Decizie CNSC 2522/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2522/C11/2756 Data: 29.11.2022 Prin contestația nr. 2041/09.11.2022, transmisă prin e-mail și înregistrată la CNSC cu nr. 55170/09.11.2022, formulată de SC DIAMEDIX IMPEX SA, cu sediul în București, str. Fabrica de Glucoză nr. 15A, Clădirea A4, sector 2, înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. J40/4813/1196, având CUI RO 8529458, reprezentată legal prin director comercial Cristina Ciucă, a criticat răspunsul din data de 02.11.2022 la solicitarea de clarificări privind documentația de atribuire din 18.10.2022, elaborat de SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ PENTRU COPII CLUJ-NAPOCA, cu sediul în municipiul Cluj-Napoca, str. Moților nr. 68, județul Cluj, în cadrul licitației deschise, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Reactivi de laborator 18 loturi 2023-2025", anunț de participare nr. CN1048278/15.10.2022, s-a solicitat Consiliului: - în principal, să dispună obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale răspunsului la solicitarea de clarificări aferentă loturilor 1, 2 și 6; - în subsidiar, în măsura în care mai sunt posibile măsuri de remediere, să anuleze procedura de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite cererea principala din contestația depusă de SC DIAMEDIX IMPEX SA în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ PENTRU COPII CLUJ-NAPOCA. Anulează răspunsurile citate ale autorității contractante din cuprinsul adresei nr. 14885 din 01.11.2022. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să emită și să publice un nou răspuns de clarificare a documentației de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6, răspuns care să respecte cele stabilite de Consiliu prin motivarea sa, și să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor pentru loturile 1, 2 și 6. Respinge ca nefondată cererea subsidiară din contestația depusă de SC DIAMEDIX IMPEX SA, vizând anularea procedurii de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ...../...../.... Data: .... Prin contestația nr. ....../09.11.2022, transmisă prin e-mail și înregistrată la CNSC cu nr. .../09.11.2022, formulată de SC ......... SA, cu sediul în ........., str. ......., ........., înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. ....., având CUI RO ........, reprezentată legal prin director comercial ......, a criticat răspunsul din data de 02.11.2022 la solicitarea de clarificări privind documentația de atribuire din 18.10.2022, elaborat de ........., cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., în cadrul licitației deschise, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Reactivi de laborator 18 loturi 2023- 2025", anunț de participare nr. ...../15.10.2022, s-a solicitat Consiliului: - în principal, să dispună obligarea autorității contractante la ......... aferentă loturilor 1, 2 și 6; - în subsidiar, în măsura în care mai sunt posibile măsuri de remediere, să anuleze procedura de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SA, solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. În fapt, contestatoarea menționează că, prin publicarea în SICAP, în data de 15.10.2022, a anunțului de participare nr. ......., autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire a acordului-cadru având ca obiect „Reactivi de laborator 18 loturi 2023-2025", cu o valoare estimată de 6.960.285,15 lei. Precizează că, potrivit anunțului de participare și secțiunii II „Obiectul contractului”, pct. II.1.1 Titlul „Reactivi de laborator 18 loturi Pagina 1 din 15

2023-2025", pct. II.1.3. „Tipul contractului” din fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a menționat „furnizare”, iar codul CPV principal este de produse 33696500-0 Reactivi de laborator (Rev.2). Mai arată că spitalul a detaliat obiectul procedurii în caietul de sarcini, în cadrul loturilor 1 „Pachet analize de imunologie (hormoni și virusologie) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani oferit în utilizare gratuită pentru Laboratorul Central", 2 „Pachet analize de imunologie (hormoni și virus) Pachet analize de imunologie (hormoni și virusologie) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani oferit în utilizare gratuită pentru Laboratorul Central” și 6 „Pachet analize de imunologie prin metoda ELISA și analizor automat ELISA, cu o vechime de maxim 8 ani, capabil de a procesa singur maxim 2 placa ELISA pentru Laboratorul Central", făcând referire la achiziționarea de produse, astfel: „Pachetul (..) trebuie să conțină reactivii, calibratorii și controalele necesare pentru efectuarea numărului de teste din tabelul (..) atașat. De asemenea pachetul trebuie să conțină consumabilele (vase de reacție, diferite soluții de spălare și condiționare) și kitul de mentenanță al aparatului (conform cărții tehnice a producătorului).  