţie fişa de date. iii. În ceea ce priveşte modalitatea de punctare, comparată de contestator cu alte proceduri, Autoritatea apreciază că nu-i poate fi impus de către terţi/firme un mod de punctare. Faptul că nu se punctează experienţa pentru "un singur proiect" şi faptul că punctajul maxim este pentru "implicare în peste 5 proiecte" nu pot fi încadrate ca cerinţe excesive fără o argumentare în acest sens. Probabil dacă contestatorul deţinea, prin personalul disponibil, experienţa respectivă nu mai era excesivă. O interpretare subiectivă a unui algoritm de punctare, făcută de către o singură societate, în speţă contestatorul, nu poate încadra, în opinia Autorității, respectivul algoritm, din punct de vedre obiectiv ca fiind excesiv. iv. Autoritatea contractantă susține că numărul mare de personal minim impus în fişa de date este rezultatul unui volum mare de proiecte pe care autoritatea în mod cert le are de implementat chiar în primii doi ani. Dacă se ia în considerare o perspectivă de 5 ani, se poate constata că şi acest număr este insuficient raportat la toate îndatoririle respectivului personal pentru derularea unui singur contract. De aceea, prin acordul- cadru autoritatea are intenţia de a se adresa mai multor operatori economici, care ulterior să răspundă nevoilor autorităţii. Stabilirea unui număr insuficient de personal conduce în mod automat, aşa cum s-a întâmplat în acordul vechi finalizat, ca un specialist să fie nominalizat în peste 50 de proiecte, lucru imposibil din punct de vedere al prezenţei fizice, proiectele fiind derulate simultan în toată ţara. Faptul că Autoritatea impune un număr de specialişti nu înseamnă că restricţionează participarea, ci doar exprimă un necesar minim, corect fundamentat. v. Autoritatea contractantă precizează că nu a fost solicitat nici un Certificat de Eligibilitate NATO. Se face o confuzie, prin înregistrare fiind vorba ca societatea/compania să fie înregistrată, să aibă sediul într-o ţară membră NATO. Organizaţia Tratatului Atlanticului de Nord reuneşte 30 de ţări, inclusiv România. Este acceptată orice societate înregistrată în ţara noastră. Criticile formulate sunt în opinia Autorității fară obiect. vi. Se reține că potrivit secţiunii III. 2.2) Executarea contractului este supusă altor condiţii speciale, din fişa de date, participanţii la procedură trebuie să deţină documentele de atestare a dreptului de gestionare a informaţiilor secret de serviciu. Se face trimitere la un act normativ ORDINUL M.(S)/172/2021 pentru aprobarea Normelor privind protecţia informaţiilor clasificate în Ministerul Apărării Naţionale. Aici se regăsesc toate informaţiile necesare. Autoritatea afirmă că nu se poate considera restrictiv faptul că informaţiile din documentele procedurii sunt clasificate, iar cei care vor avea acces sau vor manipula astfel de documente trebuie să fie autorizaţi în acest sens. vii. Autoritatea învederează că tariful serviciilor din acordul-cadru este exprimat în procent din valoarea lucrărilor de execuţie. Astfel, în cazul ajustării contractelor de execuţie, ca urmare a creşterilor de preţuri, modificărilor legislative sau de orice altă natură, contractul de servicii de consultanţă/supervizare va fi ajustat corespunzător. Clauzele contractului subsecvent prevăd: 40

"4.2. Procentul declarat în oferta financiară, este ferm şi nemodificabil pe toată durata de îndeplinire a contractului. 4.3. In cazul majorării contractului de execuţie ca urmare a unor motive de orice natură, ajustare/majorare/actualizare sau altele, valoarea serviciilor de consultanţă se va majora corespunzător valorii procentului rezultat aplicat valorii finale a contractului de execuţie. Modificarea se va face printr-un act adiţional." Nu există astfel valoare nemodificabilă/fixă a preţului serviciilor. viii. Se menționează că clauzele contractuale pentru contractul subsecvent sunt exclusiv pentru contracte atribuite în baza OUG 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii. Circumstanţele care nu au putut fi prevăzute sunt cele incidente situaţiilor de siguranţă naţională. ix. Autoritatea susține că, corelarea articolelor din contractul subsecvent cu cele din acordul contractual al antreprenorului, pe care Consultantul/Supervizorul îl are în vedere, se poate face prin secţiunea clarificări. x. Se arată că stabilirea valorilor forfetare nu poate fi impusă de către societăţi, valorile sunt stabilite de către autoritate, aşa cum este stabilită şi valoarea estimată a unui contract. Operatorii economici pot participa sau nu, funcţie de opţiunea lor, însă nu este admis să influenţeze valorile estimate de către autorităţi. xi. Acordul-cadru, conform Notificării cu privire la utilizarea acordului-cadru, publicată pe https://anap.sov.ro/web, în data de 10.10.2018, reprezintă modalitatea la care autoritatea contractantă apelează când achiziţionează servicii cu caracter de repetabilitate fără a exista informaţii certe cu privire la cantitatea totală ce urmează a fi achiziţionată. Astfel, Autoritatea apreciază că această critică, referitoare la stabilirea duratei acordului şi implicit valoarea estimată a acestuia, nu poate fi luată în calcul, societăţile nefiind abilitate să analizeze şi să exprime despre cum ar trebui o autoritate sau alta să-şi programeze investiţiile, pe ce perioadă şi în ce mod. Contestatorul îşi depăşeşte competenţele prin această critică. În ceea ce priveşte informaţiile referitoare la proiectele certe care fac obiectul acordului cadru, autoritatea contrcatantă susține că acestea vor fi puse la dispoziţia candidaţilor/ofertanţilor în Etapa a-II-a, după etapa de calificare şi selecţie. xii. Autoritatea contractantă învederează că termenul de depunere candidaturi pentru Etapa I de 50 de zile este suficient şi peste limita minimă legală, în această etapa depunându-se doar documentele de calificare. Nu poate fi vorba de pregătirea ofertei din moment ce nu se cunosc detalii referitoare la proiectele care fac obiectul acordului-cadru, detalii/documentaţii clasificate care vor fi transmise candidaţilor calificaţi în Etapa a-II-a. Pentru următoare etapă va fi alocat un alt termen, suficient pentru elaborarea şi pregătirea ofertei. În concluzie, autoritatea contractantă exclude punerea în discuţie a întocmirii documentaţiei de atribuire, stabilirii nivelului valorii estimate, a tarifelor, a duratei acordului-cadru, precum şi formulării anumitor cerinţe şi clauze contractuale funcţie de bunul plac al unei societăţi sau al alteia. Toate criticile formulate sunt, aşa cum a arătat autoritatea contractantă, Pagina 41 din 60

