Decizie CNSC 242/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 242/C10/5,185 Data: 01.02.2023 Prin contestaţia nr. 2377/30.12.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 6/03.01.2023, depusă de GMP COMMUNITY SRL (fostă GMP ADVERTISING), cu sediul în București, str. Istriei nr. 4, bl. 21E, sc. 1, et. 1, ap. 9, sector 3, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/7228/1998, având cod unic de înregistrare RO RO 10814774, lider al Asocierii GMP ADVERTISING SRL- WEBSTYLER SRL - GMP PUBLIC RELATIONS SRL, reprezentată legal prin administrator Tătaru Constantin Felix și convențional prin Societatea Civilă de Avocaţi „Ceparu și Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, Sector 2, privind procedura de atribuire, online, prin licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului «România atractiva»”, cod CPV 79342200-5, organizată de către MINISTERUL INVESTIŢIILOR ŞI PROIECTELOR EUROPENE (MIPE), cu sediul în București, Str. Mendeleev D.I. nr. 36-38, Sector 1, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. Obligarea autorităţii contractante la anularea deciziei prin care oferta depusă de Asocierea TERRA BUILDING SRL - EVENTYA CO SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; 2. Obligarea autorităţii contractante la anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior-menţionate, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire nr. 153674/19.12.2022 şi a actelor subsecvente acestuia; 3. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei câştigătoare de la verificarea admisibilităţii Pagina 1 din 4

acesteia, respectiv de finalizare a procedurii de atribuire cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei achiziţiilor publice. Prin adresa nr. 18/12.01.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 1981/ 12.01.2023, TERRA BUILDING S.R.L., cu sediul în Orlat, str. Noua, nr. 815, jud. Sibiu, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J32/611/2001, cod unic de înregistrare R014232426, reprezentată prin Director General BACILA ŞTEFAN MIHAI, în calitate de Lider al Asocierii TERRA BUILDING S.R.L - EVENTYA CO S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 17 alin. (3) și urm. din Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016, H.G. 395/2016, art. 61 și urm. din Legea nr. 134/2010 Cod. Proc. Civ, a formulat „cerere de intervenție voluntară”, prin care a solicitat: „1. încuviinţarea în principiu a cererii de intervenție în interes propriu având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelegem să îl apărăm și admiterea acesteia în considerarea prevederilor art. 61 alin. 2 din Cod proc. Civilă; 2. în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenție în interes propriu, să admită prezenta cerere ca o intervenție accesorie, în interesul autorității contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. 3 din Cod Proc. Civilă; 3. Pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată/neîntemeiată și lipsită de interes a contestației formulate de GMP COMMUNITY S.R.L. în numele Asocierii GMP ADVERTISING S.R.L. - WEBSTYLER S.R.L. - GMP PUBLIC RELATIONS S.R.L. și menţinerea temeinică și legală a comunicării rezultatului procedurii nr. 154586/20.12.2022; 4. Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, în special la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerii tehnice și financiare, răspunsurile la solicitările de clarificări depuse în prezenta procedură de către ofertantul ASOCIEREA GMP ADVERTISING S.R.L. - WEBSTYLER S.R.L. - GMP PUBLIC RELATION S.R.L. care nu au fost declarate și probate de către ofertant ca fiind confidenţiale. Conform raportului procedurii publicat de către autoritatea contractantă ASOCIEREA GMP ADVERTISING S.R.L. - WEBSTYLER S.R.L. - GMP PUBLIC RELATIONS S.R.L. a declarat confidenţial doar Tabelul centralizator ale ofertei financiare. 5. Amânarea pronunţării unei decizii în cauza supusă judecăţii cu un termen rezonabil, de minim 4 zile, pentru a putea formula concluzii scrise, termen care ar trebui să curgă de la momentul studierii dosarului. 6. În situația în care Consiliul va aprecia ca fiind admisibilă contestația ASOCIERII GMP ADVERTISING S.R.L. - WEBSTYLER S.R.L. - GMP PUBLIC RELATIONS S.R.L., a fi obligată autoritatea contractantă și la corecta reevaluare a ofertei acestei asocieri în concordanță cu criteriile stabilite în documentaţia de atribuire și a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, iar în urma reevaluării, a fi obligată autoritatea contractantă să dispună respingerea ca inacceptabilă a acestei oferte, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. În pronunţarea asupra excepţiei, va rugăm sa aveţi în vedere lipsa de interes a cererii noastre în cazul în care oferta ASOCIERII TERRA BUILDING S.R.L. - EVENTYA CO S.R.L este câștigătoare. ” 2

Prin contestaţia nr. 126/23.01.2023, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 3610/25.01.2023, depusă tot de GMP COMMUNITY SRL (fostă GMP ADVERTISING), cu sediul în București, str. Istriei nr. 4, bl. 21E, sc. 1, et. 1, ap. 9, sector 3, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/7228/1998, având cod unic de înregistrare RO RO 10814774, lider al Asocierii GMP ADVERTISING SRL- WEBSTYLER SRL - GMP PUBLIC RELATIONS SRL, reprezentată legal prin administrator Tătaru Constantin Felix și convențional prin Societatea Civilă de Avocaţi „Ceparu și Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, Sector 2, împotriva proceselor verbale nr. 145164/05.12.2022, nr. 146865/07.12.2022, nr. 148362/09.12.2022 și nr. 150646/14.12.2022 de evaluarea a propunerii financiare prezentate de Asocierea TERRA BUILDING SRL- EVENTYA CO SRL, în cadrul aceleiași procedurii de atribuire, online, organizată prin licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului «România atractiva»”, cod CPV 79342200-5, de către MINISTERUL INVESTIŢIILOR ŞI PROIECTELOR EUROPENE (MIPE), cu sediul în București, Str. Mendeleev D.I. nr. 36-38, Sector 1, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: „anularea actelor contestate și pe cale de consecință, anularea deciziei prin care oferta depusă de Asocierea TERRA BUILDING S.R.L - EVENTYA CO S.R.L. a fost declarată admisibilă și câștigătoare și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei respective de la etapa verificării conformității propunerii financiare”. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația nr. 2377/30.12.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 6/03.01.2023, formulată de către GMP COMMUNITY SRL (fostă GMP ADVERTISING) lider al asocierii GMP ADVERTISING SRL - WEBSTYLER SRL - GMP PUBLIC RELATIONS SRL în contradictoriu cu MINISTERUL INVESTIŢIILOR ŞI PROIECTELOR EUROPENE (MIPE). În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de Asocierea TERRA BUILDING SRL - EVENTYA CO SRL. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite exceptia invocata de autoritatea contractanta si respinge ca tardivă contestația nr. 126/23.01.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 3610/25.01.2023 ce formează obiectul dosarului nr. 185/2023, depusă de GMP COMMUNITY SRL (fostă GMP ADVERTISING) lider al asocierii GMP ADVERTISING SRL - WEBSTYLER SRL - GMP PUBLIC RELATIONS SRL în Pagina 3 din 4

contradictoriu cu MINISTERUL INVESTIŢIILOR ŞI PROIECTELOR EUROPENE (MIPE). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

4

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. / Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. depusă de ......... SRL (fostă cu sediul în ........., str. Istriei nr. 4, bl. 21E, sc. 1, et. 1, ap. 9, ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având cod unic de înregistrare RO RO ........., lider al Asocierii .....SRL- ..... SRL - .....SRL, reprezentată legal prin administrator și convențional prin Societatea Civilă de Avocaţi „.....", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., privind procedura de atribuire, online, prin licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului «România atractiva»”, cod CPV 79342200-5, organizată de către ......... (.....), cu sediul în ........., Str. , ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. Obligarea autorităţii contractante la anularea deciziei prin care oferta depusă de Asocierea .....SRL - .....SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; 2. Obligarea autorităţii contractante la anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior-menţionate, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire nr. şi a actelor subsecvente acestuia; 3. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei câştigătoare de la verificarea admisibilităţii acesteia, respectiv de finalizare a procedurii de atribuire cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei achiziţiilor publice. Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , .....S.R.L., cu sediul în , înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. , cod unic de înregistrare , reprezentată prin Director General , în calitate de Lider al Asocierii .....S.R.L - .....S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 17 alin. (3) și urm. din Pagina 1 din 73

Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016, H.G. 395/2016, art. 61 și urm. din Legea nr. 134/2010 Cod. Proc. Civ, a formulat „cerere de intervenție voluntară”, prin care a solicitat: „1. încuviinţarea în principiu a cererii de intervenție în interes propriu având în vedere că există un drept propriu, pe care înţelegem să îl apărăm și admiterea acesteia în considerarea prevederilor art. 61 alin. 2 din Cod proc. Civilă; 2. în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisibilă cererea de intervenție în interes propriu, să admită prezenta cerere ca o intervenție accesorie, în interesul autorității contractante, în sensul prevăzut de art. 61 alin. 3 din Cod Proc. Civilă; 3. Pe fondul cauzei, respingerea ca nefondată/neîntemeiată și lipsită de interes a contestației formulate de ......... S.R.L. în numele Asocierii .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. și menţinerea temeinică și legală a comunicării rezultatului procedurii nr. ; 4. Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, în special la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerii tehnice și financiare, răspunsurile la solicitările de clarificări depuse în prezenta procedură de către ofertantul ASOCIEREA .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. care nu au fost declarate și probate de către ofertant ca fiind confidenţiale. Conform raportului procedurii publicat de către autoritatea contractantă ASOCIEREA .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. a declarat confidenţial doar Tabelul centralizator ale ofertei financiare. 5. Amânarea pronunţării unei decizii în cauza supusă judecăţii cu un termen rezonabil, de minim 4 zile, pentru a putea formula concluzii scrise, termen care ar trebui să curgă de la momentul studierii dosarului. 6. În situația în care Consiliul va aprecia ca fiind admisibilă contestația ASOCIERII .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L., a fi obligată autoritatea contractantă și la corecta reevaluare a ofertei acestei asocieri în concordanță cu criteriile stabilite în documentaţia de atribuire și a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, iar în urma reevaluării, a fi obligată autoritatea contractantă să dispună respingerea ca inacceptabilă a acestei oferte, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. În pronunţarea asupra excepţiei, va rugăm sa aveţi în vedere lipsa de interes a cererii noastre în cazul în care oferta ASOCIERII .....S.R.L. - .....S.R.L este câștigătoare. ” Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă tot de ......... SRL (fostă .....), cu sediul în ........., str. ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având cod unic de înregistrare ........., lider al Asocierii .....SRL- ..... SRL - .....SRL, reprezentată legal prin administrator și convențional prin Societatea Civilă de Avocaţi „.....", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., împotriva proceselor verbale nr. , nr. , nr. și nr. de evaluarea a propunerii financiare prezentate de Asocierea .....SRL- .....SRL, în cadrul aceleiași procedurii de atribuire, online, organizată prin licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca 2

obiect „Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului «România atractiva»”, cod CPV 79342200-5, de către ......... (.....), cu sediul în ........., , ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: „anularea actelor contestate și pe cale de consecință, anularea deciziei prin care oferta depusă de Asocierea .....S.R.L - .....S.R.L. a fost declarată admisibilă și câștigătoare și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei respective de la etapa verificării conformității propunerii financiare”. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL (fostă .....) reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. 1. În ceea ce privește contestația nr. înregistrată la CNSC cu , depusă de ......... SRL (fostă .....). În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, a depus oferta societatea ......... (fostă .....prin schimbarea denumirii) a depus ofertă comună în asociere cu ..... SRL şi .....SRL, cu respectarea cerinţelor obligatorii din cuprinsul documentaţiei de atribuire. Astfel, contestatorul arată că, conform Raportului procedurii de atribuire nr. , oferta sa a fost declarată admisibilă dar necâştigătoare, fiind clasată pe locul 2, câştigătoare fiind declarată oferta depusă de Asocierea .....SRL - .....SRL. Contestatorul consideră, precum va demonstra în continuare, că se impunea ca oferta concurentă să fie respinsă din procedura de atribuire, acestea prezentând numeroase deficienţe care se încadrează în motivele de excludere şi de inadmisibilitate prevăzute de lege. Cu titlu preliminar, contestatorul invocă dispoziţiile legale relevante şi jurisprudenţa constantă a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) şi a instanţelor de judecată prin care se statuează caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire atât pentru ofertanţi cât şi pentru entitatea contractantă în evaluarea. În opinia contestatorului, relevantă în acest sens este hotărârea pronunţată în cauza CJUE C-27/151 (Cauza Pippo-Pzzo, pct. 59), din care citează: „Astfel conform unei jurisprudențe constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU-.0:2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)" iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din Pagina 3 din 73

prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu strictete criteriile pe care ea însăşi le- a stabilit". I.Cu privire la necesitatea excluderii ofertei câştigătoare, contestatorul învederează faptul că, urmare a studiului de dosar al achiziţiei publice, a constatat conduita criticabilă a ofertantului Asocierea .....SRL - .....SRL care, de rea-credinţă, a omis să furnizeze autorităţii contractante informaţii transparente privind potenţiala incidenţă a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Astfel, contestatorul consideră că, liderul de asociere .....SRL a ascuns în mod voit existenţa documentului constatator nr. publicat în SEAP de Primăria Municipiului Sibiu din care rezultă, în mod neîndoielnic, neîndeplinirea culpabilă a obligaţiei esenţiale de executare a lucrărilor în termenele contractuale asumate, respectiv nerespectarea graficului de lucrări, fapt care a determinat aplicarea de daune - interese constând în penalităţi de întârziere în cuantum de 17.340,97 lei. La soluţionarea criticii care vizează excluderea din procedura de atribuire, contestatorul învederează faptul că, potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), obligaţia autorităţii contractante de a exclude un operator economic de la participarea la o procedură de achiziţie publică este menită în mod special să îi permită acesteia să aprecieze integritatea şi fiabilitatea fiecăruia dintre operatorii economici. Astfel, reglementarea legislativă a motivelor de excludere a avut în vedere un element esenţial al relaţiei dintre ofertantul câştigător al contractului în cauză şi autoritatea contractantă, şi anume fiabilitatea primului, pe care se întemeiază încrederea acordată acestuia de cel de al doilea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 30 ianuarie 2020, Tim, C-395/18, punctul 41). Astfel, contestatorul subliniază faptul că, emiterea unui document constatator negativ care constată încălcarea obligaţiilor dintr-un contract de achiziţie publică determină obligaţia unui operator economic de a declara în mod transparent situaţia respectivă, astfel încât să permită comisiei de evaluare să aprecieze dacă este incident motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, contestatorul arată că, din verificarea informaţiilor publicate pe portalul instanţelor de judecată nu a regăsit niciun litigiu care să vizeze respectivul document constatator sau sancţiunea aplicării penalităţilor de întârziere aferente Contractului de lucări nr. 177/24.12.2019 încheiat cu Primăria Sibiu. Prin urmare, contestatorul susține că, documentul în discuţie nu a fost anulat sau suspendat de către instanţa competentă, motiv pentru care este valabil, se bucură de prezumţia de legalitate şi îşi produce efectele, în sensul că în cuprinsul acestuia este consemnată neîndeplinirea unui contract de achiziţie publică şi aplicarea de daune-interese. În contextul dat, raportat la constatarea unor încălcări culpabile a obligaţiilor contractuale anterioare care au determinat aplicarea de penalităţi de întârziere din culpa antreprenorului, contestatorul apreciază ca fiind lipsită de veridicitate declaraţia pe propria răspundere a .....din cuprinsul DUAE în sensul că nu se încadrează în nici un motiv de excludere. Din această perspectivă, contestatorul apreciază că este relevantă Decizia CNSC publicată în B02018_7117: „Competenţa Consiliului, în 4

situaţia data, este de a verifica legalitatea deciziei de respingere a ofertei asocierii, respectiv daca aceasta se încadrează în cazul de excludere prevăzut de art.167 alin.l lit.g din Legea nr.98/2016, iar nu de a verifica legalitatea documentului constatator şi a stabili cine se face culpabil de situaţia expusă în acesta. Astfel, de vreme ce documentul constatator nu a fost anulat prin decizia definitivă a instanţei de judecată, el produce efecte, situaţie în care, în cazul asocierii, este incident cazul de excludere din procedură prevăzut de art.167 alin.l lit. g din Legea nr.98/2016.” Astfel, în lipsa unei hotărâri judecătoreşti prin care să fi fost suspendat şi/sau a unei hotărâri judecătoreşti definitive prin care să fi fost anulat, contestatorul arată că, un document constatator se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate şi produce la acest moment toate efectele juridice în vederea cărora a fost emis, efectele sale juridice neputând fi înlăturate sau ignorate de comisia de evaluare. Așadar, având în vedere că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale a fost anterioară elaborării DUAE de către ....., contestatorul consideră că este incident inclusiv motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, respectiv „operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate". Contestatorul subliniază faptul că, raportat la solicitarea expresă din DUAE (Partea III Motive de Excludere, Pct. C - Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale) de a declara dacă „Operatorul economic s-a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractanta sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior", .....avea obligaţia de a indica în DUAE existenta unor astfel de situaţii și de a prezenta argumentele pentru care apreciază că motivul de excludere în discuţie nu îi este aplicabil. Mai mult, în partea VI „Declaraţii Finale" din DUAE, se menţionează următoarele: „Operatorul economic declara ca informaţiile prezentate în părţile II - V de mai sus SUNT EXACTE Şl CORECTE şi ca au fost furnizate cunoscând pe deplin consecinţele cazurilor grave de declaraţii false " Or, contestatorul apreciază că este indiscutabil faptul că nu toate informaţiile din DUAE ERAU EXACTE ŞL CORECTE din moment ce .....se afla într-o situaţie în care a avut loc o neîndeplinire din culpă (menţionată expres de către Primăria Sibiu) a unei obligaţii contractuale esenţiale dintr- un contract de achiziţie publică (nerespectarea termenului de execuţie a lucrărilor) şi au fost impuse daune- interese (penalităţi de întârziere). În condiţiile date, având în vedere că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 98/2016, contestatorul susține că, DUAE reprezintă o declaraţie pe propria răspundere în care ofertantul are obligaţia să prezinte situaţia reală a operatorului economic, este evident că .....a făcut declaraţii false, Pagina 5 din 73

omiţând cu bună ştiinţă să prezinte documentul constatator emis de Primăria Sibiu şi să completeze în mod corespunzător DUAE. Mai mult, contestatorul apreciază că, argumentaţia este susţinută şi de prevederile Regulamentului de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 05.01.2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic care în Anexa 1 „Instrucţiuni" prevede: „DEAU consta într-o declaraţie pe propria răspundere a operatorilor economici, care prezintă dovezi preliminare şi înlocuieşte certificatele eliberate de autorităţile publice sau de părţi terţe. în conformitate cu articolul 59 din Directiva 2014/24/UE, acest document este o declaraţie oficială a operatorului economic potrivit căreia nu se află într-una dintre situaţiile în care operatorii economici sunt sau pot fi excluşi. [...] Operatorii economici pot fi excluşi din procedura de achiziţii publice sau pot fi urmăriţi în justiţie în temeiul legislaţiei naţionale în cazuri grave de declaraţii false atunci când au completat DEAU sau, în general, atunci când au furnizat informaţiile solicitate pentru verificarea absenţei motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecţie ori în cazul în care nu au divulgat aceste informaţii sau nu au fost în măsură să prezinte documentele justificative". Contestatorul arată, astfel cum rezultă din Regulamentul Comisiei, că prin această declaraţie pe propria răspundere - DUAE, operatorul economic prezintă dovezi preliminare cu privire la situaţia sa. În cazul de faţă, .....a declarat în mod oficial că nu se află în situaţia reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, deşi existau abateri de la obligaţiile contractuale (nerespectarea termenelor contractuale) şl consecinţe ale acestora (plata de daune- interese). Astfel, contestatorul susține că „în deplină cunoştinţă de cauză, .....a făcut susţineri false într-o declaraţie oficială pe propria răspundere menită să producă efecte - să fie declarat admis ofertantul.” Se arată că, potrivit Hotărârii OUE din 4 mai 2017, pronunţată în cauza C-387/14 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Camera Naţională de Recurs, Polonia), prin decizia din 25 iulie 2014, primită de Curte la 14 august 2014, în procedura Esaprojekt sp. z.o.o. împotriva Wojewodztwo tâdzkie, s-a reţinut printre altele că: [...] „un operator economic poate fi exclus de la participarea la un contract de achiziţii publice în cazul în care s-a făcut „grav vinovat" de declaraţii false prin furnizarea informaţiilor solicitate de autoritatea contractantă sau nu a furnizat aceste informaţii [...]. Pentru a considera candidatul ofertant ca fiind „grav vinovat" în sensul dispoziţiei menţionate şi a-l exclude astfel de la un contract de achiziţii publice, este suficient ca acesta sâ se fi făcut răspunzător de o neglijenţă de o anumită gravitate, şi anume o neglijenţa de natură sâ aibă o influenţă determinanta asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziţii publice [...]. Or, după cum reiese din decizia de trimitere, declaraţiile şi informaţiile furnizate de operatorul economic în cauză au influenţat într-adevăr 6

rezultatul procedurii de atribuire a contractului în discuţie în litigiul principal. Astfel, potrivit Krajowa Izba Odwofawcza (Camera Naţională de Recurs), Konsultant Komputer a câştigat cererea de ofertă tocmai pe baza acestor declaraţii si a acestor informaţii." În ceea ce priveşte eventuala aplicare a prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016 privind potenţialele măsuri de demonstrare a credibilităţii, contestatorul arată că acestea nu vor mai putea fi avute în vedere în ipoteza reevaluării ofertei câştigătoare raportat la atitudinea lipsită de sinceritate a ...... Astfel cum s-a reţinut în mod constant în practică, contestatorul arată că, nu mai este permisă aplicarea excepţiei de la excludere atunci când operatorul economic nu a fost sincer, ascunzând în mod voluntar comisiei de evaluare potenţialul motiv de excludere. De asemenea, se arată că, practica administrativ-juridiscţională şi judiciară este constantă şi în sensul sancţionării prin excludere a operatorilor economici care nu aduc la cunoştinţa autorităţilor contractante potenţiala situaţie de excludere, respectiv nu completează în mod real şi complet DUAE: Decizia CNSC nr. 845/C2/798 din data de 29.05.2019: „Situaţia creată prin redepunerea DUAE revizuit ... echivalează cu o recunoaştere a faptului că prin intermediul DUAE iniţial depus în cadrul ofertei, acesta a făcut o declaraţie neconformă cu realitatea, împrejurare sancţionată cu excluderea ofertantului potrivit art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016". => Decizia 1492/R din 04.09.2018, Curtea de Apel Târgu Mureş: „prin modul în care a completat DUAE a evitat sancţiunea excluderii din procedură de către Comisia de evaluare, în raport de prevederile legale anterior

indicate,

dar

şi

urmarea

procedurii

administrativ jurisdicţionale/judiciare. Indiferent de aprecierea proprie a acesteia [...] avea obligaţia clară de a declara existenţa acestor acte şi de a-şi asuma posibilitatea de a fi exclusă din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte. O asemenea soluţie este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. 2 din Legea 99/2016”. Totodată, contestatorul apreciază că trebuie avută în vedere inclusiv jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene prin care s-a statuat că menţionarea unor aspecte false în documentele procedurii este suficientă în sine pentru a atrage respingerea ofertantului. Mai mult, se redă cu titlu de exemplu, Hotărârea Esaprojekt (pronunţată la data de 4 mai 2017 în Cauza C-387/14), în care Curtea a considerat că nu era necesar caracterul intenţionat al declaraţiei false, fiind suficient ca operatorul să se fi făcut răspunzător de o neglijenţă de o anumită gravitate, şi anume o neglijenţă de natură să aibă o influenţă determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziţii publice. În opinia contestatorului, relevantă este şi Hotărârea pronunţată de CJUE la 20 decembrie 2017 în Cauza C-178/16, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani, speţa în care, ofertantul nu menţionase în oferta sa informaţia referitoare la situaţia penală a unui administrator condamnat pentru diferite infracţiuni, iar Curtea a considerat că o asemenea Pagina 7 din 73