De asemenea, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă a inclus în caietul de sarcini, pentru fiecare lot, „Caracteristici tehnice reactivi", unde sunt detaliate cerințe privind forma de prezentare a produselor, respectiv: „Reactivii să se prezinte sub forma unui kit ce conține:", cerințe privind ambalajul: „Ambalajul în care sunt împachetați reactivii să fie inviolabil și în conformitate cu normele europene în vigoare. Reactivii să fie protejați de umiditate și temperatură printr-o folie de aluminiu. Reactivii să poată fi depozitați la frigider la 2-8 C”. Învederează faptul că, în cadrul secțiunii IV.4.2. „Modul de prezentare al propunerii financiare” din fișa de date și anunțul de participare, autoritatea contractanta stipulează faptul că „Oferta va cuprinde și toate costurile legate de transport și furnizare franco- beneficiar (...). În centralizatorul de prețuri se va respecta numărul curent (lot) pentru produsul ofertat". Prin urmare, arată petenta, prevederile mai sus redate din documentația de atribuire, relevă faptul că obiectul procedurii este un contract de furnizare produse, deși, la secțiunea „Specificații generale” din caietul de sarcini, autoritatea contractantă precizează că „Se va factura la sfârșit de lună analiza pe pacient. Valoarea per analiză pe pacient conține prețul reactivului, prețul calibratorului, prețul controalelor, prețul testelor utilizate pentru controale și calibrări, și, inclusiv, prețul kiturilor de întreținere, care sunt necesare pe perioada derulării contractului (conform specificațiilor tehnice ale producătorului), 2

și prețul consumabilelor (cuve de diferite tipuri, soluții de spălare și condiționare)”. În opinia contestatoarei, acest mod de facturare este specific prestării serviciului de efectuare analize medicale. Prin urmare, SC ......... SA arată că, analizând prevederile documentației de atribuire și observând discrepanța existentă între obiectul contractului și modul de facturare solicitat, în data de 18.10.2022, a încărcat pe platforma SICAP o solicitare de clarificări cu scopul de a clarifica acest aspect, care nu a fost clar determinat în documentație. Subliniază faptul că a formulat doar solicitare de clarificări și nu o contestație a documentației de atribuire, neavând intenția de a bloca nejustificat procedura. Menționează că, în cadrul solicitării de clarificări a învederat prevederile documentației de atribuire care indică clar obiectul contractului ca fiind unul de furnizare produse și nu de prestare servicii de efectuare analize medicale, precum și activitățile autorizate din Certificatul constatator al SC ......... SA, emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului, respectiv de comerț cu ridicata al produselor, specific domeniului, dar și activitățile autorizate din avizul de la Agenția Naționala a Medicamentelor și a Dispozitivelor Medicale din Romania, de import, distribuție, instalare și mentenanță dispozitive medicale și dispozitive medicale de diagnostic în vitro. De asemenea, arată că, în cuprinsul solicitării de clarificări a precizat faptul că, în conformitate cu dispozițiile art. II din Legea nr. 139/2022 pentru aprobarea O.U.G. nr. 120/2021 privind administrarea, funcționarea și implementarea sistemului național privind factura electronică RO e-Factura și factura electronică în România, începând cu data de 1 iulie 2022, operatorii economici stabiliți în România au obligația, în relația B2G (relația dintre un operator economic și autorități contractante, respectiv entități contractante), să emită facturi electronice și să le transmită prin sistemul național privind factura electronică RO e- Factura. Întrucât, pentru fiecare factură electronică emisă în sistemul e- Factura, trebuie să se insereze numele articolului (produs, serviciu), descrierea articolului, cantitate, unitate de măsură și cod CPV pentru fiecare articol, SC ......... SA nu poate livra produse și factura servicii. Petenta subliniază că, în cadrul solicitării de clarificări i-a cerut spitalului să clarifice modul în care un operator economic poate să furnizeze/livreze produse și să factureze servicii medicale de analize, fără să încalce dispozițiile legale aflate în vigoare și să accepte facturarea de produse în loc de servicii de analize medicale. Precizează că, în data de 02.11.2022, autoritatea contractantă a încărcat în platforma SICAP răspunsul său în care arată că „Pentru eficientizarea utilizării fondurilor destinate analizelor medicale de laborator am solicitat ca acestea să conțină toate cheltuielile incluse” și că „acceptă facturarea de reactivi sau analize medicale, însă, doar la sfârșitul fiecărei luni calendaristice (pentru toate analizele/pacient Pagina 3 din 15

