Decizie CNSC 2342/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2342/C3/2540 Data: 08.11.2022 Prin contestația nr. 77 din 19.10.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 51443/20.10.2022, BPA BEST BASU CLEAN S.R.L., cu sediul în Reșița, Aleea Lipova, nr. 2, sc. 1, ap. 15, județul Caraș-Severin, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J11/857/2018, având CUI 40296437, reprezentată prin administrator, BASU PETRU ILIE, formulată împotriva rezultatului procedurii nr. 22299/12.10.2022 și a actelor subsecvente, întocmite de JUDEȚUL CARAȘ-SEVERIN, cu sediul în Reșița, str. 1 Decembrie 1918, nr. 1, cp 320084, județul Caraș-Severin, în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect ”SERVICII DE CURĂȚENIE ÎN SPAȚIILE APARȚINÂND CONSILIULUI JUDEȚEAN CARAȘ-SEVERIN”, Loturile 2 și 3, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1113625 din data de 06.09.2022, a solicitat admiterea, în tot, ca fondată, a contestației sale, anularea adresei nr. 22299/12.10.2022 privind comunicarea rezultatului procedurii și a actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii cu reevaluarea ofertei sale, precum și la stabilirea ofertei câștigătoare, prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire menționat în invitația de participare, și luarea măsurilor de remediere, în vederea restabilirii legalității în procedura de atribuire, prin raportare la prevederile în vigoare în materia achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile legale referitoare la respectarea obligațiilor salariale de plată care sunt în sarcina oricărui angajator, și declararea câștigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea criteriului de atribuire. Prin adresa nr. 49 din 27.10.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 52791/27.10.2022, DO & COMPANY LUX S.R.L., cu sediul în Răcășdia, nr. 465, județul Caraș-Severin, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J11/50/2004, CUI 16083584, reprezentată legal prin SIMION LUMINIȚA și SIMION PETRU CORNELIU, administratori, a înaintat cerere de intervenție voluntară, solicitând admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de S.C. BPA BEST BASU CLEAN S.R.L., ca tardivă și inadmisibilă, iar pe fond, respingerea ca nefondată, Pagina 1 din 2

menținerea ca fiind temeinică și legală a adresei nr. 22292/12.10.2022, emisă de autoritatea contractantă. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate în condițiile prevăzute la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. În luarea deciziei, CNSC, legal învestit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, CU MAJORITATE DE VOTURI, DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție formulată de DO & COMPANY LUX S.R.L., ca intervenție accesorie, și o admite pe fond. Respinge excepțiile invocate de intervenientă. Respinge, ca nefondată, contestația BPA BEST BASU CLEAN S.R.L., în contradictoriu cu JUDEȚUL CARAȘ-SEVERIN. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2342/C3/2540 Data: 08.11.2022 Prin contestația nr. 77 din 19.10.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 51443/20.10.2022, ......... S.R.L., cu sediul în .........,....., ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată prin administrator, ........., formulată împotriva rezultatului procedurii nr. 22299/12.10.2022 și a actelor subsecvente, întocmite de ........., cu sediul în ........., ......, ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect ”SERVICII DE CURĂȚENIE ÎN SPAȚIILE APARȚINÂND CONSILIULUI JUDEȚEAN .........”, Loturile 2 și 3, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1113625 din data de 06.09.2022, a solicitat admiterea, în tot, ca fondată, a contestației sale, anularea adresei nr. 22299/12.10.2022 privind comunicarea rezultatului procedurii și a actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii cu reevaluarea ofertei sale, precum și la stabilirea ofertei câștigătoare, prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire menționat în invitația de participare, și luarea măsurilor de remediere, în vederea restabilirii legalității în procedura de atribuire, prin raportare la prevederile în vigoare în materia achizițiilor publice și în conformitate cu prevederile legale referitoare la respectarea obligațiilor salariale de plată care sunt în sarcina oricărui angajator, și declararea câștigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea criteriului de atribuire. Prin adresa nr. ......... din ........., înregistrată la CNSC sub nr. 52791/........., ......... S.R.L., cu sediul în ........., ........., ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., CUI ........., reprezentată legal prin ...... și ............., administratori, a înaintat cerere de intervenție voluntară, solicitând admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de S.C. ......... S.R.L., ca tardivă și inadmisibilă, iar pe fond, respingerea ca nefondată, menținerea ca fiind temeinică și legală a adresei nr. 22292/12.10.2022, emisă de autoritatea contractantă. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate în condițiile prevăzute la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 12

