Decizie CNSC 738/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 738/C8/473 Data: 31.03.2023 Prin contestația nr. 1340/24.02.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 9779/27.02.2023, formulată de RASUB CONSTRUCT SRL, cu sediul social ]n municipiul Slatina, str. Alexandru Varipatti nr. 5, județul Olt, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J28/291/2010, având CUI R027042377, reprezentată legal prin Flavio Nicoale Finta - Director General , împotriva adresei nr. 12296/21.02.2023, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum și a Raportului procedurii nr. 12032/20.02.2023, publicat, în SEAP, în data de 21.02.2023, emise de MUNICIPIUL SIBIU, cu sediul în municipiul Sibiu, str. Brukenthal Samuel nr. 2, județul Sibiu, cod poștal 550178, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Schimbare tâmplărie existentă cu tâmplărie din lemn cu geam termopan la sediul administrativ - Primăria Municipiului Sibiu, str. Samuel Brukenthal nr. 2 - Execuție lucrări și proiect restaurare", cod CPV 45421132-8 Instalare de ferestre (Rev.2), s-au solicitat Consiliului următoarele: 1. Anularea adresei nr. 12296/21.02.2023, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum și a Raportului procedurii nr. 12032/20.02.2023, în ceea ce privește decizia autorității contractante privind anularea procedurii; 2. Anularea deciziei autorității contractante prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire, a tuturor actelor subsecvente care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia; 3. Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, respectiv continuarea procesului de evaluare a ofertelor și atribuirea contractului de achiziție; 4. Rectificarea documentelor ce rezultă din acest proces, altfel încât să se asigure respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: cu opinie majoritară Admite contestația formulată de RASUB CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL SIBIU și anulează Raportul procedurii nr. 12032/20.02.2023 și actele subsecvente, respectiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii și dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor consemnate mai sus, a prevederilor legale și a documentației de atribuire, în termen de maximum 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ..... Prin contestația nr. ......, înregistrată la CNSC cu nr. ...., formulată de ..., cu sediul social ...., împotriva adresei nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum și a Raportului procedurii nr. ..., publicat, în SEAP, în data de ..., emise de ..., cu sediul în ..., ..... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...", cod ..., s-au solicitat Consiliului următoarele: 1. Anularea adresei nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, precum și a Raportului procedurii nr. ..., în ceea ce privește decizia autorității contractante privind anularea procedurii; 2. Anularea deciziei autorității contractante prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire, a tuturor actelor subsecvente care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum și a tuturor actelor subsecvente acesteia; 3. Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire, respectiv continuarea procesului de evaluare a ofertelor și atribuirea contractului de achiziție; 4. Rectificarea documentelor ce rezultă din acest proces, altfel încât să se asigure respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: În conținutul contestației sale, autoarea acesteia arată că, în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor ....., au depus oferte următorii operatori economici: 1. SC ... SRL; 2. SC .... În data de ..., a fost publicat, în SEAP, Raportul procedurii nr. ..., potrivit căruia autoritatea contractantă a procedat la anularea procedurii, în baza art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și a Pagina 1 din 14