realizate în decursul lunii respective) și doar pentru reactivii sau analizele efectuate pe pacienți, conform rapoartelor emise de analizoarele din laborator. Facturarea va conține o singura poziție pentru fiecare analiză solicitată în caietul de sarcini cu noțiunea generica de «Reactivi pentru analiza X, Y» sau «Analiza laborator X, Y» ș.a.m.d., în funcție de specificul lotului și conform caietului de sarcini”. Petenta critică faptul că, deși, în răspunsul său, autoritatea contractantă precizează că acceptă facturarea de reactivi, prin completarea „doar la sfârșitul fiecărei luni calendaristice pentru toate analizele/pacient realizate” și „noțiunea generică reactivi pentru analiza X, Y", aceasta transmite aceeași ambiguitate, fără să clarifice ceea ce s-a solicitat. Făcând trimitere la dispozițiile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a răspunde în mod clar și complet solicitărilor de clarificări, SC ......... SA apreciază că răspunsul achizitoarei nu oferă clarificări cu privire la modul în care un operator economic poate executa contractul prin livrarea produselor și factura, la sfârșitul lunii, servicii de analize denumite generic analize sau reactivi pentru analiză, astfel încât operatorii economici interesați să poată pregăti oferta corespunzător documentației de atribuire, dar și în conformitate cu prevederile legale. Având în vedere argumentele expuse, SC ......... SA solicită Consiliului „să rețină că, la alcătuirea componenței lotului 2, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și a principiului asumării răspunderii, îngrădind nejustificat participarea la procedură și afectând libera concurență prin faptul că operatorii economici sunt în imposibilitatea de a oferta”. Totodată, față de prevederile legale, practica relevantă și argumentele mai sus expuse, solicită Consiliului să dispună obligarea spitalului la transmiterea unui nou răspuns de clarificări clar și complet în care să detalieze modul de facturare pentru produse și să clarifice modul de executare a contractului. De asemenea, contestatoarea solicită accesul la documentele dosarului achiziții publice. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. ....../14.11.2022, înregistrat la CNSC cu nr. ......./15.11.2022, preliminar, ......... arată următoarele: 1. Fiecare din loturile contestate are un titlu clar prin care se dorește evidențierea faptului că se vor oferta analize. Astfel: - lotul 1 „Pachet analize de imunologie (hormoni și virusologie) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani oferit în utilizare gratuită pentru Laboratorul Central"; - lotul 2 „Pachet analize de imunologie (hormoni și virus) Pachet analize de imunologie (hormoni și virusologie) prin metoda chemiluminiscentă și 4

analizor cu o vechime de maxim 8 ani) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani oferit în utilizare gratuită pentru Laboratorul Central”; - lotul 6 „Pachet analize de imunologie prin metoda ELISA și analizor automat ELISA, cu o vechime de maxim 8 ani, capabil de a procesa singur maxim 2 placa ELISA pentru Laboratorul Central". 2. Analizele se realizează cu reactivi. Pentru a avea analize de calitate, spitalul a specificat anumite condiții tehnice pentru reactivii cu care determină analizele. Autoritatea contractantă menționează că a răspuns la solicitarea de clarificări astfel: „Nu dorim să limitam participarea ofertanților în funcție de modul de facturare (reactivi de laborator sau analize medicale de laborator); vă informăm că acceptam facturarea de reactivi sau analize medicale, însă doar la sfârșitul fiecărei luni și doar pentru reactivi și/sau analizele efectuate pe pacienți și nu pentru calibrări și/sau controale. Facturarea va conține o singură poziție pentru fiecare analiză solicitată în caietul de sarcini cu noțiunea generică de «Reactivi pentru analiză X, Y» sau «Analiza laborator X, Y» ș.a.m.d., în funcție de specificul lotului și conform caietului de sarcini”. Susținând că a „răspuns pozitiv solicitării de clarificări” și a acceptat facturarea de reactivi, însă doar la sfârșitul fiecărei luni și doar pentru reactivi folosiți pentru analize efectuate pentru pacienți și nu pentru întreținerea și menținerea aparatelor în parametri tehnici și legali, spitalul consideră că societatea contestatoare dorește să oferteze preț/analiză/ pacient și să factureze ulterior toate testele ce se vor efectua, adică testele/pacient/raportat și, în plus testele efectuate automat de fiecare aparat în funcție de specificațiile producătorului pentru a rămâne în parametri tehnici și legali de funcționare. În opinia sa, problema semnalată de SC ......... SA este una falsă, având în vedere că, răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. ...../01.11.2022 a fost foarte clar: „vă informăm că acceptăm facturarea de reactivi sau analize medicale”. 