Decizie CNSC 88/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 88/C5/51 Data: 12.01.2023 Prin contestația fără număr de înregistrare și nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 790/06.01.2023 și, respectiv, sub nr. 1179/09.01.2023, VASMI IMPEX SRL, cu sediul în comuna Cândești, județul Neamț, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J27/1088/1994, având CIF RO 7146977, reprezentată legal de dl. Dospinescu Vasile, în calitate de administrator, a contestat adresa autorității contractante din data de 29.12.2022, prin care i s-a comunicat respingerea ofertei sale, depusă în cadrul „cumpărării directe” având ca obiect „Lucrări de reparații mobilier urban din mun. Constanța”, cod CPV 45420000-7 (Rev. 2), inițiată de MUNICIPIUL CONSTANȚA, în calitate de autoritate contractant, cu sediul în municipiul Constanța, Bd. Tomis nr. 51, județul Constanța și a solicitat „anularea adresei autorităţii contractante din 29.12.2022 prin care se comunică finalizarea achiziţiei şi declararea ofertei subscrisei drept inacceptabilă, anularea raportului procedurii, în partea care priveşte admisibilitatea ofertei depusă de SC VASMI IMPEX SRL, precum şi actele subsecvente, anularea deciziei autorităţii contractante prin care a fost declarată oferta admisibilă şi câştigătoare, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării propunerilor financiare şi verificării admisibilităţii ofertei depuse de subscrisa. În temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016 solicităm suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii”. CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de Pagina 1 din 2

VASMI IMPEX SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CONSTANȚA, în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalului Neamț. Dispune trimiterea de îndată a dosarelor către TRIBUNALUL NEAMȚ- SECŢIA CIVILĂ ȘI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Fără cale de atac. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 88/C5/51 Data: 12.01.2023 Prin contestația fără număr de înregistrare și nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 790/06.01.2023 și, respectiv, sub nr. 1179/09.01.2023, ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de dl. ..., în calitate de administrator, a contestat adresa autorității contractante din data de 29.12.2022, prin care i s-a comunicat respingerea ofertei sale, depusă în cadrul „cumpărării directe” având ca obiect „Lucrări de reparații mobilier urban din mun. Constanța”, cod CPV 45420000-7 (Rev. 2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractant, cu sediul în ..., ... și a solicitat „anularea adresei autorităţii contractante din 29.12.2022 prin care se comunică finalizarea achiziţiei şi declararea ofertei subscrisei drept inacceptabilă, anularea raportului procedurii, în partea care priveşte admisibilitatea ofertei depusă de SC ... SRL, precum şi actele subsecvente, anularea deciziei autorităţii contractante prin care a fost declarată oferta admisibilă şi câştigătoare, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării propunerilor financiare şi verificării admisibilităţii ofertei depuse de subscrisa. În temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016 solicităm suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... SRL a prezentat critici referitoare la declararea ca inacceptabilă a ofertei sale, motivată de faptul că în urma răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 256928/07.12.2022 societatea Pagina 1 din 7

sa ar fi modificat conţinutul propunerii financiare, respectiv ar fi modificat preţul unitar de la poziţia 41 Relocare scrumiere stradale - 5 buc., din 130 lei/buc., aşa cum a fost ofertat iniţial, în 254 lei/buc., fără TVA. În dovedirea contestației, ... SRL a depus, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 1263/51/C5/10.01.2023, Consiliul a încunoștințat autoritatea contractantă cu privire la contestația formulată de ... SRL, înregistrată la Consiliu sub nr. 790/06.01.2023 și i-a solicitat susțineri referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a CNSC în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit art. 10 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respectiv Tribunalul Neamț, având în vedere dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, precum și faptul că „achiziția directă” nu este menționată ca procedură de atribuire prin dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Prin adresa nr. 1265/51/C5/10.01.2023, Consiliul a solicitat ... SRL, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să precizeze numele reprezentantului legal al societății și calitatea semnatarului contestației, să comunice, contestația în original, iar în copie conformă cu originalul, actul atacat, dovada datei luării la cunoştinţă despre actul atacat și dovada înaintării către autoritatea contractantă a contestaţiei depusă la Consiliu, în conformitate cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Totodată, prin aceeași adresă Consiliul i-a solicitat contestatoarei ... SRL să transmită susțineri referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a CNSC în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă având în vedere aceleași mențiuni din adresa transmisă autorității contractante. Prin adresa nr. 5803/11.01.2023, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 1593/11.01.2023, autoritatea contractantă a precizat faptul că achiziţia nu se încadrează în prevederile art. 68 din Legea nr. 98/2016, fiind inițiată și derulată ca și achiziţie directă, iar conform dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluţioneze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. De asemenea, autoritatea contractantă a menţionat faptul că, achiziţia a fost derulată în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, care prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 900.400 lei” și în conformitate cu Procedura internă de achiziţii directe, cod PS-20, Ediția I, revizia 01. ... SRL a transmis, prin mijloace electronice (e-mail), corespondența nr. IGR 03 din 11.01.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 1701/11.01.2023, prin care a precizat faptul că numele reprezentantului legal al societăţii este Dospinescu Vasile, asociat unic şi administrator, Pagina 2 din 7