Referatului nr. ..... privind „necesitatea anulării procedurii de atribuire", întocmit de .... Contestatoarea precizează că, din Raportul procedurii - pagina 3, reiese faptul că propunerea tehnică pe care a prezentat-o a fost evaluată parțial de către comisia de evaluare, iar oferta depusă de ... SRL a fost respinsa că neconformă, în baza prevederilor art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Totodată, arată că, prin adresa nr. ..., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință că a decis anularea procedurii de atribuire din următoarele considerente: „- în urma reanalizării proiectului tehnic și a listelor de cantități, s-a constatat existența unor deficiențe de natură să conducă la alterarea rezultatului primar preconizat, de eficientizare termică a clădirii; - pe baza punctelor de vedere solicitate de la specialiști în domeniu s-a concluzionat că în cazul implementării proiectului cu deficiențele constatate, se generează o serie de nereguli din punct de vedere tehnic și funcțional, deoarece dacă se procedează doar la realizarea unor cercevele noi cu geam termopan la interior, cu păstrarea elementelor existente la exterior, din cauza inerției termice a geamului exterior neîncălzit, se produce condens atât la geamul exterior, cât și în partea de perete aflată în contact cu spațiul dintre geamuri, care în timp conduce la degradarea elementelor din lemn (toc și cercevea); - prin înlăturarea deficiențelor, se modifică soluția tehnică inițială prevăzută în proiectul tehnic, ceea ce presupune reautorizarea documentației tehnice, fiind incidente prevederile art. 7 alin. (15) din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, republicată cu modificările și completările ulterioare «în situația în care în timpul execuției lucrărilor și numai în perioada de valabilitate a autorizației de construire survin modificări de temă privind lucrările de construcții autorizate, care conduc la necesitatea modificării acestora, titularul are obligația de a solicita o nouă autorizație de construire, potrivit prevederilor legii» și implicit modificarea indicatorilor tehnico - economici aprobați; - faptul că din punctele de vedere elaborate de specialiști, tehnic lucrările de restaurare a elementelor din lemn nu pot fi separate de lucrările de înlocuire a geamului exterior datorită procesului tehnologic de execuție; - schimbarea soluției tehnice în faza de execuție conduce la întârzieri în finalizarea lucrărilor; durata acestora nu poate fi estimată deoarece soluția tehnică trebuie avizată de Direcția Județeană de Cultură ...; - schimbarea soluției tehnice generează costuri suplimentare care analizate sub incidența legislației în domeniul achizițiilor publice reprezintă cheltuieli substanțiale, ceea ce implică o nouă procedură de achiziție publică; Pagina 2 din 14

- principiul eficientizării utilizării banului public nu s-ar mai respecta, deoarece o nouă procedură de achiziție implică dublarea unor costuri (organizare de șantier, utilaje etc)”. Față de cele de mai sus, ... învederează că potrivit prevederilor art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016, coroborate cu prevederile art. 154 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea obligația să întocmească o documentație de atribuire care să conțină toate cerințele, criteriile și toate informațiile necesare pentru a asigura ofertanților o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire. Astfel, conținutul documentației de atribuire, astfel cum a fost întocmită de autoritatea contractantă, este obligatorie atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a își elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta din urma având obligația ca pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică să respecte întocmai atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniul achizițiilor publice, cât și prevederile propriei documentații de atribuire prin care au fost stabilite regulile care trebuie respectate de ambele părți. În acest context, arată că, potrivit art. 133 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. În conformitate cu prevederile documentației de atribuire, susține ..., ofertanții au avut obligația să elaboreze și să prezinte atât propunerea tehnică, cât și propunerea financiară, având la bază Proiectul Tehnic nr. 21/2022 ,pus la dispoziție de autoritatea contractantă prin platforma electronică SEAP la momentul lansării procedurii de atribuire. În fișa de date, la secțiunea II.2.4) s-a precizat că: „Se vor executa lucrările conform specificațiilor din caietul de sarcini și Proiectul tehnic", iar la nivelul caietului de sarcini (pct. 5.2.1- pagina 7) au fost evidențiate următoarele: „Suprafețele, tipurile și cantitățile de echipamente și materiale se regăsesc în cadrul proiectului tehnic realizat de proiectantul general ... SRL, executantul având obligația de a respecta întocmai descrierile și instrucțiunile proiectantului". Proiectul Tehnic nr. 21/2022 a fost verificat de către specialiști verificatori de proiecte, atestați pe domenii/subdomenii de construcții și specialități pentru instalații, în scopul verificării îndeplinirii cerințelor fundamentale aplicabile construcțiilor, în conformitate cu prevederile legale incidente. Față de cele de mai sus, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a creat circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, având în vedere motivele care au stat la baza anularii procedurii, ceea ce contravine dispozițiilor art. 146 alin. (2) din HG 395/2016. Pagina 3 din 14