lipsite de temei pentru a determina incidenţa aplicării lor, respectiv nu pot crea cadrul modificării documentaţiei de atribuire. Luând în considerare toate aspectele de fapt şi de drept expuse în considerentele prezentei, autoritatea contractantă adresează Consiliului solicitarea de respingere a contestaţiei depusă de către ......... SRL, aceasta fiind nefondată, având ca unic scop propriul interes economic în calitate de antreprenor/executant al unor proiecte care fac obiectul acestui acord-cadru şi nu în calitate de ofertant/candidat pentru procedura în cauză. Cu adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SRL depune Concluzii scrise prin care solicită Consiliului să respingă apărările invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere și să admită contestația formulată, având în vedere următoarele: Contestatorul susține că autoritatea contractantă invocă nelegal și netemeinic conflictului de interese, apreciind că nu se află în conflict de interese în ceea ce privește participarea la Procedură. Se menționează că OUG 114/2011 nu prevede o definiție expresă a conflictului de interese, astfel că devine incident art. 59 din Legea 98/2016. Mai mult, interdicția de participare la o procedură din OUG 114/2011 este reglementată tot în sensul de restricționare a operatorilor ce ar putea avea o influență în procesul de atribuire a unui proiect de achiziție publică, astfel: Art. 149. (1) Persoanele care participa direct in procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant. ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedura de atribuire. Nici cazurile prevăzute în alin. (2) din acelaşi articol 149 ori în întreaga Secţiune a 4-a „Reguli de evitare a conflictului de interse" din OUG 114/2011 nu prevăd o situație măcar similară cu cea actuală în sensul prezentat de Autoritatea contractantă în Punctul de vedere. Chiar dacă situatiile de conflict de interes nu sunt prezentate în mod limitativ de lege, totuşi, având în vedere elementele comune pe care le au aceste cazuri, petentul apreciază că Autoritatea contractantă nu poate să se îndepărteze în mod discreţionar de la sensul pe care legiuitorul a vrut să îl dea noţiunii de conflict de interese în achiziţiile publice. Mai mult, contestatorul afirmă că nici documentul „Indrumar pentru Autoritatile Contractante privind Conflictele de Interese in Procesele de Achiziţii Publice, in baza Legislaţiei Naţionale Privind Achiziţiile Publice si a Strategiei Naţionale in Domeniul Achiziţiilor Publice", întocmit cu sprijinul ANAP, nu face referire la o situație similară, ci conflictul este detaliat din perspectiva incidenţei sale în situațiile în care o persoană este implicată în procedura de atribuire ori poate influența atribuirea unui proiect de achiziție publică. Totodată, contestatorul arată că din punct de vedere legal, nu s-ar putea afla într-o situație de conflict de interese la momentul formulării prezentei contestații, precum și nici în situația în care ar oferta în prezenta Procedură. 42

Contestatorul opinează că autoritatea contractantă trebuie să ia „măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese și/sau distorsionarea concurenței", însă măsurile ce trebuie luate nu sunt de îngrădire a accesului unui operator de bună-credință la a accesa o procedură publică, ci de evitare a situațiilor ce pot conduce la apariția unui conflict de interese și/sau distorsionare a concurenței. De asemenea, contestatorul susține că în baza acordului-cadru, contractul subsecvent de dirigenție de şantier în care ar putea interveni suprapunerea

calității

de

Supervizor

cu

cea

de Antreprenor/subcontractant, va putea fi atribuit unui alt operator economic, parte la rândul său la acordul-cadru. Se reține că documentaţia de atribuire nu prevede în mod expres un număr minim de operatori economici cu care Autoritatea contractantă va încheia acordul-cadru, însă, având în vedere (i) volumul mare de contracte subsecvente ce se preconizează că se vor atribui, de până la 100 pe an, conform Fișei de date, (ii) faptul că, în procedura derulată anterior de către aceeaşi Autoritate contractantă, pentru aceeaşi categorie de servicii, acordul-cadru s-a încheiat cu 3 (trei) ofertanţi, (iii) faptul că însăși Autoritatea contractantă susţine că volumul și complexitatea serviciilor este semnificativ mai ridicată în prezentul acord-cadru, precum și (iv) faptul că Autoritatea contractantă nu a indicat expres că acordul- cadru se va încheia cu un singur ofertant, contestatorul prezumă că și acest acord-cadru se va încheia cu cel puţin 3 (trei) ofertanţi. Chiar prevederile aplicabile din OUG 114/2011, dispun că în situația în care acordul-cadru se semnează cu mai mulţi operatori economici, numărul acestora nu poate fi mai mic de trei. Legiuitorul oferă această posibilitate - de încheiere a acordului-cadru cu mai mulţi operatori - tocmai în virtutea evitării unor situații ce ar putea fie să îngrădească posibilitatea de participare a operatorilor economici, în mod liber la proceduri de achiziție publică, fie de a genera situații de conflict de interese și/sau denaturare a concurentei. Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă este liberă să acţioneze conform propriului interes, însă doar în conformitate cu legea și fără a restrânge nejustificat accesul operatorilor economici la contracte de achiziţie publică, în condiţii de competitivitate. Se menționează că, în situația în care Leviatan va fi unul dintre câștigătorii Procedurii și va face parte dintr-o structură de asociere care va fi parte contractantă la acordul-cadru, Autoritatea contractantă va putea atribui contractul subsecvent unui alt operator economic - parte contractantă la acordul-cadru - în cazul în care ar exista posibilitatea suprapunerii rolului de Supervizor cu cel de Antreprenor/subcontractant. Totodată, contestatorul precizează că are posibilitatea de a nu oferta pentru contractele subsecvente în care deja este parte din structura de asociere ce constituie Antreprenorul care execută lucrările de execuție care urma a fi supervizate. Contestatorul învederează de asemenea Consiliului faptul că, având în vedere cerinţele restrictive enunțate în Documentaţia de atribuire, numărul ridicat de contracte subsecvente ce se preconizează a fi atribuite, valoarea și întinderea acordului-cadru, atribuirea de către Autoritatea Pagina 43 din 60

contractantă a acordului-cadru către un singur operator economic (în pofida dreptului Autorității contractante de a decide continuarea procedurii cu un singur operator economic) ar conduce la încălcarea principiului proporționalității, denaturarea concurenței și vătămarea a însuși interesului public. Se arată că, clauzele din HG 1/2018 care reprezintă baza contractelor de achiziţie publică, permit chiar Beneficiarului să îndeplinească rolul de Supervizor. Contestatorul apreciază că, în situația în care, în derularea unui proiect de investiție intervine suprapunerea calității de Supervizor cu cea de Antreprenor/subcontractant, dacă Autoritatea contractantă nu face uz de mecanismul de alegere a operatorului economic, parte din acordul- cadru, în atribuirea contractului subsecvent, detaliat supra, rolul de Supervizor poate fi îndeplinit chiar de către Autoritatea contractantă, în mod nemijlocit. Se menționează că invocarea conflictului de interese de către Autoritatea contractantă este de natură a restrânge concurența. Contestatorul observă faptul că Autoritatea contractantă îi aplică un tratament diferențiat, desi, în prezent, aceeaşi autoritate a atribuit contracte de dirigentie anumitor operatori economici care aveau în execuţie contracte de lucrări, fără a invoca conflictul de interese. Mai mult, raţionamentul Autorității contractante este intenționat construit pentru a induce în eroare Consiliul, întrucât nu este obligatoriu ca Leviatan (în calitatea sa de proiectant, iar nu executant), dacă va fi parte din acordul- cadru ce se va încheia cu mai mulţi operatori economici, să presteze servicii de supervizare în acele contracte în care ar face parte din structura de asociere a Antreprenorului (executant al lucrărilor ce vor urma a fi supervizate). În continuare, contestatorul aduce argumente privind modul defectuos în care a fost întocmită documentația de atribuire, astfel cum a detaliat în contestație, opinând că multiplele criterii de calificare și selecţie din Documentaţia de atribuire și modalitatea restrictivă de formulare a acestora, excede obiectului și mecanismului de funcţionare a acordului- cadru. În plus, contestatorul susține că la acest moment - de calificare a candidaţilor, nu se justifică cerinţele Autorității contractante, ci ar trebui să se verifice capacitatea operatorilor de a duce la îndeplinire un contract de asemenea anvergură, iar ulterior, în etapa de ofertare, să se verifice dacă operatorii economici calificați pot demonstra îndeplinirea cerinţelor tehnice impune în Caietul de sarcini. Contestatorul opinează că criteriile de calificare și selecţie, implicit toate cerinţele contestate de acesta, ar trebui definite în prezenta Documentaţie de atribuire într-o descriere generală, iar nu într-o manieră particularizată, excesivă și cu atât mai puţin identică cu necesitățile unui contract de execuţie, iar nu a unui contract de supervizare lucrări. Totodată, contestatorul susține că Documentaţia de atribuire este neclară și necoroborată, fiind lăsată la discreţia exclusivă a Autorității contractante interpretarea propriilor cerinţe, în detrimentrul operatorilor economici de bună-credință. 44

