Decizie CNSC 96/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 96/C10/2863 Data: 13.01.2023 Prin contestația nr. 293/21.11.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 57143/21.11.2022, formulată de LINDE GAZ ROMÂNIA SRL, cu sediul social în Timișoara, Str. Avram Imbroane, nr. 9, județul Timiș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J35/1149/1996, având CIF 8721959, atribut fiscal RO, reprezentată legal de d-nul Islai Ciprian- Rinaldo, în calitate de administrator și convențional de Domokos și Asociații SPARL, cu sediul în București, Str. General Gheorghe Manu, nr. 10, etaj 2, ap. 2, sector 1 (sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură), împotriva rezultatului procedurii pentru lotul 1 contestat, emis de către SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ, cu sediul în Târgu Mureș, Str. Gheorghe Marinescu, nr. 50, județul Mureș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, divizat pe loturi, având ca obiect „Acord cadru de furnizare gaze medicale” (Lot 1 contestat – Oxigen medicinal lichefiat), cod CPV 24111500-0, s-a solicitat: (i) Anularea parţială a Raportului procedurii nr. 29456/10.11.2022, în ceea ce priveşte declararea ofertei contestatorului drept inacceptabilă în raport de Lotul nr. 1 - Oxigen medical lichefiat şi, respectiv, declararea ofertei depusă de SIAD ROMÂNIA SRL, cu privire la acelaşi lot, drept admisibilă şi câştigătoare şi anularea oricăror alte acte juridice subsecvente emise de Autoritatea Contractantă în acest sens, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii transmise participanţilor la Procedură, respectiv, inter alia, a Comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 29458/10.11.2022 transmisă către contestator; Pagina 1 din 2

(ii) Obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei depusă de contestator, în sensul declarării acestei oferte drept acceptabilă; (iii) Obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei depusă de SIAD ROMÂNIA SRL, sub aspectul conformităţii, în sensul declarării acestei oferte drept neconformă; (iv) Obligarea Autorităţii Contractante la refacerea clasamentului ofertanţilor, în sensul declarării ofertei contestatorului drept câştigătoare în ceea ce priveşte atribuirea Lotului nr. 1; (v) Cu titlu subsidiar, în cazul improbabil al menţinerii soluţiei Autorităţii Contractante în ceea ce priveşte oferta contestatorului, se solicită obligarea Autorităţii Contractante la aplicarea dispoziţiilor 212 alin. (1) lit. a) din Legea 101, în sensul anulării Procedurii. Cu cheltuieli de judecată. De asemenea, contestatorul solicită acordarea accesului la documentele dosarului ce urmează a fi constituit la CNSC. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 59044/05.12.2022, SIAD ROMÂNIA SRL, cu sediul în București, Drumul Osiei, nr. 75-79, sector 6, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/1056/1996, având CIF 8184529, atribut fiscal RO, reprezentată legal de d-na Roxana Miorița Jouni și convențional de S.P.R.L. Menzer & Bachmann-Noer, cu sediul profesional în București, Calea Victoriei, nr. 174, Corp A, cod poștal 010097, sector 1 (sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură), a formulat Cerere de intervenție, prin care solicită respingerea contestației. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6), respinge ca nefondată contestația formulată de LINDE GAZ ROMÂNIA SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SIAD ROMÂNIA SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 293/21.11.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 57143/21.11.2022, formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal de ... și convențional de ..., cu sediul în ... (sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură), împotriva rezultatului procedurii pentru lotul 1 contestat, emis de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, divizat pe loturi, având ca obiect „Acord cadru de furnizare gaze medicale” (Lot 1 contestat – Oxigen medicinal lichefiat), cod CPV 24111500-0, s-a solicitat: (i) Anularea parţială a Raportului procedurii nr. 29456/10.11.2022, în ceea ce priveşte declararea ofertei contestatorului drept inacceptabilă în raport de Lotul nr. 1 - Oxigen medical lichefiat şi, respectiv, declararea ofertei depusă de ..., cu privire la acelaşi lot, drept admisibilă şi câştigătoare şi anularea oricăror alte acte juridice subsecvente emise de Autoritatea Contractantă în acest sens, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii transmise participanţilor la Procedură, respectiv, inter alia, a Comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 29458/10.11.2022 transmisă către contestator; (ii) Obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei depusă de contestator, în sensul declarării acestei oferte drept acceptabilă; (iii) Obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei depusă de ..., sub aspectul conformităţii, în sensul declarării acestei oferte drept neconformă; (iv) Obligarea Autorităţii Contractante la refacerea clasamentului ofertanţilor, în sensul declarării ofertei contestatorului drept câştigătoare în ceea ce priveşte atribuirea Lotului nr. 1;

(v) Cu titlu subsidiar, în cazul improbabil al menţinerii soluţiei Autorităţii Contractante în ceea ce priveşte oferta contestatorului, se solicită obligarea Autorităţii Contractante la aplicarea dispoziţiilor 212 alin. (1) lit. a) din Legea 101, în sensul anulării Procedurii. Cu cheltuieli de judecată. De asemenea, contestatorul solicită acordarea accesului la documentele dosarului ce urmează a fi constituit la CNSC. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ..., ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal de ... și convențional de ..., cu sediul profesional în ... (sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură), a formulat Cerere de intervenție, prin care solicită respingerea contestației. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, pentru lotul 1 contestat, înveterând următoarele: I. Scurtă prezentare a Procedurii 1. La data de 27.09.2022 a fost publicat în SICAP Anunţul de Participare ... în legătură cu procedura de atribuire „Acord Cadru de furnizare gaze medicale”. Termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de 28.10.2022. 2. Conform Fişei de Date a Achiziţiei: 2.1. atribuirea Contractului urma a fi realizată pe 4 loturi separate - secţiunea II.1.4) FDA; 2.2. valoarea totală estimată era în intervalul 1.166.599,30 - 9.524.659,50 RON, fără TVA - secţiunea II.1.5) FDA, din care valoarea Lotului nr. 1 (contestat) era în intervalul 913.050 - 7.304.400 RON, fără TVA - secţiunea II.2.6) FDA. 3. Conform Raportului Procedurii, cu privire la Lotul nr. 1 au depus oferte doi operatori economici, respectiv contestatorul şi ..., în mod netemeinic oferta contestatorului fiind declarată inacceptabilă, pe când oferta ... a fost declarată câştigătoare, fiind clasată pe Locul I. 4. Prin Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, Autoritatea Contractantă a transmis contestatorului, printre altele: „Prin prezenta, vă facem cunoscut că în urma evaluării documentelor şi ofertelor depuse la procedura de atribuire (...), oferta dumneavoastră a fost declarată: Inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2), lit. e), din HG nr. 395/2016. Respins pentru Loturile 1, 2 - oferta financiară depusă depăşeşte valoarea maximă estimată, conform art. 137 alin. (2), lit. e) din HG 395/2016, oferta este declarată inacceptabilă.” 5. Faţă de acest rezultat al Procedurii, contestatorul a solicitat accesul la informaţiile şi documentele din dosarul achiziţiei, precum şi 2

fotocopii după acestea. Cu referire la această solicitare, Autoritatea Contractantă i-a acordat dreptul de a studia dosarul achiziţiei cu privire la Lotul nr. 1, însă, neîntemeiat a negat dreptul de a obţine şi fotocopii de pe acesta. 6. În urma analizării documentelor la care Autoritatea Contractantă i-a dat acces, contestatorul arată că au reieşit vădite neconformităţi în modul în care a fost evaluată oferta sa, respectiv cea a ..., neconformităţi care impun, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Se arată că Oferta contestatorului este acceptabilă, astfel: 7. Potrivit secţiunii II.2.6) FDA, valoarea totală estimată aferent Lotului nr. 1 era cuprinsă în intervalul 913.050 - 7.304.400 RON, fără TVA. 8. Oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2), lit. e) din HG nr. 395/2016. 9. Or, conform art. 137 alin. (2) lit. e) din HG 395/2016: „În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) e) preţul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare §i nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv;”. 10. Astfel, raportat la dispoziţiile legale mai sus citate, pentru ca o ofertă să fie declarată inacceptabilă în temeiul art. 137 alin. (2) lit. e) din HG 395/2016, următoarele două condiţii trebuie îndeplinite în mod cumulativ: I. prima condiţie: preţul, fără TVA, prevăzut în oferta financiară trebuie să depăşească valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare; şi II. a doua condiţie: să nu existe posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv. 11. La o simplă citire a textului de lege invocat de Autoritatea Contractantă pentru declararea ofertei ... drept inacceptabilă în ceea ce priveşte Lotul nr. 1 rezultă cu claritate că nu este suficient doar ca preţul ofertat să depăşească valoarea estimată a contractului, ci, în mod necesar, Autoritatea Contractantă ar fi trebuit să facă dovada că nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului respectiv. Or, Autoritatea Contractantă nici nu a invocat şi nici nu a făcut vreo dovadă în sensul imposibilităţii disponibilizării unor astfel de fonduri suplimentare. 12. Aceleaşi două condiţii cumulative le regăsim şi în cuprinsul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, conform căruia: „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită şi documentată înainte de iniţierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată”.

