Decizie CNSC 541/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 541/C1/302 Data: 10.03.2023 Prin contestația nr. 338/07.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 6209/07.02.2023, formulată de SC KARIMED PARTENER SRL, cu sediul în București, Sectorul 5, Drumul Cooperativei, nr. 18E, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J40/15982/2003, având CUI 15938900, reprezentată legal prin administrator și asistată/sau reprezentată de „Tomescu Codruța – Cabinet de avocat”, împotriva raportului procedurii nr. 1520/30.01.2023, întocmit de către SPITALUL CLINIC DR. I. CANTACUZINO, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în București, Strada Ion Movila, nr. 5-7 sector 2, în cadrul procedurii licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Dezinfectanți”, cod CPV: 33631600-8, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 1520/30.01.2023; - obligarea autorității contractante la reevaluarea tehnică a ofertei SC AL CARINA SRL în raport de criticile contestației sale; - obligarea autorității contractante la completarea subsecventă a raportului procedurii nr. „20074/17.11.2022 cu rezultatul reevaluării ofertei AL CARINA și al procedurii de atribuire”; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației (onorariu avocat în sumă de 2.200 lei - anexa nr. 1), în temeiul art.26 alin. (9) LEGE și art.453 (1) c.pr.civ. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Pagina 1 din 3

DECIDE: Admite contestația formulată de SC KARIMED PARTENER SRL și, pe cale de consecință, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC AL CARINA SRL, începând cu propunerea tehnică, reevaluare care se va efectua potrivit documentației de atribuire, a prevederilor legale, a Deciziei nr. 43/C1/2911/09.01.2023 și a celor reținute în motivarea aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către contestator în cuantum de 2.200 lei. Obligatorie.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare .............. PREȘEDINTE ............... Consilier de soluționare .................

Redactat practicaua deciziei ............. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 13 (treisprezece) pagini Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 541/C1/302 Data: 10.03.2023 Prin contestația nr. 338/07.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 6209/07.02.2023, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., .........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... și asistată/sau reprezentată de „............. – Cabinet de avocat”, împotriva raportului procedurii nr. 1520/30.01.2023, întocmit de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., ........... ........., în cadrul procedurii licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Dezinfectanți”, cod CPV: 33631600-8, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 1520/30.01.2023; - obligarea autorității contractante la reevaluarea tehnică a ofertei SC .................SRL în raport de criticile contestației sale; - obligarea autorității contractante la completarea subsecventă a raportului procedurii nr. „20074/17.11.2022 cu rezultatul reevaluării ofertei .................și al procedurii de atribuire”; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea contestației (onorariu avocat în sumă de 2.200 lei - anexa nr. 1), în temeiul art.26 alin. (9) LEGE și art.453 (1) c.pr.civ. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Contestatorul arată că emiterea raportului procedurii nr. 1520/ 30.01.2023 este urmarea pronunțării deciziei CNSC nr. 43/C1/2911/ 09.01.2023 care stabilește anularea parțială a raportului 1 și obligația autorității contractante de a reevalua oferta prezentata de SC .................SRL, respectiv: Pagina 8 „Admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., cu privire la punctul Pagina 1 din 21

2.2. din aceasta, anulează în parte raportul procedurii și actele subsecvente inclusiv comunicările transmise privind rezultatul procedurii, și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC .................SRL, începând cu propunerea tehnică, reevaluare care se va efectua potrivit documentației de atribuire, a prevederilor legale și a celor reținute în motivare în termen de 10 zile de la comunicare”. p.6-7 „În ceea ce privește criticile formulate de SC ......... SRL, la punctul 2.2. din contestația sa, Consiliul va admite ca fiind fondate aceste critici. Mai precis, conform clarificării care se regăsește în documentul publicat în SEAP în data de 19.09.2022, sub identificatorul „[CN1047062/00010] adresa ....... - raspuns.pdf”, document care a