Contestatorul învederează că, contrar a ceea ce susţine Autoritatea contractantă, aspectele invocate de acesta pe calea contestației nu sunt simple neclarități, astfel încât modalitatea corectă de clarificare și remediere a cerinţelor este contestarea acestora, pentru a beneficia de independență, obiectivitate și de garantarea unor măsuri de remediere eficiente din partea Consiliului. În caz contrar, prin solicitarea de clarificări chiar către Autoritatea contractantă, nu exista nicio garantare a remedierii, în sensul învederat de contestator. Lipsa de remediere și de obiectivitate ar avea efecte negative nu doar pentru operatorii economici participanţi la Procedură, ci și pentru Autoritatea contractantă, care ar fi ținută să respecte cerinţe nelegale, restrictive, ce afectează concurența. Consideră petentul că Documentaţia de atribuire este atât de defectuos întocmită încât a fost necesară solicitarea în subsidiar inclusiv a anulării Procedurii. În consecinţă, date fiind multiplele neconcordanțe, lacune și caracterul restrictiv al multor cerinţe ale Documentaţiei de atribuire, este evident pentru contestator că Autoritatea contractantă nu doreşte să modifice, elimine și/sau clarifice în mod obiectiv niciuna dintre cerinţele contestate. Deopotrivă, contestatorul precizează că, contrar argumentelor Autorității contractante, acesta probează limitarea concurenței, proba restrângerii și denaturării concurenței fiind un aspect ce se probează prin însăși demonstrarea caracterului restrictiv și limitativ al cerinţelor din Documentaţia de atribuire. Contestatorul subliniază că, caracterul limitativ al criteriilor de calificare și selecţie a fost demonstrat chiar prin contestație și prin aspecte punctuale în prezentele Concluzii scrise, fiind dreptul oricărei persoane interesate și vătămate într-un drept propriu să solicite remedierea cerințelor. În referire la aspectele de fond, contestatorul întărește argumentele expuse detaliat în cuprinsul contestației, solicitând admiterea acesteia astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... formulează punct de vedere la concluziile scrise depuse de ......... SRL, precizând următoarele: Referitor la motivele invocate de contestator în concluziile depuse: 1.1. Invocarea nelegală şi netemeinică a conflictului de interese de către Autoritatea contractantă. 1.1. Leviatan nu se află în conflict de interese în ceea ce priveşte participarea la Procedură. 1.2. Sunt incidente mecanisme contractuale de evitare a conflictului de interese şi a denaturării concurenţei. 1.3. Invocarea conflictului de interese de către Autoritatea contractantă este de natură a restrânge concurenţă. i. Aşa cum am arătat şi în punctul nostru de vedere anterior, autoritatea contractantă susține că întreaga motivaţie a contestatorului se bazează pe afirmaţii trunchiate, parţial exprimate, care au ca unic scop propriul interes economic, fără nici o legătură cu presupusa restricţionare a operatorilor economici de a participa într-un astfel de acord cadru. ii. Astfel, autoritatea contractantă arată că: Pagina 45 din 60

1. Pentru proiectul REALIZARE INFRASTRUCTURĂ - ZONĂ OPERAŢIONALĂ

-....

unde

.........

SRL

este

antreprenor, beneficiarul/autoritatea, adică unitatea subordonată ...., asigură în mod temporar activitatea de supraveghere/dirigenţie, prin doi diriginţi de construcţii

şi

de

instalaţii,

până

la

desemnarea Supervizorului/Consultantului, desemnare care se va face printr-un contract subsecvent al acestui acord cadru. Autoritatea contractantă susține că este fals că Beneficiarul/Autoritatea va asigura prin forţe proprii această activitate de supervizare/consultanţă, în primul rând instituţia neavând specialişti care să deţină toate domeniile de autorizare pentru partea de dirigenţie, iar din punct de vedere al personalului nu există încadrare pentru astfel de activităţi suplimentare. 2. Contractele

A4113/2021

şi

Al6156/2021,

aferente proiectului ...., sunt doar pentru Faza I şi Faza a-II-a, urmând ca pentru celelalte faze, pentru care se vor încheia alte contracte, să se desemneze consultant/supervizor prin acest acord-cadru. Şi această afirmaţie este denaturată în opinia Autorității, fiind parţial exprimată, tocmai pentru a induce în eroare Consiliul. 3. Nici pentru proiectul .... administrativ Beneficiarul/Autoritatea nu va exercita activitatea de consultanţă/supraveghere din acelaşi motive de lipsă de încadra cu personal şi lipsa domeniilor de autorizare necesare. iv. În ceea ce priveşte conflictul de interese al societăţii ......... SRL, autoritatea contractantă arată că acesta nu poate fi pus la îndoială, afirmaţia că această societate este doar proiectant în cadrul anumitor proiecte fiind înlăturată de documentele constatatoare (Anexă) care arată foarte clar că societăţile .... SRL şi ......... SRL au acelaşi acţionar, acelaşi administrator urmărind în esenţă acelaşi scop economic. Dacă s-ar ajunge în situaţia în care activitatea de control, supraveghere şi verificare a lucrărilor de construcţii dar şi cea de iniţiere şi participare la activităţi de achiziţii auxiliare (prin consultanţa şi asistenţa pe care o acordă autorităţii) să fie exercitată de aceeaşi societate sau de societăţi care au acţionariat şi conducere identice, însă care au şi rol de executant/proiectant, atunci cum s-ar mai asigura obiectivitatea, imparţialitatea activităţii de control şi verificare. Care ar fi argumentele prin care autoritatea este asigurată de obiectivismul şi corectitudinea activităţii de supraveghere/consultanţă când constructorul, proiectantul şi consultantul, sunt aceiaşi şi reprezintă acelaşi interes economic. v. Referitor la modul de atribuire a contractelor subsecvente, Autoritatea precizează că şi pe acest aspect contestatorul lansează o opinie eronată, atribuirea fiind făcută conform clauzelor stabilite la nivelul acordului cadru şi nu prin alegere a unui contract/proiect sau al altuia, impusă de o eventuală evitare a anumitor contracte unde consultantul este şi antreprenor. În concluzie, autoritatea contractantă susține că nu este adus nici un argument în plus care să elimine situaţia conflictului de interese în care se află societatea contestatoare, încercându-se prin opinii părtinitoare şi informaţii intenţionat incomplete să se inducă ideea că neparticiparea acestei societăţi, cu situaţia juridică mai sus arătată, conduce la o limitare a

concurenţei.