13. Or, Autoritatea Contractantă pentru adoptarea deciziei de declarare a ofertei ... drept inacceptabilă s-a rezumat exclusiv la invocarea faptului că „oferta financiară depusă depăşeşte valoarea maximă estimată” fără a invoca, nici măcar tangenţial, îndeplinirea celei de-a doua condiţii, în speţă imposibilitatea de suplimentare a valorii. 14. În atare condiţii, rezultă fără putinţă de tăgadă nelegalitatea şi netemeinicia declarării drept inacceptabilă a ofertei ... de către Autoritatea Contractantă, motiv pentru care se impune obligarea acesteia din urmă la reevaluarea ofertei contestatorului în mod corespunzător. III. Oferta ... este neconformă, motiv pentru care ar fi trebuit respinsă ca inadmisibilă, iar nu declarată câştigătoare. Oferta ... nu îndeplineşte cerinţele obligatorii și minimale din CS. 15. Conform prevederilor CS - Cap. 1, pag. 1: „Cerinţele impuse sunt minimale și vor fi considerate obligatorii. Oferta care nu respectă cerinţele obligatorii prevăzute în caietul de sarcini va fi considerată neconformă şi va fi respinsă.” 16. Totodată, tot în CS - Cap. 2, secţiunea 2.1, pag. 2 se prevede cu claritate că: „Prezenta documentaţie a fost elaborata pentru acoperirea necesarului de „Gaze medicale”, pentru o perioadă de 24 luni. Prezentul caiet de sarcini cuprinde ansamblul specificaţiilor tehnice minime privind furnizarea produselor care fac obiectul procedurii de atribuire, cerinţe pe baza cărora fiecare ofertant va elabora şi depune, în cadrul ofertei sale, propunerea tehnică şi propunerea financiară.” 17. Or, propunerea tehnică depusă de ... nu respectă cerinţele minime obligatorii prevăzute în CS, astfel cum se prevede, de altfel, cu titlu imperativ în art. 133 alin. (2) din HG 395/2016: 18. „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv.”, motiv pentru care Autoritatea Contractantă avea obligaţia de a o declara ca neconformă în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3), lit. a) din HG 395/2016 coroborat cu art. 215 alin. (5) din Legea 98/2016, nicidecum de a o declara câştigătoare. III.1. Oferta ... nu îndeplineşte cerinţa minimă şi obligatorie prevăzută în CS constând în asigurarea livrării de oxigen medicinal lichefiat pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat Pentru claritate, contestatorul arată următoarele: (i) Obiectul Lotului nr. 1 constă în achiziţia de oxigen medicinal lichefiat, cod CPV 24111500-0; (ii) Conform prevederilor CS - Cap. 3, secţiunea 3.4.2. Livrare, ambalare, transport, montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare garanţie, pag. 4 „Livrarea produselor se va face la următoarele puncte de livrare: Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, str. Gheorghe Marinescu nr. 50 și Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Tg. Mureş, Str. Revoluţiei, nr. 33- 35, Târgu Mureş.”; (iii) Conform prevederilor CS - Cap. 3, secţiunea 3.4.2. Livrare, ambalare, transport, montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare garanţie, pag. 5: 4

„Furnizorul se va ocupa de amenajarea spaţiului necesar amplasării stocatorului criogenic şi vaporizatorului necesar, va suporta costurile pentru proiectare, pregătirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasării instalaţiilor de stocare, evaporare şi distribuţie oxigen medicinal lichid (declaraţie pe propria răspundere). Toate lucrările de construcţie se vor executa numai cu autorizaţie de construire. Furnizorul se obligă să livreze şi să monteze pe cheltuiala sa echipamentele tehnice necesare la sediul autorităţii contractante in maximum 60 zile de la data obţinerii autorizaţiei de construire”; (iv) Potrivit prevederilor CS - Cap. 3, secţiunea 3.4.2 Livrare, ambalare, transport, montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare garanţie, pag. 4: „Până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, adică pe perioada celor 60 zile, furnizorul va asigura livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionări a spitalului la preţul din contract, de minim 2300 de mc/zi pentru punctul de livrare Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, str. Gheorghe Marinescu nr. 50 și 70 mc/zi pentru punctul de livrare Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, Str. Revoluţiei, nr. 33-35, o dată pe săptămână (documente justificative). Solicitarea de livrare de oxigen medicinal lichefiat, până la punerea în funcţiune a echipamentelor definitive se bazează pe consumul mare de oxigen medicinal al .... Se va prezenta în oferta tehnică soluţia aleasă, pentru această perioadă, detaliind printr-un grafic de livrare posibilitatea de a livra oxigenul medicinal de la semnarea acordului cadru și până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichefiat. Soluţia aleasă va fi însoțită de proiect autorizat. Se va prezenta graficul de livrări pentru această perioadă. În cazul neprezentării acestui grafic de livrări și a documentelor justificative, oferta va fi considerată neconformă.” 20. Prin urmare, raportat la prevederile CS mai sus citate, întrucât ofertantul câştigător avea obligaţia de a efectua o serie de lucrări într-un termen de 60 de zile de la data obţinerii autorizaţiei de construire şi pentru a se asigura necesarul de oxigen medicinal lichefiat pentru cele două locaţii ale Autorităţii Contractante, s-a impus prin CS obligaţia pentru ofertanţi, printre altele: (i) de a asigura aprovizionarea cu oxigen medicinal lichefiat a Autorităţii Contractante şi pe perioada dintre semnarea Acordului Cadru şi până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare şi livrare a oxigenului medicinal lichefiat; şi (ii) de a prezenta în acest sens o soluţie autorizată pentru asigurarea în flux continuu a alimentării Autorităţii Contractante, în cele două sedii, a oxigenului medicinal lichefiat pe perioada de provizorat menţionată la punctul (i) de mai sus. 21. Cu referire la cerinţele de mai sus, soluţia propusă de ... a fost următoarea: 21.1. începând cu ziua 1 de la data semnării Acordului Cadru, ... ar urma să furnizeze oxigen medical comprimat în butelii de 50 l;

21.2. şi oricând între zilele 1 - 4 de la data semnării Acordului Cadru şi până la data punerii în funcţiune a echipamentelor de stocare şi livrare a oxigenului medicinal lichefiat, ... îşi asumă obligaţia de a monta un stocator de 10.000 l pe placă mobilă. 22. Or, soluţia propusă de ... astfel cum a fost descrisă în cadrul paragrafului 22 de mai sus este neconformă din cel puţin două perspective. 23. În primul rând, aşa cum s-a arătat şi mai sus şi cum reiese cu claritate din documentaţia de atribuire, obiectul Lotului nr. 1 constă în achiziţia de oxigen medicinal lichefiat, achiziţia de oxigen medicinal comprimat în butelii făcând obiectul Lotului nr. 2. 24. Autoritatea Contractantă a solicitat expres prin CS ca inclusiv pe perioada provizoratului ofertanţii să propună o soluţie privind alimentarea în flux continuu cu oxigen medicinal lichefiat, nedând posibilitatea acestora de a opta pentru oxigen medicinal comprimat în butelii. 25. Or, ..., prin soluţia aleasă începând cu ziua 1 şi posibil inclusiv până în ziua a 4-a de la data semnării Acordului Cadru se referă exclusiv la alimentarea Autorităţii Contractante cu oxigen medicinal comprimat în butelii de 50 l. 26. Prin urmare, această soluţie nu respectă o cerinţă esenţială a documentaţiei de atribuire, respectiv furnizarea de oxigen medicinal lichefiat pe perioada provizoratului, ... oferind furnizarea unui cu totul alt produs de cât cel solicitat de către Autoritatea Contractantă, în speţă oxigen medicinal comprimat. 27. În al doilea rând, soluţia propusă de ... nu este aptă de a respecta cerinţa Autorităţii Contractante de a se asigura alimentarea în flux continuu a celor două sedii pe perioada provizoratului cu oxigen medicinal lichefiat, ba din contra reprezentând un real pericol pentru siguranţa fluxului de alimentare continuu. 28. Această soluţie nu este un fezabilă, ci mai degrabă are un potenţial crescut de pericol pentru Autoritatea Contractantă, cât şi pentru viaţa pacienţilor întrucât alimentarea cu butelii de oxigen medicinal presupune implicit existenţa unei/unor staţii de butelii dedicată/dedicate distribuţiei oxigenului medicinal. 29. Or, ... nu face nicio referire în propunerea sa cu privire la astfel de staţii de butelii, iar Autoritatea Contractantă cu atât mai puţin, în condiţiile în care aceasta din urmă (a) nu şi-a asumat o astfel de obligaţie de a pune la dispoziţia ofertantului staţii de butelii şi (b) nu dispune nici de echipamentele şi nici de personalul necesar în acest sens, întrucât: 29.1. la sediul din str. Gheorghe Marinescu nr. 50: Autoritatea Contractantă deţine o staţie de butelii dedicată distribuţiei oxigenului medical subdimensionată, având o capacitate de 2x8 butelii (aspect menţionat şi în procesul-verbal de vizitare amplasament de către ...) care sub nicio formă nu poate asigura consumul neîntrerupt al spitalului decât în cazul în care înlocuirea buteliilor s-ar realiza la un interval de 10 minute. Însă, Autoritatea Contractantă nu are personal necesar dedicat gestionării şi înlocuirii buteliilor în cadrul spitalului pentru o perioadă cuprinsă între 1-4 zile astfel cum menţionează ... în graficul său de execuţie şi montaj; iar 6

29.2. la sediul din str. Revoluţiei nr. 33-35: Autoritatea Contractantă nu deţine nicio astfel de staţie de butelii funcţională (nefiind menţionată nicio astfel de staţie în procesul-verbal de vizitare amplasament de către ...), prin urmare soluţia propusă de ... pentru cele 1-4 zile de la data semnării Acordului Cadru nu este şi nu poate fi implementabilă. 30. Nu în ultimul rând, în ultimii ani în cadrul spitalelor din ... au fost o serie de accidente grave care s-au soldat cu rănirea sau chiar moartea pacienţilor, şi nu numai, accidente generate de neluarea tuturor măsurilor de siguranţă necesare în cazul alimentării cu oxigen. 31. În acest context, Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale din ... („ANMDMR”) a emis o recomandare către toate unităţile sanitare în sensul aplicării de către acestea din urmă a Standardului SR EN ISO 7396-1:2016 „Sisteme de distribuţie pentru gaze medicale. Partea 1: Instalaţii pentru gaze medicale comprimate şi vacuum”, care impune în cazul alimentării cu oxigen medical comprimat în butelii existenţa unei surse secundare de alimentare, respectiv a unei surse de rezervă de alimentare. Contestatorul redă mai jos citat din Standardul menţionat: 5.2.3 Sursă primară de alimentare Sursa primară de alimentare trebuie să fie conectată în mod permanent şi trebuie să fie sursa principală de alimentare a conductei. 5.2.4 Sursă secundară de alimentare Sursa secundară de alimentare trebuie să fie conectată în mod permanent şi trebuie să alimenteze în mod automat conducta în eventualitatea că sursa primată de alimentare nu este în măsură să alimenteze conducta. 5.2.6 Sursă (surse) de rezervă de alimentare Sursa (sursele) de rezervă de alimentare trebuie să fie conectată (conectate) în mod permanent la sistemul de distribuţie. Activarea sursei (surselor) de rezervă de alimentare, în cazul că atât sursele primare cât şi sursele secundare de alimentare nu sunt disponibile, poate fi automată sau manuală, dar trebuie să asigure continuitatea alimentării la conducte. 32. Or, Autoritatea Contractantă nu deţine în momentul de faţă la niciunul dintre cele două sedii nici sursă secundară de alimentare şi nici sursă de rezervă de alimentare, aşa că ofertantul nu înţelege cum a acceptat aceasta soluţia ..., care nici nu se încadrează în cerinţele minimale şi obligatorii ale documentaţiei de atribuire, deci nu este ceea ce a cerut, însă este şi în măsură să pună în pericol atât alimentarea în flux continuu a spitalului, cât şi viaţa pacienţilor săi. 33. Este cu atât mai mult de neînţeles cu cât însăşi Autoritatea Contractantă menţionează în CS: „... este cea mai mare unitate sanitară publică din Transilvania, de interes local, regional şi judeţean, care asigură servicii medicale, având 1089 paturi de spitalizare continuă, din care 939 de paturi pentru adulţi şi 150 paturi pentru copii, precum şi un număr de 123 paturi de spitalizare de zi, şi 12 paturi pentru însoţitori.” III.2. Oferta ... nu îndeplineşte cerinţa minimă şi obligatorie prevăzută în CS constând în prezentarea unui grafic de desfăşurare al