împrejurare era suficientă pentru a exclude ofertantul de la procedură de atribuire. În condiţiile date, având în vedere gravitatea abaterii constând în lipsa de transparenţă a ofertantului câştigător, contestatorul solicită a se constata ca fiind necesară şi proporţională o decizie de aplicare a măsurii de excludere raportat la incidenţa motivului prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Astfel, în acord cu practica anterior menţionată, atitudinea lipsită de transparenţă şi sinceritate a operatorului economic care a ascuns în mod conştient existenţa unui motiv de excludere, ce afectează în mod iremediabil încrederea autorităţii contractante în credibilitatea societăţii .....SRL, ipoteză în care, contestatorul apreciază că, „nu mai este posibilă adoptarea unor eventuale măsuri de auto-corectare”, sens în care s-a pronunţat şi Curtea de apel laşi prin Decizia civilă nr. 684/09.09.2020 care a apreciat că nu mai poale fi aplicată excepţia de la excludere în lipsa completării corespunzătoare a DUAE din perspectiva indicării exisenţei unui motiv de excludere. II. În ceea ce privește inadmisibilitatea ofertei câştigătoare, contestatorul învederează faptul că: Neîndeplinirea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale Astfel, se arată că, conform Fişei de date a achiziţiei, pct. III.1.1.b), ofertanţii aveau obligaţia să dovedească capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. De asemenea, contestatorul învederează că, în cuprinsul Anunţului de participare, la rubrica II.1.4)„Descriere succintă a contractului” se menţionează: „Serviciiie care fac obiect ui prezentului contract de servicii contribuie ia îndeplinirea obiectivelor definite în cadrul Investiţiei 1 - Promovarea celor 12 rute turistice/culturale, în cadrul Componentei 11 - Turism şi Cultură, din Planul Naţional de Redresare şi Rezilienţă, respectiv la: • Digitalizarea valorilor aferente fiecăreia dintre cele 12 rute cultural-turistice; • Marcarea şi semnalizarea rutei/obiectivelor incluse în cadrul fiecărei rute turistice/ culturale; • Crearea unei oferte culturale integrate prin activităţile de promovare ofertate; Promovarea rutelor atât oniine, cât şi offline la nivel naţional şi internaţional.” Mai mult, în Fişa de date a achizţiei, la pct. II.2.4 „Descrierea achiziţiei publice”, se precizează următoarele activităţi: „Promovare a 12 rute turistice/culturale, incluzând cele 306 obiective situate de-a lungul acestora; dupâ cum urmează: • Ruta castelelor - aproximativ 30 de obiective; • Ruta curiilor din Transilvania - aproximativ 25 de obiective; • Ruta culelor - aproximativ 15 obiective; • Traseul gastronomiei tradiţionale româneşti - aproximativ 30 de obiective; • Ruta bisericilor fortificate - aproximativ 20 de obiective; • Ruta bisericilor de lemn - aproximativ 30 de obiective; 8

• Ruta mănăstirilor din zona Moldovei - aproximativ 30 de obiective; • Ruta Sfântul Ladislau pe teritoriul României - aproximativ 20 de obiective; • Ruta castrelor romane ~ aproximativ 20 de oBiective; • Ruta cetăţilor-aproximativ 30 de obiective; • Refacerea peisajului cultural din Delta Dunării în vederea creşterii atractivităţii zonei - aproximativ 36 de obiective; • Ruta satelor cu arhitectură tradiţională - aproximativ 20 de obiective. Activitati referitoare fa dezvoltarea şi asigurarea funcţionării instrumentului software pentru promovarea digitală a celor 12 rute turistice/ culturale, respectiv a platformei „România atractivă" Activitatea 1.1: Analiza situaţiei existente; Activitatea 1.2: Definirea continutul-cadru, a funcţiilor; a cerinţelor tehnice şi a performanţelor operaţionale ale platformei/ aplicaţiei"România atractivă"; Activitatea 1.3: Dezvoltarea platformei, a aplicaţiei digitale şi a website-ului, testarea si punerea in funcţiune a acestora; Activitatea 1.4: Asigurarea spaţiului virtual pentru stocarea datelor şi pentru accesarea online a acestora; Activitatea 1.5: Asigurarea funcţionalităţii aplicaţiei pe durata contractului şi în perioada de garanţie de 5 ani de la finalizarea contractului; Activitatea 1.6: Instruirea administratorului şi a operatorilor platformei/ aplicaţiei "România atractiva". • Servicii de creare de conţinut, digitalizare; marcare şi semnalizare a celor 12 rute turistice/culturale Activitatea 2.1: Analiza situaţiei existente pentru cele 306 de obiective care fac obiectul serviciilor de creare de conţinut, digitalizare, marcare şi semnalizare din cadrul celor 12 rute turistice/culturale; Activitatea 2.2: Documentarea şi prelucrarea informaţiilor în legătură cu fiecare dintre cele 306 de obiective care fac obiectul serviciilor de creare de conţinut; digitalizare, marcare şi semnalizare din cadrul celor 12 rute turistice/culturale; Activitatea 2.3: Marcarea şi semnalizarea locală a fiecăruia dintre cele 306 de obiective care fac obiectul serviciilor de creare de conţinut, digitalizare, marcare şi semnalizare din cadrul celor 12 rute turistice/culturale. • Promovarea platformei/ aplicaţiei „România atractivă" şi a celor 12 rute turistice/culturale în mediul online şi offline în vederea atingerii unui anumit număr minim de utilizatori definit de Prestator împreună cu ..... (înregistraţi până la sfârşitul contractului de servicii) şi în vederea creşterii numărului de vizitatori Activitatea 3.1: Definirea identităţii vizuale a programului"România atractivă"; Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, 16.08.2022 16:46 Pagina 2 Activitatea 3.2: Promovarea rutelor turistice/culturale şi a platformei ia nivel naţional şi internaţional.” Pagina 9 din 73

Așadar, contestatorul arată că, din analiza Acordului de asociere prezentat de către ofertantul câştigător reiese că liderul de asociere .....va realiza 43,29% din activităţile care fac obiectul contractului, iar .....va asigura prestarea serviciilor în proporţie de 56,71%. Raportat la cerințele prevăzute în Fişa de date a achiziţiei, la pct.III.1.1.b)„Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate”, unde s-a solicitat în mod expres ca: „Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, precum şi faptul că sunt legal constituiţi că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii şi au capacitatea profesională de a presta serviciile (de a realiza activităţile) care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante; doar de către ofertantul clasat pe primul loc întocmit la finalizarea evoluării ofertelor. Aceste documente pot fi: - certificatul constatator emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. Certificatul Constatator trebuie să conţină informaţii reale/actuale ia data prezentării documentului. în cazul unei oferte depusa de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare membru al asocierii trebuie sâ aibă corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de înregistrare trebuie să reiasă că ofertanţii deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie să acopere întreg obiectul contractului.” şi la conţinutul documentelor suport prezentate de către Asocierea .....- ..... CA, contestatorul apreciază că, se constată încălcarea flagrantă a principiului tratamentului egal prin favorizarea acesteia în condiţiile în care comisia de evaluare nu a verificat cu rigoarea specifică domeniului achiziţiilor publice deţinerea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale. Astfel, contestatorul consideră că „s-a omis în mod culpabil să se coroboreze informaţiile din documentaţia de atribuire (descrierea obiectului achiziţiei) cu cele din acordul de asociere, respectiv certificatele constatatoare prezentate de membrii asocierii câştigătoare.” Astfel, contestatorul consideră că este evidentă omisiunea de sesizare a faptului că liderul de asociere .....nu deţine în obiectul de activitate autorizat serviciile specifice care fac obiectul contractului, respectiv servicii de promovare sau celelalte activităţi secundare descrise în documentaţia de atribuire. Mai mult, contestatorul arată că, potrivit Caietului de sarcini, codul CPV Principal care descrie obiectul contractului este 79342200-5 Servicii de promovare (Rev.2), iar codurile CPV secundare sunt: -72212783-1 Servicii de dezvoltare de software pentru managementul conţinutului 10

-92111250-9 Producţie de filme de informare -79961000-8 Servicii de fotografie -44423400-5 Panouri de semnalizare şi articole conexe. Coroborând descrierea anterioară a obiectului contractului cu informaţiile privind codificarea CPV, contestatorul apreciază că, reiese indubitabil faptul că obiectul, scopul şi ponderea cea mai importantă din viitorul contract de achiziţie publică o reprezintă activităţi care se încadrează în codificarea CAEN 7311 - Activităţi ale agenţiilor de publicitate. Contestatorul arată că, din verificarea certificatului constator emis de Registrul Comerţului pentru liderul de asociere .....SRL, societate care activează în domeniul construcţiilor, reiese evident că acesta nu are autorizate activităţi ale agenţiilor de publicitate, motiv pentru care nu poate realiza o pondere de 43,29% din obiectul contractului, astfel cum s-a angajat prin Acordul de asociere. Prin urmare, contestatorul susține că .....SRL nu deţine capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, cerinţă minimă a documentaţiei de atribuire. Așadar, contestatorul apreciază că, pentru aceste considerente care dovedesc încălcarea de către comisia de evaluare a dispoziţiilor art. 127 din HG nr. 395/2016 ce impun verificarea îndeplinirii cerinţelor de calificare precum şi a prevederilor 137 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ care prevăd sancţiunea respingerii ca inacceptabilă a unei oferte care nu respectă criteriile minime de calificare, entitatea contactantă avea obligaţia legală de a respinge oferta Asocierii .....-.....raportat la incapacitatea profesională a acestui ofertant de a realiza activităţile care fac obiectul viitorului contract de achiziţie publică. În concluzie, contestatorul consideră că, prin modul de evaluare a ofertei câştigătoare, comisia de evaluare a nesocotit grav imperativul respectării principiului tratamentului egal al ofertanţilor prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, principiu statuat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Cu titlu de exemplu, se invocă Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhidi Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110 şi Hotărârea din 12 martie 2015, eVigifo, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 33. Astfel, se arată că, potrivit instanţei europene, acest principiu care „reprezintă esenţa normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice4 presupune ca ofertanţii să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentui în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă”(Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punctul 45, precum şi Hotărârea din 24 mai 2016, MT H0jgaard si Zublin, C-396/14, EU:C:2016:347, punctul 37). Mai mult, se invocă printre altele Hotărârea din 22 iunie 1993, Comisia/Danemarca, C- 243/89, EU:C:1993:257, punctul 33, Hotărârea dîn 25 aprilie 1996, Comisia/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, punctul 51, şi Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punctul 33; Prin urmare, contestatorul consideră, faţă de considerentele prezentate, că rezultă cu evidenţă superficialitatea activităţii de evaluare realizate de ....., motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la anularea actelor criticate şi la Pagina 11 din 73

reevaluarea ofertei declarate câştigătoare, urmând a se continua procedura de achiziţie prin aplicarea regulilor stabilite în documentaţia de atribuire şi în legislaţia incidenţă. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016 şi cele ale Legii nr. 98/2016, precum şi ale normelor de aplicare aprobate prin HG nr. 395/2016. În probațiune, se solicită admiterea probei cu înscrisuri şi orice alte probe necesare soluţionării cauzei. Totodată se solicită, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, acces la dosarul achiziţiei publice aflat pe rolul Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor, în vederea studierii acestuia şi efectuării de copii de pe documentele necesare. În susținere, au fost anexate: - Raportul procedurii de atribuire; - Documentul constatator nr. 14205/24.02.2022 emis de Primăria Sibiu; - împuternicirea avocaţială în original prin care se face dovada mandatului convenţional; - Dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă. De asemenea, contestatorul a precizat că dovada constituirii cauţiunii o va prezenta în termenul reglementat de Legea nr. 101/2016. Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr , autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, prin care a solicitat respingerea acesteia, ca nefondată. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SRL ca nefondată, având în vedere următoarele argumente: I. Referitor la punctul I. NECESITATEA EXCLUDERII OFERTEI CÂŞTIGĂTOARE, respectiv „liderul de asociere .....SRL a ascuns în mod voit existenţa documentului constatator nr. 14205/24.02.2022 publicat în SEAP de Primăria Municipiului Sibiu" din care rezultă penalităţi de întârziere în cuantum de 17.340,97 lei, autoritatea contractantă consideră că ascunderea acestuia respectiv nedeclararea documentului constatator la nivelul DUAE nu poate fi considerată motiv de excludere a ofertei, având în vedere că documentul constatator se regăseşte publicat în SEAP iar elementele consemnate în acesta nu sunt de natură a determina aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) şi alin. (8) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare: "g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;" „(...) alin. (8) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformi taţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract." 12

Astfel, autoritatea contractantă susține că, din documentul constatator nr. 14205/24/02/2022 rezultă, conform punctului 7 calitatea foarte bună a lucrărilor executate şi respectarea clauzelor contractuale, iar conform punctului 9 îndeplinirea corespunzătoare a contractului. De altfel, autoritatea contractantă apreciază că din conţinutul documentului constatator, rezultă o bună conduită a operatorului economic cu privire la îndeplinirea contractului 177/2019. Referitor la afirmaţia contestatorului conform căreia din conţinutul documentului constatator rezultă "în mod neîndoielnic neîndeplinirea culpabilă a obligaţiei esenţiale de executare a lucrărilor în termenele contractuale asumate, respectiv nerespectarea graficului de lucrări, fapt care a determinat aplicarea de daune-interese", autoritatea contractantă consideră că aceasta este nefondată, întrucât singura precizare care se regăseşte în documentul citat este cea referitoare la perceperea unor penalităţi conform unui acord pentru stingerea reciprocă a obligaţiilor de plată, în suma de 17.340,97 lei.  Cu privire la încadrarea penalităţilor în categoria unor sancţiuni asimilabile daunelor interese, autoritatea contractantă apreciază că din formularea autorităţii contractante cu privire la nerespectarea termenelor contractuale, respectiv: "S-au perceput penalităţi conform acord pentru stingerea reciprocă a obligaţiilor de plată", rezultă fără echivoc existenţa unui acord de voinţă al părţilor cu privire la penalităţile aplicate cât şi stingerea obligaţiilor de plată convenite. De altfel, autoritatea contractantă susține că, din coroborarea prevederilor art. 171 alin.(1) şi alin.(3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă faptul că, şi în situaţia existenţei certe a unui motiv de excludere, operatorul economic poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea, iar dovezile pe care acesta le poate furniza autorităţii contractante se referă inclusiv la efectuarea plăţii de către operatorul economic. Astfel, autoritatea contractantă consideră că perceperea penalităţilor de întârziere de către autoritatea contractantă conform unui acord pentru stingerea reciprocă a obligaţiilor poate fi considerată măsură de remediere asumată de operatorul economic şi o dovadă de credibilitate a acestuia pentru participarea la proceduri de atribuire ulterioare. Totodată, autoritatea contractantă susține că, din analiza anunţului de atribuire nr. 1030412/13.10.2021 privind contractul nr. 177/24.12.2019, rezultă o valoare a acestuia de 14.479.669,54 lei, procentul pe care îl reprezintă penalităţile aplicate, conform informaţiilor din documentul constatator, fiind de aproximativ 0,1 % din valoarea contractului. Prin urmare, astfel cum reiese şi din preambulul Directivei 2014/24/UE A Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice, autoritatea contractantă în aplicarea motivelor excludere, trebuie să aibă în vedere principiul proporţionalităţii în ceea ce priveşte abaterea săvârşită. Mai mult, la punctul 10 din documentul constatator autoritatea contractantă emitentă a precizat în mod explicit referitor la "prejudicii care Pagina 13 din 73

au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului", că nu este cazul. Așadar, față de cele de mai sus arătate, autoritatea contractantă consideră că nu sunt incidente condiţiile de aplicare a art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv operatorul economic nu și-a încălcat în mod grav și/sau nici repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul contractului de achiziţie publică. Totodată, aplicarea de penalităţi de întârziere (plătite de către contractant, în cuantumul de 0.1 % din valoarea contractului) nu a condus la încetarea anticipată a respectivului contract și nici la plata de daune - interese sau alte sancţiuni comparabile. Referitor la susţinerea contestatorului cu privire la incidenţa motivului de excludere prevăzut la art. 167 lit. h), respectiv "operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate", autoritatea contractantă consideră că acesta nu poate fi aplicabil având în vedere că informaţiile sunt publicate în SEAP iar situaţia ce rezultă din documentul constatator nu poate fi încadrată în descrierea aferentă punctului C din DUAE respectiv "Operatorul economic se află într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune- interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior?", astfel cum s-a motivat în cele de mai sus arătate. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază nefondată solicitarea formulată în contestaţie la punctul I. Necesitatea excluderii ofertei câştigătoare, conform art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016, ca urmare a faptului că liderul de asociere .....SRL a ascuns în mod voit existenţa documentului constatator nr. 14205/24.02.2022 publicat în SEAP de Primăria Municipiului Sibiu. II. Referitor la punctul II. Inadmisibilitatea ofertei câştigătoare, autoritatea contractantă menţionează următoarele: Astfel, se arată că, conform prevederilor Fişei de date referitoare la III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerinţă: "Operatorii economici care depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de înregistrare in condiţiile legii din tara de rezidenta, precum si faptul ca sunt legal constituiti, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii si au capacitatea profesionala de a presta serviciile (de a realiza activitatile) care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situației lor. Documentele justificative care probeaza îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmeaza a fi prezentate, la solicitarea autoritatii contractante, doar de către ofertantul clasat pe primul loc intocmit la finalizarea evaluarii ofertelor. Aceste documente pot fi: - certificatul constatator emis de Oficiul 14

National al Registrului Comerţului de pe langa Tribunalul Teritorial, din care sa rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. Certificatului constatator trebuie să conţină informaţii reale/actuale la data prezentării documentului. In cazul unei oferte depusa de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare membru al asocierii trebuie sa aiba corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de inregistrare trebuie sa reiasa ca ofertantii deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie sa acopere întreg obiectul contractului". Autoritatea contractantă arată că, la nivelul propunerii tehnice prezentate de către Asocierea .....S.R.L. (lider) și .....S.R.L. (declarată justificat ca fiind confidenţială conform Formularului nr. 5 şi documentelor anexate acestuia), respectiv informaţiilor cu privire la alocarea sarcinilor între asociaţi (pag. 11), operatorul economic .....SRL are responsabilitatea realizării unei activităţi care nu necesită înregistrarea codului CAEN 7311 - Activităţi ale agenţiilor de publicitate menţionat de contestator. Mai mult, autoritatea contractantă arată că, codurile CAEN ce rezultă din Certificatul constatator nr. 1148454/23.11.2022 emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului pentru SC .....S.R.L., respectiv 4399 - Alte lucrări speciale de construcții nca, 4211 - Lucrări de construcţii a drumurilor şi autostrăzilor şi 4299 - Lucrări de construcții a altor proiecte inginereşti, menţionate în anexa nr. 1 la procesul verbal nr. 152096/15.12.2022 privind analiza documentelor suport DUAE corespund realizării activităţii de care va fi responsabilă societatea în cauză, în cadrul contractului, în conformitate cu prevederile legale şi a cerinţelor formulate la nivelul documentaţie de atribuire.  Ca atare, autoritatea contractantă consideră că afirmaţia contestatorului că "TERRA BUIDING SRL nu deţine capacitate de exercitare a activităţii profesionale, cerinţă minimă a documentaţiei de atribuire" este în mod vădit neîntemeiată, comisia de evaluare respectând în totalitate în procesul de evaluare a ofertei prevederile documentaţiei de atribuire. Astfel, invocarea deciziei CJUE C-27/151 ca temei pentru fundamentarea criticilor aduse de contestator autorităţii contractante cu privire la modul de evaluare a ofertei câştigătoare nu se susţine, autoritatea contractantă respectând întocmai în procesul de evaluare a ofertelor criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit prin documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului "comisia de evaluare a nesocotit grav imperativul respectării principiului tratamentului egal al ofertanţilor", autoritatea contractantă consideră că aceasta este în mod evident eronată, dat fiind faptul că verificarea documentelor suport DUAE (capetele de cerere din contestaţie vizând acest aspect) a fost făcută pentru ofertantul clasat pe primul loc în conformitate cu prevederile fişei de date respectiv "Documentele care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează să fie prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de ofertantul clasat pe primul loc, la finalizarea evaluării ofertelor", aspectele învederate în legătură cu respectarea principiului tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi fiind irelevante, verificarea Pagina 15 din 73

documentelor depuse de ofertantul respectiv făcându-se raportat la prevederile documentaţiei de atribuire. Deciziile CNSC 845/C2/798/29.05.2019 şi cea publicată în B02018_7117, respectiv Deciziile Curţii de Apel Târgu Mureş nr. 1492/04.09.2018 şi Curţii de Apel laşi nr. 684/09.09.2020 citate de contestator nu sunt relevante, în opinia autorității, pentru speţa în cauză şi nu pot fi reţinute ca temei în susţinerea capetelor de cerere având în vedere argumentele mai sus prezentate. În concluzie, autoritatea contractantă apreciază că, susţinerile contestatorului privind respingerea ofertei declarate câştigătoare sunt nefondate, iar contestaţia nu este întemeiată în tot ceea ce priveşte capetele de cerere formulate, întrucât nu există fundament pentru acceptarea solicitărilor formulate, respectiv: „1. Obligarea autorităţii contractante la anularea deciziei prin care oferta depusă de Asocierea .....S.R.L. - .....S.R.L. a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; 2. Obligarea autorităţii contractante la anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior-menţionate, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire nr. şi a actelor subsecvente acestuia; 3. Obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei câştigătoare de la verificarea admisibilităţii acesteia, respectiv de finalizare a procedurii de atribuire cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei achiziţiilor publice;" În ceea ce priveşte solicitarea contestatorului de acces la dosarul achiziţiei, autoritatea contractantă face precizarea că ofertele au fost declarate confidenţiale de către ofertanţi (conform menţiunilor din Raportul procedurii), fapt pentru care autoritatea contractantă a asigurat accesul contestatorului la exclusiv la documentele solicitate prin adresa nr. , care nu au fost declarate confidenţiale, conform adresei de răspuns a autorităţii contractante nr. . Astfel, autoritatea precizează că în procesele verbale întocmite de autoritatea contractantă şi anexele la acestea sunt menţionate elemente din cadrul propunerilor tehnice şi financiare declarate confidenţiale, fapt pentru care, a fost asigurat accesul la acele părţi din cadrul proceselor verbale care nu conţineau aspecte referitoare la

elementele declarate confidenţiale. În susținere, a fost ataşătă copia dosarului achiziţiei publice în format electronic (compus din dosarul achiziţiei generat în SEAP şi înscrisurile din dosarul fizic care nu se regăsesc în SEAP). Anexe: Dovada comunicării punctului de vedere către contestator; Copie a dosarului achiziţiei publice în format electronic, Anunţul de atribuire nr. SCNA privind contractul nr. (Autoritate contractantă - Primăria Municipiului Sibiu) . Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , ..... (.....), în calitate de Autoritate contractantă, a formulat, „completare punct de vedere” la contestaţia formulată de SC ......... SRL - RO ......... (fostă .....SRL), reprezentată convenţional de SCPA „.....”, prin care, în susţinerea respingerii contestaţiei ca nefondată, a învederat Consiliului şi următoarele argumente: 16

I. Referitor la punctul I. NECESITATEA EXCLUDERII OFERTEI CÂŞTIGĂTOARE, respectiv "liderul de asociere .....SRL a ascuns în mod voit existenţa documentului constatator nr. 14205/24.02.2022 publicat în SEAP de Primăria Municipiului Sibiu" din care rezultă penalităţi de întârziere în cuantum de 17.340,97 lei, autoritatea contractantă consideră că: Asocierea .....SRL - .....SRL a depus în cadrul procedurii de atribuire DUAE, în conţinutul căruia a declarat în mod corect, la secţiunea aferentă, că nu se află în situaţia reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai precis, conform prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, „operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;" Potrivit prevederilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, „operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;" Astfel, contrar celor invocate de contestator, autoritatea contractantă arată că, documentul constatator cu nr. 14205/24.02.2022 (invocat de contestator) emis de către Primăria Municipiului Sibiu referitor la prestaţia .....SRL din cadrul contractului de lucrări cu nr. 177/24.12.2019, conţine următoarele menţiuni, pe care în completarea informaţiilor transmise iniţial, le citează integral: „pct. 7 - Criterii de evaluare a modului de îndeplinire a contractului: a. Calitatea lucrărilor - foarte bună b. Clauzele contractuale au fost respectate: - Da c. Organizarea, conducerea şi executarea lucrărilor: - bună d. întocmirea documentelor necesare derulării corespunzătoare a contractului: - foarte bună; (...) pct. 9 - Contractul a fost îndeplinit în mod corepunzător - Da Dacă NU, Motivatie/motivatii: (...) b) nerespectarea termenelor contractuale de livrare produse/prestare servicii /executare lucrări: din culpa contractantului: conform prevederilor articolului 12.1 din contractul de execuţie de lucrări. S-au perceput penalităţi, conform acord pentru stingerea reciprocă a obligaţiilor de plată, în suma de 17.340, 97 lei. (...) f) rezilierea contractului: NU pct. 10- Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibilă cuantifcarea valorică a acestora); Nu este cazul".