În susținerea afirmațiilor sale, autoarea contestației invocă jurisprudența ...... Având în vedere aspectele prezentate mai sus, contestatoarea solicită Consiliului admiterea contestației formulate, întrucât, decizia de anulare a procedurii de atribuire este una nelegală. În dovedirea contestației sale, ... a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. ....., ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestația formulată de .... În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă face un scurt istoric al procedurii arătând că, până la termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv ....., s-au înscris în SEAP, în vederea participării la procedura, și au depus oferta, următorii operatori economici: ... SRL și .... Comisia de evaluare a respins oferta depusă de ... SRL, în baza art. 137 alin. (1) din HG 395/2016 și a evaluat parțial propunerea tehnică prezentată de .... Ca urmare a Referatului nr. ...... - Privind necesitatea anulării procedurii de achiziție publică în cauză, întocmit de ..., comisia de evaluare a procedat la anularea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și a emis Raportul procedurii nr. .... Prin adresele nr. ... și nr. ........ au fost înaintate operatorilor economici ... și ... SRL comunicările privind rezultatul procedurii. Referitor la criticile contestatoarei privind decizia de anulare a procedurii, organizatoarea procedurii face următoarele precizări: Contextul care a determinat-o să solicite puncte de vedere din partea unor specialiști în domeniu a fost determinat de omisiunea din cadrul proiectului tehnic, a înlocuirii geamului exterior simplu cu geam dublu termoizolant. A procedat la solicitarea unui punct de vedere unor specialiști în domeniul monumentelor istorice, pentru a determina impactul tehnic și financiar al obiectivului de investiții. A solicitat un punct de vedere domnului arhitect ... (atestat .....), care s-a exprimat în data de ......, în sensul că: „Dacă se procedează la realizarea unei cercevele noi cu geam termopan la interior cu păstrarea elementelor existente la exterior (cercevele cu geam simplu) din cauza inerției termice a geamului exterior neîncălzit (care rămâne rece pentru că geamul interior termopan nu permite încălzirea lui dinspre interior) se va produce condens atât pe geamul exterior, cât și în partea de perete aflata în contact cu spațiul dintre geamuri”. Din analiza punctului de vedere s-a reținut faptul că, pentru înlăturarea acestei deficiențe semnificative și pentru asigurarea eficienței termice, soluția tehnică cu respectarea principiilor de intervenție pentru o clădire clasificată ca monument istoric de importanță A - monumente Pagina 4 din 14

istorice de valoare națională și universală, înseamnă, inclusiv, înlocuirea geamului simplu cu geam dublu termoizolant la cercevelele exterioare. Aceasta soluție tehnică a fost propusă în data de ..., de către domnul arhitect ... (atestat ...). În susținerea soluției tehnice, acesta a opinat: „Soluția 1: Soluția pe care o propun este realizarea unei cercevele noi la interior cu geam dublu termoizolant, dar și înlocuirea tocului în așa fel că cerceveaua să fie executată odată cu tocul pentru a asigura din fabricare o calare și etanșare perfectă. Elementele de căptușeală existente vor fi recuperate, ajustate după caz, restaurate și montate pe noul toc. Soluția 2: Este posibilă și o soluție mai convenabilă din punct de vedere al eficienței termice dar cu costuri mai ridicate. Aceasta soluție constă în înlocuirea geamului simplu de la exterior pe cercevea restaurată cu geam dublu termoizolat și aceiași procedura și pentru cerceveaua interioară. Această soluție este cea mai eficientă din punct de vedere al economiei de energie, dar este foarte scumpă și cu mare consum de manoperă calificată, deci perioadă mare de execuție". Pentru atingerea rezultatului primar preconizat (creșterea gradului de eficiență energetică), coroborat cu punctele de vedere mai sus menționate, s-au reanalizat listele de cantități pentru a determina valoarea costurilor suplimentare, generate de modificarea soluției tehnice, rezultând un cost suplimentar estimat de aproximativ ..... lei, fără TVA (față de valoarea