devenit parte a documentației de atribuire, „Ref: cererile de informații și/sau de modificare a caietului de sarcini al lotului achiziției - procedura licitație deschisă având ca obiect „dezinfectanți”, cod CPV 33631600-8 cu anunțul de participare nr. CN1047062/14.09.2022 - PRODUS BIOCID PENTRU DEZINFECȚIE DE NIVEL ÎNALT A AERULUI PRIN NEBULIZARE, vă comunicăm următoarele: (...) - Produsul să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze cu precizarea obligativității de a prezenta rapoarte de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate”. Or, ofertantul SC .................SRL, prin propunerea tehnică depusă în cadrul prezentei proceduri, nu a făcut dovada îndeplinirii acestei cerințe exprese, respectiv nu a depus un raport de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate, prezentând în schimb o declarație emisă de .........., inventatorul și dezvoltatorul produsului OXIDICE AIR B, în numele SC .................SRL (pag. 527, vol. 2/2 al dosarului cauzei), fapt confirmat de autoritatea contractantă prin susținerile sale din cadrul punctului de vedere transmis ca urmare a formulării contestației în discuție. Mai precis, potrivit acestor susțineri, „Ofertantul .................SRL a prezentat o declarație din care reiese că „produsul nu decolorează, nu înălbește, nu pătează și nu creează pelicule aderente pe suprafețele întâlnite în mod curent în spitale și alte spații de îngrijire a sănătății”. Pornind de la aceste considerente, Consiliul reține că declararea ca fiind admisibilă și ulterior câștigătoare, de către comisia de evaluare, a ofertei asocierii SC .................SRL, în baza informațiilor și documentelor comunicate de aceasta, nu a fost de natură să respecte, în faza de evaluare a propunerilor tehnice, propriile reguli stabilite de autoritatea contractantă în cuprinsul documentației de atribuire, care stabileau expres, în sarcina ofertanților, obligația „de a prezenta rapoarte de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate. Astfel, raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt cele de verificare a conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că verificarea ofertei depusă de SC .................SRL nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă atât de cerințele exprese din caietul de sarcini cât și de legislația în domeniu, comisia de evaluare dând dovadă atât de superficialitate în evaluarea propunerii tehnice în discuție cât și de un formalism excesiv”. Contestatorul ține să precizeze că prin decizia nr. 43/C1/2911/ 09.01.2023 a fost anulat primul raport al procedurii doar în parte (în ce privește evaluarea ofertei SC .................SRL și decizia de atribuire a Pagina 3 din 21

acordului cadru) - astfel încât autoritatea contractantă nu trebuia să emită un nou raport, ci doar să completeze primul raport cu rezultatul reevaluării dispuse de CNSC și să stabilească, eventual, un nou clasament al ofertelor admisibile și un alt rezultat al procedurii. În opinia sa se impune deci anularea noului raport, ca fiind întocmit contrar dispozițiilor cu caracter obligatoriu ale Deciziei (art.28 alin. (1) din Lege). Contestatorul susține că din noul raport al procedurii rezultă că a fost făcută reevaluarea tehnică a ofertei SC .................SRL și s-a ajuns la aceeași concluzie de conformitate a acestei oferte, respectiv: „În urma deciziei CNSC înregistrată în spital sub nr. 713/ 17.1701.2023, comisia s-a întrunit în data de 20.01.2023 și a reevaluat