Pagina 17 din 73

Se arată că, conform prevederilor art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016: „în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract." Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că documentul constatator în cauză indică în mod evident că NU sunt întrunite condiţiile cumulative de aplicare a prevederilor art. 167 alin. (1) lit. lit g) şi cu atât mai puţin a lit. h), din Legea nr. 98/2016, întrucât potrivit acestui document, .....SRL NU şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul contractului de lucrări cu nr. 177/24.12.2019, condiţie esenţială pentru invocarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. lit g) din Legea nr. 98/2016, şi, în acest fel, NU a produs încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că, este clar, în aceste condiţii, că Asocierea .....SRL - .....SRL a declarat corect în DUAE, la secţiunea aferentă, că nu se află în situaţia reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, astfel încât nu pot fi invocate prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 în cazul de faţă. Mai mult, se arată că, potrivit art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, „Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege." Or, având în vedere informaţiile din documentul constatator cu nr. , autoritatea susține că rezultă în mod evident că nu sunt întrunite condiţiile cumulative de invocare şi aplicare a art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în cazul de faţă, aşadar comisia de evaluare a procedat corect neexcluzând din procedură Asocierea .....SRL - .....SRL, în baza acestor prevederi. Totodată, autoritatea contractantă precizează că, şi în circumstanţele de faţă, în care nu pot fi invocate evident prevederile art. 167 alin. (1) lit. (g) lit (h) din Legea nr. 98/2016, din motivele fără echivoc precizate anterior, documentul constatator cu nr. indică la pct. 9 lit. b) măsuri suficiente care demonstrează în concret credibilitatea .....SRL, chiar dacă, după cum a menţionat anterior, nu există motive de excludere. Autoritatea contractantă subliniază că raţionamentul şi abordarea de mai sus sunt susţinute de practica constantă a Consiliului, fapt pentru care enumeră cu titlu de exemplu deciziile disponibile spre consultare publică, în Buletinul Oficial, cu nr. B02020J1492, B02020J1641, BO 2020_2369 şi B02022_360, din care prezintă extrase cu paragrafele relevante: B02020J 1492 „În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv invocat de contestator, analizand continutul certificatelor constatatoare invocate de SC SRL documentul constatator nr. 958/21.12.2017 si Documentul constatator 400/13.07.2017, ambele emise de ), Consiliul constata, fara niciun dubiu, ca niciunul dintre acestea nu poate constitui motiv de excludere a 18

ofertantului in temeiul prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, potrivit caruia: „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile (8) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/ prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. Din lectura celor doua documente constatatoare reiese deosebit de clar ca nu este întrunită situatia vreunei încălcări grave sau repetate a obligaţiilor principale ce-i reveneau operatorului economic în cadrul unui contract de achiziţii publice. In cazul Documentului constatator nr. 958/21.12.2017 emis în urma derulării Contractului nr. 390/11.10.2017 în valoare de 21.329,73 lei cu o durată de 2 luni, nu sunt mentionate abateri de la calitatea serviciilor, nici litigii sau rezilierea contractului, pentru nerespectarea termenelor contractuale fiind executată garanţia de bună execuţie în valoare de 1.066,49 lei, aceasta fiind o chestiune minora neechivalenta cu plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. In cazul Documentului constatator nr. 400/13.07.2017, Consiliul constata că în SEAP contractul apare ca fiind îndeplinit corespunzător fără prejudicii sau pagube, nerespectarea termenelor fiind penalizata contractual. In mod evident, niciunul dintre cele doua documente constatatoare nu descrie vreo situatie in care operatorul economic sa se gaseasca in situatiile descrise la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, nu este intrunita nici situatia nedeclararii unei situatii de potentiala excludere si prin urmare decizia autoritatii contractante de a nu pune nici macar in discuţie excluderea ofertantului pe acest motiv este perfect întemeiata.” B02020_11641 „Raportat la prevederile art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, se apreciază că executarea cu întârziere a lucrărilor nu poate fi considerată o neexecutare a contractului şi/sau executarea unor lucrări cu neconformităţi majore, în condiţiile în care lucrările executate au fost recepţionate de către beneficiar, după cum rezultă din documentul constatator cap. 6 (procese verbale de recepţie nr. şi nr.). In situaţia în care lucrările nu ar fi fost finalizate/executate sau ar fi existat neconformităţi majore, în mod evident nu ar fi fost încheiate procesele-verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. întârzierea lucrărilor nu poate fi considerată o încălcare gravă sau repetată a obligaţiilor principale care îi reveneau ofertantului sus menţionat în cadrul contractului, câtă vreme lucrările au fost încheiate şi recepţionate Pagina 19 din 73

de către beneficiar. Nu s-a relevat vreo împrejurare care să se constituie într-o conduită contractuală «gravă» sau având caracter repetat, astfel că aceste aspecte nu pot constitui temei de incidenţă a dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr, 99/2016, cu atât mai mult cu cât însăşi entitatea contractantă este emitentul acestui document. (.....) Ca şi în cazul documentului constatator precedent, nu se poate susţine o neexecutare a contractului în condiţiile în care lucrările au fost finalizate şi recepţionate. De asemenea, nu rezultă încălcarea gravă a obligaţiilor principale ce-i reveneau ofertantului menţionat în cadrul contractului, neexecutarea lucrărilor ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic, aşa cum impune art. 180 alin. (6) din Legea nr. 99/2016.” B02020_11942 „Referitor la documentele constatatoare în discuţie, Consiliul reţine în soluţionare următoarele aspecte relevante: -documentul constatator nr. 2/8235/02.04.2019 a fost emis de beneficiarul DRDP laşi, în legătură cu contractul nr. 122/04.11.2015, aferent acordului- cadru având ca obiect " ". Potrivit cap. 8 din documentul constatator, SC ...SRL „nu a respectat termenele contractuale de livrare pentru cantitatea de 40 t clorură de calciu", creând astfel un prejudiciu în valoare de 10.712,50 lei, fapt care nu a condus însă la rezilierea contractului (a se vedea cap. 8 lit. f) din documentul constatator). -documentul constatator nr. 2/11017/23.04.2019, emis de acelaşi beneficiar, DRDP laşi, în legătură cu contractul nr. 116/26.10.2015, aferent acordului- cadru având ca obiect „....". Potrivit cap. 8 din documentul constatator, „(....) pentru comanda nr. 2/31712/10.12.2015 de aprovizionare conform art. 102.1.2 - aprovizionarea cu materiale componente pentru plombarea gropilor pe vreme rece - 40 t. prestatorul (SC ... SRL, n.n.) a onorat parţial această comandă, respectiv a livrat cantitatea de 24 t mixtură stocabilă". Astfel, acesta a creat un prejudiciu în valoare de 13.778,22 lei, însă contractul nu a fost reziliat (a se vedea cap. 8 lit. f) din documentul constatator). Potrivit dispoziţiilor art. 167 din Legea nr. 98/2016, „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: ( ) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. (....) (8) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract", în opinia Consiliului, în situaţia de faţă nu sunt 20

întrunite condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale sus menţionate, întrucât din documentele constatatoare nu rezultă că SC ... SRL şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor, nefiind vorba despre o neexecutare de contract care să fi produs prejudicii grave. Mai mult, contractele în baza cărora s-au făcut respectivele comenzi, nu au fost reziliate de către DRDP laşi, ceea ce demonstrează că beneficiarul nu a considerat că operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice. Este adevărat că ofertantul a omis să menţioneze în DUAE aceste documente constatatoare, însă oricum nu s-ar fi schimbat cu nimic situaţia, nefiind vorba despre acte aflate sub incidenţa dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Onorarea parţială a unei comenzi şi nerespectarea termenului de livrare pentru un material nu poate fi considerată o neexecutare a contractului aşa cum prevăd dispoziţiile legale citate, în situaţia în care serviciile aferente contractelor nu ar fi fost executate sau ar fi existat neconformităţi majore, s-ar fi ajuns la rezilierea acestora, lucru care însă nu s-a întâmplat. Nu s-a relevat vreo împrejurare care să se constituie într-o conduită contractuală „gravă" sau având caracter repetat, astfel că aceste aspecte nu pot constitui temei de incidenţă a dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. în opinia Consiliului, autoritatea contractantă nu se poate substitui voinţei emitentului documentelor constatatoare şi să aprecieze, într-un alt înţeles, mai grav, modul în care necesităţile sale au fost împlinite în urma derulării contractelor respective. Chiar dacă numărul documentelor constatatoare poate demonstra un eventual caracter de repetabilitate al încălcărilor obligaţiilor contractuale, ele nu certifică existenţa unor consecinţe similare celor enumerate de legiuitor, obligatorii pentru situaţia de excludere reglementată de textul de lege incident.Prin urmare, Consiliul apreciază că este neîntemeiată critica formulată de contestator sub acest aspect, urmând a fi respinsă.” B02020J2369 „Prima critică vizează faptul că ofertantul câştigător nu a menţionat în cuprinsul DUAE documentul constatator nr. 16.661/29.10.2019 emis de Primăria Comunei Cornetu. Conform pct. 8 din cadrul documentului constatator, SC SRL nu şi-a îndeplinit corespunzător contractul, deoarece nu a respectat termenul fixat de către achizitor pentru executarea lucrărilor contractate. Tot în cadrul documentului la pct. 8 lit. f) rezilierea contractului este bifat "NU", iar la pct. 9 - Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora) este menţionat „nu este cazul". în speţă, contractul pentru care a fost emis documentul constatator nr. 16.661/ 29.10.2019 nu a fost reziliat de către beneficiar (Primăria Cornetu), respectiv nu a încetat anticipat şi nici nu s-a solicitat de către beneficiar plata unor prejudicii/daune interese, în conformitate cu dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- Pagina 21 din 73

cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile". Prin urmare, Consiliul apreciază că documentul constatator nr. 16.661/ 29.10.2019 nu îndeplineşte condiţiile cumulative prevăzute de legiuitor prin dispoziţiile legale privind excluderea din procedură, astfel că nemenţionarea acestuia în cuprinsul DUAE nu reprezintă un motiv de respingere a ofertei depusă de SC SRL, critica urmând a fi respinsă.” B02022J60 „Este adevărat că în formularul DUAE ofertatul SC SRL la secţiunea „Motive de excludere", pct. C, a completat „NU", însă motivul pentru care acesta a precizat acest fapt este justificat de comportamentul autorităţii contractante emitente a Documentului constatator nr., respectiv . Nu poate fi reţinută ca întemeiată afirmaţia contestatorului referitoare la faptul ofertantul SC „„SRL ar fi făcut declaraţii false. Nemenţionarea respectivului document în formularul DUAE nu poate fi apreciată ca fiind culpabilă, din moment ce, prin documentul nr. , a motivat emiterea Documentului constatator nr. prin faptul că, la data emiterii acestuia, nu fuseseră încasate penalităţile de întârziere (în sumă de doar 53 lei, întârzierea la furnizarea produsului fiind de aproximativ 2 săptămâni). In acelaşi înscris autoritatea emitentă mai precizează că recomandă SC SRL pentru calitatea produselor, acestea corespunzând din punct de vedere tehnic, cantitativ şi calitativ, menţionând totodată faptul că nu a adus prejudicii autorităţii contractante, iar plata penalităţilor a fost efectuată.” Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă solicită Consiliu să respingă ca nefondate criticile contestatorului cu privire la aspectele de mai sus arătate. II. Referitor la cele susţinute de contestator în cadrul punctului II din contestaţie, şi în completarea informaţiilor iniţiale, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul anunţului de participare, a solicitat în cadrul Subsecţiunii II 1.1.1) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale, următoarele: „Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, precum şi faptul că sunt legal constituiţi, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii şi au capacitatea profesională de a presta serviciile (de a realiza activităţile) care fac obiectul contractului. (...) Aceste documente pot fi: - certificatul constatator emis de Oficiul National al Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. Certificatului Constatator trebuie să conţină informaţii reale/actuale la data prezentării documentului. în cazul unei oferte depusă de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare 22

membru al asocierii trebuie să aibă corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de înregistrare trebuie sa reiasă ca ofertanţii deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie să acopere întreg obiectul contractului." Or, atâta vreme cât, pentru partea de contract pe care o va realiza, .....SRL nu are în sarcină prestarea de servicii de promovare, fapt care reiese în mod clar din (de indicat documentul/documentele şi paginile din cadrul acestuia/acestora), depus în cadrul ofertei, autoritatea contractantă susține că acest operator economic nu era obligat, conform cerinţei de mai sus, să depună un certificat constatator emis de ONRC care să conţină un cod CAEN corespondent serviciilor de promovare în discuţie, cum este codul CAEN 7311 - Activităţi ale agenţiilor de publicitate, invocat de contestator. Autoritatea contractantă arată că, în susţinerea criticilor sale, contestatorul nu argumentează un fundament probatoriu real, conform prevederilor Legii nr. 101/2016, raportate la formularea unei contestaţii, aceste critici bazându-se pe aprecieri generale legate de ponderea de 43,29% precizată în Acordul de asociere ca fiind în sarcina .....SRL, fără a indica/demonstra, legat de subiectul respectivelor critici, ce prevedere expresă din cadrul Legii nr. 98/2016 a încălcat .....SRL, prin asumarea acestui procent de participare şi nici de ce nu poate realiza acest procent în condiţiile date. Astfel, scopul unei asocieri este, potrivit Legii nr. 98/2016, punerea în comun a resurselor tuturor membrilor asocierii în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică, sens în care, fiecare dintre membrii asocierii trebuie să demonstreze îndeplinirea unui nivel al criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi profesională proporţional cu cota de implicare în executarea viitorului contract, or, autoritatea contractantă arată, după cum a precizat, că .....SRL nu are în sarcină prestarea de servicii de promovare, această realizându-se de celalalt membru al asocierii în cauză, respectiv .....SRL Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă ca nefondate şi criticile contestatorului cu privire la aspectele precizate şi la acest punct. În concluzie, autoritatea contractantă apreciază că susţinerile contestatorului privind respingerea ofertei declarate câştigătoare sunt nefondate, iar contestaţia nu este întemeiată în tot ceea ce priveşte capetele de cerere formulate, apreciind că nu există fundament pentru acceptarea solicitărilor formulate. Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , .....S.R.L., Lider al Asocierii .....S.R.L - .....S.R.L., în calitate de ofertant declarat câștigător, a formulat „cerere de intervenție voluntară”, solicitând cele arătate în partea introductivă. În justificarea interesului de a formula cererea de intervenție, ASOCIERII .....S.R.L - .....S.R.L. învederează următoarele: În principiu, litigiile se desfășoară și se soluționează strict între părţile direct implicate și nominalizate în raportul juridic, indiferent de natura procedurii (administrative-jurisdicțională sau judiciară). Pagina 23 din 73

Ca excepţie, intervenientul arată că și, în condiţiile legii, este permisă și lărgirea cadrului raportului juridic, prin participarea unor terți interesați și direct/indirect afectați de modul în care se soluționează litigiul ce se poartă între părți, din perspectiva rezultatului ce se va obţine la finalul litigiului. În materia achiziţiilor publice, intervenția terților este întemeiată pe dispoziţiile art. 17. alin. (3) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora: „Până la soluţionarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestatiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației." Interesul legitim al ASOCIERII .....S.R.L.- .....S.R.L. de a critica contestația formulată de ......... S.R.L. rezultă din calitatea de participant la procedura de achiziţie susmenţionată, ofertant declarat câștigător, calitate în care Asocierea sa este vătămată în interesul său legitim de a încheia contractul. Intervenientul precizează că, prin anularea rezultatului procedurii de atribuire interesul său de a se menţine decizia de declarare a ofertei Asocierii ca fiind câștigătoare și implicit de a semna contractul ar fi afectat, existând posibilitatea ca, în urma admiterii contestației, să se ajungă la un alt rezultat, respectiv oferta sa să fie respinsă. Așadar, având în vedere că interesul său este ca oferta să fie clasată pe primul loc și să se încheie contractul cu ASOCIEREA .....S.R.L- .....S.R.L., rezultă că sunt întrunite condiţiile specific interesului procesual într-o acţiune în domeniul achiziţiilor publice. În continuare, intervenientul prezintă motivele cererii de intervenție, respectiv: În urma participării la procedura de atribuire a contractului având ca obiect "Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului „România atractivă", intervenientul arată că, oferta Asocierii sale a fost acceptată fiind declarată câștigătoare, iar oferta depusă de ASOCIEREA .....S.R.L - ..... S.R.L. - .....S.R.L., a fost clasată, după aplicarea criteriului de atribuire „Cel mai bun raport calitate - preț" pe locul secund, motiv pentru care, ......... S.R.L a formulat contestație, iar în cuprinsul acesteia a adus critici privind adminisibilitatea ofertei sale și modul în care autoritatea contractantă a înțeles să evalueze oferta sa. Pentru apărarea dreptului de a semna contractul și în sensul respectării principiului contradictorialității, Asocierea intervenientă arată că va prezenta, în cele ce urmează, câteva explicaţii punctuale privitoare la caracterul nefondat și neprobat al criticilor contestatorului. Astfel, intervenientul arată că, analizând contestația formulată de ......... S.R.L., se va observa că „aceasta este bazată pe afirmaţii pur tendenţioase, neavenite, neîntemeiate și are o justificare pur speculativă” în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei sale și modul de evaluare a acesteia de către autoritatea contractantă. 24

1. Referitor la susţinerea ......... S.R.L. conform căreia .....S.R.L. a ascuns „în mod voit" existența documentului constatator „negativ" publicat în SEAP de către Municipiul Sibiu, intervenientul solicită să se constate că aceasta este profund nefondată având în vedere că documentul a fost publicat în SEAP de către Municipiul Sibiu la data de 02.05.2022, este accesibil public, conținutul acestuia fiind vizibil atât operatorilor economici cât și autorităților contractante, iar .....S.R.L. nu are posibilitatea de „a ascunde" un document publicat în SEAP de către o autoritate contractantă. Legiuitorul impune emitentului unui document constatator o anumită procedură și includerea anumitor elemente de fond, respectiv dacă operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Astfel, documentele constatatoare sunt emise în conformitate cu prevederile art. 166 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 și reprezintă acte administrative ce prezintă o situație de fapt, rolul acestora fiind acela de a oferi celorlalte autorități contractante care inițiază în viitor proceduri, informaţii cu privire la îndeplinirea sau neîndeplinirea corespunzătoare a contractelor anterioare, fiind o „oglindă" a unui operator economic. Documentul constatator nr. ,,,, emis de Municipiul Sibiu, în conformitate cu prevederile art. 166 antemenționat reprezintă, aşadar, un act administrativ ce prezintă o situație de fapt, rolul acestuia fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea .....S.R.L. de a-și îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii Municipiului Sibiu. Intervenientul solicită a se aprecia susţinerea societății contestatoare conform căreia în cuprinsul documentului constatator nr. 14205 este consemnată neîndeplinirea unui contract de achiziţie publică, fiind un document constatator „negativ" de natură a arunca asupra fiabilității ofertantului .....S.R.L. un dubiu care ar putea justifica excluderea sa din cadrul vreunei proceduri de achiziţii publice ca fiind profund neadevarată, nesusținută și chiar tendenţioasă. Contrar opiniei ......... S.R.L, intervenientul precizează că, nu orice document constatator care prevede aplicarea de penalități contractuale este un document constatator „negativ" și nu orice încălcare a obligaţiilor contractuale conduce de drept, la existența unui motiv de excludere, acest lucru fiind arătat atât de prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016 cât și de cele ale art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016: „atunci cand la decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege", întrucât intenția legiuitorului nu a fost ca prevederile art. 167 alin. (1), lit. g) să fie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment dat în contextul îndeplinirii unui contract. Pagina 25 din 73

Astfel, Notificarea cu privire la situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 emisă de Agenţia Naţională Pentru Achiziţii Publice clarifică întocmai „potențiala" situație de excludere în care s-ar afla .....S.R.L. invocată neîntemeiat de societatea ......... S.R.L: „Astfel, pentru a fi exclus dintr-o procedura de atribuire in temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie: - fie sa fi incalcat in mod grav obligaţiile principale ce-i reveneau in cadrul unui contract de achiziţie publica, al unui contract de achiziţie sectoriala sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior; - fie sa fi incalcat in mod repetat obligaţiile principale ce-i reveneau in cadrul unui contract de achiziţie publica, al unui contract de achiziţie sectoriala sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, si, in acelaşi timp, respectivele incalcari sa fi condus: -fie la încetarea anticipata a respectivului contract, -fie la plata de daune-interese, - fie la alte sancţiuni comparabile cu una dintre cele doua mentionate mai sus. Prin urmare, pentru invocarea acestei situatii de excludere, este suficienta îndeplinirea uneia dintre condiţiile mentionate in prima teza a art. 167 alin. (1) lit. g), cumulativ cu una dintre condiţiile mentionate in teza a doua, nefiind necesara îndeplinirea cumulativa a tuturor condiţiilor prevăzute in prima teza, respectiv a tuturor celor prevăzute in a doua teza." In acelaşi timp, art. 167 alin (8) din aceeaşi Lege aduce lămuriri asupra modului in care vor fi interpretate încălcările grave ale obligaţiilor contractuale, prezentând exemple concrete: „In sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se considera încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrari care prezintă neconformitati majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute in contract". Or, intervenientul apreciază că, din analiza documentului constatator nr. 14205 se poate concluziona, fără echivoc, că cele două concluzii cumulative din lege nu sunt îndeplinite. Condiţiile cumulative arătate mai sus sunt completate de precizările aduse de art. 171 din Legea nr. 98/2016, în sensul furnizării dovezilor pentru demostrarea credibilităţii și care înlătură măsura excluderii din procedură, art. 171 instituind astfel, o excepţie de la regula respingerii ofertei, fiind suficient ca operatorul să-și dovedească credibilitatea. Notificarea cu privire la situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 emisă de Agenţia Naţională Pentru Achiziţii Publice clarifică în detaliu și natura dovezilor ce pot fi furnizate în situația penalităților aplicate conform clauzelor contractuale, adică tocmai situația consemnată în documentul constatator nr. 14205 în discuţie: „Un prim aspect care trebuie clarificat în legătură cu situația de excludere care face obiectul prezentei Notificări vizează situația în care un contract conţine clauze de aplicare a unor penalitati pentru incalcarea anumitor obligaţii. 26