estimată a contractului ce face obiectul procedurii de achiziție). În cazul atribuirii contractului de achiziție publică, având la bază soluția tehnică actuală (din proiectul tehnic), în etapa de execuție s-ar impune modificarea soluției tehnice, care conduce la suspendarea termenului de execuție pe o perioadă nedeterminată, datorită faptului că soluția tehnică trebuie avizată în cadrul Direcției Județene de Cultură .... Potrivit prevederilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 422/2001, privind protejarea monumentelor istorice, autorizația de construire, autorizația de desființare, precum și autorizațiile referitoare la intervențiile prevăzute la alin. (2) se eliberează numai pe baza și în conformitate cu avizul ... sau, după caz, al serviciilor publice deconcentrate ale ... și cu celelalte avize, potrivit dispozițiilor legale în vigoare. Executarea lucrărilor fără respectarea avizului (pentru modificarea de soluție tehnică) atrage nulitatea de drept a autorizației de construire. Totodată, modificarea soluției tehnice, în perioada de execuție a lucrărilor, nu se încadrează în categoria modificărilor nesubstanțiale (în accepțiunea art. 221 din Legea nr. 98/2016) ale contractului, întrucât o modificare a unui contract de achiziție publică/acord-cadru, pe durata să, Pagina 5 din 14

este considerată modificare substanțială atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții: a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire; b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziție publică/acordul-cadru inițial; c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziție publică/acordului-cadru; Prin înlăturarea deficiențelor, se modifică soluția tehnică inițială prevăzută în proiectul tehnic, ceea ce potrivit art. 7 alin. (15) din Legea nr. 50/1991 - privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, republicată, cu modificările și completările ulterioare, presupune reautorizarea documentației tehnice și implicit modificarea indicatorilor tehnico-economici aprobați. Prin modificare de tema, potrivit definiției din Anexa nr. 2 la Legea nr. 50/1991 - privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, se înțelege orice schimbare inițială de către investitor/proprietar care vizează funcțiunile și/sau capacitățile funcționale caracteristice, indicatorii tehnico-economici aprobați, soluțiile spațiale și/sau de amplasament ori alte asemenea cerințe specific, cu efecte asupra documentației tehnice care a fundamentat emiterea autorizației de constructive/desființare. În concluzie, ... susţine faptul că decizia de anulare a procedurii de achiziție s-a realizat cu respectarea prevederilor și principiilor stabilite de legislația achizițiilor publice. Prin adresa nr. ....., autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluționării contestației formulată de .... Ca urmare a adresei Consiliului nr. ....., autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. ....., la care a atașat documentele solicitate. Consiliul constată că ... a înaintat contestația de față, depunând, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..... Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „...", cod ..., elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. ..... Analizând criticile formulate de ..., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de pretinsa nelegalitate a anulării procedurii de atribuire. Pagina 6 din 14

În replică la cele reclamate de contestatoare, autoritatea contractantă motivează decizia care a condus la anularea procedurii de atribuire în cauză, respectiv, faptul că, în cadrul documentației de atribuire, a omis să precizeze, în cadrul proiectului tehnic, necesitatea înlocuirii geamului exterior simplu cu geam dublu termoizolant, ceea ce ar impune modificarea soluției tehnice existente. Consiliul reține că potrivit mențiunilor de la secțiunea II.2.4) „Descrierea achiziției publice” din anunțul de participare, prezenta procedură de atribuire a fost organizată în vederea atribuirii unui contract de execuție lucrări având ca obiect „...". În acest sens, autoritatea contractantă a anexat, caietului de sarcini, proiectul întocmit de ... SRL ..., denumirea lucrării "...", șef de proiect fiind arh. ..., specialist atestat, care se regăsește în Registrul specialiștilor în domeniul protejării monumentelor istorice, la poz. 236 (atestat nr. 2393); proiect avizat de arh. ..., specialist atestat al ... (atestat nr. 256). Totodată, se reține că, la dosarul cauzei, se regăsește Referatul de necesitate nr. ..., în