În luarea deciziei, CNSC, legal învestit, a avut în vedere următoarele: Prin contestația nr. 77/19.10.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 51443/20.10.2022, ......... S.R.L. atacă rezultatul procedurii nr. 22299/12.10.2022 și actele subsecvente întocmite de ........., prin care oferta sa a fost a fost respinsă, ca inacceptabilă, deoarece a depus oferta în speță fără semnătură electronică extinsă. De asemenea, contestatoarea susține că, în data de 23.09.2022, prin adresa nr. 20786, comisia de evaluare i-a solicitat clarificări privind acest aspect, la care a răspuns în data de 27.09.2022, menționând că documentele în cauză au fost semnate electronic în interiorul lor, mai mult decât atât, au fost semnate și olograf și redepuse în forma solicitată "semnate electronic". Astfel, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă trebuia să manifeste un rol activ și să depună diligențele necesare. Nimic nu o împiedica pe autoritatea contractantă să solicite sau să accepte depunerea documentelor discutate în speță care să poarte semnătură electronică, în concordanță cu dispozițiile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Contestatoarea mai susține că teama autorității contractante, de a avantaja societatea ofertantă prin redepunerea documentelor, nu este fondată, întrucât ofertanților trebuie să li se acorde dreptul de a a-și demonstra conformitatea ofertelor lor, iar depunerea ulterioară a documentului criticat, de data aceasta cu semnătură electronică extinsă, nu este, în sine, de natură a crea un avantaj față de ofertantele concurente. Într-adevăr, legea sancționează lipsa semnăturii electronice extinse cu respingerea ofertei în cauză, însă legiuitorul nu a intenționat ca această situație de respingere a ofertelor să devină un motiv pur formalist de respingere a ofertelor și nici să încurajeze un comportament discreționar și abuziv al autorităților contractante. Altfel, nu ar fi prevăzut în sarcina autorităților contractante obligația de a solicita clarificări pentru a lămuri toate aspectele ofertelor, înainte de a ajunge la sancțiunea drastică a respingerii. În contextul arătat, contestatoarea arată că lipsa unui document, cât și prezentarea unui document însoțit de anexa depusă în SEAP fără semnătură electronică extinsă, trebuia să facă obiectul unei solicitări de confirmare, așa cum este aceasta reglementată de art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea consideră că solicitarea de clarificări a comisiei de evaluare a fost una cu caracter formal, fără a-i da posibilitatea de a îndeplini cele solicitate. Pagina 2 din 12

În drept, contestatorul invocă art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016, precum și celelalte dispoziții legale invocate în cauză. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. 52791/........., ......... S.R.L. a înaintat cerere de intervenție voluntară, solicitând admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulate de SC ......... S.R.L., ca tardivă și inadmisibilă, iar pe fond, respingerea ca nefondată, menținerea ca fiind temeinică și legală a adresei nr. 22292/12.10.2022, emisă de autoritatea contractantă. În ceea ce privește excepția tardivității contestației, intervenienta susține că adresa autorității contractante nr. 22292/12.10.2022 a fost comunicată contestatoarei în data de 12 octombrie 2022, iar data înregistrării contestației la CNSC este 20 octombrie 2022, în condițiile în care termenul de 7 zile, prevăzut la art. 8 din lege, s-a împlinit în data 19 octombrie 2022. Simpla trimitere fax sau e-mail de către persoana interesată nu atestă prin ea însăși încadrarea în termenul legal, ci ea trebuie unită cu o confirmare de primire a acestora (inclusiv în forma vizei de înregistrare sau de partea adversă - autoritate contractantă), valorând dovadă a datei certe a corespondenței, ceea ce face ca expeditorul care recurge la fax sau e-mail să suporte riscul emiterii unei confirmări de trimitere după împlinirea termenului legal, adică riscul tardivității actului de procedură. În aceste condiții, intervenienta susține că SC ......... S.R.L. nu a respectat termenul prevăzut de art. 8, iar contestația ce face obiectul dosarului nr. 2540/2022 este tardivă. Cu privire la pretinsa încălcare de către autoritatea contractantă a dreptului contestatoarei de a clarifica aspectul referitor la lipsa semnăturii electronice extinse asupra documentelor depuse, intervenienta susține că S.C. ......... S.R.L. nu neagă aceste afirmații, ci este nemulțumită de modul în care i s-a solicitat clarificarea nr. 20786 din data de 23.09.2022. De asemenea, contestatoarea recunoaște și că, la data de 27.09.2022, adică după termenul limită stabilit pentru depunerea documentației, la solicitarea autorității contractante, a "redepus" documentele în forma solicitată, cele inițiale fiind "semnate electronic în interiorul lor". Intervenienta invocă faptul că, potrivit fișei de date, pct. IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei, toate documentele/ofertele vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Art. 60 și art. 123 din H.G. nr. 395/2016, stabilește obligația ofertanților de a transmite și elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Astfel, operatorul economic are obligația de a transmite oferta și DUAE în format electronic și numai până la data și ora limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunțul de participare. Pagina 3 din 12