Se

poate

concluziona

că,

atunci

când antreprenorul/constructorul nu participă la atribuirea serviciilor de 46

supraveghere a propriilor lucrări executate, există o îngrădire a concurenţei. Față de criticile petentului de la pct. 1.2.Documentaţia de atribuire este defectuos întocmită. 1.3. Contrar argumentelor Autorităţii contractante, toate neclarităţile şi neconcordanţele puteau fi invocate doar prin Contestaţie 1.4. Contrar argumentelor Autorităţii contractante, Subscrisa probează limitarea concurenţei II.1.Sintagma,,realizata din beton rutier BcR" din cadrul Documentaţiei de atribuire este restrictivă 1.1.Sintagma realizată din beton rutier BcR" din cadrul cerinţei privind personalul minim necesar este restrictivă II.2. Cerinţele de experienţă similară sunt defalcate detaliat, fapt ce duce la restrângerea concurenţei II. 3 Valoarea cerinţelor de experienţă similară este excesivă şi nejustificata în raport de obiectul serviciilor prezentei Proceduri i. Aşa cum a explicat în punctul de vedere nr. A 1864/2023, autoritatea contractantă precizează că fiecare cerinţă a fost corelată cu nivelul valoric al unui anumit contract subsecvent şi cu specificul activităţilor din cadrul acestuia. Au fost nominalizate contractele/proiectele respective, valorile acestora, specificul activităţii lor, fiind depuse documente complete şi probante în acest sens. Autoritatea subliniază că nu există cerinţe care ies din contextul contractelor/proiectelor, simplele afirmaţii ale contestatorului că sunt "disproporţionate, nejustificate, restrictive" neavând nici o motivaţie atunci când analizăm proiectele care fac obiectul acordului-cadru. ii. Toate elementele procedurii: estimare, durată sau condiţii de participare sunt raportate, aşa cum a arătat autoritatea contractantă punctual, strict la obiectul şi valoarea contractelor subsecvente, care se vor atribui în perioada acordului. iii. Se menționează că folosirea expresiei "eligibilitate" nu are legătură cu Certificatul de eligibilitate NATO solicitat pentru anumite proiecte NSIP- Programul NATO de Investiţii în Securitate. Pentru orice proiect finanţat prin NSIP operatorii economici trebuie să fie participanţi din ţări membre NATO, adică eligibili NATO. Certificatul de eligibilitate NATO este cu totul altceva, fiind impus de Comitetul pentru Infrastructură NATO pentru anumite proiecte şi presupunând îndeplinirea unui cumul de condiţii. Sintagma "eligibilitate" nu conduce automat la certificatul respectiv, fiind doar un cuvânt întâlnit în ambele cazuri. iv. Autoritatea punctează faptul că impunerea deţinerii documentelor de atestare a dreptului de gestionare a informaţiilor secret de serviciu a fost foarte clar explicată în punctul de vedere depus la CNSC, motivul unor condiţii speciale de derulare a acordului/contractelor, condiţii ce ţin de siguranţa naţională, fiind cel care a determinat derularea procedurii în baza OUG nr.114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii. v. În ceea e priveşte critica folosirii sintagmei beton rutier BcR, dar şi invocarea unei alte exprimări în cazul unor contracte care au vizat infrastructura aeroportuară/suprafeţe aeroportuare, este evident în opinia Autorității că nemulţumirea societăţii contestatoare nu are la bază o aşa Pagina 47 din 60

zisă restricţionare a concurenţei, ci doar o imposibilitate de participare a ......... SRL pentru această procedură, imposibilitate, care în optica acestuia, este echivalentă cu limitarea concurenţei, raţionament cu totul eronat. Pentru a demonta această grijă subiectivă şi părtinitoare a contestatorului, autoritatea contractantă învederează Consiliului următoarele: • prin folosirea sintagmei "beton rutier BcR", autoritatea nu numai că s-a adresat tuturor proiectelor de infrastructură aeroportuară/suprafeţe aeroportuare, care aşa cum a arătat în România sunt realizate exclusiv din beton rutier BcR, ci a mărit aria unor astfel de proiecte, folosirea suprafeţelor rigide din beton rutier BcR fiind valabilă şi pentru autostrăzi şi drumuri realizate din beton de ciment sau parcări şi platforme auto. Cu alte cuvinte autoritatea, faţă de proiectele invocate de contestator, a dorit să nu se limiteze doar la specificul aeroportuar, cerinţa de beton rutier BcR extinzând cu mult domeniul construcţiilor care îndeplinesc această cerinţă. • prin astfel de cerinţe "lucrări de execuţie infrastructură aeroportuară" şi "servicii proiectare infrastructură aeroportuară", cu anumite valori raportate la obiectele contractului, antreprenorul ......... SRL a reuşit să obţină contractul aferent proiectului REALIZARE INFRASTRUCTURĂ - ZONĂ OPERAŢIONALĂ ÎN .... Când exprimarea cerinţelor, chiar dacă a fost aşa cum a arătat mai sus mai limitativă decât cea de beton rutier, a fost favorabilă interesului său, acesta nu a mai considerat că cerinţele sunt disproporţionate şi restricţionează concurenţa, iar faptul că a fost declarat singurul candidat calificat a reprezentat o justă şi temeinică evaluare şi nu o "exagerată şi abuzivă practică a autorităţii", cum este catalogată în această speţă. vi. Încadrarea de către contestator a punctului de vedere nr. A 1864/2023 ca fiind un "simplu punct de vedere în care se exprimă dezacordul vizavi de motivele de contestare invocate" fără a se avea în vedere că, în întregul cuprins al acestuia, autoritatea contractantă a argumentat cu documente oficiale, probante fiecare cerinţă impusă sau explicaţie tehnică, nu demonstrează în opinia acesteia decât o rea credinţă, subiectivitate şi urmărirea propriului interes economic. vii. Faţă de specializările cerute, atât pentru operatorii economici, cât şi pentru personalul necesar, autoritatea contractantă susține că nu mai dorește să reia explicaţiile prezentate în punctul de vedere depus, documentele anexate, din cadrul proiectelor care au fost avute în vedere, fiind mai mult decât elocvente în stabilirea unor astfel de specializări. Faptul că autoritatea intenţionează să atribuie un acord-cadru de o complexitate ridicată, cu valori ale proiectelor şi în mod indirect ale contractelor subsecvente de supraveghere/consultanţă considerabile, cu un personal minim necesar, corespunzător activităţilor pentru aceste proiectele, acest lucru trebuie să se reflecte, în mod just şi tehnic motivat, în cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească operatorii economici care vor participa la derularea acestui acord. Este clar că nivelul cerinţelor exprimate nu trebuie să se raporteze la nivelul unei societăţi sau al alteia, ci strict la nivelul şi specificul contractelor care se vor atribui. viii. Mai mult, atât legislaţia referitoare la autorizarea diriginţilor, dar şi clasificarea specializării inginerilor arată clar că fiecare specialitate are 48