2. Pentru fiecare dintre loturile contestate, în caietul de sarcini se regăsește un tabel detaliat în care se vede ca unitatea de măsură ofertată este analiza: Nr. Denumire analiză U.M. Cantități/AC Cantități/CS Minim Maxim Minim Maxim 1 FSH analize 200 3000 100 300 2 LH analize 200 3000 100 300 3 Estradiol analize 200 2000 100 300 4 Progesteron analize 200 1000 100 300 5 Prolactina analize 200 3000 100 300 6 Testosteron analize 200 2500 100 300 Pagina 5 din 15

7 TSH analize 200 14000 100 300 8 FT4 analize 200 14000 100 300 9 FT3 analize 200 7000 100 300 10 Insulina analize 200 2500 100 300 11 C-Peptide analize 200 800 100 300 12 PTH analize 200 2500 100 300 13 AcHIVl/2 analize 200 2800 100 300 14 AcHCV analize 200 4400 100 300 15 AgHBs analize 200 4000 100 300 16 AgHBe analize 200 800 100 300 17 AcHBcIgM analize 200 400 100 300 18 AcHAV IgM analize 200 800 100 300 Denumire analiză U.M. Cantități/AC Cantități/CS Minim Maxim Minim Maxim AcHSV1 /2 IgM analize 200 2400 100 300 AcToxoplasma goondi IgM analize 200 3600 100 300 AcCMV IgM analize 200 8800 100 300 AcEBV (VCA) IgM analize 200 10400 100 300 IGF1 analize 200 3200 100 300 HGH analize 200 1200 100 300 Nr. crt. Denumire analiză U.M. Cantități/AC Cantității/CS Minim Maxim Minim Maxim 1 IgE analize 192 40000 96 288 2 AcMycoplasma Pneumoniae IgM analize 192 1200 96 288 3 AcParvovirus B19 IgM analize 192 1600 96 288 4 AcTransglutaminaza tisulara IgA analize 192 11200 96 288 3. Autoritatea contractantă susține că, fiind un spital de urgență, modul de facturare analize sau reactivi/pacient o ajută foarte mult din următoarele considerente: - are un cost estimat analiză/pacient sau reactivi analiză/pacient exact și corect pe toată perioada de derulare; 6

- se vor putea executa toate analizele contractate din lot în orice moment, eliminând riscul factorului uman implicat în calcularea cantității de reactivi necesari pentru o perioadă ulterioară; - comanda de reactivi în modul propus de contestatoare se dorește a se înainta la furnizor la fiecare început de lună pentru luna în curs. Sunt situații și au existat când numărul pacienților veniți pentru analize au depășit estimările din comandă și nu s-a putut gestiona acest aspect cu firmele furnizoare. Facturarea la sfârșit de lună aduce îmbunătățiri prin prisma faptului ca laboratorul spitalului va avea reactivi non-stop, putând astfel deservi toate urgentele medicale. Învederează faptul că, în cadrul licitațiilor anterioare, a solicitat un desfășurător al consumului de reactivi, calibratori, controale ș.a.m.d./analiză, pentru a calcula cantitatea de reactivi, calibratori, controale ce trebuie comandate în avans pentru a asigura un număr de analize estimate a fi efectuate, mod de calcul ce nu a mai putut fi dovedit și respectat de firmele ce au câștigat. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, pentru toate aceste aspecte, în modul de calcul al prețului fiecărei analize, a solicitat mai multe oferte de la firme ce activează în acest domeniu, pentru a determina valoarea estimată pentru cantitățile minime și maxime de analize estimate a fi contractate pe un contract subsecvent și pentru toata perioada derulării acordului-cadru. Menționează că, inclusiv firma contestatoare, a trimis, în aceasta fază de evaluare o loturilor, „preț per test per pacient raportat". De asemenea, autoritatea contractantă reclamă faptul că solicitările de clarificări depuse de SC ......... SA nu poartă semnătură electronica extinsă. Față de aspectele menționate mai sus, a solicitat Consiliului să constate că derularea procedurii de achiziție s-a realizat cu deplina respectare a dispozițiilor legale, că susținerile contestatoarei sunt neîntemeiate și, pe cale de consecință, să respingă contestația formulată ca neîntemeiată. În probațiune, autoritatea contractantă a transmis Consiliului, în data de 17.11.2022, în copie certificată, documentele dosarului achiziției publice. Prin adresa nr. ......., Consiliul a invitat contestatoarea la sediul său, în data de 21.11.2022, în vederea studierii dosarului cauzei, însă aceasta, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ....../22.11.2022, a comunicat că renunță la solicitarea de studiere a dosarului. Ulterior, prin adresa nr. ......./22.11.2022, înregistrată la CNSC cu nr. ......./22.11.2022, SC ......... SA a răspuns punctului de vedere al autorității contractante, arătând următoarele: 1.În punctul de vedere este o contradicţie între solicitările autorității contractante care necesită clarificare, respectiv în primele paragrafe aceasta solicită anularea procedurii, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, iar, la ultimele Pagina 7 din 15