In acest caz, aplicarea de penalitati conform clauzelor contractuale, in cadrul unui contract de achiziţii publice/sectoriale/de concesiune, aduce operatorul economic in cauza in situatia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 numai in masura in care neindeplînirea obligaţiilor respective/intârzierea în îndeplinirea acestora reprezintă o abatere grava sau in cazul in unor abateri/intarzieri repetate. In acelaşi timp, este important de subliniat ca legea permite acceptarea in procedura a unui operator economic aflat in situatia de excludere care face obiectul prezentei Notificări in cazul in care acesta poate furniza dovezi prin care sa arate ca a luat masuri suficiente pentru a-si demonstra in concret credibilitatea, dovezi care se pot referi inclusiv la plata penalitatilor sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plata a despăgubirilor in ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate". Așadar, având în vedere prevederile legale citate anterior, intervenientul apreciază că este evident că documentul constatator nr. 14205 emis de către Municipiul Sibiu la data de 24.02.2022 și publicat în SEAP la data de 02.05.2022 NU îndeplineşte condiţiile necesare pentru a fi considerat un document constatator „negativ", care să arunce vreun dubiu asupra fiabilității sale, nu poate sta la baza unei decizii de excludere a ofertei sale dintr-o procedură de achiziţii publice, ci reprezintă tocmai dovada credibilităţii ofertantului .....S.R.L. Rolul verificărilor efectuate de o autoritate contractantă în procesul de calificare este acela de obţinere a unor elemente de probă adecvate, ca membrii comisiei de evaluare să poată aprecia, în cunoștință de cauză, asupra riscurilor care ar putea decurge din atribuirea contractului unui operator economic a cărui integritate sau fiabilitate este îndoielnică. Or, în nicio procedură de achiziţii publice nu există vreun risc care ar putea decurge din atribuirea contractului .....S.R.L. din considerentele expuse în cele ce urmează. În cuprinsul documentului constatator, autoritatea emitentă MUNICIPIUL SIBIU atestă următoarele: - lucrările nu au fost începute cu întârziere, ci la data consemnată în ordinul de începere a lucrărilor; - lucrările au fost recepţionate în baza unui proces verbal de recepţie, iar calitatea lucrărilor este foarte bună; - clauzele contractuale au fost respectate; - nu există abateri de la calitatea lucrărilor contractate sau alte abateri; - nu există abateri repetate, doar nerespectarea graficului de execuţie; - deși au fost percepute penalități de întârziere ca urmare a nerespectării graficului de lucrări în suma de 17.340,97 lei, .....S.R.L. s-a angajat printr-un acord la stingerea reciprocă a obligaţiilor de plata în sumă de 17.340,97 lei; - contractul nu a fost reziliat, valabilitatea acestuia nu a încetat anticipat; - nu au fost aduse autorității contractante prejudicii. Aşadar, intervenientul arată că, prin raportare la dispoziţiile art. 167 alin. (1) lit. g) alin. (8) și art. 171, documentul constatator nr. 14205 atestă că nu există o situație de neexecutare a contractului/executarea Pagina 27 din 73

unor lucrări ce prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract și a niciunei alte situații de o gravitatea similară, care să fi prejudiciat în vreun fel autoritatea contractantă, ci prezintă tocmai dovada încadrării .....S.R.L. în situațiile derogătorii prevăzute de art. 171 din Legea nr. 98/2016 prin încheierea cu Municipiul Sibiu a acordului de stingere reciprocă a obligaţiilor de plată în sumă de 17.340,97 lei, iar drept dovadă stă tocmai documentul ataşat prezentei, Acordul nr. 95082/03.12.2021 Municipiul Sibiu și .....S.R.L. care atestă întocmai că părţile „sunt de acord cu stingerea obligaţiilor de plată restante reciproce în sumă totală de 17.340,97 lei." .....S.R.L. a achitat anterior emiterii documentului constatator contravaloarea facturii nr. 4252/26.11.2021 în suma de 17.340,97 lei, în termen de 7 zile de la primirea acesteia, conform extrasului de Trezorerie ataşat, confirmându-se astfel stingerea obligaţiilor de plată restante asumate prin acordul antemenționat. Mai mult, penalitățile contractuale, în suma de 17.340,97 lei care reprezintă 0,0012% din valoarea de 14.078.978,24 lei (fara TVA) a contractului, adică o sumă modică raportată la valoarea infinit mai mare a contractului, evidențiază, în opinia intervenientului, o întârziere de scurtă durată, care nu a perturbat activitatea beneficiarului, întrucât, după cum rezultă clar atât din documentul constatator cât și din procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. 78/29.10.2021 ataşat, acesta nu a procedat la rezilierea contractului. Iar procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor mai confirmă că acestea au fost executate de .....S.R.L. în proporţie de 100%, în condiţii de calitate și în conformitate cu proiectul tehnic, normativele în vigoare și dispoziţiile de şantier emise de proiectant. Aşadar, intervenientul consideră că, perceperea, o singură dată, a unor penalități, nesemnificative în raport cu valoarea contractului, de altfel achitate înainte de emiterea documentului constatator, nu poate conduce la excluderea ofertei sale dintr-o procedură de achiziţie publică și nu poate face dovada unei abateri grave sau repetate, mai cu seamă că această situație s-a datorat unor cauze independente de voinţa sa, care nu au putut fi prevăzute la data semnării contractului de achiziţie nr. 177/24.12.2019, respectiv a asumării graficului de execuţie, iar apariţia și efectele acestor cauze nu au putut fi gestionate printr-o planificare diligentă. De asemenea, intervenientul precizează că lucrările ce au făcut obiectul contractului Modernizare strada Podului din Sibiu (finanțat din fonduri europene nerambursabile prin P.O.R 2014-2020, Axa Prioritară 4 "Sprijinirea dezvoltării urbane durabile") au fost executate în perioada pandemiei cauzate de virusul COVID-19, contractul fiind încheiat la data de 24.12.2019. Lucrările au fost demarate conform ordinului de începere la data de 16.03.2020, procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor a fost încheiat la data de 29.10.2021, iar obiectul contractului a fost unul complex: lucrări de drum, indicatoare și marcaje rutiere, zone verzi, canalizare pluvială, iluminat public, cablaj metropolitan și stație de pompare conform anexei ataşate. 28

În contextul demersurilor de gestiune a pandemiei de COVID-19, măsurile instituite de către autorități pentru protejarea populaţiei de Coronavirus, respectiv carantinarea/autoizolarea persoanelor confirmate cu COVID-19, restricţiile de circulaţie, carantinarea anumitor localități și chiar oprirea temporară a anumitor activități economice pentru a împiedica răspândirea virusului au perturbat buna desfășurare a activității societății interveniente, cauzând astfel nerespectarea graficului menționat în documentul constatator nr. 14205. În perioada mai 2020-iunie 2021, intervenientul menționează că, în cadrul societății nu mai puţin de 36 de persoane au fost carantinate fiind confirmate cu COVID- -19, însumând un număr de 329 zile concediu medical. La solicitarea expresă a Consiliului, .....S.R.L. arată că va transmite drept dovada certificatele medicale ale acestor angajaţi, dar, având în vedere obligaţia legală de a proteja datele cu caracter personal și informaţiile privind starea de sănătate ale angajaţilor săi, acestea vor fi însoțite de o declaraţie de confidenţialitate pentru a nu fi aduse la cunoștința societății contestatoare. Dar, astfel cum a arătat deja, intervenientul menționează că, întârzierea a fost asumată, obligaţiile de plată fiind stinse imediat, iar nerepectarea graficului a fost un episod izolat cauzat, în fapt, de o împrejurare cu totul excepţională. Intervenientul apreciază că, o dovadă de netăgăduit că documentul constatator nr. 14205 nu este un document constatator „negativ" este tocmai faptul că, ulterior emiterii documentului constatator, aceeaşi autoritate care l-a emis, Municipiul Sibiu nu a uzat în niciun moment de dreptul conferit de dispoziţiile art. 167 alin (1), lit. g), ci a declarat admisibilă oferta .....S.R.L în cadrul altor 3 proceduri de achiziţie și chiar i-a atribuit un contract, astfel cum se poate constata din comunicarea rezultatului procedurilor pe care le ataşează în copie, în niciun moment nepunând problema respingerii ofertelor .....S.R.L., confirmându-ne astfel, încă o dată, că existența documentului constatator nr. 14205 nu conduce la excluderea societății sale din procedurile de achiziţii publice. Mai mult, intervenientul susține că, credibilitatea sa este pe deplin dovedită prin faptul că încă din anul 2006 societatea sa a derulat numeroase contracte cu autorități contractante din zonă în condiţii foarte bune și, cum lesne se poate verifica în Secţiunea Documente constatatoare din SEAP pentru .....S.R.L. nu a fost emis niciun document constatator care să prevadă încetare anticipată/reziliere contract, neîndeplinirea unui contract de achiziţii publice sau prejudicii aduse autorităților contractante. Municipiul Sibiu nu a dispus niciodată rezilierea vreunui contract al .....S.R.L. și nu a emis documente constatatoare cu calificativ nesatisfăcător, astfel cum dovedesc documentele constatatoare ataşate. Toate argumente și dovezișe demonstrează concret, fără putință de tăgadă că .....S.R.L. nu are nimic „de ascuns", nu se află în situația de excludere prevăzută de prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) și îndeplineşte condiţiile (inclusiv de credibilitate) pentru a participa la procedurile de achiziţii publice. În ceea ce priveşte pretinsa aplicabilitate a art. 167 alin. (1) lit. h), intervenientul precizează că societatea sa a elaborat DUAE în conformitate Pagina 29 din 73

cu cerinţele din fișa de date, secţiunea III.1.1 „a)Ofertanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167 din Legea nr. 98/2016. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea autorității contractante, doar ofertantului clasat pe primul loc în clasamentul întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. Aceste documente pot fi: 1. Certificate Constatatoare privind lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat (buget local, buget de stat etc) la momentul prezentării; 2. Cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control in cadrul acestuia, asa cum rezulta din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv; 3. După caz, documentele prin care se demonstrează faptul că operatorul economic poate beneficia de derogările prevăzute la art. 166 alin (2), art.167 alin. (2), art.171 din Legea 98/2016." Așadar, intervenientul apreciază remarcile ......... S.R.L. conform cărora .....S.R.L. ar fi făcut susţineri false într-o declaraţie oficială pe propria răspundere pentru a fi admisă nelegal în cadrul unei proceduri de atribuire și ar fi omis cu rea-credință să furnizeze autorității contractante informaţiile privind situația sa reală în scopul evitării verificării motivelor de excludere ca fiind simple speculaţii, afirmaţii maliţioase și nu există nicio probă care le-ar putea susţine, având în vedere considerentele expuse în continuare. .....S.R.L. arată că nu a uzat de dreptul conferit de prevederile legale la dispoziţia sa pentru a solicita unei instanțe de judecată suspendarea sau anularea acestui document constatator cu consecinţa înlăturării acestuia din SEAP, pentru simplul motiv că acesta nu este de natură să afecteze încrederea vreunei autorități contractante în fiabilitatea societății sale și nu poate justifica excluderea sa din cadrul vreunei proceduri de achiziţie publică. De asemenea, societatea sa NU poate să ascundă existența unui document constatator publicat în SEAP de către o autoritate contactantă și care este accesibil public, conținutul acestuia fiind vizibil în SEAP tuturor celor interesați și NU poate să împiedice o autoritate contractantă să întreprindă verificări proprii, să consulte secţiunea Documente constatatoare din SEAP sau să solicite date și informaţii inclusiv de la autoritatea emitentă a unui document constatator cu privire la incidenţa motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, ulterior publicării documentului constatator în SEAP, .....S.R.L. precizează că a participat la nu mai puţin de 8 proceduri de achiziţii publice, în care contractul nr. 177/24.12.2019 a fost consemnat în susţinerea capacității privind experienţa similară(drept dovadă transmite DUAE-urile pentru toate cele 8 proceduri), iar niciuna dintre aceste 30

autorități contractante nu a solicitat vreodată clarificări cu privire la posibila incidenţă a motivului de excludere prevăzut de prevederile art. 167 alin. (1), lit. g) și a admis oferta sa la etapa de evaluare a propunerii tehnice/financiară (majoritatea acestor proceduri sunt încă în desfășurare), sau chiar a declarat-o câștigătoare. .....S.R.L. arată că, în niciun moment nu a intenționat să „ascundă" vreodată existența acestui document, nici în această procedură și nici în cadrul altor proceduri de achiziţii publice, deoarece, în urma oricăror eventuale solicitării de clarificări din partea autorităților contractante sau a oricăror documente justificative privind incidenţa motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, .....S.R.L. ar putea să răspundă punctual, cu dovezi concrete, astfel încât să-și dovedească credibilitatea, integritatea și fiabilitatea. De altfel, intervenientul consideră că, referirile ......... S.R.L. la "declaraţiile false" din conținutul DUAE, nu pot fi reținute de Consiliu, având în vedere că acestea se raportează, potrivit prevederilor legale prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. h), tocmai la momentul răspunsului la solicitările autorității contractante și nu la acela al completării/depunerii DUAE. Totodată, intervenientul menţionează că, în legislaţia achiziţiilor publice nu există noţiunea de document constatator „negativ", autoritățile publice nu eliberează documente constatatoare pozitive și negative, ci eliberează documente constatatoare în conformitate cu prevederile art. 166 din HG 395/201, iar simpla afirmaţie gratuită a autoarei contestației că documentul constatator nr. 14205 ar fi „negativ" nu poate fi reținută de Consiliu. Contrar opiniei ......... S.R.L., intervenientul consideră că nu orice emitere a unui document constatator atrage automat obligaţia completării unui DUAE cu menţiunea „DA" la rubrica C - motive de excludere, astfel cum nu orice încălcarea a obligaţiilor contractuale constituie motiv de excludere în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g). Mai mult, intervenientul menționează, astfel cum a arătat deja, că în baza art. 166 alin. (8) coroborat cu prevederile art. 171 din Legea nr. 98/2016 documentul constatator nr. 14205 nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a atrage excluderea sa de la o procedură de atribuire și în niciun caz nu este „negativ". Astfel, atâta timp cât documentul constatator nr. 14205 deținut de .....S.R.L. nu confirmă incidenţa art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 și poate prezenta documentele justificative în sensul dat, astfel cum se solicită în mod expres în fișa de date la secţiunea III.1.1„a).3., intervenientul consideră că nu poate declara la nivelul DUAE că se regăște în situațiile prevăzute la art. 167 din Legea nr. 98/2016, în contextul în care fapta .....S.R.L. nu întruneşte condiţiile prevăzute de lege pentru a fi calificată în consecinţă, acesta fiind și motivul pentru care a fost aleasă opţiunea NU in documentul DUAE. Neprecizarea în DUAE a penalităților contractuale consemnate în documentul constatator nr. 14205 și achitate chiar înainte de emiterea documentului, nu reprezintă, în fapt, „o omisiune cu rea-credintă și bună- știință", ci convingerea că .....S.R.L. NU se află în situația de excludere menționată la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, având în Pagina 31 din 73

vedere că beneficiază de derogările prevăzute de art. 171, aspect ce poate fi confirmat prin prezentarea documentelor justificative (prezentate mai sus) sau chiar prin lecturarea documentul constatator nr. 14205, nefiind astfel incident nici motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit h). Or, intervenientul consideră că, atât caracterul fals al declaraţiilor unui operator economic, cât și existența vinovăţiei în întocmirea DUAE, sunt aspecte care nu pot fi presupuse, ele trebuind să fie probate și dovedite, iar în lumina tuturor considerentelor expuse mai sus nu se poate dovedi o intenție culpabilă a .....S.R.L. și nu se poate aprecia că „a făcut susţineri false într-o declaraţie oficială pe propria răspundere menită să producă efecte - să fie declarat admis", doar pe baza unor afirmaţii maliţioase ale contestatorului. În consecinţă, în contextul înfățisat, intervenientul apreciază că, speculaţiile societății contestatoare nu pot constitui un motiv valid pentru respingerea ofertei sale sub aspectele criticate, niciunul dintre „argumentele" invocate nefiind de natură să justifice o asemenea decizie, mai cu seama că principiul proporționalității, "impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care, este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar incovenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers´ Union și alţii, C- 157/96, pct. 60), iar scopul în procedurile de atribuire este acela de a asigura o competiție cu prime și irefragabile consecinţe, în speţă: cea mai bună ofertă conform criteriului de atribuire. 2. În ceea ce priveşte neîndeplinirea de către .....S.R.L. a cerinţei privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, intervenientul consideră critica „profund neîntemeiată, motivată pe generalități, fără prezentarea niciunui argument sau mijloc de probă concret”, aceasta fiind invocată „chiar de către ofertantul care nu îndeplineşte tocmai această cerinţă de calificare”, apreciind că, „sub acest aspect contestația este chiar lipsită de interes.” Într-adevăr, în fișa de date, astfel cum precizează ......... S.R.L., autoritatea contractantă a precizat: „În cazul unei oferte depusă de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare membru al asocierii trebuie să aibă corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de înregistrare trebuie să reiasă că ofertanții deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie să acopere întreg obiectul contractului", cerinţa autorității fiind astfel clară și precisă. Dar, intervenientul arată că, conform documentaţiei de atribuire publicată în SEAP, obiectul proceduri de atribuire îl constituie atribuirea contractului având ca obiect Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului „Romania atractivă", iar în conformitate cu prevederile caietului de sarcini, Secţiunea 3.3.1 Descrierea generală a obiectului contractului, la pagina 8, autoritatea contractantă precizează clar și precis: „Scopul contractului este acela de a asigura 32

promovarea celor 12 rute turistice/ culturale, atât prin mijloace digitale, cât și prin marcarea și semnalizarea corespunzătoare la nivel local, iar promovarea se va realiza atât online, cât și offline la nivel naţional și internaţional". Mai mult, autoritatea contractantă precizează: „În vederea îndeplinirii acestui scop, Prestatorul va avea responsabilitatea desfășurării următoarelor pachete de activități...", iar în paginile 8-25 descrie în detaliu fiecare pachet, activitate și subactivitate ce trebuie îndeplinite în vederea îndeplinirii scopului contractului, definind, aşadar, foarte clar și precis ce înţelege prin sintagma „întreg obiectul contractul". Nici din documentaţia de atribuire, dar nici dintr-o prevedere legală din domeniul achizițiilor publice nu reiese că un operator economic trebuie să dețiăa cod CAEN pentru „ponderea cea mai importantă din viitorul contract de achiziţie". Autoritatea contractantă a solicitat clar și precis în documentaţia sa de atribuirea realizarea întregului contract, nu doar a ponderii mai importante din contract. Așadar, ținând cont de cerinţele clare și precise impuse prin documentaţia de atribuire, intervenientul apreciază că, din afirmaţiile ......... S.R.L. reiese clar că Asocierea din care face parte nu cunoaşte obiectul contractului, cele două componente esenţiale ale scopului contractului și nici activitățile pe care le presupune din moment ce se pronunţa cu privire la ponderea mai importantă/ponderea mai puţin importantă din viitorul contract, fără a lua în considerare toate responsabilitățile ce urmează a fi desfășurate în vederea îndeplinirii scopului contractului. Astfel, intervenientul arată că, din oferta sa reiese foarte clar că .....S.R.L. va realiza în cadrul acestui contract o singură Activitate la valoarea stipulată în oferta sa financiară pentru această Activitate, astfel cum atestă de altfel și acordul său de asociere, iar pentru această Activitate .....S.R.L. nu numai că deţine capacitatea de exercitare a activității profesionale, dar face dovada că deţine capacitatea tehnică și profesională, personalul specializat și atestat, resursele necesar și în număr suficient, dar și capacitatea economică și financiară, standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului, impuse prin documentaţia de atribuire. ......... S.R.L. nu cunoaşte partea din contract ce va fi realizată de .....S.R.L. și nu face dovada că pentru acea parte societatea sa nu deţine capacitatea de exercitare a activității profesionale, iar pretinsul motiv de inadmisibilitate a ofertei pentru neîndeplinirea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activității profesionale invocat de ......... S.R.L. este formulată pe critici generale, nemotivate în fapt sau în drept. Societatea contestatoare doar face presupuneri nedovedite și neargumentate, folosind exprimări generale, situație care este echivalentă cu nemotivarea contestației și implicit incidenţa dispoziţiilor art. 10 și 11 din Legea nr. 101/2016, sancţiunea fiind aceea de a se respinge contestatia ca anulată. Intervenientul solicită să se constate că, în oferta tehnică se precizează clar: „- Alocarea sarcinilor intre asociaţi Pagina 33 din 73

In conformitate cu competentele fiecărei firme responsabilitatile intre membrii Asocierii .....- ..... sunt foarte clare: .....este responsabila pentru execuţia: Activitatea 2.3 din Pachetul 2” În caietul de sarcini, la pag. 21-22, este descrisă în detaliu „Activitatea 2.3: Marcarea și semnalizarea locală a fiecăruia dintre cele 306 obiective care fac obiectul serviciilor de creare de conținut, digitalizare, marcare și semnalizare din cadrul celor 12 rute turistice/culturale: „În primul rând, pentru fiecare obiectiv turistic/amplasament, Prestatorul va cartografia masurile de semnalizare, avand in vedere urmatoarele cerinţe minime: •Marcajul şi semnalizarea se vor asigura pe toate caile rutiere de acces de la o distanta de minimum 3 km, la fiecare 1 km pana la o raza de 1 km şi la fiecare 250 m de la raza de 1 km pana la raza 250 m; in cazul autostrăzilor, semnalizarea va incepe cu min. 3 km inainte de nodul rutier de la care se asigura in continuare legătură spre obiectiv; •Proximitatea obiectivelor va fi semnalizata in aeroporturi, parcari, gari, porturi, autogari, Centre Naţionale de Informare şi Promovare Turistica, puncte de oprire ale altor mijloace de locomoţie (ex. telegondole, funiculare, statii de închiriere biciclete, etc.), structuri de cazare şi restaurante pe o raza de min. 10 km, spatii de servicii/ benzinării pe drumuri naţionale şi autostrazi pe o raza de min. 10 km, centrul istoric (daca este cazul) şi/sau pe arealele prin care se plimba vizitatorii; •Semnalizarea pe caile de acces pietonale, pe o raza de min. 5 km; •Semnalizare la accesul pe amplasamentul obiectivului; •Toate marcajele şi semnalizările vor avea un cod QR care sa conducă spre platforma web, de unde se pot prelua informaţiile despre "Romania atractiva". Semnalizarea va presupune prezența elementelor de identificare vizuala ale platformei "Romania atractiva", ale rutei şi ale-obiectivului acolo unde aceasta cerinţa nu contravine-reglementĂrilor În vigoare. Cartografierea marcajelor şi mijloacelor de semnalizare, precum şi machetele indicatoarelor/panourilor etc. vor fi supuse aprobarii ..... Înainte de a proceda la producţia şi instalarea acestora. Aceste elemente vor face obiectul unui Raport de cartografiere şi planificare a marcajelor şi semnalizării locale. Prestatorul va fi responsabil cu stabilirea dimensiunilor semnelor şi marcajelor şi cu obţinerea avizelor şi autorizaţiilor necesare pentru amplasarea acestora, conform cartografierii aprobate de ....., inclusiv cu pregatirea oricăror documentaţii necesare pentru eliberarea avizelor şi autorizaţiilor. Tarifele pentru eliberarea avizelor/acordurilor/autorizaţiilor vor fi suportate de Prestator. Avizele/acordurile/autorizaţiile vor fi obtinute in numele ...... Prestatorul va fi responsabil cu producţia/achiziţia şi instalarea mijloacelor de semnalizare, cu respectarea cartografierii aprobate de ..... şi a cerinţelor prevăzute in avize şi autorizatii. 34

Mijloacele de semnalizare vor respecta standardele aplicabile semnalizării rutiere (tabla din otel zincat/aluminiu de 1 mm, tratata anticoroziv, vopsita in camp electrostatic aplicata cu folie reflectorizanta clasa 3). Garanţia acordata mijloacelor de semnalizare va fi de min. 7 ani . Din analiza responsabilităţilor ce trebuie îndeplinite pentru realizarea acestei Activitati, se poate concluziona ca acestea sunt accesorii lucrărilor de drumuri, lucrări care se realizeaza numai in conformitate cu standardele si normativele tehnice in vigoare si aparţin claselor CAEN: 1. CAEN 4211 - Lucrări de constructii a drumurilor si autostrăzilor, care cuprinde: - constructia de autostrazi, străzi, drumuri si alte cai de acces pentru vehicule si pietoni - lucrări de suprafaţa pe străzi, drumuri, autostrazi, poduri sau tuneluri: - asfaltarea drumurilor - lucrări de marcare a drumurilor si alte marcaje - instalarea de grilaje de protectie, indicatoare de circulaţie si alte dispozitive similare constructia pistelor de aerodrom 2. CAEN 7112 - Activitati de inginerie si consultanta tehnica, care cuprinde: -activitati de inginerie (adica aplicarea legilor fizice si a principiilor de inginerie in proiectarea maşinilor, materialelor, instrumentelor, structurilor, proceselor si sistemelor) si activitati de consultanta pentru: -utilaje, procese industriale si instalatii industriale -realizarea de proiecte privind ingineria civila, hidraulica si de trafic -proiecte de gospodărire a apelor -elaborarea si realizarea de proiecte referitoare la ingineria electrica si electronica, miniera, chimica, mecanica, industriala si de securitate tehnica -elaborarea proiectelor referitoare la instalatii de aer condiţionai, refrigerare, sanitare si de control al poluării, inclusiv acustica etc. -prospecţiuni geofizice, geologice si supraveghere seismica -activitati de supraveghere geodezica: -activitati de supraveghere hidrologica -activitati de supraveghere a terenurilor si delimitărilor -activitati de supraveghere de adancime -cartografie”. Cu privire la cerinţa din caietul de sarcini: „Prestatorul va fi responsabil cu stabilirea dimensiunilor semnelor si marcajelor si cu obţinerea avizelor si autorizaţiilor necesare pentru amplasarea acestora, conform cartografierii aprobate de ....., inclusiv cu pregatirea oricăror documentata necesare pentru eliberarea avizelor si autorizaţiilor", intervenientul face următoarele precizări: Avizele și autorizaţiile necesare pentru amplasarea semnelor și marcajelor sunt eliberate de autoritățile competente din subordinea Ministerului Transorturilor și Poliției Rutiere, în baza unor documentaţii tehnice de avizare care să conţină cel puţin: 1. PROIECTUL TEHNIC, care va cuprinde: - Memoriu de prezentare a lucrării; Pagina 35 din 73