specificul ei, nu poate fi asimilată una cu cealaltă, fiind practic imposibil din punct de vedere al competenţei profesionale să exerciţi activităţi pentru care nu ai dreptul de practică. Analizând expunerea contestatorului, autoritatea contractantă arată că nu se poate concluziona decât că este o abordare părtinitoare, exprimată doar la nivel declarativ, fără a se aduce măcar vreun singur argument (de altfel nici în plângere nu s-a regăsit), argument care să probeze că există o anumită cerinţă care nu are legătură cu obiectul şi valoarea contractelor aferente proiectelor din acordul-cadru. Autoritatea contractantă solicită astfel Consiliului să respingă contestaţia depusă de către SC ......... SRL, aceasta fiind nefondată, având ca unic scop propriul interes economic în calitate de antreprenor/executant al unor proiecte care fac obiectul acestui acord-cadru şi nu în calitate de ofertant/candidat pentru procedura în cauză. Cu adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SRL depune Cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu adresarea unei întrebări preliminare, prin care solicită Consiliului să dispună sesizarea CJUE cu întrebarea preliminară vizând interpretarea prevederilor art. 18, 20, 22, 29 și 42 din Directiva nr. 2009/81/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009, privind coordonarea procedurilor referitoare la atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autoritățile sau entitățile contractante în domeniile apărării și securității și de modificare a Directivelor 200/17/CE și 2004/18/C („Directiva 2009/81”). Totodată, contestatorul solicită suspendarea soluționării prezentului dosar până la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către CJUE. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... anexează răspunsul nr. ... al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (denumită, în continuare, ANAP), referitor la atribuirea serviciilor ....aferente acestor proiecte în baza unui acord-cadru de servicii. Potrivit acestei corespondențe, ANAP apreciază ca fiind inoportună utilizarea acordurilor-cadru pentru categoriile de servicii menţionate anterior, întrucât acestea nu sunt "servicii repetitive, ci servicii dedicate/personalizate pentru fiecare obiectiv de investiţii în parte/pentru fiecare proiect realizat din fonduri structurale în parte". În continuare, autoritatea contractantă redă Răspunsul ANAP antemenționat: „Referitor la solicitarea dumneavoastră nr. ..., înregistrată la Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice sub nr. ..., în temeiul dispoziţiilor art. 3 lit. b) din OUG nr. 13/2015 şi raportat exclusiv la informaţiile transmise prin adresa sus-menţionată, vă comunicăm următoarele: 1. Scurtă prezentare a situaţiei de fapt Având în vedere numărul mare de proiecte de investiţii pe care instituţia dumneavoastră le are în plan pentru următorii 5 ani, aţi luat decizia ca serviciile de consultanţă, dirigenţie de şantier, supraveghere lucrări şi SSM aferente acestor proiecte, să fie achiziţionate centralizat, la nivelul Direcţiei domenii şi infrastructuri, în baza unor acorduri-cadru de servicii. Pagina 49 din 60

Faţă de cele prezentate, solicitaţi consiliere metodologică cu privire la următoarele aspecte: 1. Dacă estimarea serviciilor, care fac obiectul acordului-cadru pe care doriţi să-l atribuiţi, se face pentru fiecare obiectiv de investiţie în parte, conform prevederilor art. 9 alin. (1) lit.d) din Legea nr 98/2016. În aceeaşi măsură, solicitaţi precizări cu privire la estimarea valorilor şi alegerea procedurilor de atribuire pentru diferite servicii de consultanţă aferente proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile europene/NATO care au alte surse de finanţare. 2. Dacă achiziţia centralizată, la nivelul structurii centrale, care are în subordine unităţile teritoriale, printr-o asociere de autorităţi contractante (structura centrală şi unităţi subordonate), toate putând încheia contracte subsecvente, conform proiectelor pe care fiecare autoritate le are de implementat în aria sa de responsabilitate, este sau nu o practică legală şi în acord cu principiile care stau ta baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. 3. Dacă la iniţierea unui acord-cadru autoritatea trebuie să deţină informaţii certe cu privire la numărul exact de contracte sau, aşa cum Notificarea cu privire la utilizarea acordului-cadru, publicată pe site-ul ANAP, autoritatea contractantă apelează la această modalitate când achiziţionează servicii cu caracter de repetabilitate fără a exista informaţii certe cu privire la cantitatea totală ce urmează a fi achiziţionată.

4. Dacă pentru iniţierea procedurii de achiziţie pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de consultanţă, în baza Ordonanţei de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice in domeniile apârârii şi securităţii, nivel secret de serviciu, se impune obligativitatea solicitării aprobării prealabile a Parlamentului României, aşa cum dispun prevederile art. 51 alin. (2) din Ordonanţă. 2. Sediul materiei Art. 3 alin. (1) lit. c), art. 9, art. 44, art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 51 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, cu modificările şi completările ulterioare; Art. 1 alin. (4), art. 17 din anexa la Hotărârea de Guvern nr. 395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din ieşea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare; 3. Consiliere metodologică Pentru început, vă informăm că în cadrul aplicaţiei online Ghidul achiziţiilor publice, disponibile la adresa www.achizitripublice.gov.ro, accesând meniul „INTERACTIVITATE", secţiunea „Biblioteca de speţe", puteţi consulta răspunsuri ale instituţiei noastre la întrebări adresate de autorităţi/entităţi contractante şi operatori economici. În continuare, din punct de vedere al legislaţiei achiziţiilor publice, precizăm că acordul-cadru, ca instrument specific de atribuire a contractelor de achiziţie publică, este definit la art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 ca fiind acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul ori mai mulţi operatori 50

economici, care are ca obiect stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere. Astfel, acordul-cadru este o modalitate de atribuire a contractului de achiziţie publică, încheiat în urma aplicării uneia dintre procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016, având un grad de flexibilitate mai mare decât contractul de achiziţie publică putând fi atribuit, încheiat şi derulat cu respectarea prevederilor Capitolului III, Secţiunea a 2- a, Paragraful 1 din Legea nr. 98/2016 şi ale Capitolului III, Secţiunea a 7-a, Paragraful 1 din Anexa la H.G. nr. 395/2016. De asemenea, precizăm că, potrivit dispoziţiilor art. 107 alin. (1) din Anexa la HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile- cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa. În acest sens, subliniem că autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele faţă de altele (art. 107 alin. (2) lit. c) din Anexa la HG nr. 395/2016). Prin urmare, acordul-cadru poate fi utilizat exclusiv pentru achiziţiile care au caracter repetitiv, fie că este vorba despre produse, servicii sau lucrări. Astfel, având în vedere că nu toate categoriile de servicii sau lucrări pot avea caracter repetitiv, rezultă cu evidenţă că acordul-cadru nu se pretează pentru orice tip de servicii sau de lucrări, cu atât mai puţin pentru cele care sunt dedicate/personalizate distinct pentru anumite obiective. 1. Revenind la solicitările dumneavoastră, precizăm că, pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări sau servicii al căror obiect vizează realizarea obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, alegerea modalităţii de achiziţie se realizează în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „dacă achiziţia publică de lucrări sau de servicii al căror obiect vizează realizarea obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, autoritatea contractantă alege procedura de atribuire în funcţie de următoarele considerente: (...) d) pentru serviciile specifice aferente unei lucrări cum ar fi verificare proiecte, expertiză, audit energetic, studiu de impact asupra mediului, scenariu la Incendiu, consultantă, asistenţă tehnică şi altele, care necesită specialişti certificaţi/atestaţi pentru realizarea acestora, se va stabili valoarea estimată a fiecărui serviciu pentru flecare obiectiv de investiţii în parte si în funcţie de valoarea obţinută, pentru fiecare serviciu, se va stabili modalitatea de achiziţie corespunzătoare. Prin urmare, pentru procedurile de atribuire a contractelor ce au ca obiect diferite servicii specifice al căror obiect vizează realizarea obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, alegerea modalităţii de achiziţie a serviciilor menţionate se realizează în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea Pagina 51 din 60