paragrafe, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată. 2. Autoritatea contractantă precizează că „analizele se execută cu reactivi” și că a introdus specificaţii tehnice pentru reactivii cu care determină analizele, de unde reiese foarte clar faptul că autoritatea contractantă este cea care prestează serviciul de determinare analize medicale, și nu ofertanții la aceasta procedură, astfel ca se impunea clarificarea solicitata de SC ......... SA, la care autoritatea contractantă a răspuns neclar și ambiguu. 3. Supoziţia autorității contractante cu referire la dorinţa SC ......... SA de a oferta și factura în modurile descrise este neîntemeiată și nu reiese din solicitările de clarificări sau contestație și nu are legătură cu obiectul contestației. Dimpotrivă, „pentru a clarifica acest aspect și pentru autoritatea contractantă”, SC ......... SA precizează că intenția sa a fost aceea de a clarifica modul de facturare, care nu poate fi decât unul pentru furnizare produse, respectiv facturarea produselor livrate (reactivi, controale, calibratori, consumabile). 4. De asemenea, în cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă precizează că unitatea de măsură din caietul de sarcini este de „analize", deși obiectul procedurii este unul de furnizare produse, și menţine aceleaşi idei ca și în răspunsul la solicitarea de clarificări, prin care nu explică modul concret în care un operator economic ar putea să livreze produse, fără niciun document, la începutul lunii și să factureze servicii de „analize” sau „reactivi pentru analiza x” la finalul lunii, în funcţie de numărul de rezultate/pacient, cu respectarea dispoziţiilor legale amintite atât în solicitarea de clarificări, cât și în contestație. 5. De asemenea, sunt imposibil de estimat de către un operator economic cantitățile de produse necesare autorității contractante la începutul lunii. În documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu precizează acest aspect privind efectuarea unei comenzi de produse. 6. Precizările autorității contractante din punctul de vedere întăresc aspectele sesizate de în contestație, respectiv faptul că achizitoarea omite multe informaţii esenţiale și refuză să definească, în concret, modul de executare a contractului, ceea ce face imposibilă ofertarea pentru operatorii economici interesati. Raportat la cele prezentate, SC ......... SA solicită Consiliului admiterea contestației și obligarea autorității contractante la clarificarea modului de executare a contractului cu toate informaţiile necesare sau anularea procedurii, în măsura în care consideră că nu mai este posibilă remedierea în acest moment. SC ......... SA a constituit cauțiunea în sumă de ...... lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de 8

consemnare nr. ....... din data de 09.11.2022, eliberată de CEC BANK SA – Sucursala Victoria, înregistrată la Consiliu cu nr. ...... din 10.11.2022. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a organizat o licitație deschisă, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Reactivi de laborator 18 loturi 2023-2025", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...... din 15.10.2022. Valoarea estimată a acordului-cadru este de 6.960.285,15 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire aplicat este „prețul cel mai scăzut”. Obiectul acordului-cadru a fost divizat în 18 loturi distincte, contestația în analiza vizând 3 dintre acestea, respectiv: - lotul 1 „Pachet analize de imunologie (hormoni și virusologie) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani oferit în utilizare gratuită pentru Laboratorul Central", valoare estimată 1.145.140 lei, fără TVA; -lotul 2 „Pachet analize de imunologie (hormoni și virus) Pachet analize de imunologie (hormoni și virusologie) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani) prin metoda chemiluminiscentă și analizor cu o vechime de maxim 8 ani oferit în utilizare gratuită pentru Laboratorul Central” , valoare estimată 675.228 lei, fără TVA. -lotul 6 „Pachet analize de imunologie prin metoda ELISA și analizor automat ELISA, cu o vechime de maxim 8 ani, capabil de a procesa singur maxim 2 placa ELISA pentru Laboratorul Central", valoare estimată 502.640 lei, fără TVA. În data de 18.10.2022, SC ......... SA a solicitat autorității contractante clarificarea documentației de atribuire, astfel: „Referitor la solicitarea dumneavoastră din caietul de sarcini privind modalitatea de facturare analize: «Se va factura la sfârșit de lună analiza pe pacient. Valoarea per analiză pe pacient conține prețul reactivului, prețul calibratorului, prețul controalelor, prețul testelor utilizate pentru controale și calibrări, și inclusiv prețul kiturilor de întreținere care sunt necesare pe perioada derulării contractului (conform specificațiilor tehnice ale producătorului), și prețul consumabilelor (cuve de diferite tipuri, soluții de spălare și condiționare)», prin prezenta, subscrisa ......... SA, (...), în calitate de operator economic interesat să participe la procedură, vă comunicam următoarele: 1. În Certificatul Constatator al subscrisei, emis de OFICIUL NAŢIONAL AL REGISTRULUI COMERŢULUI, activitatea principală a subscrisei este: cod CAEN 4690 - Comerţ cu ridicata nespecializat, iar activitățile autorizate sunt: cod CAEN 4646 - Comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice; cod CAEN 4690 - Comerţ cu ridicata nespecializat; cod CAEN 5210 - Depozitări și cod CAEN 3313 - Repararea echipamentelor electronice și optice. Activitățile mai sus menționate sunt Pagina 9 din 15

specifice pentru toți operatorii economici din domeniul de distribuție și service dispozitive medicale de diagnostic de vitro. 2. Conform Avizului de Funcționare al subscrisei, cu nr. 6448/21.12.2021 (atașat), emis de MINISTERUL SĂNĂTĂȚII - AGENȚIA NAȚIONALĂ A MEDICAMENTULUI ȘI A DISPOZITIVELOR MEDICALE DIN ROMÂNIA, activitățile avizate sunt de import, distribuție, instalare și mentenanță dispozitive medicale și dispozitive medicale de diagnostic în vitro. 3. În fișa de date a procedurii, la Secțiunea II Obiectul contractului, punctul II.1.1. Titlul este Reactivi de laborator 18 loturi 2023-2025, la punctul II.1.3. Tipul contractului este de furnizare, iar codul CPV principal este de produse 33696500-0 Reactivi de laborator (Rev.2), de unde reiese că obiectul procedurii este atribuirea unui contract de furnizare produse - reactivi de laborator și nu de prestare servicii de efectuare analize medicale. 4. Conform art. II din Legea nr. 139/2022 pentru aprobarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 120/2021 privind administrarea, funcţionarea și implementarea sistemului naţional privind factura electronică RO e-Factura şi factura electronică în România, începând cu data de 1 iulie 2022, operatorii economici stabiliţi în România au obligaţia, în relaţia B2G (relaţia dintre un operator economic şi autorităţi contractante, respectiv entităţi contractante), să emită facturi electronice și să le transmită prin sistemul naţional privind factura electronică RO e-Factura. Pentru fiecare factură electronică pe care o emitem în sistemul e-Factura, trebuie să inseram numele articolului (produs, serviciu), descrierea articolului, cantitate, unitate de măsură și cod CPV pentru fiecare articol. 5. Conform caietului de sarcini se solicită produse - reactivi de laborator, consumabile, controale și punerea la dispoziție a unor echipamente - analizoare compatibile, pe care personalul dumneavoastră din laborator le utilizează pentru a presta serviciul de efectuare analize medicale. Având în vedere cele prezentate mai sus, va solicităm să clarificați cum poate un operator economic să va furnizeze/livreze produse și să vă factureze servicii medicale de analize fără să încalce dispozițiile legale aflate în vigoare și va solicitam să acceptați facturarea de produse, în loc de servicii de analize medicale”.  Răspunsul autorității contractante este cuprins în adresa nr. ..... din 01.11.2022, postată în SEAP la data de 02.11.2022, și are următorul conținut: „Pentru eficientizarea utilizării fondurilor destinate analizelor medicale de laborator am solicitat ca acestea să conțină toate cheltuielile incluse: «Se va factura la sfârșit de luna analiza pe pacient. Valoarea per analiză pe pacient conține prețul reactivului, prețul calibratorului, prețul 10

