Decizie CNSC 360/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 360/C11/268 Data: 15.02.2023 Prin contestația, transmisă prin e-mail în data de 02.02.2023 și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5522/03.02.2023, formulată de SC STEDYAN COM SRL, cu sediul în Brăila, str. Vapoarelor nr. 1, județul Brăila, având CUI RO 15779023, înregistrată în Registrul Comerțului cu nr. J09/745/2003, împotriva adresei nr. 80072/26.01.2023, emisă de către UNITATEA MILITARĂ 0418 BUCUREȘTI, cu sediul în București, str. Odăi, nr. 20-22, sector 1, pentru achiziția directă de „Furnizare fructe proaspete (mere și banane)”, anunț publicitar ADV1339692/16.01.2023, se solicită anularea adresei de respingere a ofertei sale ca neconformă și stabilirea câștigătorului procedurii în funcție de criteriul de atribuire ale, respectiv „Prețul cel mai scăzut pentru fiecare reper în parte”. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu de Consiliu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei SC STEDYAN COM SRL, în contradictoriu cu UNITATEA MILITARĂ 0418 BUCUREȘTI, în favoarea TRIBUNALUL BRĂILA, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL BRĂILA, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac, conform art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 1

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 360/C11/268 Data: 15.02.2023 Prin contestația, transmisă prin e-mail în data de 02.02.2023 și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 5522/03.02.2023, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., având CUI RO ........., înregistrată în Registrul Comerțului cu nr. ........., împotriva adresei nr. 80072/26.01.2023,

emisă de

către

.........,

cu sediul în ........., ...., ........., pentru achiziția directă de „Furnizare fructe proaspete

(mere

și

banane)”,

anunț

publicitar ADV1339692/16.01.2023, se solicită anularea adresei de respingere a ofertei sale ca neconformă și stabilirea câștigătorului procedurii în funcție de criteriul de atribuire ale, respectiv „Prețul cel mai scăzut pentru fiecare reper în parte”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat de către SC ......... SRL să soluționeze contestația prin care critică comunicarea rezultatului procedurii transmis prin adresa nr. 80072/26.01.2023, solicitând cele menționate în partea introductivă. Cu adresele nr. 5843/268/C11 și nr. 5845/268/C11 din data de 06.02.2023, Consiliul a pus în discuția părților excepția lipsei competenței sale materiale în soluționarea cauzei, pe care a invocat-o din oficiu, raportat la dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, solicitare la care SC ......... SRL nu a răspuns. Prin adresa nr. 114343/08.02.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 6468/08.02.2023, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere prin intermediul căruia a solicitat, în temeiul prevederilor art. 12 alin. (2) Pagina 1 din 6

din Legea nr. 101/2016, admiterea excepției lipsei de competență materială, invocată din oficiu de către Consiliu. În acest sens, a subliniat că, din coroborarea dispozițiilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 68 din Legea nr. 98/2016, rezultă că modalitatea de achiziție directă nu reprezintă procedură de atribuire, nefiind întrunite dispozițiile art. 12 din Legea nr. 101/2016. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ......... a inițiat achiziția directă de „Furnizare fructe proaspete (mere și banane)”, prin publicarea în prealabil a unui anunț de publicitate în SEAP (ADV1339692/16.01.2023), criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut pentru fiecare produs în parte”, valoarea estimată fiind de 22.000,00 lei, fără TVA, mai mică decât pragul de 135.060 lei, fără TVA, prevăzut la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca fiind incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, care definește actul autorității contractante ca fiind: „orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia: „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o 2

valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. (2) «abrogat»”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice: „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 900.400 lei”. În speță, Consiliul are în vedere că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia, respectiv „Furnizarea fructe proaspete (mere și banane)”, urmează a fi atribuite prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă” printr-un anunț publicat în SEAP la secțiunea anunțuri publicitare și nu printr-un anunț de participare publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată), așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Întrucât, contestația vizează o „achiziție directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor coroborate ale art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, citate mai sus, în competența sa intră contestațiile formulate împotriva actelor emise de autoritatea contractantă în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, „fără a include achiziția directă”. Astfel, potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, SC ......... SRL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă în cadrul achiziției directe. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; Pagina 3 din 6

- art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenţei Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 68 din Legea nr. 101/2016: „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare”; - art. 2 din Codul de procedură civilă (Legea nr. 134/2010): „(1) Dispoziţiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 4 din Codul de procedură civilă, conform căruia: „Tribunalele judecă: orice alte cereri date prin lege în competenţa lor”; - art. 2 alin. (1) lit. c1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004: „Sunt asimilate actelor administrative, în sensul prezentei legi, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004: „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. (...)”; - art. 10 alin. (1) și (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004: „(1) Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel. (3) Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanţei de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituţie publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanţei de la domiciliul său sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului ......... de la sediul reclamantului [conform prevederilor art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei achiziții de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea 4

competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept care, raportat la dispozițiile art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul instanței competente. În consecință, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu de Consiliu, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul ........., Secția a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu de Consiliu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în favoarea TRIBUNALUL ........., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Dispune

trimiterea

de

îndată

a

dosarului

către TRIBUNALUL ........., potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac, conform art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conține 5 pagini. Redactată practicaua deciziei .... Pagina 5 din 6

6