nr. 98/2016, prin raportare la fiecare obiectiv de investiţii în parte, cu condiţia ca respectivele obiective de investiţii să fie definite şi nominalizate ca atare, potrivit prevederilor legale incidente (ex. în anexele la actele normative care reglementează bugetul autorităţii contractante), sursa/sursele de finanţare nefiind relevante în acest sens. În ceea ce priveşte celelalte categorii de servicii cum sunt serviciile de consultanţă necesare scrierii cererilor de finanţare, precizăm faptul că alegerea modalităţii de achiziţie a serviciilor de consultanţă pentru întocmirea şi pregătirea unui dosar de cerere de finanţare pentru un proiect se realizează în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Anexa la HG nr. 395/2016, prin raportare la valoarea estimată cumulată a serviciilor considerate similare, pe care autoritatea contractantă le-a atribuit sau intenţionează să le atribuie pe întregul an bugetar, indiferent dacă celelalte servicii similare vizează proiecte distincte. Prin urmare, în ceea ce priveşte achiziţiile aferente activităţilor care au loc până la momentul aprobării cererii de finanţare, precizăm că autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica prevederile art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Anexa la HG nr. 395/2016, prin raportare la anul bugetar, şi nu la durata proiectului (chiar dacă valoarea acestora se va rambursa, ulterior, din bugetul proiectului). Pentru serviciile de consultanţă privind managementul proiectului, servicii necesare implementării proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, din coroborarea prevederilor art. 13 (citat mai sus) şi ale art. 17 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora „în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri ne rambursabile şi/sau având ca obiect cercetarea-dezvoltarea, prevederile prezentului articol se aplică prin raportare la durata contractului de finanţare/proiect", reiese că alegerea procedurii de atribuire şi estimarea valorii achiziţiei se raportează la fiecare proiect în parte. Având în vedere cele anterior precizate, apreciem ca fiind inoportună utilizarea acordurilor- cadru pentru categoriile de servicii menţionate anterior,

acestea

nefiind

servicii

repetitive

ci

servicii dedicate/personalizate pentru fiecare obiectiv de investiţii în parte/pentru fiecare proiect realizat din fonduri structurale în parte. 2. În ceea ce priveşte procedura de achiziţie centralizată, precizăm că achiziţiile efectuate de către o autoritate contractantă pentru unităţile din subordine, care au şi ele calitatea de autoritate contractantă, se realizează conform prevederilor Legii nr. 98/2016, însă repartizarea produselor/ serviciilor/lucrărilor achiziţionate se va realiza conform normelor/procedurilor interne ale autorităţii contractante. Astfel, potrivit prevederilor art. 44 din Legea nr. 98/2016, două sau mai multe autorităţi contractante pot conveni să efectueze în comun anumite achiziţii specifice, organizarea procedurii în cazul desfăşurării de achiziţii comune ocazionale urmând a se materializa prin una din următoarele modalităţi: a) Toate sau mai multe autorităţi îşi împart responsabilităţile în cadrul procedurii de atribuire sau, 52

b) O singură autoritate contractantă, respectiv Ministerul Apărării Naţionale, în speţa descrisă în adresa dumneavoastră, organizează procedura de atribuire, acţionând atât în nume propriu, cât şi în numele şi pe seama celorlalte autorităţi contractante. În oricare dintre cele două situaţii, toate autorităţile care achiziţionează în comun sunt responsabile în mod solidar pentru îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de legislaţia în domeniu. În ceea ce priveşte pregătirea unei astfel de achiziţii efectuate în comun şi responsabilităţile fiecărei autorităţi contractante în cadrul procedurii de atribuire, precizăm că acestea se stabilesc prin convenţia încheiată între respectivele autorităţi (act de asociere, protocol, etc), instituţia noastră neavând competenţe în acordarea de consiliere metodologică în această privinţă. 3. În ceea ce priveşte cantităţile minime şi maxime pe care autoritatea contractantă le stabileşte iniţial în documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire a unui acord- cadru în general, precum şi numărul sau frecvenţa contractelor subsecvente care urmează să fie atribuite în baza acordului-cadru, reprezintă estimări ale unor cantităţi care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru şi nu cantităţile exacte care vor fi achiziţionate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcţie de necesităţile efective ale autorităţii contractante şi de bugetul alocat. Prin urmare, chiar dacă autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a previziona cantităţile exacte/numărul şi frecvenţa contractelor subsecvente ce vor fi necesare pe parcursul anului bugetar, utilizarea acordului-cadru permite o flexibilitate crescută în ceea ce priveşte aceste aspecte, autoritatea contractantă urmând a introduce în documentele achiziţiei doar estimări ale cantităţilor/frecvenţiei contractelor subsecvente care ar putea fi solicitate. Apoi, pe parcursul derulării acordului-cadru. autoritatea contractantă va identifica necesităţile reale care apar şi care vor face obiectul contractelor subsecvente, în funcţie şi de fondurile disponibile la momentul încheierii fiecărui contract subsecvent în parte. 4. Reiterăm precizările anterioare potrivit cărora apreciem ca fiind inoportună utilizarea acordurilor-cadru pentru categoriile de servicii menţionate anterior, acestea nefiind servicii repetitive ci servicii dedicate/personalizate pentru fiecare obiectiv de investitii în parte/proiect realizat din fonduri structurale în parte. Obligativitatea solicitării aprobării prealabile a Parlamentului României, aşa cum dispun prevederile art. 51 alin. (2) din OUG nr. 114/2011 este atributul exclusiv al autorităţii contractante în funcţie de valoarea estimată a contractului/acordului-cadru pe care intenţionează să-l atribuie.” Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ... ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ... ..., emisă ... SA – ..., în valoare de .. RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pagina 53 din 60