care se argumentează următoarele: «(…)în urma raportului de audit energetic elaborat de ing. ... auditor energetic la imobilul sediu administrativ situat pe ...... s-a concluzionat că tâmplăria din lemn cu geamuri duble nu mai corespunde din punct de vedere al protecției termice, fiind un factor important în cuantumul pierderilor de energie a clădirii datorită neetanșeității și a geamurilor cu transfer termic ridicat, și pe cale de consecință se impune efectuarea unor lucrări de înlocuire a tâmplăriei existente cu tâmplărie de lemn stratificat cu geam termopan, cu coeficient ridicat de eficiență energetică. Obiectivul de investiție ".......", vizează restaurarea tâmplăriei exterioare și înlocuirea cercevelei interioare existente cu o cercevea nouă din lemn stratificat. Pe interior se vor monta în locul sticlei simple un geam dublu termoizolant, tocul ferestrei se va păstra cel original și se va restaura la fața locului. Soluția tehnică a fost adoptată în urma avizului Direcției Județene de Cultură ... nr ...... Pentru realizarea restaurării ferestrei exterioare (tocuri și cercevele exterioare) se va elabora un proiect de restaurare care se va supune avizării ..... .... Aprobarea indicatorilor tehnico-economici pentru obiectivul de investiții "Schimbare tâmplărie existentă cu tâmplărie din lemn cu geam termopan la ..... În referatul nr. ....., privind necesitatea anulării procedurii de achiziție publică, filă la dosar, se regăsesc următoarele: « Prin proiect se propune restaurarea tuturor elementelor componente ale tâmplăriei existente pe fațada clădirii, cu excepția cercevelelor și a sticlei interioare, care se vor înlocui cu o cercevea nouă din lemn stratificat cu geam dublu termoizolant. Pagina 7 din 14

Pe parcursul procedurii de achiziție publică în urma unei solicitări de clarificare depuse în afara termenului prevăzut în documentația de atribuire, s-a procedat la reanalizarea proiectului tehnic și a listelor de cantități și s-a constat existența unor deficiențe de natură să conducă la alterarea rezultatului primar preconizat, de eficientizare termică a clădirii. Pentru a stabili impactul acestor deficiențe asupra obiectivului de investiții, s-au solicitat în acest sens mai multe puncte de vedere de la specialiști în domeniu. Conform punctelor de vedere primite, s-a concluzionat că în cazul implementării proiectului cu deficiențele constatate, se generează o serie de nereguli din punct de vedere tehnic și funcțional, deoarece dacă se procedează * doar la realizarea unor cercevele noi cu geam termopan la interior, cu păstrarea elementelor existente la exterior, din cauza inerției termice a geamului exterior neîncălzit, se produce condens atât la geamul exterior cât și în partea de perete aflată în contact cu spațiul dintre geamuri, care în timp conduc la degradarea elementelor din lemn (toc și cercevea)», aspecte din care autoritatea contractantă a dedus incidența prevederilor art. 212 alin. (1) lit. c) teza I din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (...) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire” coroborat cu alin. (2) al aceleiași norme juridice, potrivit căruia „În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”. Procedând la identificarea solicitării de clarificare depuse în afara termenului, invocată de către autoritatea contractantă ca motiv pentru reanalizarea proiectului tehnic, Consiliul reține că aceasta a fost publicată în SEAP la data de .....deci, înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, având următorul conținut: "Conform mențiunilor din avizul nr. ........, acesta a fost emis în urma prezentării în fața comisiei a memoriului expertului restaurator și a documentarului foto. Vă rugăm să puneți aceste documente la dispoziția potențialilor ofertanți prin încărcarea în SEAP, sau să precizați unde anume se regăsesc în cadrul documentației de atribuire. Vă rugăm să confirmați că perioada necesară obținerii avizului din partea Direcției Județene pentru Cultură ... se va derula după data înaintării proiectului de restaurare exterioară a ferestrelor în vederea avizării și nu intră în perioada de o lună aferentă elaborării proiectului. Vă rugăm să prezentați listele de cantități pentru Organizarea de Șantier sau să menționați modalitatea în care această componentă a Pagina 8 din 14