oferta tehnică depusă de SC .................Srl întocmindu-se procesul verbal 1153/20.01 2023, iar în ziua de 25.01.2023 a trimis o solicitare de clarificări către SC .................Srl prin care i se solicita acesteia să prezinte rapoartele ce au stat la baza declarației depuse în cadrul ofertei tehnice cu privire la compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate. Firma Sc .................a depus aceste rapoarte în data de 27.01.2023, iar comisia de evaluare a constatat că oferta este conformă cu cerințele din caietul de sarcini prin urmare oferta tehnică este declarată admisă, întocmindu-se procesul verbal nr 1385/27.01,2023 și ulterior procesul verbal de reevaluare tehnică 1452/27.01.2023”. Prin urmare contestă rezultatul acestei reevaluări, considerând în continuare că comisia de evaluare a autorității contractante a greșit în aprecierea fondului documentului depus de SC .................SRL spre a dovedi compatibilitatea produsului său cu suprafețele tratate. În acest sens susține că tocmai documentul depus de SC .................SRL demonstrează că produsul său prezintă incompatibilități cu unele materiale ale suprafețelor descrise în caietul de sarcini al achiziției. Astfel arată că documentul depus de SC .................SRL se intitulează Test report no L19/0221.1 și a fost emis la data 11.06.2019, la pagina 4 aflându-se concluziile testării (pe care le prezintă tabelar). Raportul de testare de mai sus este însoțit de o OPINIE sintetizând astfel concluziile tehnice ale testării: „În testarea cu metale, au apărut modificări la cupru, alamă și aluminiu după expunere scurtă. Suprafețele din cupru și alamă au fost modificate vizibil iar aluminiu a pierdui luciul și a prezentat semne de coroziune. Oțelul inoxidabil a rămas neschimbat prin expunerea la produsul testat. Diapozitivele de sticlă și ceramică nu erau afectate vizual. Din materialele plastice testate și cauciucul, polivinilclorura, Polimetacrilatul, EPDM și Polisulfonul au fost neschimbate. Latexul și-a pierdut o parte din elasticitate și colorarea a fost modificată. Modificările generale au fost neglijabile pentru condițiile practice de utilizare. Suprafața plăcilor ceramice a rămas neschimbată, astfel se așteaptă ca produsul să fie compatibil. Diapozitivele din sticlă erau ușor corodate pe margini. În condiții normale de utilizare, este puțin probabil să apară schimbări notabile. Pentru

Polimetacrilat

este

recomandabil

să

asigurați compatibilitatea atunci când sunt utilizate pe materiale din domeniu, deoarece este adesea imposibil să instalați aceste materiale, de ex. în afișaje în stare liberă de tensiune”. Și se încheia cu concluzia: Pagina 5 din 21

„Prin urmare, dezinfectantul Oxidice Air b este compatibil cu instrumentele din domeniul medical uman, compuse din materialele menționate anterior, cu limitările menționate mai sus, dacă este utilizat conform recomandărilor producătorului. Trebuie acordată atenție aplicării pe suprafețele din cupru, alamă și aluminiu”. În opinia sa, cele arătate susțin critica de neconformitate a produsului ofertat de SC .................SRL care, potrivit chiar propriilor probe: - determină corodarea metalelor și pierderea luciului caracteristic în cazul aluminiului modificări la cupru, alamă și aluminiu după expunere scurtă (contrar cerinței caietului de sarcini achiziție - „să fie non-coroziv”