lucrărilor ce vor fi efectuate pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat. 34. Conform CS - Cap. 3, secţiunea 3.4.2 Livrare, ambalare, transport, montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare garanţie, pag. 4: „Furnizorul va prezenta graficul de desfasurare al lucrărilor pentru perioada celor 60 zile necesare amenajarii, execuţiei, amplasării instalaţiilor de stocare, de la data semnării acordului cadru și până la livrarea oxigenului medicinal, detaliind termene de execuţie pentru fiecare lucrare necesară. În cazul neprezentării acestui grafic de desfășurare al lucrărilor oferta va fi considerată neconformă.” 35. Dacă în ceea ce priveşte sediul din str. Gheorghe Marinescu nr. 50, ... menţionează în cadrul graficului că lucrările de amenajare se vor realiza în zilele 1-40, respectiv că inspecţia reprezentanţilor CNCIR în vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare (obligatorie a fi obţinută) se va realiza în zilele 44-60, nu acelaşi lucru se întâmplă în ceea ce priveşte graficul de lucrări aferent sediului din str. Revoluţiei nr. 33-35. 36. În ceea ce priveşte graficul de lucrări aferent sediului din str. Revoluţiei nr. 33-35, acesta este vădit incomplet, nefiind prevăzute niciun fel de lucrări de amenajare a locaţiei, respectiv de proiectare, asigurarea lucrărilor de construire a fundaţiei şi montajul rezervorului, termenul şi amplasamentul în care se vor realiza aceste lucrări şi nu face nicio referire la procedurile pe care intenţionează a le urma în vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare din partea CNCIR. 37. Or, CS este extrem de clar cu privire la ce ar trebui să conţină graficul de lucrări, nemenţionarea tuturor etapelor echivalând cu lipsa graficului de lucrări, ceea ce ar fi trebuit să conducă, în mod obligatoriu, la declararea neconformităţii ofertei tehnice a ... şi nicidecum la declararea acesteia drept câştigătoare. 38. Nici ... şi nici un alt ofertant nu au contestat documentaţia de atribuire cu privire la cerinţele mai sus indicate, acestea devenind obligatorii atât pentru ofertanţi, cât şi pentru Autoritatea Contractantă, aceasta din urmă fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire. 39. Or, în cazul de faţă nici Autoritatea Contractantă şi nici ... nu au respectat nici prevederile legale aplicabile şi nici prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât, dacă acestea ar fi fost cu adevărat respectate, oferta ... nu ar fi fost aptă de a deveni câştigătoare, ci ar fi trebuit declarată neconformă şi respinsă în consecinţă. 40. Concluzionând, raportat la considerentele expuse în cuprinsul prezentei contestaţii, se impune admiterea acesteia astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă prevederile art. 8 şi următoarele din Legea 101, precum şi prevederile textelor de lege invocate în cuprinsul contestației. 8

Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 59044/05.12.2022, ... a formulat Cerere de intervenție, prin care solicită respingerea contestației, pentru următoarele considerente: (1) ... respectă cu seriozitate furnizarea cu caracter continuu şi de urgenţă a oxigenului medicinal; obligaţia de a asigura un transport fără întreruperi fiind extrem de importantă pentru modalitatea în care sunt trataţi pacienţii în cadrul Autorităţii Contractante. (2) Producţia şi aprovizionarea cu gaze medicale este una dintre activităţile principale ale subscrisei, care beneficiază de o experienţă de peste 90 de ani în acest domeniu şi de peste 10 ani în .... ... a asigurat aprovizionarea cu gaze medicale cu seriozitate şi în mod continuu autorităţilor specializate în tratarea pacienţilor, localizate pe întreg teritoriul european. (3) Oferta înaintată de Societate în cadrul procedurii de atribuire în cauză a fost declarată câştigătoare datorită competitivităţii preţurilor ofertate, precum şi datorită îndeplinirii tuturor cerinţelor cuprinse în cadrul caietului de sarcini. Acesta este motivul principal pentru care contestatorul ..., fostul furnizor de gaze medicale al Autorităţii Contractante, înţelege să depună prezenta contestaţie. (4) Contestaţia formulată de ... ... se referă la: (i) o pretinsă declarare în mod nelegal a ofertei sale, ca inacceptabilă; (ii) o serie de pretinse nereguli ale ofertei ..., declarată câştigătoare. (5) În cele ce urmează, intervenientul arată că toate susţinerile formulate de ... ... au un caracter nefundamentat. I. Accesul la dosarul de achiziţie publică (6) Autoritatea Contractantă a asigurat accesul direct, complet, nerestricţionat şi gratuit al operatorilor economici la documentele de achiziţie începând cu data publicării anunţului de participare, în conformitate cu prevederile art. 150 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. (7) În plus, Autoritatea Contractantă a respectat dreptul operatorului economic de a lua cunoştinţă de conţinutul dosarului de achiziţie publică, astfel cum chiar ... GAZ recunoaşte (pct. 5, pag. 3 din contestaţie), singurul element criticat fiind faptul că nu a putut efectua fotocopii. (8) Din modalitatea în care a fost formulată contestaţia, precum şi din susţinerile contestatoarei, rezultă cert că ... ... a avut acces la informaţiile din cadrul propunerii tehnice şi la elemente din cadrul propunerii financiare. (9) În concluzie, intervenientul solicită respingerea solicitării întrucât ... ... a analizat în mod efectiv toate documentele existente în dosarul de achiziţie publică prin consultarea dosarului de achiziţie. II. Caracterul neconform al ofertei ... ... (10) Prin contestaţia formulată, ... ... susţine că, raportat la prevederile art. 137 alin. (2) lit. e) din HG nr. 395/2016 şi art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, oferta sa nu trebuia declarată ca inacceptabilă, astfel cum a decis Autoritatea Contractantă care a constat că nu au fost respectate cerinţele legale.

(11) Contestatoarea susţine că pentru declararea ca inacceptabilă a unei oferte, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. e) din HG nr. 395/2016 este necesară îndeplinirea a două condiţii cumulative: • preţul, fără TVA, din oferta financiară, să depăşească valoarea estimată din anunţul de participare; • să nu existe posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie respectiv. (12) Susţinerile ... ... sunt lipsite de fundament, astfel: (13) În primul rând, prevederile art. 137 alin. (2) lit. e) din HG nr. 395/2016, invocate de ... ..., se referă strict la contractul de achiziţie. Or, este vorba despre un acord-cadru. Ca atare, dispoziţiile mai sus menţionate (pe care ... ... îşi întemeiază contestaţia) nu îşi găsesc aplicabilitate, neputând fi extinse prin analogie. (14) În al doilea rând, dacă ar fi apreciat că documentaţia de atribuire nu este suficient de clară sub aspectul valorii acordului cadru ori dacă ar fi considerat că indicaţiile/cerinţele privind întocmirea propunerilor financiare ar fi fost imprecise, ... ... avea posibilitatea să formuleze solicitări de clarificări [în temeiul art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016], cu privire la posibilitatea/imposibilitatea alocării fondurilor suplimentare pentru îndeplinirea acordului cadru. (15) ... ... nu a procedat astfel, ci a atacat abia ulterior raportul procedurii şi actele conexe prin care s-a consemnat modalitatea de evaluare, precum şi rezultatele evaluării propunerilor financiare depuse în procedură. (16) Prin urmare, aceste critici, care privesc în esenţă chiar cerinţele din documentaţia de atribuire în funcţie de care trebuiau formulate ofertele (în cazul concret, sub aspectul pretinsei neclarităţi a regulilor privind întocmirea propunerilor financiare de către operatorii economici şi a valorii acordului-cadru în funcţie de care operatorii economici trebuie să îşi calibreze ofertele) trebuie respinse ca tardive. (17) În al treilea rând, raţiunea introducerii în lege a ultimei teze a art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, „iar această valoare nu poate fi suplimentată”, a fost alta decât cea prezentată de contestatoare. (18) Mai exact, s-a urmărit evitarea unei situaţii în care autoritatea contractantă să nu fi estimat bine valoarea achiziţiei, iar singurul ofertant să nu se fi putut integra în valoarea estimată, cu respectarea cerinţelor legale (spre exemplu, fără a propune un preţ neobişnuit de scăzut). Într-o atare ipoteză s-a oferit posibilitatea autorităţii contractante de a suplimenta, dacă are resursele necesare, valoarea fondurilor aferente achiziţiei publice. (19) Această măsură este menită să protejeze interesele autorităţii contractante, să îi ofere acesteia pârghii necesare pentru a continua o procedură iniţiată, în contrast cu obligaţia de a o relua. (20) Or, nu ne regăsim într-o astfel de situaţie. În cauza de faţă, Autoritatea Contractantă a indicat valoarea estimată maximă a achiziţiei, iar ... a înaintat o ofertă financiară care se situa sub respectiva valoare (respectând în rest toate standardele şi cerinţele de calitate), motiv pentru care a fost declarată câştigătoare. 10