- Planuri de situatie scara 1:500; - Acord de principiu eliberat de administratorul drumului public sau Comisia Tehnica de Circulaţie; 2. MEMORIUL DE PREZENTARE AL LUCRĂRII care cuprinde: - categoria si denumirea drumului public; - poziţiile kilometrice si metrice unde vor fi amplasate mijloacele de semnalizare rutiera prin indicatoare, marcaje, semafoare electrice si alte dispozitive speciale (pentru autostrazi, drumuri naţionale, judeţene sau comunale ); - caracteristicile tehnice ale semnalizării rutiere verticale / orizontale propuse prin proiectul tehnic. 3. PLANUL DE SITUATIE va cuprinde: - sectorul de drum pe care vor fi instalate mijloacele de semnalizare rutiera prin indicatoare, marcaje, semafoare electrice si alte dispozitive speciale; - poziţiile kilometrice si metrice unde vor fi amplasate mijloacele de semnalizare rutiera prin indicatoare, marcaje, semafoare electrice si alte dispozitive speciale (pentru autostrazi, WumurTnationale, judeţene sau comunale ); - figurarea marcajelor rutiere in concordanta cu semnalizarea instituita prin indicatoare rutiere si/sau semafoare electrice; - figurarea indicatoarelor rutiere cu specificarea simbolurilor cuprinse in SR 1848 -1; - figurarea dispozitivelor speciale ( separatoare de sensuri, limitatoare de viteza, stâlpi de protectie a trotuarelor, parapete de protectie etc.) si dupa caz, distantele fata de repere fixe; De asemenea, intervenientul precizează și faptul că această documentaţie tehnică de avizare poate fi întocmită numai de personal specializat în activități de inginerie - realizare proiecte tehnice, iar cartografierea poate fi realizată numai de personal atestat în topografie sau cadastru, autorizat ANCPI. Astfel, din analiza certificatului constatator emis de Registrul Comerţului pentru .....S.R.L. reiese evident că aceasta are înregistrate codurile CAEN 4211 - domeniul principal de activitate al .....și 7112, corespondente întocmai pentru partea de contract pe care o va realiza, codurile CAEN ale membrilor asocierii ASOCIEREA .....S.R.L.-.....S.R.L. acoperind astfel întreg obiectul contractului. De asemenea, intervenientul învederează faptul că, din propunerea sa tehnica reiese că societatea deţine personalul specializat și atestat și face dovada implementării unui sistem de management al calității și de protecție a mediului conform SR EN ISO 9001 și SR EN ISO 14001 pentru partea din contract pe care o va realiza, îndeplinind astfel toate cerinţele minime impuse prin documentaţia de atribuire. Așadar, având în vedere cele antemenționate, intervenientul solicită Consiliului să respingă afirmaţia autoarei contestației conform căreia .....S.R.L. „nu poate realiza o pondere de 43,29% din obiectul cotractului, nu deţine capacitatea de exercitare a profesionale și nu îndeplineşte cerinţa minima a documentaţiei" drept simplă speculaţie, nemotivată în fapt sau în 36

drept, impunându-se respingerea ei, alegaţiile ......... S.R.L. fiind nefondate, având „caracterul unor simple bănuieli, formulate în absența oricărui suport probator, nu constituie temeiuri de drept ce pot fi analizate pe calea unei contestații în acord cu jurisprudența Consiliului.” 3. Întrucât procedura de atribuire în cauză NU are ca obiect „realizarea activităților cu ponderea cea mai importantă care se încadreză în codificarea CAEN 7311 - Activități ale agenţiilor de publicitate", ci realizarea tuturor Activităților descrise precis în caietul de sarcini, astfel cum a arătat mai sus, intervenientul solicită să se constate că Asocierea .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L nu îndeplineşte cerinţele minime impuse prin documentaţia de atribuire, respectiv nu are capacitatea de exercitare a capacității profesionale pentru realizarea contractului în întregul sau din următoarele considerente. Astfel, intervenientul arată că, în fișa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a precizat: „III.1.1.b)Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale Informaţii si formalitati necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate: Operatorii economici care depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de înregistrare in condiţiile legii din tara de rezidenta, precum si faptul ca sunt legal constituiti, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii si au capacitatea profesionala de a presta serviciile (de a realiza activitatile) care fac obiectul contractului. Modalitatea prin care poate fi demonstrata îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de catre operatorii economici participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situatiei lor. Documentele justificative care probeaza îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmeaza a fi prezentate, la solicitarea autoritatii contractante, doar de catre ofertantul clasat pe primul loc întocmit la finalizarea eva luării ofertelor. Aceste documente pot fi: - certificatul constatator emis de Oficiul National al Registrului Comerţului de pe langa Tribunalul Teritorial, din care sa rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. Certificatului Constatator trebuie sa conţină informaţii reale/actuale la data prezentării documentului. In cazul unei oferte depusa de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare membru al asocierii trebuie sa aiba corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de înregistrare trebuie sa reiasa ca ofertantii deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie sa acopere intreg obiectul contractului". Astfel, intervenientul susține că, conform cerinţei din fișa de date, din cel puţin unul din certificatele constatatoare ale membrilor Asocierii .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L., trebuie să reiasă că era înregistrată activitatea cod CAEN 4211 și 7112, corespondente Activității 2.3, astfel cum a arătat mai sus. Mai mult, intervenientul subliniază faptul că, aceste informaţii legate de corespondența codurilor CAEN din certificatele emise de ONRC cu obiectul Pagina 37 din 73

întregului contract trebuiau să existe la data depunerii ofertei, fiind informaţii obligatorii de menționat în DUAE de către toți ofertanții. Intervenientul arată că, potrivit menţiunilor din cuprinsul Declaraţiei de participare și a Raportului procedurii, pag. 20-21 Asocierea .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. nu a declarat niciun subcontractant, deși avea această posibilitate pentru a acoperi întreg obiectul contractului, cu condiţia prezentării, la data depunerii ofertelor a acordului de subcontractare și DUAE-ul subcontractantului, astfel cum a procedat Asocierea clasată pe locul 3 (și tocmai pentru codul CAEN 4211). Or, intervenientul susține că, din analiza certificatelor constatatoare descărcate de pe site-ul ONRC ale membrilor Asocierii .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L., ataşate prezentei, reiese fără echivoc: codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii NU acoperă întreg obiectul contractului, lipsind cu desăvârșire cod CAEN 4211 și cod CAEN 7112. Mai mult, se arată că, conform prevederilor art. 193 din Legea nr. 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă accepta la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovada preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză următoarele condiţii: (...) b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă", iar dispoziţiile art. 132 din HG nr. 395/2016 prevăd ca „(1)În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare și selecţie (...), comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE. (2) Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc in urma aplicarii criteriului de atribuire." Așadar, având în vedere că membrii asocierii au declarat la nivelul DUAE că îndeplinesc cerinţa cu privire la capacitatea de exercitare a capacității profesionale prevăzută în fișa de date la pct.III.1.1.b), aceştia sunt obligaţi să probeze acest fapt cert prin prezentarea de dovezi în acest sens, în caz contrar, oferta lor fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă". Or, intervenientul consideră că, certificatele constatatoare ale membrilor, confirmă, fără echivoc, că Asocierea .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L nu poate să facă dovada că, la data depunerii ofertelor, avea capacitatea de exerciţiu profesională pentru realizarea obiectului contractului în întregul său și nu are dreptul legal de a participa în calitate de executant al serviciilor ce fac obiectul contractului potrivit prevederilor art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, care prevede că operator economic reprezintă „orice persoană fizică sau juridică, de drept public sau de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţa executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea 38

de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată din două ori mai multe dintre aceste entități". În consecinţă, în situația în care Consiliul va aprecia ca fiind admisibilă contestația ASOCIERII .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L., intervenientul apreciază că se impune a fi obligată autoritatea contractantă și la corecta reevaluare a ofertei acestei asocieri în concordanță cu criteriile stabilite în documentaţia de atribuire și a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, iar în urma reevaluării, a fi obligată autoritatea contractantă să dispună respingerea ca inacceptabilă a acestei oferte, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b din HG nr. 395/2016, precizând că, „în vederea pronunţării asupra acestei excepţii, vă rugăm să aveţi în vedere lipsa de interes a unei astfel de solicitări în cazul în care oferta noastră este câștigătoare.” ASOCIEREA .....S.R.L - .....STR.L. precizează că a întocmit oferta cu respectarea, întocmai, a cerinţelor documentaţiei de atribuire solicitate, prezentând o ofertă admisibilă din punct de vedere al documentelor de calificare și conformă din punctul de vedere al ofertei tehnice. Mai mult, intervenientul arată că, oferta sa prezintă o analiză complexă cu considerarea tuturor aspectelor tehnice și financiare pentru realizarea tuturor activităților și sub-activităților și reprezintă angajamentul asumat în scopul realizării obiectului contractului, este reală și permite realizarea integrală a contractului, cu respectarea în totalitate a cerinţelor beneficiarului și a documentaţiei de atribuire în cadrul preţului ofertat. Intervenientul arată că, „contestația ASOCIERII .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. este formulată cu rea credinţă, și este o contestație incompletă, lipsită de motivarea efectivă a acuzelor, motivele de nelegalitate invocate fiind unele generice, bazate exclusiv pe generalități și speculaţii, fără vreun argument concret sau vreun mijloc de probă în susţinerea celor afirmate.” De asemenea, intervenientul consideră că, caracterul imperativ al dispoziţiilor art.10 lit.f), art.16 alin.1, art.21 alin.3, art.18 alin.1, art. 21 și art. 24 alin.1 și 2 din Legea nr.101/2016, impune obligaţia motivării în fapt a contestației, în termenul prevăzut de art. 8 din lege, această contestație fiind cea care se comunică, prin intermediul autorității contractante, tuturor participanţilor încă implicaţi în procedură, asigurând astfel respectarea principiilor transparenței și contradictorialității. Aşadar, intervenientul arată că, pentru motivarea contestației nu se poate reține un alt termen decât cel prevăzut de art. 8 din Legea nr.101/2016 pentru formularea contestației sau cel acordat de Consiliu în acest sens. Mai mult, posibilitatea părților de a depune concluzii scrise (prevăzută de art. 21 alin. 2 din Lege nr. 101/2016) - concluzii care nu se comunică autorității contractante și, pe cale de consecinţă, nici celorlalţi participanţi încă implicaţi în procedura de atribuire - nu se identifică cu posibilitatea de a completa contestația cu motivarea în fapt, element esenţial al acesteia. Similar procedurii judiciare, intervenientul arată că, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematizată a motivelor de fapt și de drept invocate în termenul de formulare a contestației, iar nu o motivare a acesteia. Completarea contestației cu motivarea în fapt nu este îngăduită de dispoziţiile Legii nr. 101/2016, fiind incompatibilă cu celeritatea care guvernează întreaga procedură de contestare a actelor emise de autoritatea Pagina 39 din 73

contractantă. Cu alte cuvinte, intervenientul susține că, „nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată, ulterior studierii documentelor aflate la dosarul cauzei”, apreciind că, „o astfel de variantă ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a, însăși, celerității procedurii, fiind incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare.” Mai mult decât atât, intervenientul arată că, dispoziţiile art. 21 alin.3 din Legea nr.101/2016 prevăd expres că „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia." Pentru toate motivele învederate, intervenientul apreciază că se impune admiterea cererii de intervenție, cu consecinţa respingerii contestației ASOCIERII .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. ca fiind neîntemeiată, nemotivată în fapt și „chiar lipsită de interes”, iar în măsura în care ......... S.R.L., pe calea concluziilor scrise, va înțelege să prezinte motive de fapt noi, cu depășirea termenului stabilit prin art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, se solicită respingerea acestora, ca inadmisibile în conformitate cu art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Din moment ce oferta ASOCIERII .....S.R.L - ..... S.R.L. - .....S.R.L. nu îndeplineşte unul dintre criteriile de calificare, astfel cum a arătat mai sus și nu are șanse de câștig, intervenientul consideră că această contestație a fost formulată cu rea- credință, având ca simplu obiectiv producerea unui rezultat vătămător autorității contractante, respectiv tergiversarea procedurii de achiziţie pentru a provoca blocarea implementării proiectului de importanță majoră cu consecinţe grave asupra încadrării în bugetul prognozat și în termenele de realizare, astfel cum au fost acestea precizate în caietul de sarcini la pag. 35, iar practica C.N.S.C. și a instanțelor de judecată este unanimă în a soluţiona astfel de abuzuri ale operatorilor economici în sensul sancționării abuzului de drept. În drept, se invocă dispoziţiile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016 și Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. În susținerea cererii, au fost depuse următoarele documente/mijloace de probî: - Acord pentru stingerea reciprocă a obligaţiilor nr. 95082/03.12.2021; - factura fiscală PMS nr. 4252/26.11.2021; - extras Trezorerie din data de 13.12.2021; - Proces verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. ; - Ordin de începere a lucrărilor; - Comunicări rezultat procedura nr. , , - Documente constatatoare emise de Municipiul Sibiu nr. 100359, 100372, 100369, 58198, 59822, 71012; - DUAE procedura: SCN1113631, CN1048823, SCN1111158, SCN 1111092, Nr Joue 2022/S 194-545954, SCN1112122, SCN1111554, SCN1109166; - Comunicare rezultat procedura SCN1111158, SCN1111092; - Certificat constatator ONRC nr. 10232/05.01.2023 S.R.L.; - Certificat constatator ONRC nr. 10216/05.01.2023 .....S.R.L.; 40

Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. , ......... S.R.L. (fostă .....), lider al Asocierii .....SRL- ..... SRL - .....SRL, prin SCPA „.....", în calitate de contestatoare, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a formulat „concluzii scrise”, prin care va sintetiza argumentele invocate în cuprinsul contestaţiei şi va combate punctual apărările autorităţii contractante din punctul de vedere exprimat, precum şi motivele invocate în cererea de intervenţie depusă de .....SRL. Contestatorul consideră, astfel cum va demonstra, că susţinerile părţilor adverse procedural nu sunt de natură a infirma faptul că oferta câştigătoare trebuia exclusă din procedură, respectiv respinsă ca inadmisibilă pentru motivele arătate în contestaţie şi pe care le reluia în sinteză. Cu titlu preliminar, contestatorul învederează că este evidentă favorizarea ofertei câştigătoare căreia i-a fost acceptată modificarea propunerii financiare (modificarea preţului unitar al rapoartelor trimestriale de la 34.500 lei la 86.250 lei), astfel cum rezultă din actele de evaluare elaborate de ..... şi din Avizul conform condiţionat emis de Agenţia Naţională de Achiziţii Publice în data de 13.12.2022. Mai mult, deşi acest aspect nu a făcut obiectul unei critici din cuprinsul contestaţiei, nefiind cunoscută împrejurarea la momentul promovării căii de atac, contestatorul precizează că, invocarea sa are ca rol de a sublinia încălcarea de către comisia de evaluare a principiilor tratamentului egal şi transparenţei în favoarea ofertei câştigătoare. De asemenea, contestatorul apreciază, precum a arătat pe larg în cuprinsul contestaţiei, că oferta câştigătoare trebuia exclusă, respectiv respinsă ca inadmisibilă pentru nerespectarea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activăţii profesionale. Mai mult, contestatorul arată că, atât din studiul dosarului constituit la nivelul CNSC dar şi din analiza punctului de vedere al autorităţii contractante, respectiv a cererii de intervenţie a reieşit că se confirmă criticile invocate de către societatea sa prin contestaţie. I. Excluderea din procedura de atribuire a ofertei câștigătoare Astfel, fără a relua în detaliu motivele conform cărora oferta asocierii declarate câştigătoare trebuie exclusă din procedura de atribuire, contestatorul combate punctual argumentele nerelevante invocate de ..... şi .....în încercarea de a justifica o decizie profund nelegală, respectiv o atitutudine de natură să încurajeze utilizarea de informaţii false în procedurile de atribuire. Mai mult, contestatorul precizează, precum a arătat în contestaţie şi se confirmă din chiar cuprinsul cererii de intervenţie, că .....a ales în mod conştient, expres, să nu dezvăluie autorităţii contractante existenţa unor abateri contractuale (întârzieri în executarea unui contract de achiziţie publică) care au generat aplicarea de sancţiuni constând în daune - interese, respectiv penalităţi de întârziere. Raportat la conduita profund condamnabilă, contestatorul susține că este evident favorizantă acceptarea de către comisia de evaluare a lipsei completării corespunzătoare a DUAE de către liderul de asociere .....SRL, iar Pagina 41 din 73

conform practicii CJUE invocate în contestaţie, motivul de excludere constând în prezentarea de informaţii false în cadrul procedurii de atribuire nu poate permite luarea în considerare a unor eventuale măsuri de autocorectare. Cu toate că, intervenienta afirmă că nu a ascuns în mod voit existenţa documentului constatator care este publicat în SEAP şi este astfel accesibil oricărei persoane interesate, contestatorul solicită a se constata că o astfel de afirmaţie nu este de natură să anuleze obligaţia de transparenţa care îi incumbă ofertantului potrivit Regulamentului 7/2016 UE care impune declararea în DUAE a oricărei potenţiale situaţii de excludere. Oricum, contestatorul consideră că nu existenţa documentului constatator este relevantă, ci încălcarea constatată de acest înscris care are exclusiv rol de instrument suport. Prin urmare, contestatorul apreciază că, chiar şi în ipoteza în care nu este emis un document constatator negativ, operatorul economic este obligat să menţioneze în DUAE încetarea anticipată a unui contract sau aplicarea de sancţiuni alternative cum ar fi daunele-interese. Scopul obligaţiei de transparenţă prevăzute de Regulamentul privind formularul DUAE a fost în mod indubital acela de a permite autorităţii contractante să decidă cu privire la menţinerea/eliminarea din competiţie a ofertanţilor aflaţi într-o potenţială situaţie de excludere. Exclusiv, în ipoteza în care comisia de evaluare este corect şi complet informată, contestatorul subliniază faptul că, aceasta poate decide în cunoştinţă de cauză dacă este incident un motiv de excludere şi, eventual, dacă au fost adoptate măsuri eficiente de auto-corectare destinate să demonstreze credibilitatea ofertantului. În opinia contestatorului, relevantă este şi Hotărârea CJUE pronunţată în Cauza Meca (19 iunie 2019), prin care s-au reţinut următoarele: „Potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autorităţile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii", iar nu numai după ce o instanţă judecătorească si-a pronunţat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinţei legiuitorului Uniunii de a permite autorităţii contractante să îsi facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziţii, în una dintre situaţiile menţionate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă.” Astfel, reţine CJUE, „legiuitorul Uniunii a intenţionat să încredinţeze autorităţii contractante, și doar acesteia, în faza de selecţie a ofertanţilor, sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziţii publice". Așadar, contestatorul solicită a se constata relevanţa în speţă inclusiv a considerentelor din Hotărârea pronunţată de CJUE la 3 octombrie 2019 în Cauza Delta: „Revine astfel autorităţii contractante sarcina de a efectua propria evaluare a comportamentului operatorului economic vizat de rezilierea unui contract de achiziţii publice anterior. În această privinţă, ea trebuie să examineze, în mod diligent si imparţial, pe baza tuturor elementelor relevante, [...], si având în vedere principiul proporţionalităţii, dacă acest operator este, din punctul său de vedere, răspunzător pentru 42

deficienţe semnificative sau persistente de care a dat dovadă la îndeplinirea unei cerinţe de fond care îi revenea în cadrul contractului menţionat, deficienţele respective fiind susceptibile să provoace ruperea legăturii de încredere cu operatorul economic în cauză"(Cauza C-267/18). Contestatorul apreciază că, atribuţiile exclusive ale autorităţii contractante de a aprecia fiabilitatea unui ofertant nu pot fi exercitate decât în ipoteza în care operatorul economic a dat dovadă de bună credinţă şi a informat prin intermediul DUAE cu privire la existenţa unui potenţial motiv de excludere. Astfel, aprecierea gravităţii unei abateri contractuale anterioare şi a consecinţelor acestei abateri revine exclusiv comisiei de evaluare iar nu operatorului economic care, în mod subiectiv, poate aprecia că nu este incident motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Așadar, din considerentele prezentate au fost incluse în Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi în Legea nr. 98/2016 dispoziţiile vizând lipsa prezentării/prezentarea de informaţii incomplete/inexacte/false în scopul verificării absenţei motivelor de excludere. Sancţiunea prevăzută de legiuitor în aceste ipoteze este expresă - excluderea iar practica judiciară, inclusiv a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, nu permite adoptarea măsurilor de autocorectare raportat la lipsa de transparenţă de care a dat dovadă ofertantul. În sensul dat, contesatatorul a invocat în cuprinsul contestaţiei Hotărârea pronunţată de CJUE în Cauza Esaprojekt, respectiv Hotărârea din 20 decembrie 2017 emisă în Cauza C-178/16, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani (pronunţată la data de 4 mai 2017 în Cauza C-387/14). În contextul dat, contestatorul apreciază că sunt lipsite de relevanţă aprecierile autorităţii conractante sau ale intervenientei privind lipsa de incidenţă a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care a invocat dispoziţiile lit. h) din acelaşi articol de lege care reglementează un alt motiv de excludere. Indiferent de menţiunile contradictorii din cuprinsul documentului constatator emis de Primăria Sibiu, contestatorul subliniază faptul că, acesta consemnează nerespectarea graficului de lucrări - încălcare a unei obligaţii contractuale (cauza) şi perceperea de penalităţi de întârziere - plata de daune-interese (consecinţa). În contextul dat, contesatatorul consideră că era obligatorie bifarea opţiunii DA la rubrica din DUAE (Partea III Motive de Excludere, Pct. C - Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale), conform căreia: „Operatorul economic s- a aflat într-o situaţie în care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune- interese sau alte sancţiuni comparabile în legătură cu respectivul contract anterior". Contrar susţinerilor formulate de părţile adverse, contestatorul susține că, penalităţile de întârziere reprezintă, în mod indibitabil, daune-interese contractuale. Pagina 43 din 73