...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație restrânsă, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de consultanță, dirigenție de șantier, supraveghere lucrări și SSM pentru proiectele derulate de .. ......... și structurile subordonate în perioada 2023-2028”, cod CPV 71310000-4. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț” și termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind 30.03.2023, ora 15:00. Împotriva documentației de atribuire, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Prin Încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației formulate de ......... SRL, pe care a admis-o. În ceea ce privește solicitarea ......... SRL de sesizare a CJUE, Consiliul o apreciază ca fiind lipsită de utilitate, întrucât prin aceasta se urmărește soluționarea pe fond a cauzei, cererea formulată de o parte, prin care se tinde în realitate să se obţină din partea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene o „decizie de îndrumare” în soluţionarea în concret a cauzei de către instanţa naţională fiind inadmisibilă. În ceea ce privește fondul cauzei, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosar și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită contestația formulată de ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Contestatorul critică documentația de atribuire elaborată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de consultanță, dirigenție de șantier, supraveghere lucrări și SSM pentru proiectele derulate de . ......... și structurile subordonate în perioada 2023-2028”, considerând că unele cerințe ale acesteia încalcă prevederile legale. Consiliul reține că, ulterior formulării contestației de către ......... SRL, autoritatea contractantă s-a adresat Agenției Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP), solicitând consultanță privind modalitatea de organizare a prezentei proceduri de achiziție publică, respectiv referitor la atribuirea serviciilor de consultanţă, diriginţie de şantier, supraveghere lucrări şi SSM aferente acestor proiecte în baza unui acord-cadru de servicii. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ... anexează răspunsul ANAP nr. ... răspuns în care se precizează următoarele: „Referitor la solicitarea dumneavoastră nr. ..., înregistrată la Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice sub nr. ...., în temeiul dispoziţiilor art. 3 lit. b) din OUG nr. 13/2015 şi raportat exclusiv la informaţiile transmise prin adresa sus-menţionată, vă comunicăm următoarele: 1. Scurtă prezentare a situaţiei de fapt Având în vedere numărul mare de proiecte de investiţii pe care instituţia dumneavoastră le are în plan pentru următorii 5 ani, aţi luat decizia ca serviciile de consultanţă, dirigenţie de şantier, supraveghere lucrări şi SSM aferente acestor proiecte, să fie achiziţionate centralizat, la nivelul Direcţiei domenii şi infrastructuri, în baza unor acorduri-cadru de servicii. Faţă de cele prezentate, solicitaţi consiliere metodologică cu privire la următoarele aspecte: 54

1. Dacă estimarea serviciilor, care fac obiectul acordului-cadru pe care doriţi să-l atribuiţi, se face pentru fiecare obiectiv de investiţie în parte, conform prevederilor art. 9 alin. (1) lit.d) din Legea nr 98/2016. În aceeaşi măsură, solicitaţi precizări cu privire la estimarea valorilor şi alegerea procedurilor de atribuire pentru diferite servicii de consultanţă aferente proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile europene/NATO care au alte surse de finanţare. 2. Dacă achiziţia centralizată, la nivelul structurii centrale, care are în subordine unităţile teritoriale, printr-o asociere de autorităţi contractante (structura centrală şi unităţi subordonate), toate putând încheia contracte subsecvente, conform proiectelor pe care fiecare autoritate le are de implementat în aria sa de responsabilitate, este sau nu o practică legală şi în acord cu principiile care stau ta baza atribuirii contractelor de achiziţie publică. 3. Dacă la iniţierea unui acord-cadru autoritatea trebuie să deţină informaţii certe cu privire la numărul exact de contracte sau, aşa cum Notificarea cu privire la utilizarea acordului-cadru, publicată pe site-ul ANAP, autoritatea contractantă apelează la această modalitate când achiziţionează servicii cu caracter de repetabilitate fără a exista informaţii certe cu privire la cantitatea totală ce urmează a fi achiziţionată.

4. Dacă pentru iniţierea procedurii de achiziţie pentru încheierea unui acord-cadru de servicii de consultanţă, în baza Ordonanţei de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice in domeniile apărării şi securităţii, nivel secret de serviciu, se impune obligativitatea solicitării aprobării prealabile a Parlamentului României, aşa cum dispun prevederile art. 51 alin. (2) din Ordonanţă. 2. Sediul materiei Art. 3 alin. (1) lit. c), art. 9, art. 44, art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 51 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, cu modificările şi completările ulterioare; Art. 1 alin. (4), art. 17 din anexa la Hotărârea de Guvern nr. 395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din ieşea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare; 3. Consiliere metodologică Pentru început, vă informăm că în cadrul aplicaţiei online Ghidul achiziţiilor publice, disponibile la adresa www.achizitripublice.gov.ro, accesând meniul „INTERACTIVITATE", secţiunea „Biblioteca de speţe", puteţi consulta răspunsuri ale instituţiei noastre la întrebări adresate de autorităţi/entităţi contractante şi operatori economici. În continuare, din punct de vedere al legislaţiei achiziţiilor publice, precizăm că acordul-cadru, ca instrument specific de atribuire a contractelor de achiziţie publică, este definit la art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 ca fiind acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul ori mai mulţi operatori economici, care are ca obiect stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o Pagina 55 din 60

anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere. Astfel, acordul-cadru este o modalitate de atribuire a contractului de achiziţie publică, încheiat în urma aplicării uneia dintre procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016, având un grad de flexibilitate mai mare decât contractul de achiziţie publică putând fi atribuit, încheiat şi derulat cu respectarea prevederilor Capitolului III, Secţiunea a 2- a, Paragraful 1 din Legea nr. 98/2016 şi ale Capitolului III, Secţiunea a 7-a, Paragraful 1 din Anexa la H.G. nr. 395/2016. De asemenea, precizăm că, potrivit dispoziţiilor art. 107 alin. (1) din Anexa la HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa. În acest sens, subliniem că autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele faţă de altele (art. 107 alin. (2) lit. c) din Anexa la HG nr. 395/2016). Prin urmare, acordul-cadru poate fi utilizat exclusiv pentru achiziţiile care au caracter repetitiv, fie că este vorba despre produse, servicii sau lucrări. Astfel, având în vedere că nu toate categoriile de servicii sau lucrări pot avea caracter repetitiv, rezultă cu evidenţă că acordul-cadru nu se pretează pentru orice tip de servicii sau de lucrări, cu atât mai puţin pentru cele care sunt dedicate/personalizate distinct pentru anumite obiective. 1. Revenind la solicitările dumneavoastră, precizăm că, pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări sau servicii al căror obiect vizează realizarea obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, alegerea modalităţii de achiziţie se realizează în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „dacă achiziţia publică de lucrări sau de servicii al căror obiect vizează realizarea obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, autoritatea contractantă alege procedura de atribuire în funcţie de următoarele considerente: (...) d) pentru serviciile specifice aferente unei lucrări cum ar fi verificare proiecte, expertiză, audit energetic, studiu de impact asupra mediului, scenariu la Incendiu, consultantă, asistenţă tehnică şi altele, care necesită specialişti certificaţi/atestaţi pentru realizarea acestora, se va stabili valoarea estimată a fiecărui serviciu pentru flecare obiectiv de investiţii în parte si în funcţie de valoarea obţinută, pentru fiecare serviciu, se va stabili modalitatea de achiziţie corespunzătoare. Prin urmare, pentru procedurile de atribuire a contractelor ce au ca obiect diferite servicii specifice al căror obiect vizează realizarea obiectivelor de investiţii publice noi sau a lucrărilor de intervenţie asupra celor existente, alegerea modalităţii de achiziţie a serviciilor menţionate se realizează în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, prin raportare la fiecare obiectiv de investiţii în parte, cu 56