(21) Nu există niciun motiv pentru care Autoritatea Contractantă să fi avut obligaţia de a suplimenta valoarea achiziţiei/de a încerca să obţină fonduri suplimentare pentru această procedură, în contextul în care exista deja un operator economic care a prezentat o ofertă care se încadra în valoarea estimată a achiziţiei. (22) Principiile transparenţei, egalităţii de tratament şi principiul nediscriminării presupun ca ofertanţii să dispună în mod obiectiv de aceleaşi şanse în configurarea ofertelor lor, să aibă acces la aceleaşi informaţii relevante în vederea participării cu o ofertă în procedură, iar evaluarea ofertelor să fie supusă aceloraşi condiţii. (23) În cauză, toate aceste principii au fost respectate: atât ..., cât şi ... ... au avut de la început imaginea clară a valorii maxime a procedurii, diferenţa fiind că oferta financiară a Societăţii s-a încadrat în respectiva sumă, iar oferta ... ... nu. (24) Intervenientul precizează că şi CNSC a reţinut: „De altfel, în procedura fiind 2 oferte care respecta valoarea estimată, nu există nicio raţiune a disponibiliza fonduri suplimentare, raţiunea existenţei dispoziţiilor art. 137 alin. (2) lit. e) fiind aceea că este necesară disponibilizarea fondurilor suplimentare, întrucât nu există oferte care să se încadreze în aceste fonduri, deoarece, în caz contrar, nu este necesară disponibilizarea de fonduri, din moment ce există oferte conforme care să se încadreze în cele prevăzute în anunţ. [..] nu există, practic, nicio raţiune care să determine autoritatea să disponibilizeze fonduri suplimentare, deoarece o astfel de practică ar favoriza nepermis pe contestatoare, prin calibrarea valorii estimate în funcţie de oferta sa, existând cel puţin teoretic posibilitatea ca pe piaţă să fi existat şi alţi ofertanţi care ar fi putut depune ofertă, în condiţiile modificării documentaţiei de atribuire, prin creşterea valorii estimate. De altfel, contestatoarea nu a formulat nicio solicitare de clarificări în etapa premergătoare depunerii ofertelor, referitoare la posibilitatea disponibilizării fondurilor suplimentare, Consiliul neavând niciun motiv, instrument sau vreun argument legal care să convingă autoritatea contractantă să disponibilizeze fonduri suplimentare, astfel încât oferta contestatoarei să fie una admisibilă.” (25) Intervenientul menţionează şi faptul că este cel puţin cinic din partea unui profesionist care livrează oxigen medicinal către spitale să susţină că Autoritatea Contractantă ar fi avut obligaţia de a căuta fonduri suplimentare pentru a asigura această resursă vitală pentru pacienţii săi, cu toate că există alt operator economic care se încadra în valoarea estimată de Spital. III. Caracterul conform al propunerii tehnice ... ... (26) Prin contestaţia formulată, ... ... susţine în mod eronat că oferta ... ar fi fost neconformă, prezentând două categorii de critici: • oferta nu ar fi îndeplinit cerinţa din caietul de sarcini privind livrarea de oxigen medical până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat (pag. 6-9 din contestaţie); • oferta nu ar fi îndeplinit cerinţa din caietul de sarcini privind prezentarea graficului de desfăşurare a lucrărilor ce urmau a fi efectuate

pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat (pag. 9-10 din contestaţie). (27) Prealabil, se redau prevederile relevante din caietul de sarcini: „Furnizorul se va ocupa de amenajarea spaţiului necesar amplasarii stocatorului criogenic si vaporiza- torului necesar, va suporta costurile pentru proiectare, pregatirea documentaţiei de avizare, execuţia fundaţiilor betonate necesare amplasarii instalaţiilor de stocare, evaporare si distributie oxigen medicinal lichid (declaraţie pe propria răspundere). Toate lucrările de constructie se vor executa numai cu autorizatie de construire. Furnizorul se obligă să livreze și să monteze pe cheltuiala sa echipamentele tehnice necesare la sediul autorității contractante în maximum 60 zile de la semnarea acordului cadru. Toate cheltuielile privind transportul echipamentelor, instalarea și punerea în funcţiune a instalaţiilor, precum și toate autorizările necesare privind funcţionarea instalaţiilor de stocare, evaporare și distribuție oxigen medicinal lichid, vor fi în totalitate în sarcina furnizorului și incluse în ofertă. Furnizorul va prezenta graficul de desfășurare al lucrărilor pentru perioada celor 60 zile necesare amenajării, execuţiei amplasării instalaţiilor de stocare, de la data semnării acordului cadru și până la livrarea oxigenului medicinal, detaliind termene de execuţie pentru fiecare lucrare necesară. În cazul neprezentării acestui grafic de desfășurare al lucrărilor oferta va fi considerată neconformă. Până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, adică pe perioada celor 60 zile, furnizorul va asigura livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionari a spitalului la preţul din contract, de minim 2300 de mc/zi pentru punctul de livrare Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, str. Gheorghe Marinescu nr. 50 și 70 mc/zi pentru punctul de livrare Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, Str. Revoluţiei, nr. 33-35, o dată pe săptămână (documente justificative). Solicitarea de livrare de oxigen medicinal lichefiat, până la punerea în funcţiune a echipamentelor definitive se bazează pe consumul mare de oxigen medicinal al .... Se va prezenta în oferta tehnică soluţia aleasă, pentru această perioadă, detaliind printr-un grafic de livrare posibilitatea de a livra oxigenul medicinal de la semnarea acordului cadru și până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichefiat. Soluţia aleasă va fi însoțită de proiect autorizat. Se va prezenta graficul de livrări pentru această perioadă. În cazul neprezentării acestui grafic de livrări și a documentelor justificative, oferta va fi considerată neconformă. Oxigenul livrat în perioada de la semnarea contractului până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichid va fi, de asemenea, oxigen medicinal, autorizat conform Autorizaţiei de Punere pe Piaţă, iar soluţiile de livrare vor fi autorizate pentru livrare de gaze medicinale.” În ceea ce priveşte prima categorie de critici, ... ... susţine că ... ar fi încălcat prevederile caietului de sarcini întrucât a propus o soluţie tehnică privind livrarea oxigenului medicinal comprimat, în butelii a câte 50 l 12

pentru zilele 1-4 de după semnarea acordului cadru, iar caietul de sarcini s-ar fi referit doar la oxigenul medicinal lichefiat. Poziţia ... ... este nefundamentată. În primul rând, ulterior comunicării nr. 29457/10.11.2022, prin intermediul căreia Autoritatea Contractantă a declarat câştigătoare oferta ... şi a invitat Societatea la semnarea acordului cadru, la data de 24.11.2022, ... şi Autoritatea Contractantă au încheiat procesele verbale de predare-primire pentru cele două amplasamente (situate în str. Gheorghe Marinescu nr. 50, respectiv str. Revoluţiei nr. 33-35). (31) La aceeaşi dată, au fost încheiate procesele verbale de recepţie, pentru ambele amplasamente, precum şi procese verbale de instruire pentru angajaţii Spitalului. În cadrul acestora se indică clar faptul că se recepţionează instalaţia de gaz lichefiat, formată din rezervoare criogenice (precum şi alte elemente). (32) O zi mai târziu, la 25.11.2022, au fost emise de către CNCIR sucursala Târgu Mureş rapoartele de inspecţie care atestau conformitatea echipamentelor furnizate de .... (33) Ca atare, în prezent, în cadrul Spitalului (în ambele amplasamente) sunt montate şi autorizate instalaţiile de furnizare a oxigenului medicinal lichefiat, cerinţa din caietul de sarcini fiind realizată. (34) În al doilea rând, în contextul prezentat anterior, orice critică a ... ... referitoare la acest subiect este lipsită de interes. Totuşi, din raţiuni ce ţin de rigoare şi pentru ca CNSC să aibă o imagine fidelă a situaţiei, se arată că, potrivit caietului de sarcini, era permisă furnizarea oxigenului medicinal şi în formă comprimată, în butelii. (35) Această soluţie (oricum provizorie, pentru maxim zilele 1-4 de la momentul semnării acordului cadru), nu a fost interzisă prin caietul de sarcini, cum sugerează ... .... Acest document se referă la „livrarea de oxigen medicinal”, fără a impune vreo anumită formă (în cadrul perioadei de până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare şi livrare oxigen medicinal lichefiat). (36) Singura cerinţă din caietul de sarcini este de a se prezenta în oferta tehnică soluţia aleasă, pentru această perioadă, cerinţă îndeplinită. (37) În al treilea rând, dat fiind faptul că încă din 24.11.2022 au fost recepţionate instalaţiile de oxigen medicinal lichefiat, care asigură un flux continuu de oxigen, au devenit complet inutile „argumentele” ... ... privind faptul că nu s-ar respecta cerinţa Autorităţii Contractante, de alimentare în flux continuu cu oxigen a celor două locaţii. (38) Intervenientul remarcă totuşi caracterul tendenţios al susţinerilor contestatoarei, care încearcă să speculeze tragicele accidente care au avut loc în spitale, extrapolându-le la o situaţie total distinctă (cea din cauză). (39) În ceea ce priveşte cea de-a doua categorie de critici, în mod nefundamentat se susţine că pentru amplasamentul din str. Revoluţiei nr. 33-35, ... ar fi prezentat un grafic de lucrări: „vădit incomplet, nefiind prevăzute niciunfel de lucrări de amenajare a locaţiei, respectiv de proiectare, asigurarea lucrărilor de construire a fundaţiei şi montajul rezervorului, termenul şi amplasamentul în care se vor realiza aceste lucrări şi nu face nicio referire la procedurile pe care intenţionează a le

urma în vederea ob¬ţinerii autorizaţiei de funcţionare din partea CNCIR.” - pct. 35, pag. 10. (40) În primul rând, ... ... realizează în mod voit o confuzie. Astfel, acordul cadru vizează 2 amplasamente: a) amplasamentul din ..., aferent echipamentelor de stocare și vaporizare oxigen medicinal lichefiat cca 30.000 litri; b) amplasamentul din ..., aferent echipamentelor de stocare și vaporizare oxigen medicinal lichefiat cca 3.000 litri. (41) Pentru amplasamentul de la lit. a) a fost necesară obţinerea autorizaţiei de construire şi efectuarea demersurilor în vederea construirii platformei betonate pentru stocatorul de 30.000 litri. Ca atare, graficul de livrare a prevăzut operaţiunile în legătură cu această etapă, defalcat. (42) Pentru amplasamentul de la lit. b), nu au fost necesare astfel de operaţiuni. Ca atare, nu au fost inserate în graficul de livrare. (43) În al doilea rând, graficul de livrare cuprindea activităţi specifice amplasamentului de la lit. b) supra. (44) Ca atare, susţinerile ... ... în sensul în care ... nu ar fi prezentat un grafic de execuţie sunt false. (45) În al treilea rând, astfel cum s-a arătat la pct. 32 supra, la data de 25.11.2022, CNCIR sucursala ... a emis rapoarte de inspecţie care atestau conformitatea echipamentelor furnizate de ... pentru ambele amplasamente. (46) În ceea ce priveşte capătul de cerere privind anularea procedurii, această măsură nu poate fi dispusă. Art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă.” Oferta ... a îndeplinit toate cerinţele legale şi ale Autorităţii Contractante, fiind în mod corect declarată câştigătoare. Având în vedere toate argumentele prezentate, intervenientul solicită admiterea prezentei cereri de intervenţie astfel cum a fost formulată şi respingerea contestaţiei formulată de ... .... Prin adresa nr. 32678/14.12.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 61717/15.12.2022, autoritatea contractantă precizează că achiesează integral la concluziile intervenientului, care se pot constitui ca punct de vedere al autorității contractante la contestație. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. ..., ... a transmis „Punct de vedere” cu privire la cererea de intervenție formulată de ..., prin care solicită: (a) respingerea cererii de intervenţie, aceasta fiind neîntemeiată; şi (b) admiterea contestaţiei ..., astfel cum a fost formulată. Contestatorul învederează următoarele: I. Cu privire afirmaţia ... conform căreia aceasta ar respecta „cu seriozitate furnizarea cu caracter continuu si de urgenţă a oxigenului medicinal” 14

