Decizie CNSC 773/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 773/C4/714 Data: 06.04.2023 Prin contestația nr. 208/16.03.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 14273/16.03.2023, înaintată de SC AG SAN INVEST SRL, în calitate de lider al Asocierii formată din SC AG SAN INVEST SRL – SC CONSTRUCȚII HIDROTEHNICE SA, cu sediul în Iași, str. Sărărie nr. 102, ap. 11, demisol, camera 1, judeţul Iași, având CUI 6060273, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J22/2065/2018, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 3516/09.03.2023, emisă de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ NEAMȚ, cu sediul în Piatra Neamţ, str. VA Urechia nr. 24, judeţul Neamţ, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Corectarea torenţilor și consolidarea alunecărilor de teren din fondul forestier al OS Bicaz UP X Izvorul Muntelui, OS Ceahlău UP II și Parcul Naţional Ceahlău, judeţul Neamţ, DS Neamţ”, s-a solicitat anularea raportului procedurii nr. 3515/09.03.2023, în ceea ce privește respingerea ofertei asocierii SC AG SAN INVEST SRL – SC CONSTRUCȚII HIDROTEHNICE SA, ca inacceptabilă și a comunicării rezultatului procedurii nr. 3516/09.03.2023, precum și obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie

publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respinge contestaţia formulată de către SC AG SAN INVEST SRL, în contradictoriu cu REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA, prin DIRECȚIA SILVICĂ NEAMȚ, în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 208/16.03.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 14273/16.03.2023, înaintată de SC ...SRL, în calitate de lider al Asocierii formată din SC ...SRL – SC ...SA, cu sediul în ..., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 3516/09.03.2023, emisă de ...., cu sediul în ...., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Corectarea torenţilor și consolidarea alunecărilor de teren din fondul forestier al ...”, s-a solicitat anularea raportului procedurii nr. 3515/09.03.2023, în ceea ce privește respingerea ofertei asocierii SC ...SRL – SC ...SA, ca inacceptabilă și a comunicării rezultatului procedurii nr. 3516/09.03.2023, precum și obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 208/16.03.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 14273/16.03.2023, înaintată de SC ...SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., împotriva rezultatului procedurii emis în cadrul procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect “ Corectarea torenţilor și consolidarea alunecărilor de teren din fondul forestier al ...”, contestatoarele solicită cele menţionate în partea introductivă a deciziei. SC ...SRL a transmis adresa nr. 270/21.03.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 15386/21.03.2023, prin care solicită acordul Consiliului în vederea constituirii cauțiunii printr-un instrument financiar care poate servi ca insrtrumnet de plată, respectiv Bilet la ordin, conform art. 1058

din C.proc. civ., regimul cauţiunii fiind reglementat de dispoziţiile Legii nr. 101/2016, coroborate cu cele ale dispoziţiilor art. 671 și art. 1057- 1062 din C.proc. civ., atașând, în original, Biletul la ordin nr. BRDE3AC 1065371, în suma de 68.861,04 lei. Totodată, entitatea contractantă a comunicat, spre știinţă, Consiliului, adresa nr. 4054/20.03.2023, prin care i-a răspuns contestatoarei cu privire la solicitarea acesteia de a-și da acordul în constituirea cauţiunii printr-un bilet la ordin, ... precizând următoarele: „- În conformitate cu prevederile art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016, cauţiunea se constituie de către petent, urmare a formulării unei contestaţii în faţa CNSC; - Apreciem astfel că nu este în competenţa noastră a ne pronunţa asupra modalităţii de constituire a cauţiunii, atât timp cât procedura se desfășoară în faţa unui organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională, raţiunea constituirii cauţiunii fiind pentru derularea procedurii menţionate”. Consiliul i-a comunicat petentei SC ...SRL adresa nr. 15888/714/C4/23.03.2023, prin care îi aduce la cunoștință că „Potrivit prevederilor art. 1058 din Codul de procedură civilă, cauțiunea se depune, de regulă, în numerar, însă, cu acordul părții în favoarea căreia se depune, respectiv a autorității contractante, cauțiunea va putea consta și în instrumente financiare care pot servi ca instrumente de plată. Având în vedere răspunsul autorităţii contractante nr. 4054/20.03.2023, din care nu reiese că aceasta și-ar fi dat acordul în sensul constituirii cauţiunii, în dosarul CNSC nr. 714/2023, printr-un instrument de plată, vă solicităm, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, să faceți dovada constituirii cauţiunii în sumă de 68.862 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) din același act normativ. În temeiul art. 1057 din Codul de procedură civilă, cauțiunea se poate constitui la Trezoreria Statului, la CEC Bank - SA sau la orice altă instituţie de credit care efectuează astfel de operaţiuni, pe numele contestatoarei și la dispoziţia Consiliului. În situația în care, în termenul legal, documentul solicitat nu este depus, în original, la registratura Consiliului, veți transmite, prin fax sau e-mail, dovada predării către oficiul poștal sau serviciul de curierat. Lipsa cauțiunii atrage respingerea contestației.” Adresa sus menţionată a fost comunicată de către Consiliu, spre știinţă, și entităţii contractante, atașat adresei nr. 16135/714/C4 din 24.03.2023. SC ...SRL a răspuns cu adresa nr. 294/31.03.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 17506/31.03.2023, prin care menţionează că a constituit cauţiunea în cuantumul legal de 68.861,04 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin instrument financiar care poate servi ca instrument de plată: Bilet la ordin nr. BRDE3AC nr. 1065371 în sumă de 2