respectiv produsul să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze); - corodează dispozitivele din sticlă (contrar cerinței caietului de sarcini achiziție - „să fie non-coroziv”); - pătează și decolorează unele produse din materiale plastice (contrar cerinței caietului de sarcini achiziție - ,”Produsul să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze”); - nu este compatibil cu unele materiale plastice (polimetacrilat = PMMA = plexiglas). Contestatorul încheie prin a cita cerințele din caietul de sarcini pertinente pentru analiza criticii sale de neconformitate a ofertei SC .................SRL: „Să fie indicat și să poată fi utilizat pentru suprafețe, aparatură și dispozitive medicale din orice material (metal cromat sau nichelat, lemn lustruit sau vopsit, material plastic, sticla sau ceramica) mobilier specific, brancarde, tărgi, cărucioare, scaune mobile, canapele consultație și tratament, mese operații, lămpi scialitice și obiecte sanitare. Produsul să poată fi utilizat în încăperi cu echipamente electronice de orice fel, monitoare și aparatură medicală”. „Să nu formeze umiditate și să fie non-coroziv”. „Produsul să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze”. Pentru motivele arătate solicită admiterea contestației. În drept își sprijină contestația pe textele legale menționate în cuprinsul sau. Anexat contestației, în dovedirea cheltuielilor de judecată contestatorul anexează factura fiscală seria 1 nr. 318/06.02.2023 emisă de „Tomescu Codruța – Cabinet de avocat” și achitate cu ordin de plată număr referință 59 în data 07.02.2023. Prin adresa nr. 2843/17.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 8088/17.02.2023, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestația în cauză. Autoritatea contractantă precizează că comisia de evaluare pentru achiziția publică a produselor dezinfectante, s-a întrunit și a luat la cunoștință de decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Urmare acestui fapt, precizează că s-a reluat procedura de evaluare a ofertelor tehnice și s-au solicitat clarificări referitor la rapoartele de testare care au stat la baza declarației cu privire la cerința din caietul de sarcini „să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze cu precizarea obligativității de a prezenta rapoarte de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate”. În urma reevaluării tehnice arată că s-au constatat următoarele: - există rapoarte de testare privind compatibilitatea produselor, Pagina 7 din 21

- timpul de contact pe întreg spectrul de activitate al produsului Aseptanios AD este dublu față de cel al Oxidice Air B, - pentru dezinfecția unui mc se utilizează 6 ml de Oxidice Air B versus 7 ml de Aseptanios AD. În concluzie, susține că în urma reevaluării tehnice ambele produse îndeplinesc cerințele din caietul de sarcini, dar se evidențiază prin cele menționate mai sus că produsul Oxidice Air B are un timp de contact mai scurt și se utilizează o cantitate mai mică de produs pentru dezinfecția unui mc. Ulterior, prin adresa nr. 3003/21.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 8725/21.02.2023, autoritatea contractantă transmite înscrisul intitulat „Întâmpinare”, prin care solicită respingerea acțiunii și obligarea

la plata cheltuielilor de judecată, pe cale separată”, reiterând totodată, aspectele menționate în punctul de vedere transmis anterior. În plus, menționează că prezenta unitate are o experiență de 4 ani, în ultima perioadă de utilizare a produsului Oxidice Air B și nu au fost evidențiate și raportate efecte secundare negative asupra suprafețele tratate cu Oxidice Air B. În acest sens, atașează declarația comună a tuturor coordonatorilor/șefilor responsabili din zonele de lucru din cadrul secțiilor/ servicii și compartimente în care a fost desfășurată procedura de dezinfecție cu acest produs. Prin adresa nr. 352/09.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 6695/09.02.2023, contestatorul depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208866458/1, tranzacția nr. 1303701447/ 7274706 din 29.11.2022, eliberată de CEC Bank, sucursala Victoria, în cuantum de 4.480,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect: „Dezinfectanți”, cod CPV: 33631600-8, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1047062/14.09.2022, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 1.008.000,00 lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „Prețul cel mai scăzut”. Prin contestația care face obiectul prezentei, SC ......... SRL este nemulțumit de modalitatea în care a reevaluat autoritatea contractantă oferta SC .................SRL, ulterior pronunțării Deciziei CNSC nr. 43/C1/2911/09.01.2023. Având în vedere criticile contestatorului privind modalitatea de evaluare a ofertei SC .................SRL, Consiliul reține că anterior, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, SC ......... SRL a formulat contestația nr. 2269/24.11.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 58081/25.11.2022, împotriva rezultatului procedurii. Urmare a soluționării contestației formulată anterior de SC ......... SRL, Consiliul a pronunțat Decizia nr. 43/C1/2911 din data 09.01.2023 prin care a dispus astfel: „Admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., cu privire la punctul 2.2. din aceasta, anulează în parte raportul procedurii și actele subsecvente inclusiv comunicările transmise privind rezultatul procedurii, și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC .................SRL, începând cu propunerea tehnică, reevaluare care se Pagina 9 din 21

va efectua potrivit documentației de atribuire, a prevederilor legale și a celor reținute în motivare în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondate criticile de la punctul 2.1. din contestația formulată de SC ......... SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare”. Decizia CNSC nr. 43/C1/2911/09.01.2023 nu a fost atacată cu plângere devenind definitivă și executorie, iar cele statuate în dispozitivul ei beneficiază de autoritate de lucru judecat. În atari condiții, părțile din cauza soluționată anterior de Consiliu în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată.