(1) În primul rând, se observă discrepanţa majoră între ceea ce susţine, în scris, ... şi ceea ce se întâmplă de fapt în realitate. (2) Deşi, la nivel scriptic, intervenienta pare a fi conştientă de faptul că „obligaţia de a asigura un transport fără întreruperi” este „extrem de importantă pentru modalitatea în care sunt trataţi pacienţii în cadrul Autorităţii Contractante”, realitatea din teren contrazice vădit această conştientizare. (3) În acest sens, pe lângă discrepanţele dintre aspectele menţionate în propunerea tehnică şi implementarea de facto a acestora, contestatorul face referire la următoarea situaţie: (i) În data de 25.11.2022, Autoritatea Contractantă i-a transmis Invitaţia de Participare nr. 31172/25.11.2022 la procedura de negociere fără publicare prealabilă, conform prevederilor art. 104 alin. (1) lit. b şi alin. (2) lit. b şi c din Legea nr. 98/2016; (ii) În data de 29.11.2022, Autoritatea Contractantă i-a transmis Comunicarea Rezultat Procedură nr. 31475/29.11.2022 prin care a fost informat că ... era câştigătoarea Lotului nr. 1 aferent procedurii menţionate în cadrul punctului (i) de mai sus; (iii) Drept urmare, Autoritatea Contractantă au încheiat contractul de furnizare oxigen medicinal aferent pentru perioada de până la data de 28.02.2023; (iv) Astfel că, după data încheierii contractului menţionat, ... avea obligaţia de a asigura aprovizionarea Autorităţii Contractante cu oxigen medicinal lichefiat în condiţii de continuitate, ceea ce încă din prima zi de livrare nu s-a întâmplat. În realitate, încă din prima de zi de livrare ... şi-a încălcat obligaţia de a asigura un flux continuu în alimentarea cu oxigen medicinal lichefiat, Spitalul fiind astfel nevoit să apeleze la surse alternative de alimentare, în speţă butelii, pe care le-a procurat din surse proprii, nefiindu-i nicicum puse la dispoziţie de către partenerul contractual. (v) Concluzionând, având în vedere atât contextul prezentat mai sus, cât şi argumentele care vor fi prezentate în continuare, reiese cu evidenţă faptul că înţelegerea ... cu privire la importanţa alimentării în flux continuu a unuia dintre cele mai mari spitale din ţară cu oxigen medicinal este una complet distorsionată fără nicio legătură cu realitatea din teren. II. Cu privire la alegaţiile ... în legătură cu caracterul pretins conform al propunerii sale tehnice (4) întrucât ofertantul câştigător avea obligaţia de a efectua o serie de lucrări într-un termen de 60 de zile de la data semnării Acordului Cadru şi pentru a se asigura necesarul de oxigen medicinal lichefiat pentru cele două locaţii ale Autorităţii Contractante (locaţia din ..., respectiv cea din ...), s-a impus prin CS obligaţia pentru ofertanţi, printre altele, (i) de a asigura aprovizionarea cu oxigen medicinal lichefiat a Autorităţii Contractante şi pe perioada dintre semnarea Acordului Cadru şi până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare şi livrare a oxigenului medicinal lichefiat; şi (ii) de a prezenta în acest sens o soluţie autorizată pentru asigurarea în flux continuu a alimentării Autorităţii Contractante, în cele

două sedii, a oxigenului medicinal lichefiat pe perioada de provizorat menţionată la punctul (i) de mai sus. (5) Cu referire la cerinţele de mai sus, soluţia propusă de ... a fost următoarea: 1.1. începând cu ziua 1 de la data semnării Acordului Cadru ... ar urma să furnizeze oxigen medical comprimat în butelii de 50 l, iar nu oxigen medicinal lichefiat, astfel cum a solicitat expres Autoritatea Contractantă prin documentaţia de atribuire. Prin cererea de intervenţie formulată în cauză, ... încearcă în mod voit să distorsioneze realitatea şi să inducă ideea că pe perioada provizoratului ofertantul putea să propună livrarea de oxigen medicinal sub orice formă, ceea ce este fals. Documentaţia de atribuire, în speţă CS - Cap. 3, sectiunea 3.4.2 Livrare, ambalare, transport, montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare garanţie, pag. 4, este foarte clară în a statua că: „Solicitarea de livrare de oxigen medicinal lichefiat, până la punerea în funcțiune a echipamentelor definitive se bazează pe consumul mare de oxigen medicinal al .... Se va prezenta în oferta tehnică soluția aleasă, pentru această perioadă, detaliind printr-un grafic de livrare posibilitatea de a livra oxigenul medicinal de la semnarea acordului cadru și până la punerea în funcțiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichefiat. Soluția aleasă va fi însoțită de proiect autorizat. Se va prezenta graficul de livrări pentru această perioadă. În cazul neprezentării acestui grafic de livrări și a documentelor justificative, oferta va fi considerată neconformă.” Deci, raportat la prevederile CS mai sus citate, este imposibil să se desprindă o concluzie contrară celei mai sus expuse, anume că şi pentru perioada de provizorat produsul ofertat trebuie să fie tot oxigen medicinal lichefiat. Prin urmare, este mai mult decât evident că alegaţiile ... în sensul că „singura cerinţă din caietul de sarcini este de a se prezenta în oferta tehnică soluţia aleasă pentru această perioadă”, rămâne doar la nivelul de alegaţie nesusţinută. Concluzionând, având în vedere că soluţia propusă de ... prin oferta tehnică nu respectă cerinţa minimă şi obligatorie prevăzută în CS ca şi pe perioada provizoratului să se asigure alimentarea în flux continuu cu oxigen medicinal lichefiat aceasta ar fi trebuit, în mod obligatoriu, să fie declarată neconformă şi respinsă în consecinţă, nicidecum declarată câştigătoare, cum în mod greşit, a procedat Autoritatea Contractantă. 1.2. şi oricând între zilele 1 - 4 de la data semnării Acordului Cadru şi până la data punerii în funcţiune a echipamentelor de stocare şi livrare a oxigenului medicinal lichefiat ... îşi asumă obligaţia de a monta un stocator de 10.000 l pe placă mobilă, perioadă în care ... precizează că asigura oxigenul medicinal prin intermediul buteliilor de 50 l. Această soluţie nu este aptă de a satisface cerinţa Autorităţii Contractante de a se asigura alimentarea în flux continuu a celor două sedii pe perioada provizoratului cu oxigen medicinal lichefiat, ba din contra reprezentând un real pericol pentru siguranţa fluxului de alimentare continuu şi, deci pentru viaţa şi sănătatea pacienţilor. 16

Această soluţie nu este un fezabilă, ci mai degrabă are un potenţial crescut de pericol pentru Autoritatea Contractantă, cât şi pentru viaţa pacienţilor întrucât alimentarea cu butelii de oxigen medicinal presupune implicit existenţa unei/unor staţii de butelii dedicată/dedicate distribuţiei oxigenului medicinal. Or, ... nu face nicio referire în propunerea sa cu privire la astfel de staţii de butelii, iar Autoritatea Contractantă cu atât mai puţin, în condiţiile în care aceasta din urmă (a) nu şi-a asumat o astfel de obligaţie de a pune la dispoziţia ofertantului staţii de butelii şi (b) nu dispune nici de echipamentele şi nici de personalul necesar în acest sens, întrucât: (a) la sediul din str. Gheorghe Marinescu nr. 50: Autoritatea Contractantă deţine o staţie de butelii dedicată distribuţiei oxigenului medical subdimensionată, având o capacitate de 2x8 butelii (aspect menţionat şi în procesul - verbal de vizitare amplasament de către ...) care sub nicio formă nu poate asigura consumul neîntrerupt al spitalului decât în cazul în care înlocuirea buteliilor s-ar realiza la un interval de 10 minute. Insă Autoritatea Contractantă nu are personal necesar dedicat gestionării şi înlocuirii buteliilor în cadrul spitalului pentru o perioadă cuprinsă între 1 - 4 zile astfel cum menţionează ... în graficul său de execuţie şi montaj; iar (b) la sediul din str. Revoluţiei nr. 33-35: Autoritatea Contractantă nu deţine nicio astfel de staţie de butelii funcţională (nefiind menţionată nicio astfel de staţie în procesul - verbal de vizitare amplasament de către ...), prin urmare soluţia propusă de ... pentru cele 1-4 zile de la data semnării Acordului Cadru nu este şi nu poate fi implementabilă. Contestatorul arată, de asemenea, că: (i) la data de 25.11.2022, ca urmare a introducerii de către ... a contestaţiei obiect al prezentului dosar, Autoritatea Contractantă a suspendat Procedura; (ii) până la data de 25.11.2022, în ciuda a ceea ce în mod fals încearcă să inducă ..., Acordul Cadru nu a fost semnat. Astfel că nu se cunoaşte în baza cărui temei intervenienta a livrat şi montat „instalaţia de gaz lichefiat, formată din rezervoare criogenice (precum şi alte elemente)”, respectiv în ce temei au fost instruiţi angajaţii Autorităţii Contractante, în condiţiile în care Acordul Cadru nu fusese încă semnat; (iii) însă ceea ce trebuie subliniat în legătură cu afirmaţiile ... din curpinsul cererii de intervenţie, sunt următoarele: (a) în primul rând, discrepanţa majoră între propunerea tehnică şi ceea ce a livrat în realitate ..., în condiţiile în care în propunerea tehnică soluţia propusă pentru perioada provizoratului în zilele 1-4 era furnizarea de oxigen medical comprimat în butelii de 50 l, nicidecum ceea ce a livrat şi instalat în fapt intervenienta la faţa locului. Or, acest aspect nu face decât să confirme încă o dată neconformitatea propunerii sale tehnice; şi (b) în al doilea rând, lejeritatea cu care aceasta recunoaşte încălcarea propriei sale oferte şi consideră că maniera aceasta de a acţiona este în măsură să acopere neconformitatea ofertei sale. Or, în ciuda alegaţiilor ..., neconformitatea ofertei se analizează la momentul depunerii sale, iar nu la un moment ulterior, respectiv la momentul implementării.