Astfel, contestatorul arată că, potrivt dispoziţiilor Art. 1.536 din Codul civil, „În cazul altor obligaţii decât cele având ca obiect plata unei sume de bani, executarea cu întârziere dă întotdeauna dreptul la daune-interese egale cu dobânda legală, calculată de la data la care debitorul este în întârziere asupra echivalentului în bani al obligaţiei, cu excepţia cazului în care s-a stipulat o clauză penală ori creditorul poate dovedi un prejudiciu mai mare cauzat de întârzierea în executarea obligaţiei", iar conform prevederilor Art. 1538 alin. (1) din Codul civil, „Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale". Contestatorul arată că, potrivit doctrinei juridice şi jurisprudenţei (ICCJ, Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 1461 din 10 iunie 2021), clauza penală este convenţia prin care părţile evaluează cu anticipaţie cuantumul daunelor- interese pentru eventualitatea neexecutării, executării defectuoase sau cu întârziere a obligaţiei principale. O astfel de clauză penală este întâlnită în mod frecvent în contractele de achiziţie publică care prevăd obligarea contractantului la plata de penalităţi de întârziere. Așadar, contestatorul înederează faptul că legiuitorul european nu distinge în cuprinsul Regulamentului 7/2016 în funcţie de cuantumul daunelor-interese atunci când instituie obligaţia menţionării încălcărilor contractuale anterioare. De asemenea, contestatorul arată că, nu este prevăzută o exonerare de la obligaţia de declarare a aplicării de daune-interese în funcţie de gravitatea abaterii contractuale. Mai mult, contestatorul consideră, astfel cum a arătat anterior, pe baza informaţiilor furnizate în mod complet şi transparent de către operatorul economic, autoritatea contractantă este singura îndrituită să aprecieze dacă sunt îndeplinite condiţiile legale prevăzute de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 pentru o eventuală excludere. De asemenea, contestatorul menționează că nu revine ofertantului dreptul de a aprecia că a adoptat măsuri de auto-corectare şi că acestea ar fi suficiente pentru a demonstra credibilitatea, ci acesta trebuie să se limiteze la a menţiona existenţa încălcării contractuale şi consecinţele acesteia, respectiv să indice eventualele măsuri de auto-corectare, gravitatea încălcării şi eficienţa măsurilor de demonstrarea a fiabilităţii urmând a fi analizate exclusiv de către comisia de evaluare. În opinia contestatorului, relevantă în combaterea argumentelor invocate de autoritatea contactantă şi intervenientă este Decizia 1492/R din 04.09.2018 a Curţii de Apel Târgu Mureş invocată în contestaţie în care s-a reţinut: „prin modul în care a completat DUAE a evitat sancţiunea excluderii din procedură de către Comisia de evaluare, în raport de prevederile legale anterior

indicate,

dar

si

urmarea

procedurii

administrativ jurisdicţionale/judiciare. Indiferent de aprecierea proprie a acesteia f...l avea obligaţia clară de a declara existenţa acestor acte si de a-si asuma posibilitatea de a fi exclusă din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte. O asemenea soluţie este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. 2 din Legea 99/2016. [...] Trecerea cu vederea a unei 44

asemenea situaţii şi neexcluderea ofertantului F. din procedură în acest temei - deşi este indiscutabil faptul că acesta a declarat fals - goleşte de orice conţinut prevederea legală imperativă din art. 180 alin. 1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 şi face inutilă şi irelevantă declaraţia pe propria răspundere - DUAE, ofertanţii putând declara orice, având garanţia că nu vor suporta vreo consecinţă negativă". Contestatorul apreciază că nu poate fi reţinut în soluţionarea contestaţiei argumentul invocat de societatea intervenientă conform căruia .....a fost declarat ofertant admisibil şi câştigător în alte proceduri de achiziţie publică în condiţiile în care a elaborat în mod similar DUAE. Din contră, contestatorul consideră că acest aspect confirmă fie insuficienta cunoaştere a dispoziţiilor legale, fie atitudinea de rea-credinţă a acestui operator economic. De asemenea, contestatorul arată că, „este sesizabilă lipsa de diligenţă din partea autorităţilor contractante care îşi încalcă obligaţia de verificare a credibilităţii ofertanţilor”. În speţă, ..... avea obligaţia să exercite un rol activ în evaluare a ofertelor, să consulte documentul constatator emis de Primăria Sibiu pentru .....(publicat în SEAP) şi să solicite eventuale clarificări respectivului ofertant anterior adoptării unei decizii privind admisibilitatea ofertei. În condiţiile în care, în mod culpabil şi conştient, .....a completat în mod necorespunzător DUAE, contestatorul susține că, rezultă din actele de evaluare că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să verifice existenţa unui potenţial motiv de excludere, împrejurare de natură să determine excluderea din procedura de atribuire a ofertantului câştigător ca urmare a incidenţei dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. 2. Lipsa capacitaţii de exercitare a activitaţii profesionale Cu prioritate, contestatorul solicită a se constata greşita înţelegere de către ..... şi .....a criticii formulate de către societatea sa în ceea ce priveşte capcitatea de exercitare a activităţii profesionale. Astfel, contestatorul arată că a invocat în cuprinsul contestaţiei că obiectul, scopul şi ponderea cea mai importantă din viitorul contract de achiziţie publică o reprezintă alte activităţi decât cele de construcţii pentru care deţine .....cod CAEN specific. Din cuprinsul cererii de intervenţie rezultă că prin oferta tehnică s-ar fi precizat că s-a alocat liderului de asociere Activitatea 2.3 din Pachetul 2, respectiv marcarea şi semnalizarea rutelor turistice/culturale. Or, contestatorul susține că, raportat la obiectul principal al contractului de achiziţie publică care constă în prestarea de servicii, este evident că lucrările de montare a mijloacelor de semnalizare a obiectivelor turistice nu pot deţine o pondere de 43,29% din valoarea achiziţiei. Contrar afirmaţiilor formulate de intervenientă privind pretinsa nemotivare a contestaţiei, contestatorul solicită a se constata ca fiind dovedită critica privind lipsa capacităţii de exercitare a activităţii profesionale de conţinutul propunerii financiare la care face referire .....în scopul inducerii în eroare a Consiliului. Astfel, contestatorul consideră că se constată indubitabil că pentru Activitatea 2.3 din Pachetul 2 din Caietul de sarcini pe care şi-a asumat că o va realiza .....s-a ofertat valoarea de 12.876.786,00 RON care, raportat la Pagina 45 din 73

preţul total al ofertei de 39.831.307 RON, reprezintă aproximativ 32,33%, cu mult sub ponderea declarată în acordul de asociere de 43,29%. Contestatorul sesizează astfel o dovadă suplimentară privind atitudinea de rea-credinţă pe care o dovedeşte .....atât prin modul în care a completat DUAE cât şi prin afirmaţia conform căreia ponderea activităţii pe care o realiza în cadrul contractului este corelată cu propunerea financiară. Mai mult, contestatorul solicită a se constată că Activitatea 2.3 din Pachetul 2 din Caietul de sarcini implică, pe lângă lucrări de instalare a panourilor de semnalizare, şi achiziţia de mijloace de semnalizare, precum şi cartografierea măsurilor de semnalizare, activităţi care exced codificării CAEN 4211 la care face referire ...... În consecinţă, raportat la incapacitatea profesională a asociatului .....de a realiza activităţile care fac obiectul viitorului contract de achiziţie publică, contestatorul consideră că, autoritatea contactantă avea obligaţia legală de a respinge oferta Asocierii .....- ..... CO. În concluzie, contestatorul solicită Consiliul să constate că verificarea ofertei societăţii câştigătoare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, criticile formulate privind nelegalitatea evaluării ofertei respective se impun a fi admise. De asemenea, contestatorul arată că, instanţele de judecată au evidenţiat, în cadrul hotărârilor pronunţate, importanţa respectării de către ofertanţi a regulilor prestabilite în documentaţiile de atribuire, cunoscut fiind faptul că, particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi din partea operatorilor economici interesaţi să participe la respectivele proceduri, aceştia trebuind să manifeste o diligenţă sporită, pentru a preveni respingerea ofertei. În sensul dat, contestatorul apreciază că relevante sunt considerentele Deciziei civile nr 3274 din 24 septembrie 2012, pronunţată de Curtea de Apel ......... care a statuat că: „în materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora." Așadar, contestatorul consideră că, argumentele prezentate în cuprinsul contestaţiei și în prezentele concluzii scrise fac dovada deplină a faptului că decizia autorităţii contractante privind declararea ofertei .....drept admisibilă si câştigătoare, a fost emisă cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, aspect pentru care solicită „să dispuneţi măsurile de restabilire a legalităţii necesare, respectiv anularea actelor criticate şi obligarea ..... la reevaluarea ofertei în discuţie prin aplicarea legislaţiei şi a regulilor documentaţiei de atribuire.” III. Inadmsibilitatea şi tardivitatea criticilor privin oferta asocierii GMP Contestatorul solicită a se constata că, în scopul evident de a evita constituirea cauţiunii, în loc să formuleze o eventuală contestaţie prin care să critice admisibilitatea ofertei asocierii din care face parte, .....a ales să formuleze o cerere de intervenţie în interes propriu inadmisibilă. 46

Astfel, contestatorul arată faptul că, precum rezultă din prevederile Legii nr. 101/2016 (art. 2, 3 şi 8 coroborate), persoanele care se consideră vătămate de actele autorităţii contractante au dreptul de a formula contestaţie împotriva acestor acte, cu respectarea termenelor şi procedurii prevăzute de lege şi cu obligaţia de constituire a cauţiunii, conform art. 611 din respectivul act normativ. În sensul dat, cu titlu de jurisprudenţă, contestatorul invocă Decizia CNSC nr. 344/ C2/91 din 18.02.2021 şi indică, ca fiind relevante paginile 12-14 din care citează: „În ceea ce priveşte intervenţia unui ofertant respins sau necâştigător, formulată pe această cale a unei cereri de intervenţie doar pentru a evita îndeplinirea anumitor obligaţii referitoare la constituirea cauţiunii sau depăşirea termenului, practica este aceea de calificare a cererii de intervenţie drept contestaţie sau de a respinge, ca inadmisibilă, cererea de intervenţie. Prin decizia civilă nr. 5497/2017, Curtea de Apel .........-Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal a respins plângerea formulată de un ofertant clasat pe locul 2 într-o procedură de atribuire şi care a formulat cerere de intervenţie şi nu contestaţie, aducând următoarele argumente: Configuraţia instituţiei contestaţiei şi cea a cererii de intervenţie principală nu permit, în reglementarea Legii nr. 101/2016, contestarea rezultatului procedurii pe calea intervenţiei principale în cadrul contestaţiei formulate la Consiliu de către un alt ofertant, fără respectarea procedurii notificării prealabile şi a termenului prevăzut de lege pentru contestaţie. Consiliul mai reţine că actul prin care ... a luat cunoştinţă de rezultatul procedurii este adresa nr. .../04.01.2021. Prin urmare, la data de 28.01.2021, când .... a formulat cererea de intervenţie, acest act nu mai putea face obiectul vreunei căi de atac, termenul de depunere a vreunei contestaţii fiind expirat. Astfel cum rezultă din cele de mai sus, indiferent cum este formulată cererea, respectiv cerere de intervenţie voluntară/contestaţie, pentru a fi aptă să modifice rezultatul procedurii în partea dedicată ofertei sale, ea trebuia depusă în termenul legal de contestare, însoţită de cauţiune". Contestatorul consideră că, aceste considerente jurisprudenţiale sunt perfect aplicabile şi în cauză atât din perspectiva indamisibilităţii căii de atac alese de către .....(intervenţie principală în loc de contestaţie și constituire cauţiune) cât şi raportat la tardivitatea criticilor formulate faţă de data la care societatea concurentă a luat cunoştinţă de admisibilitatea ofertei sale, respectiv la momentul publicării (20.12.2022) Raportului procedurii de atribuire nr. 153674/19.12.2022. Mai mult, contestatorul susține că, relevantă în acest sens este jurisprudenţa obligatorie a CJUE care, în Hotărârea din 24 februarie 2022 pronunţată în Cauza C-532/20 Alstom Transport, a reţinut în mod expres că „[...] un adjudecatar poate fi obligat să respecte un termen pentru introducerea unei căi de atac împotriva unei decizii a entităţii contractante de admitere a participării la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice a unui ofertant necâştigător, chiar si în ipoteza în care această decizie face parte din decizia de desemnare a adjudecatarului ca Pagina 47 din 73

atare şi chiar dacă, la acea dată, ofertantul respectiv nu a introdus sau nu a introdus încă o cale de atac împotriva acestei din urmă decizii". Astfel, contestatorul arată că, conform deciziei CJUE, indiferent dacă a promovat sau nu contestaţie împotriva ofertantului câştigător, acesta avea posibilitatea să conteste oferta sa cu respectarea termenului legal de 10 zile calculat de la data la care a luat cunosţinţă de admisibilitatea acestei oferte, respectiv de la momentul publicării în SEAP a Raportului procedurii. Prin urmare, contestatorul reiterează solicitarea de a se constata că, pe lângă faptul că a ales o cale de atac evident inadmisibilă în materia achiziţiilor publice, .....critică tardiv oferta asocierii sale. În concluzie, contestatorul solicită Consiliului ca, prin decizia pe care o va pronunţa, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) şi b) şi ale alin. (101) din Legea nr. 101/2016, să dispună admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, anularea actelor atacate, iar, pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertei câştigătoare. Prin adresa nr. 67/20.01.2023, înregistrată la CNSC cu nr. 3589/ 25.01.2023, intervenientul a depus „concluzii scrise”, ca urmare a studierii dosarului cauzei la data de 18.01.2023 și a Concluziilor scrise transmise de ......... S.R.L., prin care a arătat că înţelege să își menţină integral argumentele din cuprinsul cererii de intervenție cu privire la respingerea contestației. Astfel, intervenientul arată că, analizând concluziile scrise ale ......... S.R.L., se va observa că, „și după studierea documentelor ce compun dosarul achiziţiei, ......... S.R.L. face simple afirmaţii, bazate pe presupuneri și convingeri care nu sunt susținute de probe concrete și temeinice în ceea ce priveşte presupusele nereguli invocate.” În loc să prezinte motivele în fapt concrete și reale, intervenientul apreciază că „se poate constata că întreaga contestație este construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere în concret, ......... S.R.L. nereușind practic să puncteze elementele ofertei noastre care nu corespund din punct de vedere tehnic, economic sau legal și nici să prezinte materialul probator temeinic și pertinent pe care își sprijină afirmaţiile”. În realitate, intervenientul consideră că „intenția contestatorului a fost de a obţine acces la dosarul achiziţiei, mai precis la propunerea noastra tehnică și financiară și să completeze, după studiu, contestația cu noi motive de fapt și noi capete de cerere prin intermediul concluziilor scrise”. Intervenientul susține că „acestă nouă critică” formulată de ......... S.R.L. este atât tardivă cât și inadmisibilă pe calea concluziilor scrise. De altfel, intervenientul consideră că, afirmaţiile ......... S.R.L. cu privire la favorizarea ofertei sale sunt lipsite de orice suport, cu atât mai mult cu cât nu se menționează cum poate fi încălcat principiul tratamentului egal în raport cu ceilalţi ofertanţi, în condiţiile în care avizul nr. 18609/29140/CN1046161/AC/13.12.2022 emis de ANAP atestă tocmai că autoritatea contractantă a aplicat exact acelaşi tratament atât Asocierii .....S.R.L - .....S.R.L. cât și Asocierii - . Mai mult, intervenientul învederează faptul că, nici avizul conform conditionat eliberat de ANAP nu prezintă relevanță având în vedere că, la data de 20.12.2022 aceeaşi 48

autoritate a emis Avizul conform necondiţionat final, pentru controlul de calitate și regularitate a fazei privind concluziile finale cuprinse în Raportul procedurii nr. . De asemenea, intervenientul arată că, procedura în fata Consiliului este una extrem de celeră și supusa unor rigori pe măsură, astfel că, nu se poate veni în a 19-a zi de la depunerea contestației cu noi motive de contestare, după cum nu se poate veni cu o contestație nemotivată și pentru care motivarea să fie formulată în a 19-a zi de la depunerea ei, întrucât, o astfel de variantă, ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a, însăși, celerității procedurii. Mai mult, intervenientul consideră că, orice completare a contestației cu noi acuzaţii la adresa sa, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este evident incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Este adevărat că legislaţia în materia achiziţiilor publice recunoaşte dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă, intervenientul arată că, instituția juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestației, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea, ......... S.R.L. având o viziune greşită asupra noţiunii de "concluzii scrise", înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii părții adverse. În realitate, intervenientul arată că, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu motivarea însăși a cererii sau o nouă motivare a ei. În consecinţă, intervenientul consideră că, motivele de completare a contestației pe care ......... S.R.L. le aduce la adresa evaluării ofertei sale, prin intermediul concluziilor scrise depuse la data de 18.01.2023, se impun a fi înlăturate ca tardive și inadmisibile, neputând fi reținute pentru analizare, depăşind cadrul procesual cu care a fost investit Consiliul. Cu privire la excluderea din procedura a ofertei sale, intervenientul consideră că ......... S.R.L. încearcă să se substituie comisiei de evaluare deși doar aceasta din urma este îndrituită, conform prevederilor legale, să dispună cu privire la conformitatea ofertelor prezentate de operatorii economici în acord cu documentaţia de atribuire. Reiterează că Documentul constatator nr. nu constituie motiv de excludere a .....S.R.L. în temeiul prevederilor art. 167 alin (1) lit g) din Legea nr. 98/2016, din lecturarea acestuia reieșind că nu este întrunită situația vreunei încălcări grave sau repetate a obligaţiilor principale care îi reveneau în cadrul contractului nr. 177, nu sunt menționate abateri de la calitatea lucrărilor, nici litigii sau rezilierea contractului, ci contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător fără prejudicii sau pagube, iar pentru nerespectarea graficului de lucrări au fost percepute penalități contractuale, dar aceasta, fiind o chestiune minoră, nu este echivalentă, în opinia intervenientului, cu plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Așadar, având în vedere că documentul constatator nu descrie vreo situație în care .....S.R.L. să se regăsească în motivele de excludere descrise la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, nu este întrunită nici situația nedeclarării unei situații de potențială excludere. Pagina 49 din 73

Cu privire la lipsa capacitatii de exercitare a activității profesionale, intervenientul reiterează „caracterul fals și nefondat al remarcilor ......... S.R.L., care se rezumă doar la stadiul de simple afirmaţii, în condiţiile în care nu sunt motivate în niciun fel. Astfel, .....S.R.L. nu și-a asumat realizarea Activității 2.3. din pachetul 2 la valoarea de 12.876.760,00 lei, din centralizatorul său de prețuri (pag. 5) rezultând fără echivoc, că valoarea amintită de ......... S.R.L. este doar o valoare parţială și nu reprezintă întrega valoare a Activității 2.3 realizată de .....S.R.L. Mai mult, intervenientul consideră afirmaţia ......... S.R.L.: „raportat la obiectul principal al contractului e achiziţie publica care consta in prestarea de servicii, este evident ca lucrările de montare a mijloacelor de semnalizare a obiectivelor nu pot deţine o pondere de 43,29% din valoarea achiziţiei", atât nefondată, „cât mai cu seamă ridicolă”, având în vedere că aceleaşi lucrări de montare a mijloacelor de semnalizare a obiectivelor, mai exact aceeaşi Activitatea 2.3 deţine o pondere de 44,985% din valoarea ofertei ASOCIERII .....S.R.L - ..... S.R.L. - .....S.R.L., iar pentru afirmaţia: „Activitatea 2.3. din pachetul 2 implică, pe lângă lucrări de instalare a panourilor de semnalizare și achiziţia de mijloace de semnalizare, precum și cartografierea măsurilor de semnalizare, activități care exced codificării CAEN 4211", reiterează susținerile din conținutul cererii de interventie, la pag. 15-17: „Din analiza responsabilităţilor ce trebuie îndeplinite pentru realizarea acestei Activitati, se poate concluziona ca acestea sunt accesorii lucrărilor de drumuri, lucrări care se realizeaza numai in conformitate cu standardele si normativele tehnice in vigoare si aparţin claselor CAEN: 1. CAEN 4211 - Lucrări de constructii a drumurilor si autostrăzilor, care cuprinde: - constructia de autostrazi, străzi, drumuri si alte cai de acces pentru vehicule si pietoni - lucrări de suprafaţa pe străzi, drumuri, autostrazi, poduri sau tuneluri: - asfaltarea drumurilor - lucrări de marcare a drumurilor si alte marcaje - instalarea de grilaje de protectie, indicatoare de circulaţie si alte dispozitive similare constructia pistelor de aerodrom 2. CAEN 7112 - Activitati de inginerie si consultanta tehnica, care cuprinde: - activitati de inginerie (adica aplicarea-legilor fizice si a principiilor de inginerie in proiectarea maşinilor, materialelor, instrumentelor, structurilor, proceselor si sistemelor) si activitati de consultanta pentru: - utilaje, procese industriale si instalatii industriale - realizarea de proiecte privind ingineria civila, hidraulica si de trafic - proiecte de gospodărire a apelor - elaborarea si realizarea de proiecte referitoare la ingineria electrica si electronica, miniera, chimica, mecanica, industriala si de securitate tehnica - elaborarea proiectelor referitoare la instalatii de aer condiţionai, refrigerare, sanitare si de control al poluării, inclusiv acustica etc. - prospecţiuni geofizice, geologice si supraveghere seismica 50

- activitati de supraveghere geodezica: - activitati de supraveghere hidrologica - activitati de supraveghere a terenurilor si delimitărilor - activitati de supraveghere de adancime - cartografie". Din analiza certificatului constatator emis de Registrul Comerţului pentru .....S.R.L. reiese evident că aceasta are înregistrate codurile CAEN 4211 - domeniul principal de activitate al .....S.R.L și 7112, corespondente întocmai pentru partea de contract pe care o va realiza, codurile CAEN ale membrilor asocierii ASOCIEREA .....S.R.L. - .....S.R.L. acoperind astfel întreg obiectul contractului. Astfel, intervenientul apreciază criticile ca fiind nemotivate și solicită respingerea acestora „ca atare”, în considerarea prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) și g) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestația trebuie să cuprindă motivarea în fapt și în drept cu privire la toate aspectele ce sunt propuse spre analiză, cu indicarea motivelor concrete care ar conduce la nelegalitatea sau netemeinicia unui act emis de autoritatea contractantă. Intervenientul arată că, legea este astfel construită încât o contestație trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate și netemeinicie a actelor atacate, motivele pe care se bazează calea de atac, iar nu „să fie o formă fără fond, o contestație de dragul contestării sau o contestatie motivată pe parcursul procesului, în urma accesului la dosarul achiziţiei.” Intervenientul consideră că, „simple afirmații gratuite”, nu pot fi apreciate ca fiind critici concrete și nu sunt suficiente în a considera că ......... S.R.L. a formulat o contestație motivată în fapt. Mai mult, intervenientul arată că, în contestație nu există niciun element, nicio motivare legată de netemeinicia declarării ofertei sale câștigătoare, nu există motive, dovezi reale în baza cărora să se constate că decizia autorității contractante în acest sens nu ar fi temeinică și legală. În opinia intervenientului, pretențiile ......... S.R.L. sunt lipsite de orice suport probator, întrucât nu sunt aduse niciun fel de dovezi/probe concludente, certe și pertinente cu privire la neconformitatea ofertei sale, în raport cu cerinţele caietului de sarcini și prevederile legale în materia achiziţiilor publice. În consecinţă, intervenientul consideră că, și acest motiv invocat de ......... S.R.L., se impune a fi respins ca fiind nefondat și nedovedit, având în vedere că, oricine face o cerere spre a fi judecată trebuie să o și dovedească. Cu privire la inadmisibilitatea și tardivitatea criticilor privind oferta Asocierii .....S.R.L - ..... S.R.L. - .....S.R.L, intervenientul face precizarea că Asocierea sa nu se consideră vătămată de actele autorității contractante, nu are un interes legitim de a formula o contestație atâta vreme cât oferta sa este câștigătoare și nu a ales să formuleze critici în cadrul cererii de intervenție cu scopul de a evita constituirea cauţiunii. Astfel, intervenientul arată că, în conținutul cererii de intervenție societatea sa a apreciat necesară respingerea contestației ASOCIERII .....S.R.L - ..... S.R.L - .....S.R.L ca fiind neîntemeiată, nemotivată în fapt și chiar lipsită de interes, având în vedere că legislaţia în materia achiziţiilor publice nu instituie posibilitatea introducerii unor acţiuni pentru analize și Pagina 51 din 73

dezbateri pur teoretice, fără consecinţe practice asupra persoanei pretins vătămate. Așadar, analizând propunerea tehnică, declaraţiile DUAE și documentele de calificare ale celor 3 membrii, intervenientul arată că are certitudinea că ASOCIEREA .....S.R.L. - ..... S.R.L - .....S.R.L. nu a subcontractat nicio activitate, iar membrii asocierii au declarat la nivelul DUAE că îndeplinesc cerinţa cu privire la capacitatea de exercitare a activității profesionale prevăzută în fișa de date la pct. III.l.l.b), la secţiunea A: CAPACITATEA DE A CORESPUNDE CERINŢELOR, înscrierea în registrul comerţului, toți membrii asocierii selectând varianta DA, deși nciunul nu are înregistrată activitatea aferentă codurilor CAEN 4211 și 7112. În cauza dedusă judecăţii, intervenientul apreciază că este fără putință de tăgadă faptul că interesul ......... S.R.L. atât în depunerea ofertei, cât și în promovarea căii de atac, trebuie să fie acela al atribuirii contractului, dar, în cazul în care s-ar admite contestația, astfel cum a fost formulată de ......... S.R.L, beneficiul atribuirii contractului nu există pentru ASOCIEREA .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L., consecinţa fiind doar aceea a clasării pe un loc superior celui pe care îl ocupă în acest moment cu consecinţa imediată a respingerii ofertei sale. Atribuirea unei poziţii în clasament în funcţie de criteriul de atribuire nu corespunde și situației finale după încheierea evaluării criteriul de atribuire nu este echivalentul atribuirii contractului, fiind necesar ca ofertantul clasat pe primul loc să îndeplinească și celelalte criterii solicitate în fișa de date. În cazul în care ASOCIEREA .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. ar fi clasată pe primul loc, membrii săi ar fi obligaţi să probeze cele declarate la nivelul DUAE, prin prezentarea de dovezi concrete în acest sens, în caz contrar oferta lor fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Or, intervenientul susține că, certificatele constatatoare ale membrilor confirmă, fără echivoc, că Asocierea .....S.R.L. - ..... S.R.L - .....S.R.L nu poate să facă dovada că, la data depunerii ofertelor, avea capacitatea de exerciţiu profesională pentru realizarea obiectului contractului în întregul său, inclusiv a Activității 2.3, astfel cum a arătat în cererea de intervenție, neavând astfel posibilitatea reală de a fi vreodată declarată câștigătoare a acestei procedurii. Mai mult decât atât, intervenientul apreciază că, absolut nimic nu poate să înlăture caracterul inacceptabil al ofertei ASOCIERII .....S.R.L - ..... S.R.L. - .....S.R.L., în sensul transformării acesteia în una acceptabilă și să-i asigure accesul la încheierea contractului, iminenta decizie de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale fiind o consecinţă directă și imediată a neîndeplinirii criteriului de calificare impus expres în documentaţia de atribuire cu privire la capacitatea de exercitare a activității profesionale. Intervenientul arată că, conform prevederilor art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, pentru a putea fi considerată persoana vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura și să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autoritatii contractante. În 52