În soluționarea contestației care face obiectul prezentei, Consiliul apreciază drept relevante următoarele considerente reținute în mod definitiv și irevocabil în motivarea Deciziei nr. 43/C1/2911/09.01.2023: „În ceea ce privește criticile formulate de SC ......... SRL, la punctul 2.2. din contestația sa, Consiliul va admite ca fiind fondate aceste critici. Mai precis, conform clarificării care se regăsește în documentul publicat în SEAP în data de 19.09.2022, sub identificatorul „[CN1047062/00010] adresa gb indco - răspuns.pdf”, document care a devenit parte a documentației de atribuire, „Ref: cererile de informații și/sau de modificare a caietului de sarcini al lotului achiziției - procedura licitație deschisă având ca obiect „dezinfectanți”, cod CPV 33631600-8 cu anunțul de participare nr. CN 1047062/14.09.2022 - PRODUS BIOCID PENTRU DEZINFECȚIE DE NIVEL ÎNALT A AERULUI PRIN NEBULIZARE, vă comunicăm următoarele: (...) - Produsul să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze cu precizarea obligativității de a prezenta rapoarte de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate.” Or, ofertantul SC .................SRL, prin propunerea tehnică depusă în cadrul prezentei proceduri, nu a făcut dovada îndeplinirii acestei cerințe exprese, respectiv nu a depus un raport de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate, prezentând în schimb o declarație emisă de ........, inventatorul și dezvoltatorul produsului OXIDICE AIR B, în numele SC .................SRL (pag. 527, vol. 2/2 al dosarului cauzei), fapt confirmat de autoritatea contractantă prin susținerile sale din cadrul punctului de vedere transmis ca urmare a formulării contestației în discuție. Mai precis, potrivit acestor susțineri, „Ofertantul .................SRL a prezentat o declarație din care reiese că „produsul nu decolorează, nu înălbește, nu pătează și nu creează pelicule aderente pe suprafețele întâlnite în mod curent în spitale și alte spații de îngrijire a sănătății” . Consiliul subliniază că orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare legală și temeinică, sub toate aspectele acesteia, având certitudinea că documentele prezentate de operatorii economici sunt sustenabile, țin cont de toate prevederile legale în vigoare și de cerințele documentației de atribuire, astfel încât rezultatul procedurii să nu fie viciat de aceștia prin simpla prezumție că urmare a declarării ca și câștigătoare a ofertei lor, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în cerințele impuse în respectiva documentație. Pornind de la aceste considerente, Consiliul reține că declararea ca fiind admisibilă și ulterior câștigătoare, de către comisia de evaluare, a ofertei asocierii SC .................SRL, în baza informațiilor și documentelor comunicate de aceasta, nu a fost de natură să respecte, în faza de evaluare a propunerilor tehnice, propriile reguli stabilite de autoritatea contractantă în cuprinsul documentației de atribuire, care stabileau expres, în sarcina ofertanților, obligația „de a prezenta rapoarte de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate”. Pagina 11 din 21