68.861,04 lei, emis la ordinul, în favoarea și la dispoziţia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform art. 1058 din C.proc.civ., regimul cauţiunii fiind reglementat de dispoziţiile Legii nr. 101/2016, coroborate cu cele ale dispoziţiilor art. 671 și art. 1057-1062 din C. proc.civ.” Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție de lucrări având ca obiect „Corectarea torenţilor și consolidarea alunecărilor de teren din fondul forestier al ....”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunțul nr. ..., valoarea estimată a contractului fiind de 3.443.052 lei, fără TVA. În soluţionarea contestaţiei, Consiliul reţine că petenta nu au depus dovada constituirii cauțiunii, potrivit prevederilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Reţinând, aşadar, culpa contestatoarei, prin neconstituirea cauțiunii, Consiliul va face aplicarea dispoziţiilor imperative ale art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestația va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii cauțiunii și va constata că SC ...SRL nu s-a conformat obligaţiei de constituire a cauțiunii. Conform Legii nr. 101/2016: Art. 611 - (1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează: a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 88.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b); b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 2.000.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b). De asemenea, conform prevederilor art. 1058 din Codul de procedură civilă: (1) Cauţiunea se depune, de regulă, în numerar. (2) La cererea debitorului cauţiunii şi dacă partea în favoarea căreia se depune declară în mod expres că este de acord, cauţiunea va putea consta şi în instrumente financiare care pot servi ca instrumente de plată. Cu toate acestea, acordul părţii nu este necesar în cazul titlurilor emise de stat sau de unităţile administrativ-teritoriale. 3

Este cert din economia dispozițiilor art. 1058 din Codul de procedură civilă, că partea în favoarea căreia se depune cauțiunea este cea care poate să ridice pretenții asupra ei, respectiv autoritatea contractantă, Consiliul având posibilitatea, ca în măsura în care aceasta ridică pretenții asupra cauțiunii, prin adresarea unei cereri instanței competente, să respingă cererea de eliberare a cauțiunii, iar în măsura în care autoritatea contractantă va obține un titlu asupra cauțiunii, să dispună băncii eliberarea sumei aferente către autoritatea contractantă. Suma aferentă cauțiunii este consemnată la dispoziția Consiliului, dar nu este în beneficiul sau favoarea acestuia, nu Consiliul fiind vătămat de o exercitare abuzivă a dreptului de a formula contestație. Întrucât SC ...SRL a solicitat prin adresa nr. 15386/21.03.2023, acordul Consiliului pentru constituirea cauțiunii instrument de plată – bilet la ordin, a fost emisă ulterior de către Consiliu adresa nr. 15888/714-C4/23.03.2023, prin care i s-a adus la cunoștință contestatoarei că este necesar acordul autorității contractante. Cu toată această corespondență, societatea contestatoare nu a înțeles să se supună dispozițiilor legale referitoare la constituirea cauțiunii sau solicitarea acordului autorității contractante, indicând biletul la ordin depus deja la Consiliu (Bilet la ordin BRDE3AC nr. 1065371, în sumă de 68.861,04 lei). Consiliul mai reține că deși este un instrument de plată, biletul la ordin BRDE3AC nr. 1065371 nu poate fi acceptat ca valid în lipsa acordului autorității contractante. Deși Consiliul a transmis adresa referitoare la exprimarea acordului de către autoritate atât contestatorului, cât și autorității, până la această dată nu există un acord în acest sens. Consiliul mai reține că în situația unui eventual proces în pretenții asupra instrumentului de plată, autoritatea contractantă va avea dificultăți a obliga contestatoarea să plătească valoarea prejudiciului, din moment ce nu rezultă de nicăieri din conținutul său că ar fi în favoarea Romsilva, ori un astfel de risc trebuie asumat expres de autoritatea contractantă. Totodată, legislația achizițiilor publice prevede că sumele consemnate cu titlu de cauțiune pentru care nu s-a solicitat restituirea se constituie venit la bugetul de stat la împlinirea termenului de 3 ani calculat de la data la care aceasta putea fi solicitată (art. 611 alin. (8) din Legea nr. 101/2016). Ori în condițiile în care sumele nu sunt efectiv consemnate, ele nu se pot face venit la bugetul de stat. Faţă de cele ce preced, Consiliul urmează a aplica normele obligatorii ale art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, evidenţiate mai sus şi, pe cale de consecinţă, va respinge ca inadmisibilă contestaţia SC ...SRL. Văzând că normele supracitate au prevalenţă în aplicare şi împiedică organul de jurisdicţie să analizeze contestaţia pe fond sau din punct de vedere al excepţiilor, contestaţiile sunt respinse indiferent şi independent de analiza pe excepţie sau pe fond a lor. 4

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestaţia formulată de SC ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respinge contestaţia formulată de către SC ...SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în patru exemplare, conţine cinci pagini. 5