condiţiile în care oferta ASOCIERII .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L. nu poate fi declarată admisibilă și câștigătoare, intervenientul apreciază că, este subînţeles că nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a actului autorității contractante de calificare și declarare câștigătoare a unei alte oferte. În plus, intervenientul arată că, potrivit dispoziţiilor art. 32 alin. (1) din Cod de procedură civilă „Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia (...) d) justifică un interes", iar potrivit dispoziţiilor art. 33 din Cod de procedură civilă, „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual (...)." Deși, nici Legea nr. 98/2016 și nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta se înțelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiție, precum și o contestație ca cea a ......... S.R.L, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral și/sau material, trebuie să fie legitim, personal și direct, să fie născut și actual, iar un interes eventual nu se poate lua în considerare, deoarece interesul trebuie să îndeplinească cerinţa actualității. Așadar, intervenientul solicită să se constate că, în ipoteza în care s-ar admite contestația astfel cum a fost formulată de ......... S.R.L., Asocierea .....S.R.L - ..... S.R.L - .....S.R.L nu ar obţine niciun folos practic, dat fiind că soluţia ar avea drept consecinţa imediată și respingerea ca inacceptabilă a ofertei Asocierii .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L, întrucât niciunul din membrii săi nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale pentru Activitatea 2.3. În condiţiile în care nu există nicio posibilitate de atribuire a contractului către Asocierea .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L, intervenientul susține că, nu există niciun interes actual și direct al acesteia sau posibilitatea cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante, Asocierea .....S.R.L - ..... S.R.L - .....S.R.L nu are interes legitim, în legătură cu această procedura de atribuire, necesar deţinerii calității de persoană vătămată, astfel cum impun prevederile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, date fiind dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora dovedirea interesului legitim reprezintă un element obligatoriu în formularea unei contestații, iar contestația formulată de ......... S.R.L. nu cuprinde un astfel de element, intervenientul solicită Consiliului să admită excepţia privind lipsa de interes a contestației Asocierii .....S.R.L. - ..... S.R.L. - .....S.R.L și pe cale de consecinţă să o respingă ca lipsită de interes, fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei. În sensul dat, intervenientul invocă, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012, pronunțată de Curtea de Apel Cluj într-o speţă similară, în care instanța a menționat că „interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie născut și actual) numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul Pagina 53 din 73

admiterii contestației sale. (...) După cum s-a arătat în doctrina, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestată este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfășurare a procedurii de achiziţie publică. (...) Așa fiind, este exclusă condiţia existenței unui interes legitim, actual și direct și, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către C.N.S.C., nu ar putea fi luată nicio măsura prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existența unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului." În soluţionare, intervenientul apreciază relevant și faptul că, în hotărârea Curţii de Justiție a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermuller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) și Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fur den Donauraum AG (W~ED], s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precitat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziţii publice: pe de o parte, prin necesitatea existenței unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziţii publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În această direcţie este și precedentul devenit practica statornică a instanțelor de judecată. Intervenientul consideră relevante în cauză și următoarele decizii pronunțate de instanțe, respectiv: - Sentinta civila nr. 132/CA din 19 august 2015 a Curţii de Apel Constanța, Secţia a ll-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal, respectiv următoarele considerente: "Criticile privind oferta declarata castigatoare sunt lipsite de interes, in condiţiile in care oferta petentei este inacceptabila. Anularea procedurii de atribuire si posibilitatea reluării ei nu probeaza interesul contestatoarei"; - Sentinta civila nr. 232/CA din 24 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Constanta, Secţia a ll-a Civilă, de Contencios administrativ și Fiscal: "Cum oferta parâtei este neconformă, aceasta nu riscă să suporte un prejudiciu actual ca urmare a desemnării unei alte oferte câștigătoare, întrucât respingerea acesteia nu ar determina atribuirea contractului către parata"; - Curtea de Apel Piteşti, Secţia Comercială și de Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia nr. 645 din 05.06.2009: „Asupra fondului plângerii contestatoarei se constata faptul ca ofertanta contestatoare invoca nereguli in privinţa ofertei depuse de o alta societate, fara a avea in vedere faptul ca, pentru a putea critica oferta depusa de un alt participant este necesar ca oferta sa sa fie admisibila in funcţie de criteriile mentionate de autoritatea contractanta, in caz contrar, orice critici aduse in raport cu 54

situatia celorlalţi participanţi relevandu-se ca fiind lipsita de interes. Nu este primit nici argumentul potrivit caruia anularea procedurii actuale da contestatoarei posibilitatea de a participa din nou la procedura ca urmare a reluării acesteia, tocmai pentru ca interesul verificat in cauza nu poate fi raportat la un eveniment viitor si incert, ci doar la procedura actuala in care a participat si in legătură cu care interesul sau este născut si actual". Așadar, intervenientul arată că, cerinţele de calificare, astfel cum au fost elaborate de către autoritatea contractantă, au drept scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic. Mai mult, având în vedere amploarea procedurii, complexitatea proiectului și impactul sau naţional și chiar internaţional, autoritatea contractantă, prin analiza ofertelor în ansamblu lor, trebuie să își formeze convingerea că ofertantul declarat câștigător este unul serios care a înțeles pe deplin cerinţele acesteia astfel încât să poata finaliza cu succes proiectul pentru care a ofertat. Prin toate documentele prezentate, Asocierea .....S.R.L - .....S.R.L. consideră că a făcut dovada că are capacitatea tehnică, "profesională și organizatorică de a îndeplini contractul, angajându-se alături de personalul propus și cu toate resursele, să asigure derularea contractului în condiţiile de performanță stabilite prin documentaţia de atribuire.” Intervenientul susține că, oferta sa respectă întru-totul prevederile legale impuse în materia achiziţiilor publice, propunerea sa financiară fiind perfect corelată cu elementele propunerii tehnice și nu există niciun element care ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului. ASOCIEREA .....S.R.L. - .....S.R.L. arată că, se angajează să presteze serviciile solicitate (cantitativ și calitativ) conform cerinţelor din caietul de sarcini reflectate în Propunerea sa tehnica, la prețurile din Oferta financiară cu încadrarea în bugetul total ofertat, în timp ce oferta Asocierii .....S.R.L - ..... S.R.L - .....S.R.L nu satisface o cerinţă esenţială a caietului de sarcini pentru desfășurarea contractului în condiţii de legalitate, fiind inacceptabilă în accepţiunea art. 137 alin. (2) lit. b din HG nr. 395/2016. Prin urmare, intervenientul solicită Consiliul ca, prin hotararea ce o va pronunţa să dispună respingerea contestației în baza excepţiilor invocate/ apărărilor formulate în Cererea de intervenție și în prezentele Concluzii scrise, precum și menţinerea tuturor actelor emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire. 2. Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă tot de ......... SRL (fostă .....), lider al Asocierii .....SRL- ..... SRL - .....SRL, reprezentată convențional prin Societatea Civilă de Avocaţi „.....", împotriva proceselor verbale nr. 145164/05.12.2022, nr. 146865/ 07.12.2022, nr. 148362/09.12.2022 și nr. 150646/14.12.2022 de evaluarea a propunerii financiare prezentate de Asocierea .....SRL- .....SRL, în cadrul aceleiași procedurii de atribuire, organizată de către ......... (.....), în calitate de autoritate contractantă, solicitând: „anularea actelor contestate și pe cale de consecință, anularea deciziei prin care oferta depusă de Asocierea .....S.R.L - .....S.R.L. a fost declarată admisibilă și Pagina 55 din 73

câștigătoare și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei respective de la etapa verificării conformității propunerii financiare”. În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, ......... (fostă .....prin schimbarea denumirii) a depus ofertă comună în asociere cu ..... SRL şi .....SRL, cu respectarea cerinţelor obligatorii din cuprinsul documentaţiei de atribuire, conform Raportului procedurii de atribuire nr. oferta sa fiind declarată admisibilă dar necâştigătoare, fiind clasată pe locul 2, câştigătoare fiind declarată oferta Asocierii .....SRL - .....SRL. Astfel, contestatorul învederează, precum rezultă din Adresa ..... nr. 155900/22.12.2022 şi din Procesul-verbal nr. 159148/29.12.2022, că autoritatea contractantă a refuzat accesul la oferta câştigătoare (propunerea tehnică şi financiară), la solicitările de clarificări, la răspunsurile la acestea şi la procesele verbale de evaluare a elementelor tehnice şi financiare, pe motiv că aceste documente conţin informaţii confidenţiale. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, contestatorul arată că, a formulat contestaţia ce face obiectul Dosarului nr. prin care a criticat oferta câştigătoare din perspectiva existenţei unui motiv de excludere şi al caracterului inacceptabil pentru neîndeplinirea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activăţii profesionale, sens în care, în temeiul dispoziţiilor art. 17 din Legea nr. 101/2016, solicită conexarea contestaţiei la Dosarul nr. Ca urmare a studierii documentelor puse la dispoziţie de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), contestatorul precizează că a avut acces la conţinutul propunerii financiare a Asocierii .....SRL - .....SRL şi la rapoartele de evaluare emise de ..... în legătură cu respectiva componentă a ofertei, împrejurare care determină formularea acestei noi contestaţii împotriva actelor de evaluare a propunerilor financiare în termenul legal de 10 zile calculate de la data luării la cunoştinţă de actele atacate ( ). Astfel, contestatorul a constatat nerespectarea cerinţelor privind elaboarea propunerii financiare dar şi faptul că, prin răspunsurile furnizate la solicitările de clarificări, ofertantul în cauză şi-a modificat în mod nepermis propunerea financiară, iar autoritatea contractantă, în loc să dispună respingerea ofertei respective, a solicitat clarificări şi a acceptat nelegal modificarea ofertei financiare, încălcând astfel în mod grav principiul tratamentului egal al ofertanţilor. Contestatorul arată că, potrivit pct.IV.4.2„Modul de prezentare al propunerii financiare” din Fişa de date a achiziţiei, „Propunerea Financiară va cuprinde preţul total ofertat, care se completează şi se cripteazâ în S.E.A.P. Ofertanţii au obligaţia, pe lângă completarea preţului în S.E.A.P la rubrica special prevăzută, şi de a depune formularele din care este compusă propunerea Financiara, semnate cu semnătură electronică, în secţiunea dedicată din SEAP. Propunerea financiară (valoarea ofertei va fi exprimată în lei, fără TVA) va cuprinde: preţul total ofertat la nivelul întregului contract, care se completează în S.E.A.P. la rubrica special 56

prevăzută, ca expresie a valorii ofertate pentru execuţia întregului contract conform formularului de ofertă ataşat documentaţiei de atribuire la secţiunea formulare. Preţul ofertei va fi prezentat în Formularul de Ofertă şi detaliat în anexa la formularul de ofertă. Preţurile unitare cuprinse în propunerea financiară vor fi stabilite în leinu vor cuprinde TVA şi vor fi exprimate cu maxim două zecimale. Propunerea financiară are caracter ferm şi obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului şi prevederilor pe toată perioada de valabilitate a ofertei. Actul prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic în relaţia contractuală cu autoritatea contractantă, îl reprezintă FORMULARUL DE OFERTĂ". De asemenea, contestatorul învederează că, în Anexă la Formularul nr. 7 - Formular de propunere financiară, autoritatea contractantă a detaliat modalitatea de elaborare a propunerii financiare prin raportare la activităţile care fac obiectul viitorului contract de achiziţie publică, iar în partea finală a anexei la formular, se menţionează în mod expres că „Valoarea raportului final pentru întregul contract sâ fie de minimum 5%”, aceeaşi condiţionare regăsindu-se şi în cuprinsul Caietului de sarcini, la pag. 55. Mai mult, contestatorul consideră, astfel cum a reieşit din oferta financiară a Asocierii .....SRL - .....SRL, clarificările la aceasta şi procesele - verbale de evaluare a elaborate de ....., documente la care a avut acces exclusiv cu ocazia studiului de dosar pus la dispoziţie de CNSC în data de 12 ianuarie 2023 (precum rezultă din Adresa ..... nr. 155900/22.12.2022 şi din Procesul-verbal nr. 159148/29.12.2022, autoritatea contractantă a refuzat accesul la oferta câştigătoare (propunerea tehnică şi financiară), la solicitările de clarificări, la răspunsurile la acestea şi la procesele verbale de evaluare a elementelor tehnice şi financiare pe motiv că aceste documente conţin informaţii confidenţiale), că această cerinţă obligatorie a documentaţiei de atribuire a fost nesocotită în mod flagrant de ofertant care a propus o valoare de 32.000 lei pentru Raportul final, sumă cu mult sub pragul minim de 5% din valoarea ofertei impus prin documentaţia de atribuire, mai exact 0.08% din valoarea ofertei. În opinia contestatorului, este astfel evidentă intenţia ofertantului de a-şi procura un avantaj prin diminuarea sumei finale pe care trebuie să o primească de la autoritatea contractantă. Contestatorul arată că, constatând grava deficienţă a ofertei câştigătoare, autoritatea contractantă a solicitat clarificări, nesocotind în mod grav dispoziţiile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/20161 şi principiul tratamentului egal al ofertanţilor statuat de art. 2 din Legea nr. 98/2016. Pentru respectarea egalităţii de tratament, contestatorul învederează că este permis în mod excepţional de lege şi de jurisprudenţă să fie rectificate sau completate punctual anumite informaţii din ofertă dacă este necesară o simplă clarificare sau îndreptarea unei erori evidente, condiţii care nu sunt respectate în speţă raportat la încălcarea evidentă a unei cerinţe obligatorii a documentaţiei de atribuire privind modul de structurare a propunerii financiare. În răspunsul furnizat prin adresa nr. 794/06.12.2022, ofertantul câştigător a menţionat că şi-a asumat respectarea tuturor cerinţelor din Pagina 57 din 73

caietul de sarcini şi că preţurile unitare de la activitatea 3.2 au fost operate eronat, motiv pentru care a retransmis anexa la propunerea financiară cu respectarea procentului minim de 5% prin diminuarea preţului rapoartelor trimestriale aferente activităţii 3.2 şi majorarea preţului pentru raportul final. Astfel, contestatorul apreciază că, este evident că modificarea preţului unitar de la 32.000 lei la 3.281.000 lei pentru raportul final şi a preţului unitar de la 32.000 lei la 302.750 lei pentru rapoartele trimestriale aferente activităţii 3.2 nu este consecinţa unor simple greşeli de tehnoredactare invocate în mod tendenţios de ofertant. Mai mult, contestatorul consideră că un astfel de demers reprezintă, în mod neîndoielnic, o modificare a propunerii financiare care trebuia sancţionată drastic prin respingerea ofertei potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Contrar concluziilor exprimate de comisia de evaluare în procesul- verbal nr. 150646/14.12.2022, contestatorul susține că modificarea elementelor sus-menţionate ale propunerii financiare nu reprezintă un viciu de formă în înţelesul dispoziţiilor art. 135 din HG nr. 395/2016, nefiind îndeplinite condiţiile strict şi expres prevăzute de actul normativ. Astfel, contestatorul arată că nu ne aflăm în ipoteza corelării unor informaţii din ofertă ci a introducerii unor valori care nu se regăseau în propunerea financiară iniţială. Mai mult, contestatorul apreciază că, corectarea propunerii financiare este de natură să producă un avantaj incorect ofertantului câştigător prin raportare la asocierea sa, care a respectat întocmai cerinţa din documentaţia de atribuire privind valoarea minimă ofertată pentru Raportul final. Totodată, contestatorul apreciază că, o altă modificare flagrantă a propunerii financiare este sesizabilă şi în ceea ce priveşte preţul unitar al Rapoartelor trimestriale aferente activităţii 1.5 Asigurarea funcţionalităţii aplicaţiei pe durata contractului şi în perioada de garanţie de 5 ani de la finalizarea contractului, ofertat la valoarea de 34.500,00 lei/raport. La solicitarea autorităţii contractante de a corela propunerea financiară cu propunerea tehnică şi dispoziţiile caietului de sarcini în ceea ce priveşte numărul de rapoarte trimestriale pentru activitatea 1.5, contestatorul arată că, ofertantul câştigător a răspuns prin adresa nr. 801/08.12.2022 în sensul că dintr-o eroare tehnică a softului de calcul în anexa la propunerea financiară a fost menţionat un număr de 30 rapoarte în loc de 12. A retransmis anexa la propunerea financiară în care, deşi a menţinut valoarea totală a activităţii 1.5, a modificat atât numărul de rapoarte cât şi preţul unitar ar fiecărui raport, de la 34.500,00 lei/raport la 86.250 lei/raport. Pe cale de consecinţă, contestatorul consideră că comisia de evaluare trebuie să constate incidenţa dispoziţiilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016, nefiind aplicabile prevederile de excepţie care permit corectarea viciilor de formă. În realitate, contestatorul apreciază că, lipsa corelării celor două componente esenţiale ale ofertei a fost cauzată de lipsa de diligenţă a ofertantului care trebuia sancţionată cu neconformitatea ofertei potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit d) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă a încălcat astfel jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) care, după cum se arată, a 58

reţinut în repetate rânduri că o ofertă nu poate să fie modificată nici la iniţiativa autorităţii contractante, nici la cea a ofertanţilor (a se vedea Hotărârea GUE pronunţată în cauza C-599/10 5>AG ELVSlovensko a.s.). Astfel, a permite unui ofertant să îşi modifice prin răspunsurile la clarificări o ofertă imprecisă sau neconformă cu cerinţele documentaţiei ar conduce la nerespectarea principiului egalităţii de tratament. În plus, Curtea apreciază că lipsa clarităţii ofertei nu rezultă decât dintr-o încălcare a obligaţiei ofertanţilor de diligenţă la redactarea acesteia, motiv pentru care autoritatea contractantă nu are în astfel de situaţie nicio obligaţie de a solicita clarificări sau de a permite modificarea ofertei. În jurisprudenţa naţională, s-a reţinut constant ca fiind interzisă modificarea elementelor propunerii financiare în alte ipoteze decât cele care vizează eventuale erori aritmetice (discrepanţe dintre preţul unitar şi preţul total), sens în care, contestatorul arată că, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) a reţinut că: „Modificând cheltuielile indirecte şi profitul în urma solicitărilor de clarificări, ofertanta contestatoare nu se mai afla în ipoteza descrisă de prevederile art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016, ci în cea reglementata de art 134 alin. (6) din acelaşi act normativ, fiind incidente prevederile art. 124 alin. (1) „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toata perioada de valabilitate stabilita de câtre autoritatea contractanta şi asumată de ofertant", iar permisiunea operării unor asemenea modificări ar echivala cu favorizarea

ofertantului

respectiv" (http://portai.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx? [VlWMzgtpdfal=ZmFsc2U=&filename=Qk8vMDE3XzUlNDgucGRm&action=a W5saW5l). Contestatorul apreciază că, încălcarea principiului tratamentului egal este evidentă şi în ceea ce priveşte modul în care comisia de evaluare a analizat şi acceptat modalitatea de ofertare şi clarificările furnizate de ofertantul Asocierea .....- .....privind cheltuielile pentru traducerea materialelor din cadrul activităţii 2.1. Astfel, contestatorul arată că, deşi trebuia să constate şi să sancţioneze nerespectarea modului de elaborare a anexei la propunerea financiară, respectiv omisiunea de a oferta un preţ unitar şi un preţ total pentru Traducerea materialelor pentru fiecare obiectiv, conform anexelor la caietul de sarcini, comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului câştigător raportat la menţiunea conform căreia preţul traducerilor ar fi fost inclus în preţul realizării textelor. Astfel, autoritatea contractantă a cerut să se explice dacă valoarea de 612.000 lei menţionată la rubrica Materiale de informare şi promovare în limba română, validate de proprietarul/administratorul/custodeie fiecărui obiectiv (Proces verbal de validare) Text, fotografii, material video, tur virtualfilm 3D realitate virtuala, ghid audio, conform cerinţelor din Anexele la caietul de sarcini pentru fiecare obiectiv din Anexa la propunerea financiară reprezintă costul traducerilor. Mai mult, contestatorul arată că, rubrica din anexa la propunerea financiară „Materiale de informare şi promovare în limba română, validate de proprietarul/ administratorul/ custodele fiecărui obiectiv (Proces verbal de validare) Text, fotografii, material video, tur virtual, film 3D realitate virtuala, ghid audio, conform Pagina 59 din 73

cerinţelor din Anexele la caietul de sarcini pentru fiecare obiectiv" exista în formularul inclus în caietul de sarcini şi nu a fost adăugat de ofertant, astfel cum eronat a menţionat autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări. În opinia contestatorului este „evident abuzivă această manieră a comisiei de evaluare de a sugera ofertantului modalitatea de răspuns la solicitarea de clarificări în condiţiile în care constată că se face referire la materiale de informare şi promovare elaborare în limba română.” Contestatorul subliniază faptul că, Asocierea .....- .....a confirmat că suma de 612.000 lei reprezintă preţul total al traducerii materialelor, în contradicţie evidentă cu descrierea activităţilor pentru care a ofertat respectiva valoare care depăşesc evident activitatea de traducere: material video, film 3D, ghid audio. Astfel, contestatorul apreciază ca fiind evident că prin afirmaţia conform căreia „Preţul traducerilor a fost inclus in preţul realizarii textelor, de mai sus" nu se putea face referire la linia „Materiale de informare şi promovare în limba română, validate de proprietarul/ administratorul/ custodele fiecărui obiectiv (Proces verbal de validare) Text, fotografii, material video, tur virtual, film 3D realitate virtuala, ghid audio, conform cerinţelor din Anexele la caietul de sarcini pentru fiecare obiectiv", linie de buget care include producţia materialelor şi nu doar realizarea unor texte. De asemenea, contestatorul consideră „la fel de gravă” acceptarea revizuirii elementelor propunerii financiare prin introducerea în anexa la formularul de ofertă a unor preţuri unitare, astfel fiind grav încălcate dispoziţiile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 care impun respingerea obligatorie a ofertei. În realitate, contestatorul arată că, cu prilejul modificării propunerii financiare nu s-a indicat doar costul aferent traducerilor, fiind menţionate preţuri unitare şi pentru elemente precum: Material video per obiectiv, Tur virtual, Realitate virtuală, Ghid audio, activităţi diferite de cea de traducere. Astfel, pe lângă modificarea propunerii financiare, contestatorul consideă că autoritatea contractantă trebuia să constate, conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, caracterul neconcludent al răspunsului, respectiv contradicţia flagrantă dintre informaţiile furnizate de către ofertant care, de rea-credinţă a menţionat că suma de 612.000 lei reprezintă costul total al traducerilor. Opinând, contestatorul consideră că, aceste multiple deficienţe alte activităţii de evaluare realizate de ..... prin încălcarea flagrantă a dispoziţiilor legale şi ale documentaţiei de atribuire cu prilejul verificării propunerii financiare „explică" refuzul autorităţii contractante de a pune la dispoziţia sa cu ocazia accesului la dosarul achiziţiei publice atât conţinutul ofertei câştigătoare cât mai ales rapoartele de evaluare elaborate în mod nelegal. În concluzie, raportat la considerentele anterior exprimate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la anularea actelor criticate şi la reevaluarea ofertei declarate câştigătoare, urmând a se continua procedura de achiziţie prin aplicarea regulilor stabilite în documentaţia de atribuire şi în legislaţia incidenţă. 60