Faptul că la momentul implementării soluţiei tehnice propuse, ofertanta decide unilateral să modifice propunerea sa tehnică echivalează în fapt cu o recunoaştere a neconformităţii acesteia, această manieră de a acţiona nefiind aptă de a transforma o ofertă neconformă într-o ofertă conformă. Totodată, dacă prin reducere la absurd s-ar accepta acest tip de modus operandi am fi într-o vădită situaţie de nelegalitate în condiţiile în care Legea nr. 98/2016 interzice posibilitatea modificării / completării ofertei. Or, a acţiona de maniera în care a făcut-o ... este profund nelegal, încălcându-se în mod vădit principiul tratamentului egal al participanţilor la procedură. III. Cu privire la alegaţiile ... în sensul în care aceasta ar fi prezentat un grafic de execuţie lucrări complet (6) Oferta ... este neconformă şi sub aspectul neîndeplinirii cerinţei din CS - Cap. 3, secţiunea 3.4.2 Livrare, ambalare, transport, montaj, utilizare a echipamentelor tehnice, termene de livrare garanţie, pag. 4, conform căreia Intervenienta avea obligaţia prezentării unui grafic de desfăşurare al lucrărilor ce vor fi efectuate pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat. (7) Dacă în ceea ce priveşte sediul din str. Gheorghe Marinescu nr. 50 ... menţionează în cadrul graficului că lucrările de amenajare se vor realiza în zilele 1-40, respectiv că inspecţia reprezentanţilor CNCIR în vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare (obligatorie a fi obţinut) se va realiza în zilele 44-60, nu acelaşi lucru se întâmplă în ceea ce priveşte graficul de lucrări aferent sediului din str. Revoluţiei nr. 33-35. (8) Însă, în ceea ce priveşte graficul de lucrări aferent sediului din str. Revoluţiei nr. 33-35, susţine ... că „nu au fost necesare astfel de operaţiuni", respectiv în opinia Intervenientei, nu ar fi fost necesare operaţiuni de obţinere a autorizaţiei de construire şi efectuarea demersurilor în vederea construirii platformei betonate pentru stocator. Însă ce se reţine din afirmaţiile ... (paragraful 32), precum şi din documentele anexate cererii de Intervenţie (Anexa 3) este că „la 25.11.2022, au fost emise de CNCIR sucursala Târgu Mureş rapoarte de inspecţie care atestau conformitatea echipamentelor furnizate de ...”. Prin urmare, după cum reiese chiar din documentele de puse de ..., a fost necesară realizarea de către reprezentanţii CNCIR a unei inspecţii privind instalaţiile / echipamentele ... de la sediul Autorităţii Contractante din str. Revoluţiei nr. 33 - 35. Or, în pretinsul grafic prezentat de ... pentru această locaţie nu era prevăzută nicio astfel de inspecţie, deşi aceasta era obligatorie din punct de vedere legal. Astfel, graficul prezentat de ... pentru sediul din str. Revoluţiei nr. 33-35 este vădit incomplet, ceea ce ar fi trebuit să conducă, în mod obligatoriu, la declararea neconformităţii ofertei tehnice a ... şi nicidecum la declararea acesteia drept câştigătoare. IV. Cu privire la faptul că oferta ... este acceptabilă (9) Raportat la afirmaţiile ... din cuprinsul cererii de intervenţie, contestatorul face următoarele precizări: 18

(i) nici art. 137 alin. (2) lit. e) din HG 395/2016 şi nici art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 nu menţionează că s-ar urmări „evitarea unei situaţii în care autoritatea contractantă să nu fi estimat bine valoarea achiziţiei, iar singurul ofertant să nu se fi putu integra în valoarea estimată”, iar ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus; (ii) chiar dacă ar fi să se meargă pe raţionamentul Intervenientei, în condiţiile în care oferta ... este neconformă, ne-am afla exact în situaţia descrisă de aceasta în cuprinsul cererii de intervenţie, anume situaţia în care ... ar rămâne singurul ofertant; (iii) ... nu a contestat documentaţia de atribuire şi nici nu a solicitat clarificări sub acest aspect întrucât nu au existat neclarităţi în acest sens; (iv) distincţia făcută de ... între contractul de achiziţie şi acordul cadru este fără sens, în condiţiile în care (a) art. 137 alin. (2) lit. e) din HG 395/2016 face referire la contractul de achiziţie publică în sens larg, cuprinzând astfel şi acordurile cadru, iar (b) 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 se referă la oferta care depăşeşte valoarea estimată fără a menţiona tipul de contract de achiziţie publică. Concluzionând, raportat la considerentele expuse în cuprinsul prezentului punct de vedere, precum şi în cuprinsul contestaţiei, se impune: (a) respingerea cererii de intervenţie menţionată, aceasta fiind neîntemeiată; şi (b) admiterea contestaţiei ..., astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul menționează prevederile textelor de lege invocate în cuprinsul prezentului punct de vedere. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 63067/22.12.2022, ... a formulat „Concluzii scrise” prin care solicită respingerea contestației din următoarele considerente: Situaţia de fapt şi argumentaţia în drept au fost pe larg prezentate în cuprinsul cererii de intervenţie. Prin punctul de vedere formulat, ... realizează o serie de susţineri tendenţioase, cu unicul scop de inducere în eroare a CNSC. Prealabil, Societatea şi-a îndeplinit toate obligaţiile, respectând atât caietul de sarcini, cât şi propunerea tehnică. Sub un prim aspect, în mod bizar ... face referire la o altă procedură organizată de Autoritatea Contractantă. Respectiva procedură era una de negociere fără publicare prealabilă, în vederea achiziţionării de oxigen medical lichefiat, pentru o perioadă de până la 28.02.2023. ... a fost declarată câştigătoarea procedurii, dat fiind faptul că a fost unica parte care a ofertat un preţ sub cel maximal stabilit de Autoritatea Contractantă. Oferta ... (ca şi în procedura de achiziţie care formează obiectul prezentei contestaţii), a fost declarată inacceptabilă, preţul ofertat depăşind valoarea maximă a achiziţiei. Respectiva procedură nu a fost contestată de ..., fiind de neînţeles motivul pentru care o invocă în prezentul dosar. Contrar celor susţinute de ..., Societatea şi-a îndeplinit obligaţia asumată în respectiva procedură, de a livra oxigen medicinal lichefiat,

dovadă fiind tocmai faptul că, la data negocierii, ... avea deja montate şi autorizate echipamentele de stocare si vaporizare oxigen medicinal lichid. Este neclar motivul pentru care ... susţine în mod fals că oxigenul ar fi fost livrat în butelii, pe care Autoritatea Contractantă le-ar fi procurat din surse proprii. Contestatoarea avea obligaţia de a proba aceste susţineri tendenţioase, lipsa probelor dovedindu-se faptului că nu există: ... şi-a îndeplinit întocmai obligaţiile astfel cum au fost asumate, în realitate, în perioada la care face referire contestatoarea, Autoritatea Contractantă a fost aprovizionată prin rezervoarele criogenice puse la dispoziţie de .... Sub un al doilea aspect, propunerea tehnică a ... a respectat întocmai caietul de sarcini (ale cărui prevederi sunt redate în mod trunchiat de către ..., prin punctul său de vedere). (10) Autoritatea Contractantă a solicitat, prin caietul de sarcini: „Până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, adică pe perioada celor 60 zile, furnizorul va asigura livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionari a spitalului [..] Se va prezenta în oferta tehnică soluţia aleasă, pentru această perioadă, detaliind printr- un grafic de livrare posibilitatea de a livra oxigenul medicinal de la semnarea acordului cadru si pana la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichefiat. [..] Oxigenul livrat în perioada de la semnarea contractului până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichid va fi, de asemenea, oxigen medicinal autorizat conform Autorizaţiei de Punere pe Piaţă, iar soluţiile de livrare vor fi autorizate pentru livrare de gaze medicinale.” (11) Aşadar, Autoritatea Contractantă a urmărit ca operatorii economici să asigure o soluţie de provizorat, pentru furnizarea oxigenului, până la montarea instalaţiilor necesare pentru furnizarea oxigenului medicinal lichefiat. (12) ... a înţeles să ofere această soluţie provizorie cu 2 metode: butelii de oxigen medicinal și rezervoare criogenice. Până la livrarea, montarea și autorizarea rezervoarelor criogenice, oxigenul putea fi asigurat din butelii și ulterior, după obţinerea autorizaţiilor necesare, din stocatoarele criogenice. Totuşi, Societatea a reuşit să realizeze cu celeritate lucrările necesare pentru punerea în funcţiune şi verificarea instalaţiilor de oxigen medicinal lichefiat, astfel încât nu a fost necesară apelarea la soluţia provizorie de furnizare a oxigenului medicinal din butelii. (13) Susţinerile ... sunt cu atât mai lipsite de interes cu cât în prezent, ... livrează oxigen medicinal lichefiat prin cele două instalaţii pentru care la data de 24.11.2022 ... şi Autoritatea Contractantă au încheiat procesele verbale de predare-primire pentru cele două amplasamente (situate în ..., respectiv ...), dată la care au fost încheiate procesele verbale de recepţie, pentru ambele amplasamente, precum şi procese verbale de instruire pentru angajaţii Spitalului , în cadrul cărora se indică clar faptul că se recepţionează instalaţia de gaz lichefiat, formată din rezervoare criogenice (precum şi alte elemente). (14) Furnizarea oxigenului medicinal lichefiat, prin cele două instalaţii descrise mai sus, se datorează câştigării, de către ..., a procedurii 20