controalelor, prețul testelor utilizate pentru controale și calibrări, și, inclusiv, prețul kiturilor de întreținere care sunt necesare pe perioada derulării contractului (conform specificațiilor tehnice ale producătorului), și prețul consumabilelor (cuve de diferite tipuri, soluții de spălare și condiționare)». Autoritatea contractantă nu dorește să limiteze participarea ofertanților în funcție de modul de facturare (reactivi de laborator sau analize medicale de laborator); vă informăm că acceptăm facturarea de reactivi sau analize medicale, însă, doar la sfârșitul fiecărei luni calendaristice (pentru toate analizele/pacient realizate în decursul lunii respective) și doar pentru reactivii sau analizele efectuate pe pacienți conform rapoartelor emise de analizoarele din laborator. Facturarea va conține o singură poziție pentru fiecare analiză solicitată în caietul de sarcini cu noțiunea generică de «Reactivi pentru analiza X, Y» sau «Analiza laborator X, Y» ș.a.m.d., în funcție de specificul lotului și conform caietului de sarcini.” Împotriva acestui răspuns al autorității contractante, SC ......... SA a înaintat contestația de față, solicitând Consiliului: - în principal, să dispună obligarea autorității contractante la ......... aferentă loturilor 1, 2 și 6; - în subsidiar, în măsura în care mai sunt posibile măsuri de remediere, să anuleze procedura de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6. Verificând legalitatea modului în care autoritatea contractantă a răspuns clarificării cerută de SC ......... SA referitor la documentația de atribuire, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții ale art. 160 din Legea nr. 98/2016: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective.” Așa cum se observă din textele citate, raportat la conținutul documentației de atribuire, înainte de etapa depunerii ofertelor, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare. Pagina 11 din 15

Pe de altă parte, legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante următoarele obligații la primirea unei solicitări de clarificare a documentației de atribuire: - să răspundă în mod clar şi complet; - să răspundă în termenul-limită stabilit prin anunţul de participare; - să publice răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei; - să ia măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. Văzând răspunsul autorității contractante la demersul SC ......... SA, Consiliul stabilește că acesta nu respectă rigorile amintite. Concluzia este cu atât mai vădită, raportat la apărările achizitoarei transmise Consiliului ca punct de vedere la contestația primită. Astfel, deși solicitarea societății a fost clară, în sensul de a se lămuri de ce se solicită facturarea de servicii medicale când achiziția are ca obiect furnizarea de produse și de a fi adaptată corespunzător documentația de atribuire, în sensul menționării faptului că facturarea va viza livrarea de produse, nu prestarea de servicii medicale, autoritatea contractantă, invocând fără temei „eficientizarea utilizării fondurilor”, arată că acceptă facturarea de reactivi sau analize medicale, însă, doar la sfârșitul fiecărei luni calendaristice (pentru toate analizele/pacient realizate în decursul lunii respective) și doar pentru reactivii sau analizele efectuate pe pacienți conform rapoartelor emise de analizoarele din laborator. Atât din răspunsul achizitoarei la clarificarea cerută, cât și din punctul său de vedere la contestație, rezultă că aceasta dorește ca facturarea să cuprindă doar reactivii de laborator utilizați pentru efectuate de analize pacienților, nu și reactivii de laborator angrenați automat de fiecare aparat pentru calibrări și/sau controale, respectiv pentru întreținerea și menținerea aparatelor în parametri tehnici și legali. Ca o primă chestiune, Consiliul constată utilizarea improprie a noțiunilor de către achizitoare. Astfel, deși obiectul achiziției îl reprezintă furnizarea de reactivi de laborator, atât în răspunsul la solicitarea de clarificare, cât și în prevederile documentației de atribuire privind facturarea, ea utilizează noțiunea de „analiză”, deși, în realitate, se referă la reactivi de laborator utilizați pentru efectuarea de analize pentru pacienți. Drept urmare, Consiliul constată că solicitarea de clarificări primită de achizitoare are ca sursă tocmai această utilizare improprie a noțiunilor. În altă direcție, Consiliul constată că în caietul de sarcini pentru loturile 1 și 2 este menționat: „Pachetul de imunologie trebuie sa contina reactivii, calibratorii și controalele necesare pentru efectuarea numarului de teste din tabelul nr. (…) atasat; se va tine cont ca se vor efectua 12