În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016 şi cele ale Legii nr. 98/2016 precum şi ale normelor de aplicare aprobate prin HG nr. 395/2016. În probatoriu, contestatorul solicită admiterea probei cu înscrisuri şi orice alte probe necesare soluţionării cauzei. În susținere, a fost ataşătă dovada mandatului pentru reprezentantul convenţional. Totodată, contestatorul a precizat că dovada constituirii cauţiunii o va prezenta în termenul reglementat de Legea nr. 101/2016. Prin adresele nr. , respectiv nr. , Consiliul a pus în discuția părților excepția tardivității contestației ce formează obiectul dosarului nr. . Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. , contestatorul ......... S.R.L. (fostă .....), ca răspuns la adresa Consiliului nr. , a precizat următoarele: 1.Dovada constituirii cauţiunii în cuantum de 989.462,7 lei a fost înaintată Consiliului în original cu adresa înregistrată sub nr. ; 2.Referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei invocată din oficiu de către Consiliu, contestatorul a solicitat respingerea acesteia prin raportare la dispoziţiile legale relevante din Legea nr. 101/2016 și la jurispudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Preliminar, contestatorul a reiterat situaţia de fapt menţionată în cuprinsul contestaţiei în ceea ce priveşte data luării la cunoştinţă a actelor atacate. Astfel, precum rezultă din Adresa ..... nr. şi din Procesul-verbal nr. aflate la dosarul cauzei, contestatorul arată că autoritatea contractantă a refuzat accesul la oferta câştigătoare (propunerea tehnică şi financiară), la solicitările de clarificări, la răspunsurile la acestea şi la procesele verbale de evaluare a elementelor tehnice şi financiare. Mai mult, contestatorul precizează că, justificarea acestui refuz a constat în invocarea unui pretins caracter confidenţial al respectivelor documente. De astfel, contestatorul arată, după cum a constatat şi Consiliu în momentul în care a dat curs cererii de studiu al dosarului nr. , că nu a fost probată confidenţialitatea propunerii financiare a ofertantului câştigător şi a actelor de evaluare elaborate de către ....., fapt care demonstrează nelegalitatea refuzului autorităţii contractante de a asigura accesul societăţii sale la documentele şi informaţiile relevante care demonstrează nelegalitatea evaluării ofertei financiare a Asocierii .....- ..... CO. Ca urmare a studierii în data de 12 ianuarie 2023 a documentelor puse la dispoziţie de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), contestatorul arată că a avut pentru prima dată acces la conţinutul propunerii financiare a Asocierii .....SRL - .....SRL şi la rapoartele de evaluare emise de ..... în legătură cu respectiva componentă a ofertei, astfel că în mod legal a formulat contestaţia în data de luni (23 ianuarie), cu respectarea termenului legal de 10 zile calculat potrivit dispoziţiiilor art. 8 din Legea nr. 101/2016 de la data luării la cunoştinţă de actele atacate - procesele verbale de evaluare a ofertelor financiare. În soluţionarea excepţiei puse în discuţie, contestatorul solicită a se raporta cu prioritate la considerentele din Hotărârea din 24 februarie 2022 Pagina 61 din 73

pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) în Cauza C- 532/20 Alstom Transport SA: „27 În această privinţă, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 impune statelor membre să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare. 28 Această dispoziţie are vocaţia de a se aplica în special situaţiei oricărui ofertant care apreciază că o decizie de admitere a unui concurent la și riscă să îi cauzeze un prejudiciu, acest risc fiind suficient pentru a întemeia un interes imediat pentru formularea unei căi de atac împotriva deciziei menţionate, făcând abstracţie de prejudiciul care poate, pe de altă parte, să decurgă din atribuirea respectivului contract unui alt candidat (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 36). 29 Astfel, Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementări naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop si că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii, în aşa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 şi jurisprudenţa citată). [...] 31 Nu este însă exclus ca, în cadrul unor circumstanţe specifice sau având în vedere unele dintre modalităţile lor, aplicarea normelor naţionale de decădere să poată aduce atingere drepturilor conferite particularilor de dreptul Uniunii, în special dreptului la o cale de atac efectivă si la o instanţă judecătorească imparţială, consacrat la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C-54/18, EU:C:2019:118, punctul 43 şi jurisprudenţa citată). 32 În această privinţă, trebuie amintit că nu se pot asigura căi de atac efective împotriva încălcărilor dispoziţiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor căi de atac încep să curgă numai de la data la care reclamantul a luat cunoştinţă sau ar fi trebuit să ia cunoştinţă despre pretinsa încălcare a dispoziţiilor menţionate (a se vedea prin analogie Ordonanţa din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C- 54/18, EU:C:2019:118, punctul 45 şi jurisprudenţa citată). 33 În acest scop, decizia entităţii contractante comunicată ofertanţilor trebuie, conform articolului 2c din Directiva 92/13, să fie însoţită de un rezumat al motivelor pertinente. 34 Acest rezumat al motivelor pertinente, care trebuie să însoţească atât deciziile entităţilor contractante notificate în mod specific ofertanţilor, 62

cât şi pe cele publicate care nu fac obiectul unei notificări speciale, urmăreşte să asigure că ofertanţii interesaţi au sau pot avea cunoştinţă despre o eventuală încălcare a normelor aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor. 35 În speţă, sub rezerva unei verificări de către instanţa de trimitere, motivele pertinente ale deciziei entităţii contractante de admitere a participării BraSig la procedura de atribuire a contractului în discuţie în litigiul principal au putut fi deduse din raportul procedurii de atribuire a contractului menţionat la punctele 14-16 din prezenta hotărâre, care, în temeiul dreptului român, trebuie să fie accesibil ofertanţilor interesaţi prin intermediul unei consultări la faţa locului. 36 Cu toate acestea, o asemenea garanţie juridică de acces la motivele deciziilor entităţilor contractante nu echivalează cu o comunicare, cu ocazia publicării sau a notificării acestor decizii, a motivelor pertinente ale acestora către ofertanţi. 37 Astfel, în asemenea împrejurări în care motivele pertinente ale unei decizii a autorităţii contractante nu au fost aduse la cunoştinţa ofertanţilor nici prin intermediul unei publicări, nici cu ocazia notificării acestei decizii, termenul în care adjudecatarul poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante prin care oferta unui ofertant necâştigător este declarată admisibilă începe să curgă nu de la data primirii acestei decizii, ci de la data comunicării către acest adjudecatar a motivelor pertinente ale deciziei menţionate, care garantează că adjudecatarul menţionat a avut cunoştinţă sau a putut să aibă cunoştinţă despre eventuale încălcări ale dreptului Uniunii care viciază o astfel de decizie. 38 Având în vedere consideraţiile care precedă, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) al patrulea paragraf şi alineatul (3), precum şi articolul 2c din Directiva 92/13 trebuie interpretate în sensul că termenul în care adjudecatarul unui contract poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a entităţii contractante prin care se declară admisibilă, în cadrul deciziei de atribuire a contractului respectiv, oferta unui ofertant necâştigător poate fi calculat luând ca punct de referinţă data primirii acestei decizii de adjudecare de către acest adjudecatar, chiar dacă, la acea dată, ofertantul respectiv nu introdusese sau nu introdusese încă o cale de atac împotriva acesteia. În schimb, în cazul în care, cu ocazia notificării sau a publicării deciziei menţionate, un rezumat al motivelor pertinente ale acesteia, precum informaţiile referitoare la modalităţile de evaluare a ofertei menţionate, nu a fost, conform articolului 2c amintit, adus la cunoştinţa adjudecatarului menţionat, termenul respectiv trebuie calculat luând ca punct de referinţa comunicarea unui astfel de rezumat către acelaşi adjudecatar.” Contestatorul apreciază că, din considerentele obligatorii ale deciziei CJUE anterior citate reiese, în mod indubitabil, că termenul de contestaţie împotriva unei decizii a autorităţii contractante prin care oferta unui ofertant concurent este declarată admisibilă începe să curgă nu de la data primirii acestei decizii, ci de la data comunicării motivelor pertinente ale deciziei menţionate, care garantează că persoana care se consideră Pagina 63 din 73

vătămată a avut cunoştinţă despre eventuale încălcări ale dreptului achizţiilor publice care viciază o astfel de decizie. Altfel spus, termenul de contestare curge de la data la care s-a luat cunosţinţă de încălcare, în speţă nerespectarea dispoziţiilor legale care sancţionează cu respingerea o ofertă modificată din perspectiva elementelor propunerii financiare. Așadar, contestatorul solicită a se constata că, de bună credinţă, a invocat cu prilejul formulării contestaţiei, motivele de excludere şi inadmisibilitate a ofertei câştătoare cunoscute la momentul comunicării rezultatului procedurii de atribuire. Însă, în contextul refuzului nelegal de acces la documentele de evaluare întocmite de către autoritatea contractantă, contestatorul arată că a fost în imposibilitate obiectivă de a invoca încălcarea constând în acceptarea modificărilor propunerii financiare depuse de Asocierea câştigătoare, încălcare a dispoziţiilor art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 care a fost adusă la cunoştinţa Consiliu în termen de 10 zile de la data luării la cunoştinţă, astfel, că a dat dovadă de diligenţă în exercitarea dreptului legal la contetaţie. Astfel, contestatorul apreciază că, în cauză se impune a se sancţiona „atitudinea de vădită rea-credinţă a ..... care, cunoscând caracterul nelegal al actelor de evaluare a propunerii financiare a Asocierii .......... CO, a ales deliberat să le ascundă sub pretextul unei pretinse confidenţialităţi nedovedite.” Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr , autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la Contestaţia nr. , înregistrată la sediul autorităţii contractante cu nr. , formulată de către SC ......... SRL (fostă .....SRL), reprezentată convenţional de SCPA „.....", urmarea a adresei CNSC nr. . ......... (.....), arată că pentru implementarea Componentei 11 - Turism şi Cultură, din Programul Naţional de Redresare şi Rezilienţă (PNRR), în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de servicii "Serviciilor de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului „România atractivă"", prin publicarea în SEAP a anunţului de participare . Astfel, urmare a evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii în cauză, a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de asocierea formată din .....SRL şi .....SRL, iar oferta depusă de ......... SRL s-a situat pe locul II, rezultat ce a fost comunicat către ......... SRL în data de , prin adresa de comunicare nr. . Împotriva acestui rezultat, ......... SRL a formulat contestaţia nr. , înregistrată la ..... sub nr. împotriva modalităţii de verificare a documentelor justificative DUAE aparţinând ofertantului câştigător.  Ulterior, după „cca. 1 lună” de la data luării la cunoştinţă a rezultatului procedurii anterior menţionat, ......... SRL a formulat o nouă contestaţie, împotriva modalităţii de evaluare a propunerii financiare din oferta desemnată câştigătoare, invocând în acest sens studierea dosarului achiziţie la sediul CNSC. Astfel, autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii motivat de faptul că societatea contestatoare a luat cunoştinţă de identitatea şi preţul ofertei desemnate câştigătoare din Adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr , înscris transmis la data de . 64

Așadar, având în vedere: - prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său oh într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi", -prevederile art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ, respectiv: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a 4 interesului legitim, în termen de: ...a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii", şi -prevederile art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ, respectiv: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului", ......... (.....) solicită Consiliu să constate faptul că termenul prevăzut la art. 8 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016 se raportează la data luării la cunoştinţă de către ......... SRL a actului vătămător, acesta fiind reprezentat de Adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 154594/20.12.2022 prin care nu a fost desemnată câştigătoare oferta sa ci oferta asocierii formată din .....SRL şi .....SRL. Susţinerea contestatorului potrivit căreia ar fi luat la cunoştinţă de aspectele contestate urmare a studierii dosarului la sediul CNSC nu sunt întemeiate, având în vedere faptul că Legea nr. 101/2016 nu prevede posibilitatea ca societatea contestatoare să se repună în termenul de contestaţie al unui act comunicat anterior, urmare a unor demersuri cum ar fi studierea dosarului. Astfel, autoritatea contractantă consideră că toate aspectele cu privire la oferta desemnată câştigătoare ar fi trebuit contestate în termen de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a Adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. respectiv până cel târziu la data de . Aşadar, ..... solicită Consiliu admiterea excepţiei tardivităţii şi respingerea contestaţiei nr. înregistrată la ..... sub nr. formulată de ......... SRL ca tardivă, în temeiul dispoziţiilor art. 8 alin. (1) lit. a), ale art. 16 alin. (1) coroborat cu dispoziţiile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Pagina 65 din 73

În susținere, a fost anexată dovada comunicării punctului de vedere către contestator. Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr , ......... (.....), a formulat punct de vedere cu privire la Contestaţia nr. , înregistrată la sediul autorităţii contractante cu nr. , depusă de către SC ......... SRL (fostă .....SRL), reprezentată convenţional de SCPA „.....”, referitor la fondul contestaţiei, pentru situaţia în care Consiliu, nu va admite excepţia

tardivităţii acestei contestaţii, fundamentată prin punctul de vedere nr. . Contestatorul ......... SRL a constituit, conform art. 611 din Legea nr. 101/2016, cauțiunea în sumă de ron, fiind depusă Recipisa de consemnare - Anexa nr. 1 din , emisă de SA, la data de (dosar nr. ). Contestatorul ......... SRL a constituit, conform art. 611 din Legea nr. 101/2016, cauțiunea în sumă de ron, fiind depusă Recipisa de consemnare - Anexa nr. 1 din , emisă de SA, la data de (dosar nr. ). Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... (.....), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, online, prin licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de promovare a 12 rute turistice/culturale în cadrul programului «România atractivă»”, cod CPV 79342200-5. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procedurii au depus ofertă 4 operatori economici, printre care și contestatorul ......... SRL, ce au fost accesate în data de , la sediul autorității. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a declarat câștigătoare Asocierea .....SRL - .....SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare, cu o propunere financiară în valoare de 39.831.307 lei fără TVA, iar oferta contestatorului Asocierea .....SRL - ..... SRL - .....SRL, s-a clasat pe locul II, cu o propunere financiară în valoare de lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL a formulat contestația nr. , aceasta fiind înregistrată la Consiliu sub nr. , care face obiectul dosarului nr. . Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de Asocierea .....SRL - .....SRL; aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnată câștigătoarea procedurii, potrivit raportului procedurii nr. , fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din Cod procedură civilă. I. Pe fondul contestației nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. formulate de către ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: ......... SRL contesta decizia autoritatii contractante de a declara admisibila si ulterior castigatoare oferta depusa de asocierea .....SRL - .....SRL, invocand doua aspecte: 66

1. potenţiala incidenţă a motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 deoarece liderul de asociere .....SRL a ascuns în mod voit existenţa documentului constatator nr. 14205/24.02.2022 publicat în SEAP de Primăria Municipiului Sibiu din care rezultă, în mod neîndoielnic, neîndeplinirea culpabilă a obligaţiei esenţiale de executare a lucrărilor în termenele contractuale asumate. 2. neîndeplinirea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale in sensul in care potrivit Caietului de sarcini, codul CPV Principal care descrie obiectul contractului este 79342200-5 Servicii de promovare (Rev.2), iar codurile CPV secundare sunt: -72212783-1 Servicii de dezvoltare de software pentru managementul conţinutului -92111250-9 Producţie de filme de informare -79961000-8 Servicii de fotografie -44423400-5 Panouri de semnalizare şi articole conexe. Contestatorul sustine că, din verificarea certificatului constator emis de Registrul Comerţului pentru .....SRL, reiese că acesta nu are autorizate activităţi ale agenţiilor de publicitate: codificarea CAEN 7311 - Activităţi ale agenţiilor de publicitate. 1. Referitor la sustinerea contestatorului privind incidenţa motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 pentru ofertantul asocierea .....SRL - .....SRL, Consiliul retine ca aceasta sustinere se bazeaza pe documentul constatator nr. publicat în SEAP de Primăria Municipiului Sibiu. Documentul constatator se regăseşte publicat în SEAP iar elementele consemnate în acesta nu sunt de natură, in aprecierea Consiliului, a determina aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) şi alin. (8) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare: "g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;" „(...) alin. (8) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea

contractului,

livrarea/prestarea/executarea

unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformitaţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract." Consiliul constata parcurgand textul documentului constatator nr. (pag. 36-37 din dosarul achizitiei publice) ca la punctul 7 se mentioneaza calitatea lucrarilor foarte buna, respectarea clauzelor contractuale, organizarea buna ca si executarea lucrarilor, intocmirea documentelor necesare derularii contractului foarte buna. La punctul 8 se apreciaza ca foarte buna comunicarea contractantului cu autoritatea contractanta iar la punctul 9 se mentioneaza indeplinirea corespunzatoare a contractului. Mentiunea despre penalitatile in suma de 17.340,97 lei platite de ofertant pentru o nerespectare a graficului de lucrari nu justifica in niciun Pagina 67 din 73

fel o apreciere de „încălcare în mod grav sau repetat a obligaţiilor principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice” cu atat mai mult cu cat in final, la punctul 10 se mentioneaza inexistenta vreunui prejudiciu adus autoritatii contractante. Astfel, Consiliul apreciaza legala si perfect intemeiata decizia autoritatii contractante de a nu incadra oferta asocierii .....SRL - .....SRL in situatia prevazuta la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 si, de asemenea, apreciaza ca nu este incident nici motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 deoarece operatorul economic nu s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere. 2. Referitor la sustinerea contestatorului privind neîndeplinirea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de catre asocierea .....SRL - .....SRL, Consiliul retine: În cadrul anunţului de participare, autoritatea contractanta a solicitat în cadrul Subsecţiunii II 1.1.1) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale, următoarele: „Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, precum şi faptul că sunt legal constituiţi, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii şi au capacitatea profesională de a presta serviciile (de a realiza activităţile) care fac obiectul contractului. (...) Aceste documente pot fi: - certificatul constatator emis de Oficiul National al Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Teritorial, din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora. Certificatului Constatator trebuie să conţină informaţii reale/actuale la data prezentării documentului. în cazul unei oferte depusă de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare membru al asocierii trebuie să aibă corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de înregistrare trebuie sa reiasă ca ofertanţii deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie să acopere întreg obiectul contractului." In esenta, contestatorul sustine, exclusiv in ceea ce il priveste pe liderul de asociere .....SRL, societate care activează în domeniul construcţiilor, că acesta nu are autorizate activităţi ale agenţiilor de publicitate, motiv pentru care nu poate realiza o pondere de 43,29% din obiectul contractului, astfel cum s-a angajat prin Acordul de asociere. Aceasta alegatie a contestatorului nu are nicio baza serioasa si reprezinta o simpla speculatie deoarece prin acordul de asociere rezulta faptul că .....SRL nu are în sarcină prestarea de servicii de promovare, această activitate realizându-se de celalalt membru al asocierii în cauză, respectiv .....SRL. Sustinerea contestatorului potrivit căreia, „scopul şi ponderea cea mai importantă din viitorul contract de achiziţie publică o reprezintă activităţi care se încadrează în codificarea CAEN 7311 - Activităţi ale agenţiilor de 68

publicitate” este de asemenea o simpla speculatie neinsotita de nicio proba iar din continutul acordului de asociere reiese ca operatorul economic .....SRL urmeaza sa participe in contract, corespunzator obiectului sau de activitate, cu urmatoarele activitati: „Activitatea 2.3: Marcarea și semnalizarea locală a fiecăruia dintre cele 306 obiective care fac obiectul serviciilor de creare de conținut, digitalizare, marcare și semnalizare din cadrul celor 12 rute turistice/culturale: „În primul rând, pentru fiecare obiectiv turistic/amplasament, Prestatorul va cartografia masurile de semnalizare, avand in vedere urmatoarele cerinţe minime: • Marcajul şi semnalizarea se vor asigura pe toate caile rutiere de acces de la o distanta de minimum 3 km, la fiecare 1 km pana la o raza de 1 km şi la fiecare 250 m de la raza de 1 km pana la raza 250 m; in cazul autostrăzilor, semnalizarea va incepe cu min. 3 km inainte de nodul rutier de la care se asigura in continuare legătură spre obiectiv; • Proximitatea obiectivelor va fi semnalizata in aeroporturi, parcari, gari, porturi, autogari, Centre Naţionale de Informare şi Promovare Turistica, puncte de oprire ale altor mijloace de locomoţie (ex. telegondole, funiculare, statii de închiriere biciclete, etc.), structuri de cazare şi restaurante pe o raza de min. 10 km, spatii de servicii/ benzinării pe drumuri naţionale şi autostrazi pe o raza de min. 10 km, centrul istoric (daca este cazul) şi/sau pe arealele prin care se plimba vizitatorii; • Semnalizarea pe caile de acces pietonale, pe o raza de min. 5 km; • Semnalizare la accesul pe amplasamentul obiectivului; • Toate marcajele şi semnalizările vor avea un cod QR care sa conducă spre platforma web, de unde se pot prelua informaţiile despre "Romania atractiva". Semnalizarea va presupune prezența elementelor de identificare vizuala ale platformei "Romania atractiva", ale rutei şi ale-obiectivului acolo unde aceasta cerinţa nu contravine-reglementĂrilor În vigoare. Cartografierea marcajelor şi mijloacelor de semnalizare, precum şi machetele indicatoarelor/panourilor etc. vor fi supuse aprobarii ..... Înainte de a proceda la producţia şi instalarea acestora. Aceste elemente vor face obiectul unui Raport de cartografiere şi planificare a marcajelor şi semnalizării locale. Prestatorul va fi responsabil cu stabilirea dimensiunilor semnelor şi marcajelor şi cu obţinerea avizelor şi autorizaţiilor necesare pentru amplasarea acestora, conform cartografierii aprobate de ....., inclusiv cu pregatirea oricăror documentaţii necesare pentru eliberarea avizelor şi autorizaţiilor. Tarifele pentru eliberarea avizelor/acordurilor/autorizaţiilor vor fi suportate de Prestator. Avizele/acordurile/autorizaţiile vor fi obtinute in numele ...... Prestatorul va fi responsabil cu producţia/achiziţia şi instalarea mijloacelor de semnalizare, cu respectarea cartografierii aprobate de ..... şi a cerinţelor prevăzute in avize şi autorizatii. Pagina 69 din 73

Mijloacele de semnalizare vor respecta standardele aplicabile semnalizării rutiere (tabla din otel zincat/aluminiu de 1 mm, tratata anticoroziv, vopsita in camp electrostatic aplicata cu folie reflectorizanta clasa 3). Garanţia acordata mijloacelor de semnalizare va fi de min. 7 ani.” Toate activitatile enumerate mai sus sunt accesorii lucrărilor de drumuri, lucrări care se realizeaza numai in conformitate cu standardele si normativele tehnice in vigoare si aparţin claselor CAEN: CAEN 4211 - Lucrări de constructii a drumurilor si autostrăzilor si CAEN 7112 - Activitati de inginerie si consultanta tehnica, iar din analiza certificatului constatator emis de Registrul Comerţului pentru .....S.R.L. reiese evident că acesta are înregistrate codurile CAEN 4211 - domeniul principal de activitate și CAEN 7112. In concluzie, avand in vedere ca membrul asocierii declarate castigatoare .....SRL are înregistrat codul CAEN 7311, Consiliul constata ca asocierea indeplineste cerintele din fisa de date a achizitiei „în cazul unei oferte depusă de către o asociere, codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC prezentat de fiecare membru al asocierii trebuie să aibă corespondent pentru partea de contract pe care o va realiza. Din documentul de înregistrare trebuie sa reiasă ca ofertanţii deţin cod CAEN aferent procedurii de atribuire. Codurile CAEN ale tuturor membrilor asocierii trebuie să acopere întreg obiectul contractului” fiind evident ca acoperirea întregului obiect al contractului trebuie indeplinita in mod cumulat de membrii asocierii si nu de fiecare in parte. Consiliul apreciaza ca nefondata si aceasta a doua critica formulata de ......... SRL in cuprinsul contestatiei, si prin urmare contestatia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă de ......... SRL (fostă .....) urmeaza a fi respinsa ca nefondata. II. Ca urmare a studierii documentelor puse la dispoziţie de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) în data de , respectiv împotriva proceselor verbale nr. , nr. , nr. și nr. de evaluarea a propunerii financiare prezentate de Asocierea .....SRL- .....SRL, contestatorul ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL a depus contestația nr. , înregistrată la CNSC cu nr. ce formează obiectul dosarului nr. . Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității contestației nr. , înregistrată la CNSC cu nr. ce formează obiectul dosarului nr. , invocată de autoritatea contractanta. Se reține că Asocierea .....SRL - ..... SRL - .....SRL, nemulțumită fiind de raportul procedurii nr. , postat în SEAP în data , a transmis prin e-mail și poștă către CNSC, la data de , contestația nr. , aceasta fiind înregistrată la Consiliu sub nr. . Potrivit anunțului de participare nr. , publicat în SEAP, valoarea estimată, fără TVA, a contractului de servicii care face obiectul contestației este de 49.473.135 RON, prin urmare mai mare decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii 70

Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. Conform prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din același act normativ „(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, raportul procedurii nr. a fost postat de autoritatea contractantă, în SEAP, la data de . Astfel, ținând cont de faptul că ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL a luat la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal în data de , rezultă că acesta trebuia să transmită contestația, atât către CNSC cât și către autoritatea contractantă, până la data de , inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației nr. la CNSC și la autoritatea contractantă în data de , reprezintă un demers tardiv al ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. Consiliul nu va lua în considerare încercarea contestatorului de repunere în termenul de contestare, ca urmare a studierii dosarului, acesta raportându-se la data la care a avut acces la oferta declarată câștigătoare, întrucât dispozițiile Legii nr. 101/2016 (normă specială aplicabilă achizițiilor publice ce exclude norma generală) stabilesc în mod clar care sunt condițiile și termenele pentru depunerea unei contestații. Astfel, termenul de contestare este expres prevăzut de legiuitor și începe să curgă de la data luării la cunoștință a actului autorității contractante considerat nelegal, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei, care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat, în cadrul actului normativ, în vigoare, nicio excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen. Or, când legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă, potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Pagina 71 din 73

În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația nr. , înregistrată la Consiliu sub nr. 6/03.01.2023, formulată de către ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL în contradictoriu cu ......... (.....). Prin urmare, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de Asocierea .....SRL - .....SRL. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite exceptia invocata de autoritatea contractanta si va respinge ca tardivă contestația nr. înregistrată la CNSC cu nr. ce formează obiectul dosarului nr. , depusă de ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL în contradictoriu cu ......... (.....). Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația nr. , înregistrată la Consiliu sub nr. formulată de către ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL în contradictoriu cu ......... (.....). În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de Asocierea .....SRL - .....SRL. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite exceptia invocata de autoritatea contractanta si respinge ca tardivă contestația nr. , înregistrată la CNSC cu nr ce formează obiectul dosarului nr. , depusă de ......... SRL (fostă .....) lider al asocierii .....SRL - ..... SRL - .....SRL în contradictoriu cu ......... (.....). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. , ......... ......... ......... 72

Pagina 73 din 73