Astfel, raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt cele de verificare a conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini, așa cum este prevăzut la art. 127 alin. (1) lit. f) din HG nr. 395/2016, Consiliul constată că verificarea ofertei depusă de SC .................SRL nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă atât de cerințele exprese din caietul de sarcini cât și de legislația în domeniu, comisia de evaluare dând dovadă atât de superficialitate în evaluarea propunerii tehnice în discuție cât și de un formalism excesiv”. Rezultă că reevaluarea dispusă prin Decizia CNSC nr. 43/C1/2911/ 09.01.2023 a avut ca motiv faptul că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta SC .................SRL fără ca acesta să fi demonstrat

prin depunerea rapoartelor de testare compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele care urmează a fi tratate. Totodată, Consiliul reține că în etapa de reevaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a transmis SC .................SRL adresa nr. 1277/25.01.2023, prin care i-a solicitat acestuia următoarele clarificări: „(...) să trimiteți rapoartele care au stat la baza declarației depuse în cadrul ofertei tehnice cu privire la compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate conform cerinței din caietul de sarcini (...)”. La această solicitare de clarificări, SC .................SRL a răspuns prin adresa nr. 57/27.01.2023 la care a anexat o serie de înscrisuri. Ulterior, autoritatea contractantă a încheiat raportul procedurii de atribuire nr. 1520/23.01.2023 în care a desemnat câștigătoare oferta SC .................SRL, apreciind că înscrisurile transmise în anexa adresei nr. 57/27.01.2023 demonstrează îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini privind compatibilitatea cu suprafețele. Verificând, la rândul său, oferta SC .................SRL și răspunsul la solicitarea de clarificări din etapa de reevaluare dispusă prin decizia anterioară, Consiliul reține că în anexa adresei nr. 57/27.01.2023, respectivul ofertant a depus o expertiză din 11.06.2019 în care este evaluat de către un specialist rezultatul testelor efectuate pe produsul ofertat de SC .................SRL, fiind menționat că în timpul testelor a fost utilizată substanță concentrată 100% în care au fost scufundate probe din diferite materiale iar, în urma verificării efectului asupra acestor materiale, s-a constatat afectarea vizibilă a obiectelor din cupru, alamă și aluminiu după expunere scurtă în sensul că suprafețele din cupru și alamă au fost afectate vizibil iar aluminiul și-a pierdut luciul. Se menționează că latexul și-a pierdut o parte din elasticitate și colorarea a fost modificată. Totodată expertul precizează că dispozitivele din sticlă erau ușor corodate pe margini însă apreciază că este puțin probabil să apară schimbări notabile în condiții normale de utilizare. Concluzionează că produsul ofertat de SC .................SRL „(...) este compatibil cu instrumentele din domeniul medical uman, compuse din materialele menționate anterior, cu limitările menționate mai sus, dacă este utilizat conform recomandărilor producătorului. Trebuie acordată atenție aplicării pe suprafețele din cupru, alamă și aluminiul”. Având în vedere mențiunile din expertiza anterior menționată, potrivit cărora produsul ofertat de SC .................SRL afectează în mod vizibil suprafețele din cupru, alamă și aluminiul, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să declare drept admisibilă și câștigătoare oferta acestuia ci ar fi trebuit să o respingă în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 deoarece respectivul ofertant nu a demonstrat îndeplinirea cerinței cu privire la Pagina 13 din 21

compatibilitatea cu suprafețele astfel cum a fost aceasta formulată prin caietul de sarcini. Referitor la acest aspect, Consiliul reține că înscrisurile depuse de SC .................SRL în anexa răspunsului la solicitarea de clarificări reprezintă rezultatul testării substanței concentrate 100% asupra diferitelor materiale, scufundate în această substanță concentrată. Totodată, Consiliul reține că obiectul prezentei proceduri de atribuire îl reprezintă achiziționarea unui produs aplicat prin nebulizare iar, potrivit avizului Comisiei Naționale pentru Produse Biocide nr. 4591BIO/02/03.22 aflat la dosarul CNSC nr. 2911/2022, modalitatea de aplicare în cazul nebulizării este „6 ml/m3 nediluat”, cu durata de nebulizare 10 minute și timpul de acțiune 60 minute.