controale de zilnic și calibrari la schimbarea lotului de reactivi sau cand situatia o impune. Deasemenea pachetul trebuie sa contina consumabilele (vase de reactie, diferite solutii de spalare și conditionare) și kitul de mentenanta al aparatului (conform cartii tehnice a producatorului).” În caietul de sarcini pentru lotul 6 se precizează: „Pachetul trebuie sa contina reactivii și controalele necesare pentru efectuarea numarului de teste din tabelul nr. 4 atasat; se va tine cont ca se vor efectua controale zilnic pe 3 niveluri!!!. Deasemenea pachetul trebuie sa contina consumabilele (diferite solutii de spalare și conditionare, varfuri, etc) și kitul de mentenat conform specificatiilor tehnice ale producatorului).” Este, așadar, evident faptul că, potrivit caietului de sarcini, ofertarea va avea în vedere atât reactivii de laborator ce vor fi utilizați pentru analizele pe pacienți, dar și cei angrenați automat de fiecare aparat pentru calibrări și/sau controale, respectiv pentru întreținerea și menținerea aparatelor în parametri tehnici și legali. În aceste condiții, Consiliul stabilește că atât răspunsul la cererea de clarificare, cât și apărările achizitoarei în fața Consiliului nu au legătură cu specificațiile caietului de sarcini. De altfel, deși propriile cerințe au fost în sensul în care vor fi ofertați toți reactivii de laborator ce vor fi folosiți de achizitoare, pentru analize pe pacienți și pentru calibrarea aparatelor, achizitoarea acuză societatea contestatoare de faptul că dorește ca ofertarea să aibă în vedere doar prețul reactivilor de laborator utilizați pentru analizele pe pacienți, iar facturarea să se refere și la reactivii folosiți automat de fiecare aparat pentru calibrări și/sau controale, respectiv pentru întreținerea și menținerea aparatelor în parametri tehnici și legali. În consecință, Consiliul stabilește că răspunsul autorității contractante la clarificarea cerută modifică prevederea documentației de atribuire privind facturarea, chestiune care atrage caracterul inconsecvent al cerințelor achiziției. Mai mult, utilizarea improprie a noțiunilor se păstrează și în răspunsul la clarificarea privind documentația de atribuire, câtă vreme în loc de reactivi de laborator pentru realizarea de analize pe pacienți, autoritatea contractantă folosește noțiunea de analiză, aceasta fiind operațiunea-scop pentru realizarea căreia vor fi folosiți reactivii de laborator achiziționați. Având în vedere toate cele analizate, Consiliul constată că răspunsul autorității contractante la clarificarea cerută de SC ......... SA referitor la documentația de atribuire nu respectă condiția legală de a fi complet și clar, situație în care va fi anulat, iar autoritatea contractantă va fi obligată să emită un nou răspuns de clarificare, congruent cu condițiile documentației de atribuire, cu utilizarea adecvată a noțiunilor, în sensul că facturarea va avea în vedere prețul reactivilor de laborator furnizați de către semnatarul contractelor subsecvente, indiferent dacă aceștia sunt utilizați de către achizitoare pentru analize pe pacienți sau pentru calibrări și/sau controale, respectiv pentru întreținerea și menținerea aparatelor în parametri tehnici și legali. De altfel, o Pagina 13 din 15

asemenea regulă de facturare respectă și modalitatea de ofertare indicată de achizitoare în caietul de sarcini pentru cele trei loturi vizate prin contestație. Consiliul constată că măsura de remediere este posibilă, deoarece în SEAP este înscris că procedura de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6 este suspendată, context în care nu este necesară adoptarea măsurii extreme de anulare a procedurii, solicitată în subsidiar de către contestatoare. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită cererea principală din contestația depusă de SC ......... SA și să anuleze răspunsurile citate ale autorității contractante din cuprinsul adresei nr. ........ din 01.11.2022. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să emită și să publice un nou răspuns de clarificare a documentației de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6, răspuns care să respecte cele stabilite de Consiliu prin motivarea sa, și să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor pentru loturile 1, 2 și 6. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată cererea subsidiară din contestația depusă de SC ......... SA, vizând anularea procedurii de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea principala din contestația depusă de SC ......... SA în contradictoriu cu .......... Anulează răspunsurile citate ale autorității contractante din cuprinsul adresei nr. ....... din 01.11.2022. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să emită și să publice un nou răspuns de clarificare a documentației de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6, răspuns care să respecte cele stabilite de Consiliu prin motivarea sa, și să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor pentru loturile 1, 2 și 6. 14

Respinge ca nefondată cererea subsidiară din contestația depusă de SC ......... SA, vizând anularea procedurii de atribuire pentru loturile 1, 2 și 6. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... Pagina 15 din 15