Documentele vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condițiile legii și încărcate în SEAP în secțiunile specifice disponibile în sistemul informatic și numai de către operatorii economici înregistrați. Tocmai pentru a se asigura integritatea tuturor documentelor de calificare, a propunerii tehnice și a celei financiare, ridicate în platforma electronică a SEAP, este necesar ca elementul de securitate aplicat (semnătura electronică) să fie efectiv, nu formal. Astfel, intervenienta precizează că lipsa unei semnături electronice reprezintă și o încălcare a regulii specifice din documentația de atribuire. Or, propria culpă, asumată de contestatoare (omisiunea semnăturii electronice pe documentele care compun documentația de calificare și propunerea tehnică), nu poate constitui motiv de invalidare a măsurii dispuse de autoritatea contractantă datorate tocmai acestei culpe, întrucât, în concordanță cu dispozițiile de la art. 125 din H.G. nr. 395/2016 riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. În drept, intervenienta invocă prevederile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, precum și celelalte acte normative invocate în cererea sa. Prin adresa nr. 23450/28.10.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 52967/28.10.2022, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația formulată de ......... S.R.L., solicitând respingerea ei, ca nelegală, netemeinică și nefondată. Autoritatea contractantă susține că, în urma evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire din speță, oferta depusă de SC ......... S.R.L., pentru lotul 2 și 3, a fost respinsă, potrivit dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016, pentru că ofertantul nu a respectat cerința fișei de date, pct. IV.4.3: "Datorită faptului că procedura de atribuire se desfășoară integral online, toate documentele/ofertele vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat (art. 60 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016)”, la faza de evaluare DUAE, fapt pentru care aceasta nu a mai făcut obiectul evaluării propunerii financiare depuse de contestatoare, pentru loturile la care a participat. Așa cum ușor se poate observa din studierea contestației depuse, însăși contestatoarea recunoaște și își asumă neîndeplinirea cerinței din fișa de date a achiziției, pct. IV.4.3, cu privire la lipsa semnăturii electronice extinse, de pe documentele depuse în cadrul procedurii de atribuire. Ca atare, autoritatea contractantă apreciază că, considerentele contestatoarei cu privire la netemeinicia și nelegalitatea adresei nr. Pagina 4 din 12

22299/12.10.2022, sunt anulate de nerespectarea de către aceasta a prevederilor legale precizate și a argumentelor arătate detaliat în respectiva adresă. Totodată, așa cum rezultă din contestația depusă, se poate observa că SC ......... S.R.L. solicită anularea doar a adresei nr. 22299/12.10.2022 privind comunicarea rezultatului procedurii, adresă care face referire doar la lotul 3 din cadrul procedurii de atribuire, aceasta nefăcând contestație și la adresa nr. 22297/12.10.2022, care face trimitere la comunicarea rezultatului privind lotul 2, din cadrul aceleași proceduri de atribuire. Cu privire la celelalte motive redate în contestație, autoritatea contractantă le consideră lipsite de obiect, ținând cont de apărările formulate în cauză. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, CNSC reține cele ce urmează: Autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură simplificată organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect ”Servicii de curățenie în spațiile aparținând Consiliului Județean .........”, prin publicarea în SEAP a anunțului de simplificat nr. SCN1113625/06.09.2022. Nemulțumită de respingerea ofertei sale, ca inacceptabilă, deoarece a depus oferta în speță fără semnătură electronică extinsă, ......... S.R.L. a înaintat contestația de față, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Preliminar, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (22) din Legea nr. 101/2016, contestatorul ......... S.R.L. a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208511614/1, în valoare de 6.720 lei, CEC BANK – UNITATEA MICRO IV, la data de 21.10.2022. De asemenea, CNSC reține că, în speță, a fost înaintată cerere de intervenție, de către ......... S.R.L., solicitând respingerea contestației formulate de SC ......... S.R.L., ca tardivă și inadmisibilă, iar, pe fond, respingerea ca nefondată, menținerea ca fiind temeinică și legală a adresei nr. 22292/12.10.2022 emisă de autoritatea contractantă. La analiza condițiilor de formulare a intervenției, în raport cu prevederile art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 64 din Codul de procedură civilă, CNSC constată admisibilitatea ei, în principiu, autoarea ei având interesul de a fi menținută câștigătoare oferta proprie și respinsă oferta contestatoarei, pentru loturile 2 și 3. Întrucât intervenția are caracter accesoriu, în favoarea autorității contractante, analiza ei va continua în condițiile prevăzute la art. 67 din Codul de Procedură Civilă. Excepțiile tardivității și inadmisibilității, ridicate de către intervenienta ......... S.R.L., sunt nefondate și vor fi respinse de CNSC, întrucât comunicarea rezultatului procedurii a avut loc la 12.10.2022, iar Pagina 5 din 12