de negociere fără publicare prealabilă, în vederea achiziţionării de oxigen medical lichefiat, pentru o perioadă de până la 28.02.2023, descrisă la pct. 5 şi urm. de mai sus, procedură care nu a fost contestată de ... şi care nu face obiectul prezentului dosar. (15) Sub un al treilea aspect, la data încheierii proceselor verbale descrise la pct. 13 de mai sus, ... nu avea cunoştinţă de faptul că ... a formulat contestaţie. Raportat la faptul că la momentul respectiv, Societatea primise invitaţia din partea Autorităţii Contractante de a se prezenta în vederea semnării acordului cadru și primise și acordul cadru în forma scanată pe email. ..., într-o manieră diligentă, a organizat şi livrarea şi montarea instalaţiilor în discuţie. (16) Este aşadar nerelevant faptul că în prezent procedura este suspendată. Societatea livrează oxigen medicinal lichefiat în baza altei proceduri, deschisă tocmai din pricina faptului că ... a blocat accesul pacienţilor Autorităţii Contractante la oxigen, prin formularea contestaţiei care formează obiectul prezentului dosar. Chiar dacă prevederile legale permit depunerea unei contestaţii, în realitate, Autoritatea Contractantă nu a suportat amânare în vederea aprovizionării cu oxigen medicinal lichefiat, iar orice discontinuitate în livrarea acestui produs poate produce consecinţe ireversibile pentru pacienţii spitalului. (17) Sub un al patrulea aspect, „argumentele” ... privind graficul de livrări sunt lipsite de orice fundament. (18) Aceasta susţine: „în ceea ce priveşte graficul de lucrări aferent sediului din ..., [...] în opinia Intervenientei, nu ar fi fost necesare operaţiuni de obţinere a autorizaţiei de construire şi efectuarea demersurilor în vederea construirii platformei betonate pentru stocator. Însă ce reţinem din afirmaţiile ... [...] a fost necesară realizarea de către reprezentanţii CNCIR a unei inspecţii privind instalaţiile / echipamentele ... de la sediul Autorităţii Contractante din .... Ori, în pretinsul grafic prezentat de ... pentru această locaţie nu era prevăzută nicio astfel de inspecţie, deşi aceasta era obligatorie din punct de vedere legal.” (19) ... realizează în mod voit o confuzie majoră. (20) În primul rând, în graficul de livrări au fost prevăzute obligaţii specifice privind autorizarea CNCIR în privinţa ambelor stocatoare. Având în vedere existenţa acestor mai mulţi paşi, realizaţi în zile diferite, s-a menţionat în graficul de execuţie exact ziua specifică în care urma a fi realizată fiecare activitate. (21) În al doilea rând, inspecţia CNCIR reprezintă o obligaţie prevăzută de lege, rezultând foarte clar din cadrul graficului de execuţie şi a întregii propuneri tehnice faptul că ... şi-a asumat obligaţia autorizării rezervorului criogenic de 3.000 litri. În eventualitatea în care Autoritatea Contractantă nu ar fi înţeles acest aspect sau ar fi existat o neclaritate, aceasta ar fi trebuit să transmită o solicitare de clarificări, însă a considerat exprimarea Societăţii ca fiind clară. Drept dovadă, la data redactării prezentelor concluzii scrise, rezervorul criogenic de 3.000 litri este autorizat CNCIR conform raport de inspecţie anexat cererii de intervenţie. (22) Sub un al cincilea aspect, susţinerile ... din cadrul punctului de vedere, referitoare la faptul că oferta sa ar fi trebuit declarată ca

acceptabilă, nu răspund în concret tuturor argumentelor ... din cererea de intervenţie. (23) Spre exemplu, ... nu combate tardivitatea criticilor sale, care privesc în esenţă chiar cerinţele din documentaţia de atribuire în funcţie de care trebuiau formulate ofertele (în cazul concret, sub aspectul pretinsei neclarităţi a regulilor privind întocmirea propunerilor financiare de către operatorii economici şi a valorii acordului-cadru în funcţie de care operatorii economici trebuie să îşi calibreze ofertele). (24) Similar, ... nu arată care ar fi motivul pentru care Autoritatea Contractantă să fi avut obligaţia de a suplimenta valoarea achiziţiei/de a încerca să obţină fonduri suplimentare pentru această procedură, în contextul în care exista deja un operator economic care a prezentat o ofertă care se încadra în valoarea estimată a achiziţiei. (25) Această optică aparţine CNSC, care a reţinut: „De altfel, în procedură fiind 2 oferte care respectă valoarea estimată, nu există nicio raţiune a disponibiliza fonduri suplimentare, raţiunea existenţei dispoziţiilor art. 137 alin. (2) lit. e) fiind aceea că este necesară disponibilizarea fondurilor suplimentare, întrucât nu există oferte care să se încadreze în aceste fonduri, deoarece, în caz contrar, nu este necesară disponibilizarea de fonduri, din moment ce există oferte conforme care să se încadreze în cele prevăzute în anunţ. [..] nu există, practic, nicio raţiune care să determine autoritatea să disponibilizeze fonduri suplimentare, deoarece o astfel de practică ar favoriza nepermis pe contestatoare, prin calibrarea valorii estimate în funcţie de oferta sa, existând cel puţin teoretic posibilitatea ca pe piaţă să fi existat şi alţi ofertanţi care ar fi putut depune ofertă, în condiţiile modificării documentaţiei de atribuire, prin creşterea valorii estimate. De altfel, contestatoarea nu a formulat nicio solicitare de clarificări în etapa premergătoare depunerii ofertelor, referitoare la posibilitatea disponibilizării fondurilor suplimentare, Consiliul neavând nici un motiv, instrument sau vreun argument legal care să convingă autoritatea contractantă să disponibilizeze fonduri suplimentare, astfel încât oferta contestatoarei să fie una admisibilă.” Având în vedere toate argumentele prezentate mai sus şi cele din cererea de intervenţie, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenţie astfel cum a fost formulată şi respingerea contestaţiei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 538/05.01.2023, contestatoarea ... arată că, în completarea Concluziilor formulate în dosarul cauzei, anexează practică relevantă a CNSC care confirmă temeinicia următoarelor aspecte invocate atât prin contestaţie, cât şi prin punctul de vedere formulat în cauză în raport de cererea de intervenţie a ..., respectiv prin înseşi concluziile depuse: (i) conformitatea/neconformitatea unei oferte trebuie analizată strict în raport de cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire, nicidecum în raport de modalitatea în care sunt înţelese sau interpretate de către o societate ofertantă (pag. 31 din Decizia CNSC publicată în B02021_2473). În concret, fără a exista un corespondent în documentaţia de atribuire care specifică foarte clar că şi în perioada de 60 de zile până la 22

montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat ofertantul declarat câştigător avea obligaţia de a asigura livrarea de oxigen medicinal lichefiat, ... a interpretat de la sine putere că ar avea posibilitatea de a livra oxigen medicinal comprimat în butelii de 50 L, aceasta fiind şi soluţia propusă prin oferta sa. Or, în condiţiile în care această interpretare eronată a ... cu privire la cerinţele din documentaţia de atribuire contravine solicitărilor autorităţii contractante, oferta acesteia ar fi trebuit declarată neconformă şi respinsă în consecinţă, nicidecum declarată câştigătoare; (ii) potrivit jurisprudenţei constante a CJUE, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (pag. 32 din Decizia CNSC publicată în B02021_2473), obligaţie pe care autoritatea contractantă a încălcat-o în cazul de faţă în condiţiile în care a declarat conformă şi câştigătoare o ofertă (oferta ...) care încalcă flagrant cerinţele minime şi obligatorii prevăzute expres în documentaţia de atribuire; (iii) îndeplinirea unei cerinţe prevăzută expres în documentaţia de atribuire trebuie dovedită la data limită de depunere a ofertelor, nicidecum la un moment ulterior acestui termen (pag. 38 din Decizia CNSC publicată în B02021_2473). Astfel că, modalitatea în care a acţionat de facto ... ulterior datei limită de depunere a ofertelor în cadrul Procedurii nu poate constitui şi nici nu constituie un argument în favoarea sa, ba din contra, faptul că ... înţelege să procedeze de o altă manieră decât cea propusă prin oferta sa trebuie interpretat ca o recunoaştere, respectiv ca o dovadă suplimentară a neconformităţii şi a lipsei de fezabilitate factuală a ofertei sale. Concluzionând, raportat la considerentele expuse, se impune: (a) respingerea cererii de intervenţie formulată de ..., aceasta fiind neîntemeiată; şi (b) admiterea contestaţiei ..., astfel cum a fost formulată. În drept, contestatorul invocă prevederile textelor de lege invocate în cuprinsul prezentului punct de vedere. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 1345/10.01.2023, ... ... a formulat RĂSPUNS la concluziile scrise formulate de ..., în legătură cu contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 57143/21.11.2022, în care precizează următoarele: (1) Prin concluziile scrise suplimentare formulate, ... reia susţinerile sale lipsite de fundament şi cu caracter tendenţios, prezentate anterior, referitoare la pretinsa neîndeplinire a cerinţelor caietului de sarcini si a necesităţii respectării cu stricteţe a criteriilor - însă nu indică în mod clar care este modalitatea în care acestea nu au fost respectate de către .... (2) Astfel cum s-a arătat şi prin cererea de intervenţie, Autoritatea Contractantă a solicitat, prin caietul de sarcini ca furnizorul să asigure livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionări a spitalului, până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat: „Până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, adică pe perioada celor 60 zile, furnizorul va asigura

livrarea de oxigen medicinal necesar bunei-funcționări a spitalului la prețul din contract, de minim 2300 de mc/zi pentru punctul de livrare ... mc/zi pentru punctul de livrare ..., o dată pe săptămână (documente justificative). Solicitarea de livrare de oxigen medicinal lichefiat, până la punerea în funcțiune a echipamentelor definitive se bazează pe consumul de oxigen medicinal al .... Se va prezenta în oferta tehnică soluția aleasă, pentru această perioadă, detaliind printr-un grafic de livrare posibilitatea de a livra oxigenul medicinal de la semnarea acordului-cadru și până la punerea în funcțiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichefiat. (...).” (3) Solicitarea expresă a Autorităţii contractante, redată mai sus, a fost ca oxigenul livrat, până la punerea în funcţiune a echipamentelor pentru oxigenul lichefiat, să fie tot oxigen medicinal, autorizat conform APP, fără să existe vreo cerinţă în sensul că oxigenul să fie într-o anumită formă - lichefiat sau comprimat. (4) ... a înţeles să ofere soluţia provizorie solicitată de Autoritatea Contractantă, prin caietul de sarcini, cu 2 metode: butelii de oxigen medicinal și rezervoare criogenice. Până la livrarea, montarea și autorizarea rezervoarelor criogenice, oxigenul putea fi asigurat din butelii și ulterior, după obţinerea autorizaţiilor necesare, din stocatoarele criogenice. (5) ... a indicat în mod clar în cadrul propunerii tehnice faptul că va furniza produsul în această perioadă prin intermediul buteliilor de oxigen, conform graficului de execuţie anexat propunerii tehnice, aceasta fiind singura modalitate de a asigura aprovizionarea pe parcursul executării lucrărilor de montaj. (6) A exclude această modalitate de aprovizionare ar însemna, în fapt, o restrângere artificială a concurenţei în favoarea furnizorului de gaze medicale care are deja instalat echipamentul de necesar furnizării de gaze medicale. Or, astfel cum Autoritatea Contractantă a înţeles în mod corect să analizeze situaţia de fapt, acesta a stabilit faptul că propunerea privind aprovizionarea pe durata lucrărilor de montaj prin îmbuteliere este singura cale prin care se poate furniza produsul, fără a periclita posibilitatea reală a Autorităţii Contractante de a beneficia de oferte competitive din partea tuturor operatorilor economici interesaţi, iar nu de o singură ofertă din partea furnizorului actual - singurul care nu ar fi avut nevoie de o perioadă intermediară de furnizare prin butelii. Notă: Acest aspect privind posibilitatea asigurării continuităţii furnizării oxigenului medicinal pe durata intermediară până la montarea rezervoarelor criogenice prin butelii de oxigen medicinal reprezintă o practică generală a furnizorilor, acceptată de către autorităţile publice (câteodată indicată expres în cuprinsul caietului de sarcini) şi de către Consiliu - Decizia nr. 1224/C6/1104 din data de 15.06.2022, Decizia nr. 1909/C4/1800 din data de 12.09.2022. (7) Societatea a reuşit să realizeze cu celeritate lucrările necesare pentru punerea în funcţiune şi verificarea instalaţiilor de oxigen medicinal lichefiat, conform cerinţelor din caietul de sarcini, astfel încât nu a fost necesară apelarea la soluţia provizorie de furnizare a oxigenului medicinal din butelii. 24