Consiliul reține că SC .................SRL nu a prezentat niciun raport de testare a compatibilității produsului din oferta sa cu suprafețele tratate prin nebulizare ci a prezentat rezultatul testării în cazul unei alte metode de acțiune respectiv prin scufundare. Rezultă că, deși autoritatea contractantă a oferit SC .................SRL o reală șansă de a-și completa propunerea tehnică cu rapoartele referitoare la compatibilitate care lipseau din aceasta, respectivul ofertant nu a profitat de ocazie și nu a depus niciun raport care să demonstreze că produsul ofertat nu pătează/corodează în cazul aplicării prin nebulizare ci a depus un raport în care este evidențiat efectul asupra materialelor scufundate în acesta. Ori, autoritatea contractantă nu dorește un dezinfectat pe care să îl utilizeze prin scufundare ci un dezinfectant pentru nebulizare. Astfel, raportul de testare prezentat de SC .................SRL pe de o parte nu este prezentat pentru a demonstra efectul coroziv în urma nebulizării (astfel cum urmează a fi utilizat de autoritatea contractantă) iar pe de altă parte nu demonstrează nici lipsa efectelor corozive, fiind precizat expres efectul asupra cuprului, alamei, aluminiului și sticlei. Faptul că produsul ofertat de SC .................SRL afectează după expunere scurtă materialele cupru, alamă, aluminiu în cazul scufundării nu este de natură să demonstreze lipsa acestor efecte în cazul nebulizării ci, dimpotrivă, datorită timpului de 10 minute de nebulizare la care se adaugă timpul de acțiune de 70 minute, este evident că substanța va acționa pentru un timp considerabil mai lung pe suprafețe decât acea „expunere scurtă” menționată de expert. În acest sens se reține că afirmația din expertiza prezentată potrivit căreia „este puțin probabil să apară schimbări notabile în condiții normale de utilizare” este o simplă prezumție (și aceasta referitoare strict la corodarea dispozitivelor de sticlă), a cărei realitate ar fi trebuit demonstrată în actuala procedură de atribuire prin prezentarea de rapoarte de testare adaptat situației concrete, în care produsul urmează a fi nebulizat în cantitatea și pentru durata de timp menționate în avizul BIO. În lipsa unor astfel de teste concrete, autoritatea contractantă nu deține nicio dovadă scrisă certă/concretă a compatibilității produsului ofertat de SC .................SRL cu suprafețele iar raportul prezentat demonstrează contrariul, respectiv faptul că dezinfectantul respectivului ofertant afectează vizibil suprafețele din cupru, alamă și aluminiul după o aplicare de scurtă durată. Mai mult, mențiunile din opinia expertului cu privire la corodarea suprafețelor din cupru, alamă și aluminiu sunt de natură să explice motivul pentru care SC .................SRL a ales să nu depună aceste înscrisuri în propunerea sa tehnică, înlocuindu-le cu o simplă declarație a Pagina 15 din 21

producătorului având conținutul convenabil elaborat. Câtă vreme rapoartele cu privire la compatibilitate demonstrează neconformitatea ofertei sale raportat la cerințele caietului de sarcini, SC .................SRL nu avea niciun interes să le depună, fiind conștient de riscurile prezentării unui astfel de înscris care demonstrează neconformitatea ofertei sale cu specificațiile prezentului caiet de sarcini. Consiliul reține că, alegând să formuleze cerința din caietul de sarcini „Produsul să nu decoloreze suprafețele, să nu albească, să nu păteze cu precizarea obligativității de a prezenta rapoarte de testare privind compatibilitatea produsului ofertat cu suprafețele tratate”, autoritatea contractantă și-a asumat implicit obligația de a desemna oferta câștigătoare doar în cazul îndeplinirii tuturor condițiilor și