propunerii financiare va fi ofertată (prin liste întocmite de ofertant sau ca valoare specifică în cadrul devizului general)". Prin adresa nr. ....., transmisă de autoritatea contractantă ca urmare a solicitării Consiliului nr. ....... de către operatorul economic ..., în afara termenului, s-a solicitat verbal sprijin de specialitate din partea domnului arhitect ... - angajat al cabinetului Primarului Municipiului ... (…) Corespondența prin care s-a solicitat punctul de vedere domnului arhitect ... s-a realizat prin e-mail de către doamna administrator public ...". Corespondența între arhitect ... și administrator public ... s-a realizat pe e-mail, la data de ..... adică, după cca 17 zile, de la publicarea respectivei solicitări de clarificare; punctul de vedere al arhitectului ... (solicitat verbal) a fost elaborat la data de ...; în perioada dintre data publicării solicitării de clarificare (......) și datele când au fost transmise/primite punctele de vedere ale celor doi arhitecți, au fost deschise ofertele depuse și a avut loc evaluarea acestora (parțial, evaluarea propunerii tehnice a contestatoarei), iar, autoritatea a stat în pasivitate, deși, potrivit screen-print-ului trimis Consiliului, rezultă că termenul de răspuns la solicitarea de clarificări ar fi fost ..... Din analiza corespondenței anterior menționată, se reține că așa- zisa omisiune invocată de autoritatea contractantă cu privire la restaurarea tâmplăriei ferestrei exterioare și înlocuirea geamului exterior al clădirii primăriei, reprezintă, în fapt, acceptarea sugestiei celor doi arhitecți, ... și ..., atestați ... (potrivit susținerilor autorității contractante), de a modifica soluția tehnică inițială prevăzută în proiectul tehnic, în ceea ce privește restaurarea ferestrei exterioare și înlocuirea geamului exterior al clădirii primăriei. Potrivit literaturii de specialitate, restaurarea unui monument istoric își propune să redea structurii forma inițială și să-i prelungească durata de viață fără a modifica substanțial structura materialelor folosite sau aspectul general al acesteia, ceea ce, în opinia Consiliului, presupune folosirea acelorași materiale (sticla) și acelorași tehnologii. Consiliul reține că referatul nr. ...... nu demonstrează existența vreunor erori/omisiuni din documentația de atribuire, ci simpla însușire de către autoritatea contractantă a sugestiei formulată de cei doi arhitecți, atestați ..., unul dintre aceștia fiind angajat al Cabinetului Primarului; din documentele transmise de autoritatea contractată nu rezultă că aceștia ar fi atestați de către ...... Consiliul apreciază ca fiind aplicabile, în speță, și următoarele dispoziții legale: - Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice: Art. 23. - (1) Intervențiile asupra monumentelor istorice se fac numai pe baza și cu respectarea avizului emis de către ... sau, după caz, de către serviciile publice deconcentrate ale .... Pagina 9 din 14

(2) În sensul prezentei legi, intervențiile ce se efectuează asupra monumentelor istorice sunt: a) toate lucrările de cercetare, conservare, construire, extindere, consolidare, restructurare, amenajări peisagistice și de punere în valoare, care modifică substanța sau aspectul monumentelor istorice;(…) ; Art. 24 alin. (4): Elaborarea expertizelor tehnice, a proiectelor de consolidare, restaurare, verificarea tehnică a proiectelor și dirigentarea lucrărilor se efectuează numai de experți și/sau specialiști atestați de către ..., cu respectarea exigențelor specifice domeniului monumentelor istorice și a cerințelor privind calitatea lucrărilor în construcții; - Norma metodologică privind atestarea specialiștilor, experților şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice din .....: Art. 1: Intervențiile asupra monumentelor istorice, așa cum sunt definite în Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată, cu modificările ulterioare, indiferent de regimul lor juridic, vor fi efectuate numai de specialiști, experți și verificatori tehnici atestați, înscriși în registrele speciale, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Art. 5 alin. (4): Desfășurarea activităților din domeniul protejării monumentelor istorice de către alte persoane decât cele înscrise în Registrul specialiștilor și în Registrul experților și verificatorilor tehnici sau cu încălcarea dispozițiilor prezentelor norme metodologice este interzisă. Din cele expuse în considerente, rezultă că aspectele invocate de autoritatea contractantă cu privire la modificarea documentației de atribuire nu reprezintă aspecte de legalitate, cu alte cuvinte nu reprezintă încălcări ale prevederilor legale, ci reprezintă aspecte de oportunitate, constând în schimbarea soluției tehnice de montare a ferestrelor exterioare ale clădirii, la sugestia a doi arhitecți, care nu sunt atestați de către ...; așa cum rezultă din textele legale menționate, celor două persoane le este interzisă desfășurarea activităților din domeniul protejării monumentelor istorice, nefiind înscrise în Registrul specialiștilor și/sau în Registrul experților și verificatorilor tehnici, punctele de vedere ale acestora neavând vreo valoare juridică. Consiliul reține că semnificația sintagmei „încălcări ale prevederilor legale” din art. 212 alin. (1) lit. c) teza I din Legea nr. 98/2016 invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii respectiv „Autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (...) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire” a fost definită în mod explicit la alin. (2) al aceleiași norme juridice, potrivit căruia „În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin Pagina 10 din 14

încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)”. Ori, din analiza referatului nr. ...., privind necesitatea anulării procedurii de achiziție publică rezultă ideea și, implicit, identificarea necesității schimbării soluției de montare a ferestrelor exterioare ale clădirii, ulterior deschiderii ofertelor, nefiind vorba de o omisiune în documentația de proiectare/avizare a lucrărilor, ci de identificare a unor noi lucrări, la sugestia a doi specialiști ... și nu a unor specialiști în domeniu, înregistrați în Registrul specialiștilor în domeniul protejării monumentelor istorice, conform dispozițiilor legale arătate mai sus; de altfel, în proiectul întocmit de ..., se regăsesc prevederi cu privire la eventualele modificări care se impun și care nu vor putea fi realizate decât cu aprobarea proiectantului de specialitate și cu anunțarea organului care a emis avizul inițial, prevederi de care autoritatea contractantă nu a ținut cont. Prin urmare, nu se susțin afirmațiile autorității cu privire la pretinse erori sau omisiuni din documentația elaborată anterior, aceasta invocând lucrările nou identificate doar în scopul anulării procedurii de atribuire, cu încălcarea prevederilor art. 146 alin. (2) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul (...) de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege Consiliul reține că procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016, care transpune în dreptul național prevederile Directivei 2014/24/UE, au ca scop unic încheierea unui contract de achiziții publice/acord-cadru. Prin urmare, potrivit art. 1 alin. (1) și (2) din Directivă, încheierea contractului de achiziții publice este scopul și rezultatul procedurii de atribuire, neputând fi concepută o procedură care să nu se finalizeze cu încheierea unui contract, cu excepția cazurilor în care acest lucru nu este posibil din motive independente de voința autorității contractante, aspect subliniat în legislația națională prin prevederile art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care statuează regula conform căreia: „Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare”. Consiliul va reține că, prin excepție de la această regulă, potrivit art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire pentru cinci motive expres și limitativ prevăzute de lege printre acestea neregăsindu-se identificarea unor noi lucrări necesare autorității contractante. Pagina 11 din 14

Potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, autoritatea contractantă nu poate adăuga la lege excepții de anulare a procedurii de atribuire. Modalitatea în care a înțeles autoritatea contractantă să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în afara prevederilor legale, urmând să se observe în principal, că atunci când se hotărăște organizarea unei proceduri de atribuire, autoritatea trebuie să aibă în vedere atât încadrarea contractului în bugetul său cât și stabilirea unor cerințe care să corespundă necesităților sale și care să nu restrângă concurența. În măsura în care a decis să poată asigura achiziționarea lucrărilor și a publicat anunțul de participare împreună cu documentația de atribuire (care include fișa de date, caietul de sarcini și documentația de proiectare/avizare a lucrărilor), nu mai este permis ca prin propria voință își schimbe necesitatea în etapa de evaluare a ofertelor. Faptul că art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 prevede posibilitatea anulării procedurii de atribuire: „dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului” trebuie interpretată în contextul anterior invocat, în care anularea procedurii este o excepție de la