(8) În prezent, ... livrează oxigen medicinal lichefiat (în baza unei alte proceduri - de negociere fără publicare prealabilă, pentru o perioadă de până la 28.02.2023, procedură care nu a fost contestată de ... şi care nu face obiectul prezentului dosar), prin cele două instalaţii pentru care la data de 24.11.2022 ... şi Autoritatea Contractantă au încheiat procesele verbale de predare-primire pentru cele două amplasamente (situate în ..., respectiv ...), dată la care au fost încheiate procesele verbale de recepţie, pentru ambele amplasamente, precum şi procese verbale de instruire pentru angajaţii Spitalului, în cadrul cărora se indică clar faptul că se recepţionează instalaţia de gaz lichefiat, formată din rezervoare criogenice (precum şi alte elemente). (9) ... a acţionat strict în concordanţă cu oferta, coroborată cu caietul de sarcini, iar Autoritatea Contractantă a respectat cu rigurozitate criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit prin caietul de sarcini. (10) Simpla nemulţumire a ... că oferta sa a fost respinsă şi reluarea obsesivă a aceloraşi susţineri nefundamentate nu pot combate argumentele de mai sus şi probele depuse de ... la dosarul cauzei, ce demonstrează respectarea integrală a tuturor obligaţiilor. Având în vedere toate argumentele prezentate mai sus şi cele din cererea de intervenţie, ... solicită admiterea cererii de intervenţie astfel cum a fost formulată şi respingerea contestaţiei formulată de .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ..., contestatorul a transmis recipisa de consemnare nr. 208585985/1 din 17.11.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 61.044 RON, reprezentând cauțiune pentru contestație, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă online, în vederea încheierii acordului-cadru, divizat pe loturi, având ca obiect „Acord cadru de furnizare gaze medicale” (Lot 1 contestat – Oxigen medicinal lichefiat), cod CPV 24111500-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. .../29.09.2022, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit Raportului procedurii nr. 29456/10.11.2022, pentru Lotul 1 – „Oxigen medicinal lichefiat” contestat, oferta depusă de ... a fost desemnată câștigătoare. Nemulțumită de rezultatul procedurii pentru Lotul 1, ... a formulat contestația în analiză. Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite în principiu, cererea de intervenție formulată de ...; aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnată câștigătoarea procedurii pentru Lotul 1 – „Oxigen medicinal lichefiat” contestat, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă.

Pe fondul contestației formulate de către ..., Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul critica, in primul rand, decizia autoritatii contractante prin care oferta sa pentru lotul 1 a fost declarată inacceptabilă, conform art. 137 alin. (2), lit. e) din HG 395/2016, pentru depăşirea valorii maxime estimate. In al doilea rand, contestatorul sustine ca oferta declarata castigatoare, depusa de ..., ar fi trebuit declarata neconforma pentru neindeplinirea cerintelor minime din caietul de sarcini. Contestatorul sustine ca oferta depusa de ...: 1. nu îndeplineşte cerinţa minimă şi obligatorie prevăzută în CS constând în asigurarea livrării de oxigen medicinal lichefiat pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat. 2. nu îndeplineşte cerinţa minimă şi obligatorie prevăzută în CS constând în prezentarea unui grafic de desfăşurare al lucrărilor ce vor fi efectuate pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat. Referitor la prima critica formulata, Consiliul apreciaza ca neintemeiate argumentele contestatorului, aplicarea de catre autoritatea contractanta a prevederilor art. 137 alin. (2) lit. e) din HG 395/2016 fiind perfect justificata in sensul respingerii ca inacceptabilă a ofertei depuse de .... Potrivit prevederilor art. 137 alin. (2) lit. e) din HG 395/2016: „(2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:..... e) preţul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare şi nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv;” Contrar afirmatiilor contestatorului, posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare este cazul de exceptie, regula fiind incadrarea achizitiei de produse, servicii sau lucrari, strict in valoarea estimata. Autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să facă dovada că nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului respectiv, asa cum eronat sustine contestatorul, deoarece asta e situatia de regula, ci ar fi trebuit (chiar in continutul documentatiei) sa precizeze, daca era cazul, situatia de exceptie a posibilitatii disponibilizării de fonduri suplimentare, ceea ce nu a fost cazul in speta. Asa cum pertinent afirma autoritatea contractanta, dacă ar fi apreciat că documentaţia de atribuire nu este suficient de clară sub aspectul valorii acordului cadru ori dacă ar fi considerat că indicaţiile/cerinţele privind întocmirea propunerilor financiare ar fi fost imprecise, ... avea posibilitatea să formuleze solicitări de clarificări [în temeiul art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016], cu privire la posibilitatea/imposibilitatea alocării fondurilor suplimentare pentru îndeplinirea acordului cadru. În consecință, Consiliul apreciaza ca intemeiata legal decizia autoritatii contractante prin care oferta ... pentru lotul 1 a fost declarată 26

inacceptabilă, conform art. 137 alin. (2), lit. e) din HG 395/2016, pentru depăşirea valorii maxime estimate.

Referitor la criticile formulate privind decizia autoritatii contractante de a declara admisibila oferta depusa de ..., Consiliul retine ca prevederile caietului de sarcini la care face referire contestatorul sunt urmatoarele: „Până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, adică pe perioada celor 60 zile, furnizorul va asigura livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionări a spitalului la preţul din contract, de minim 2300 de mc/zi pentru punctul de livrare Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, str. Gheorghe Marinescu nr. 50 și 70 mc/zi pentru punctul de livrare Spitalul Clinic Judeţean de Urgență Tg. Mureş, Str. Revoluţiei, nr. 33-35, o dată pe săptămână (documente justificative). Solicitarea de livrare de oxigen medicinal lichefiat, până la punerea în funcţiune a echipamentelor definitive se bazează pe consumul mare de oxigen medicinal al .... Se va prezenta în oferta tehnică soluţia aleasă, pentru această perioadă, detaliind printr-un grafic de livrare posibilitatea de a livra oxigenul medicinal de la semnarea acordului cadru și până la punerea în funcţiune a echipamentelor de stocare și livrare oxigen medicinal lichefiat. Soluţia aleasă va fi însoțită de proiect autorizat. Se va prezenta graficul de livrări pentru această perioadă. În cazul neprezentării acestui grafic de livrări și a documentelor justificative, oferta va fi considerată neconformă.”

Consiliul apreciaza ca nefondate sustinerile contestatorului privind neindeplinirea de catre ofertantul ... a cerintelor mentionate mai sus referitoare la asigurarea livrării de oxigen medicinal lichefiat pe perioada de 60 de zile până la montarea echipamentelor necesare furnizării oxigenului medicinal lichefiat, respectiv privind prezentarea unui grafic de desfăşurare al lucrărilor. Consiliul constata ca solicitarea autorităţii contractante a fost ca oxigenul livrat, până la punerea în funcţiune a echipamentelor pentru oxigenul lichefiat, să fie tot oxigen medicinal, autorizat conform APP, fără să existe vreo cerinţă în sensul că oxigenul să fie într-o anumită formă - lichefiat sau comprimat. ... a respectat cerinta prezentand această soluţie provizorie cu 2 metode: butelii de oxigen medicinal și rezervoare criogenice. Până la livrarea, montarea și autorizarea rezervoarelor criogenice, oxigenul putea fi asigurat din butelii și ulterior, după obţinerea autorizaţiilor necesare, din stocatoarele criogenice. Mai mult decat atat, avand in derulare, urmare a unei alte proceduri, activitatea de furnizare a oxigenului medicinal catre ... a reuşit să realizeze cu celeritate lucrările necesare pentru punerea în funcţiune şi verificarea instalaţiilor de oxigen medicinal lichefiat, astfel încât nu a fost necesară apelarea la soluţia provizorie de furnizare a oxigenului medicinal din butelii. Prin urmare, Consiliul constata ca .... nu numai ca a prezentat in oferta, pentru perioada de 60 zile, livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionări a spitalului la preţul din contract, (de minim 2300 de mc/zi pentru punctul de livrare ... mc/zi

pentru punctul de livrare ...), dar chiar indeplineste deja, de facto, aceasta cerinta. Nici critica formulata de contestator cu privire la graficul de desfăşurare al lucrărilor nu este sustinuta de argumente in aprecierea Consiliului. Pentru amplasamentul din ... a fost necesară obţinerea autorizaţiei de construire şi efectuarea demersurilor în vederea construirii platformei betonate pentru stocatorul de 30.000 litri. Ca atare, graficul de livrare a prevăzut operaţiunile în legătură cu această etapă, defalcat. Pentru amplasamentul din ... nu au fost necesare astfel de operaţiuni si, in consecinta, nu au fost inserate în graficul de livrare. În ceea ce priveste autorizaţiile de funcţionare din partea CNCIR, CNCIR sucursala ... a emis rapoarte de inspecţie care atestau conformitatea echipamentelor furnizate de ... pentru ambele amplasamente. Prin urmare, Consiliul concluzioneaza asupra faptului ca nu este intemeiata niciuna dintre criticile formulate de contestator cu privire la declararea admisibila a ofertei depusa de .... În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6), respinge ca nefondată contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 28