semnatar al contestaţiei şi al precizărilor, originalul contestaţiei fiind înaintat către CNSC prin scrisoare recomandată şi confirmare de primire la data de 05.01.2023. Totodată, contestatoarea precizează că adresa autorităţii contractante din 29.12.2022 prin care se comunică finalizarea achiziţiei şi declararea ofertei sale drept inacceptabilă a fost comunicată exclusiv prin e-mail la data de 29.12.2022, conform documentaţiei anexată contestaţiei înaintată de asemenea prin scrisoare recomandată şi confirmare de primire, la data de 05.01.2023, în continuare contestatoarea arată că a înaintat autorităţii contractante contestația prin poşta electronică în acelaşi moment în care s-a făcut înaintarea contestatei prin mijloace elctronice către CNSC. În ceea ce privește excepţia invocată din oficiu de Consiliu, privind lipsa competenţei materiale a CNSC de soluţionare a contestaţiei și declinarea soluţionării acesteia în favoarea Tribunalului Neamţ - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, instanţa de judecată competentă conform prevederilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, societatea ... SRL a precizat faptul că este de acord cu aceasta. Totodată, ... SRL a reiterat obiectul contestației sale, respectiv solicitările adresate Consiliului și a invocat jurisprudenţa comunitară. ... SRL a anexat corespondenței sale intitulată „precizări” un set de documente. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat „cumpărarea directă” având ca obiect „Lucrări de reparații mobilier urban din mun. Constanța”, cod CPV 45420000-7 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitar nr. ADV1320998/11.10.2022, stabilind „data limită depunere ofertă” la 18.10.2022 ora 23:59, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată de 899.819,97 RON, fără TVA. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; Pagina 3 din 7

- art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 900.400 lei”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, contractul de achiziție publică ce urmează a se încheia, respectiv „Lucrări de reparații mobilier urban din mun. Constanța”, cod CPV 45420000-7 – Tâmplărie şi dulgherie (Rev. 2), urmează a fi atribuit printr-o achiziție/cumpărare directă așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă”/„cumpărare directă” printr-un anunț publicat în SEAP, la secțiunea „Publicitate anunțuri” (în cuprinsul căruia a menționat, în mod clar: „Tip anunț: cumpărări directe”) și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, Pagina 4 din 7

art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Încă de la publicarea în SEAP a anunțului nr. ADV1320998/ 11.10.2022, autoarea contestației a luat la cunoștință de faptul că ... a inițiat o „cumpărare directă”, ceea ce raportat la valoarea estimată, fără TVA de 899.819,97 RON și la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 900.400 lei”], nu poate conduce decât la concluzia că autoritatea contractantă nu derulează una din procedurile de atribuire stipulate la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci o „achiziție directă”/„cumpărare directă”. În consecință, întrucât în speță, contestația vizează o „achiziție directă”/„cumpărare directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, ... SRL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească Pagina 5 din 7

instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestației, competența materială aparține Tribunalului Neamț - instanța de la sediul reclamantei [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care Pagina 6 din 7

prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului și sediul reclamantei, constată că Tribunalul Neamț - Secţia civilă și de contencios administrativ are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ... SRL, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Tribunalului Neamț. Dispune trimiterea de îndată a dosarelor către TRIBUNALUL NEAMȚ- SECŢIA CIVILĂ ȘI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat practicaua deciziei, Viorel TOMA Redactat în 4 exemplare originale, conține 8 pagini. Pagina 7 din 7