regula generală, survenită din motive independente de voința autorității contractante, situație care nu este aplicabilă în speța dedusă soluționării, deoarece, anularea procedurii este consecința directă a acțiunilor serviciului administrativ și gospodărire locală, care și-a însușit propunerea schimbării soluției tehnice de montare a tâmplăriei și ferestrelor exterioare ale clădirii, propunere făcută de doi arhitecți, specialiști ..., dar care nu se regăsesc în Registrul specialiștilor atestați de către .... Din dosarul constituit la Consiliu nu rezultă că cei doi arhitecți, ... și ..., ar avea vreo relație contractuală cu ..... în legătură cu obiectul procedurii în analiză. Autoritatea contractantă nu are opțiunea de a nu încheia contractul în urma derulării procedurii de atribuire, de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii (a se vedea în acest sens prevederile art. 145 din HG nr. 395/2016) și nici de a stabili situații în care procedura ar fi anulată, fără încheierea contractului, și care ar depinde de acțiunea sau inacțiunea autorității contractante. În acest mod ar fi adăugate obstacole nejustificate pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziții publice. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanții nu pot fi prejudiciați printr-o hotărâre arbitrară a autorității contractante. Potrivit paragrafului 46 din hotărârea pronunțată de ..... În subsidiar, nu trebuie ignorat faptul că, în cauză, hotărârea de anulare a procedurii s-a făcut la cca. 2 săptămâni de la data limită de depunere a ofertelor, timp în care au fost deschise ofertele depuse și a avut loc evaluarea acestora -parțial, evaluarea propunerii tehnice a ...... Pagina 12 din 14

Această manieră de a proceda a autorității contractante apare ca nelegală, în raport de principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, dar și de natură să încalce drepturile recunoscute de același act normativ în beneficiul ofertanților participanți. Prin urmare, anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorității contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Consiliul reține că autoritatea contractantă nu-și poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din neatenția autorității contractante în elaborarea documentației de atribuire, impusă participanților la licitație după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (depunerea ofertelor, deschiderea ofertelor, evaluare a documentelor de calificare, evaluare parțială a propunerii tehnice a contestatoarei). ..... ”(...) Curtea subliniază că doar existența unor împrejurări independente de voința autorității contractante poate justifica decizia de anulare a procedurii de achiziție în temeiul dispozițiilor art. 209 alin. 1 lit. c) din OUG nr. 34/2006, ceea ce nu este cazul în speță.” Analiza legalității măsurii de anulare a procedurii de atribuire nu impune doar o abordare strictă, prin raportare exhaustivă la textele de lege, ci trebuie avut în vedere și momentul și contextul în care măsura a intervenit, dacă este de natură a vătăma sau nu anumite categorii de interese, și dacă da, în ce măsură procedura de atribuire este viciată. Cu alte cuvinte, așa cum s-a arătat pe parcursul considerentelor, doar existența unor împrejurări independente de voința autorității contractante poate justifica decizia de anulare a procedurii de achiziție, respectiv art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ceea ce nu este incident în speța analizată. În concluzie, Consiliul admite critica formulată de ... referitoare la nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, aceasta fiind întemeiată. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 26 alin. (2) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și va anula Raportul procedurii nr. ... și actele subsecvente, respectiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii, și va dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor consemnate mai sus, a prevederilor legale și a documentației de atribuire, în termen de maximum 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 13 din 14

CONSILIUL DECIDE: cu opinie majoritară Admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ... și anulează Raportul procedurii nr. ... și actele subsecvente, respectiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii și dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor consemnate mai sus, a prevederilor legale și a documentației de atribuire, în termen de maximum 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 14 din 14