condiţia ca respectivele obiective de investiţii să fie definite şi nominalizate ca atare, potrivit prevederilor legale incidente (ex. în anexele la actele normative care reglementează bugetul autorităţii contractante), sursa/sursele de finanţare nefiind relevante în acest sens. În ceea ce priveşte celelalte categorii de servicii cum sunt serviciile de consultanţă necesare scrierii cererilor de finanţare, precizăm faptul că alegerea modalităţii de achiziţie a serviciilor de consultanţă pentru întocmirea şi pregătirea unui dosar de cerere de finanţare pentru un proiect se realizează în conformitate cu prevederile art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Anexa la HG nr. 395/2016, prin raportare la valoarea estimată cumulată a serviciilor considerate similare, pe care autoritatea contractantă le-a atribuit sau intenţionează să le atribuie pe întregul an bugetar, indiferent dacă celelalte servicii similare vizează proiecte distincte. Prin urmare, în ceea ce priveşte achiziţiile aferente activităţilor care au loc până la momentul aprobării cererii de finanţare, precizăm că autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica prevederile art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Anexa la HG nr. 395/2016, prin raportare la anul bugetar, şi nu la durata proiectului (chiar dacă valoarea acestora se va rambursa, ulterior, din bugetul proiectului). Pentru serviciile de consultanţă privind managementul proiectului, servicii necesare implementării proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, din coroborarea prevederilor art. 13 (citat mai sus) şi ale art. 17 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora „în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri ne rambursabile şi/sau având ca obiect cercetarea-dezvoltarea, prevederile prezentului articol se aplică prin raportare la durata contractului de finanţare/proiect", reiese că alegerea procedurii de atribuire şi estimarea valorii achiziţiei se raportează la fiecare proiect în parte. Având în vedere cele anterior precizate, apreciem ca fiind inoportună utilizarea acordurilor-cadru pentru categoriile de servicii menţionate anterior, acestea nefiind servicii repetitive ci servicii dedicate/personalizate pentru fiecare obiectiv de investiţii în parte/pentru fiecare proiect realizat din fonduri structurale în parte. 2. În ceea ce priveşte procedura de achiziţie centralizată, precizăm că achiziţiile efectuate de către o autoritate contractantă pentru unităţile din subordine, care au şi ele calitatea de autoritate contractantă, se realizează conform prevederilor Legii nr. 98/2016, însă repartizarea produselor/ serviciilor/lucrărilor achiziţionate se va realiza conform normelor/procedurilor interne ale autorităţii contractante. Astfel, potrivit prevederilor art. 44 din Legea nr. 98/2016, două sau mai multe autorităţi contractante pot conveni să efectueze în comun anumite achiziţii specifice, organizarea procedurii în cazul desfăşurării de achiziţii comune ocazionale urmând a se materializa prin una din următoarele modalităţi: a) Toate sau mai multe autorităţi îşi împart responsabilităţile în cadrul procedurii de atribuire sau, Pagina 57 din 60

b) O singură autoritate contractantă, respectiv Ministerul Apărării Naţionale, în speţa descrisă în adresa dumneavoastră, organizează procedura de atribuire, acţionând atât în nume propriu, cât şi în numele şi pe seama celorlalte autorităţi contractante. În oricare dintre cele două situaţii, toate autorităţile care achiziţionează în comun sunt responsabile în mod solidar pentru îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de legislaţia în domeniu. În ceea ce priveşte pregătirea unei astfel de achiziţii efectuate în comun şi responsabilităţile fiecărei autorităţi contractante în cadrul procedurii de atribuire, precizăm că acestea se stabilesc prin convenţia încheiată între respectivele autorităţi (act de asociere, protocol, etc), instituţia noastră neavând competenţe în acordarea de consiliere metodologică în această privinţă. 3. În ceea ce priveşte cantităţile minime şi maxime pe care autoritatea contractantă le stabileşte iniţial în documentaţia de atribuire aferentă procedurii de atribuire a unui acord- cadru în general, precum şi numărul sau frecvenţa contractelor subsecvente care urmează să fie atribuite în baza acordului-cadru, reprezintă estimări ale unor cantităţi care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru şi nu cantităţile exacte care vor fi achiziţionate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcţie de necesităţile efective ale autorităţii contractante şi de bugetul alocat. Prin urmare, chiar dacă autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a previziona cantităţile exacte/numărul şi frecvenţa contractelor subsecvente ce vor fi necesare pe parcursul anului bugetar, utilizarea acordului-cadru permite o flexibilitate crescută în ceea ce priveşte aceste aspecte, autoritatea contractantă urmând a introduce în documentele achiziţiei doar estimări ale cantităţilor/frecvenţiei contractelor subsecvente care ar putea fi solicitate. Apoi, pe parcursul derulării acordului-cadru. autoritatea contractantă va identifica necesităţile reale care apar şi care vor face obiectul contractelor subsecvente, în funcţie şi de fondurile disponibile la momentul încheierii fiecărui contract subsecvent în parte. 4. Reiterăm precizările anterioare potrivit cărora apreciem ca fiind inoportună utilizarea acordurilor-cadru pentru categoriile de servicii menţionate anterior, acestea nefiind servicii repetitive ci servicii dedicate/personalizate pentru fiecare obiectiv de investitii în parte/proiect realizat din fonduri structurale în parte. Obligativitatea solicitării aprobării prealabile a Parlamentului României, aşa cum dispun prevederile art. 51 alin. (2) din OUG nr. 114/2011 este atributul exclusiv al autorităţii contractante în funcţie de valoarea estimată a contractului/acordului-cadru pe care intenţionează să-l atribuie.” Analizând documentația de atribuire aferentă anunțului de participare nr. .... publicat în SEAP, coroborat cu răspunsul ANAP nr. ...., Consiliul apreciază că precizările autorității de reglementare în materia achizițiilor publice sunt pertinente și că, într-adevăr, utilizarea acordului-cadru pentru serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție publică nu este oportună, întrucât aceste servicii nu sunt repetitive ci servicii 58

dedicate/personalizate pentru fiecare obiectiv de investitii în parte/proiect realizat din fonduri structurale în parte. Procedând la alegerea acordului-cadru ca modalitate de atribuire a serviciilor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziție publică, autoritatea contractantă a elaborat o documentație de atribuire extrem de detaliată, defalcarea foarte detaliata a cerinţelor de experienţa similara cumulată cu numărul mare de cerinţe având un caracter restrictiv, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal, cerințele astfel formulate putând fi îndeplinite doar de un număr limitat de operatori economici, respectiv doar de către o potențială structură de participare extrem de complexă, așa cum în mod întemeiat susține și contestatorul. Este adevărat că cerințele privind experiența similară ar fi necesare având în vedere compexitatea și obiectul contractelor de servicii ce se dorește a fi atribuite, însă, pentru a se evita restricționarea concurenței, este necesar ca aceste cerințe să fie solicitate pentru fiecare obiectiv de investitii în parte/proiect realizat din fonduri structurale în parte, așa cum precizează și autoritatea de reglementare în materia achizițiilor publice. Consiliul mai reține și faptul că autoritatea contractantă avea obligația să respecte dispozițiile art.51 alin.(2) din OUG nr.114/2011, având în vedere valoarea maximă estimată pentru atribuirea acordului- cadru de 500.000.000 lei. Potrivit acestor prevederi legale, „(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita aprobarea prealabilă a Parlamentului României pentru iniţierea procedurii de atribuire, în cazul în care valoarea estimată a contractului, fără TVA, este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 100.000.000 euro. Parlamentul României, prin comisiile reunite de apărare, ordine publică şi siguranţă naţională, se pronunţă cu privire la respectiva solicitare în termen de 30 zile de la primirea acesteia”. Având în vedere cele anterior reținute, Consiliul apreciază că în cauză se impune anularea procedurii, deoarece continuarea aceasteia în maniera în care a fost demarată ar conduce la încălcarea principiilor prevăzute de legislația în materia achizițiilor publice. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.c) și alin.(7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL și va dispune anularea procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) lit.c) și alin.(7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... și dispune anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 59 din 60

60