cerințelor din documentația de atribuire (a se vedea în acest sens dispozițiile art. 207 alin. (1) din Legea nr. 98/2016), printre care se regăsește și condiția cu privire la demonstrarea compatibilității cu suprafețele tratate, prin rapoarte de testare. Potrivit prevederilor art. 155 din Legea nr. 98/2016, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu specificațiile tehnice, caracteristicile de natură tehnică care să permită fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Din analiza normei juridice anterior menționată, Consiliul reține că, în etapa de elaborare a documentației de atribuire, autoritatea nu avea obligația ci doar dreptul de a formula cerința din caietul de sarcini cu privire la compatibilitate însă, odată depuse ofertele, autoritatea contractantă este obligată să verifice conformitatea ofertelor depuse prin raportate la toate cerințele din documentația de atribuire, printre care se regăsește și cerința cu privire la compatibilitate. În soluționarea contestației, Consiliul reține că documentația de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatorie atât pentru operatorii economici participanți la procedură, care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de atribuire să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu cât și prevederile propriei documentații de atribuire, care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că: „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum sa amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. Pagina 17 din 21

Cauza Cartiera dell’Adda SpA vs. CEM Ambiente SpA (C- 42/13) considerentul 44: „Astfel, pe de o parte, principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze

în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C- 496/99 P, EU:C:2004:236, punctele 108-111).” Din jurisprudența comunitară invocată anterior rezultă că autoritatea contractantă nu-și poate ignora în etapa de evaluare a ofertelor propriile reguli stabilite în documentația de atribuire și acceptate de către ofertanți prin depunerea ofertelor, fiind lipsită de relevanță în etapa de evaluare a ofertelor opinia medicilor din unitatea sanitară și gradul de satisfacție al acestora cu privire la efectele dezinfectantului ofertat asupra suprafețelor. În situația în care aprecia că nu este necesară demonstrarea compatibilității dezinfectanților cu suprafețele prin depunerea rapoartelor de testare ci este suficientă opinia medicilor din unitatea sanitară, autoritatea contractantă avea posibilitatea să nu solicite depunerea acestor înscrisuri, asumându-și astfel riscul achiziționării unui dezinfectant care să nu corespundă necesității sale (să păteze/corodeze suprafețele tratate). Consiliul reține că cerința din caietul de sarcini a produs efecte în sensul reducerii concurenței deoarece este posibil ca operatorii economici care dețin în portofoliu dezinfectanți pentru nebulizare fără rapoarte de testare a compatibilității cu suprafețele au ales să nu depună ofertă, fiind în deplină cunoștință de cauză cu privire la respingerea ofertei ca neconformă ca rezultat al omisiunii depunerii acestor înscrisuri doveditoare în ofertă. Prin urmare, raportându-se strict la conținutul caietului de sarcini, Consiliul reține modalitatea permisivă și nelegală de evaluare a ofertei SC .................SRL, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, va admite contestația formulată de SC ......... SRL și, pe cale de consecință, va anula raportul procedurii și actele subsecvente și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC .................SRL, începând cu propunerea tehnică, reevaluare care se va efectua potrivit documentației de atribuire, a prevederilor legale, a Deciziei nr. 43/C1/2911/09.01.2023 și a celor reținute în motivarea aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Având în vedere admiterea contestației formulată de SC ......... SRL, Consiliul urmează a obliga autoritatea contractantă la plata Pagina 19 din 21

cheltuielilor de soluționare către SC ......... SRL, în cuantum de 2.200 lei, reprezentând onorariu avocat, conform facturii fiscale seria 1 nr. 318/06.02.2023 emisă de „Tomescu Codruța – Cabinet de avocat” și achitate cu ordin de plată număr referință 59 în data 07.02.2023. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Admite contestația formulată de SC ......... SRL și, pe cale de consecință, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC .................SRL, începând cu propunerea tehnică, reevaluare care se va efectua potrivit documentației de atribuire, a prevederilor legale, a Deciziei nr. 43/C1/2911/09.01.2023 și a celor reținute în motivarea aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către contestator în cuantum de 2.200 lei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ............... PREȘEDINTE ................. Consilier de soluționare ...............

Redactat practicaua deciziei ............... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 13 (treisprezece) pagini Pagina 21 din 21