contestația a fost transmisă atât CNSC, cât și autorității contractante, la 19.10.2022, în interiorul termenului legal de contestare. Transmiterea din 19.10.2022 este valabilă, chiar dacă a fost prin e- mail, la ora 16:45, iar ulterior a fost transmis și originalul contestației, prin serviciul poștal. Pe fondul cauzei, CNSC reține că ofertele ......... S.R.L. pentru loturile 2 și 3 au fost respinse de către CONSILIUL JUDEȚEAN ......... din cauză că, dintre cele trei fișiere încărcate de ofertant în SEAP (denumite GARANȚIE DE PARTICIPARE SEMNAT.jpeg.p7s, Declaratie.pdf și Model acord cadru si subsecvent.pdf), fișierele Declaratie.pdf și Model acord cadru si subsecvent.pdf nu erau semnate cu semnătură electronică extinsă. Autoritatea a cerut clarificări pe acest subiect, prin adresa nr. 20786/23.09.2022, iar ......... S.R.L. a răspuns în sensul că ar fi încărcat respectivele fișiere cu semnătură electronică și le mai transmite o dată autorității. Atât autoritatea, cât și contestatoarea au comunicat CNSC, prin e- mail, fișierele urcate în SEAP de către ofertantă. Din consultarea acestora, se observă că, într-adevăr, fișierele Declaratie.pdf și Model acord cadru si subsecvent.pdf încărcate în SEAP la data de 19.09.2022 nu sunt semnate electronic. În schimb, fișierele anexate răspunsului dat autorității la 27.09.2022, intitulate Declaratie.pdf.pdf și Model acord cadru si subsecvent.pdf.pdf, sunt semnate electronic. Prin urmare, ......... S.R.L. a transmis autorității alte fișiere, dovadă fiind inclusiv diferența de denumire a lor (repetarea terminației pdf). Contestatoarea a încercat să inducă în eroare autoritatea, lăsând a înțelege că primele fișiere erau semnate electronic, ceea ce nu corespunde realității. Aplicarea semnăturii olografe și a ștampilei nu o scutea pe ofertantă de încărcarea documentelor sale în SEAP cu semnătură electronică, astfel cum prevedeau expres documentația de atribuire și H.G. nr. 395/2016: „Art. 60. - (1) Operatorul economic are obligația de a transmite oferta și DUAE în format electronic și numai până la data și ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunțul de participare. (...) (4) Documentele prevăzute la alin. (1) vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condițiile legii și încărcate în SEAP în secțiunile specifice disponibile în sistemul informatic și numai de către operatorii economici înregistrați”. „Art. 123. - (1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea Pagina 6 din 12

financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile. (2) Operatorul economic depune oferta, DUAE, documentele de calificare, răspunsurile la solicitările de clarificări numai prin mijloace electronice atunci când participă la o procedură de atribuire care se desfășoară prin intermediul SEAP. (3) Documentele prevăzute la alin. (2) se semnează cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, reprezentând documente originale”. În condițiile stabilite mai sus, este corectă respingerea ofertelor ......... S.R.L. pentru cele două loturi, din cauză că ofertantul nu a respectat condiția semnării electronice a fișierelor Declaratie.pdf și Model acord cadru si subsecvent.pdf, care includeau mai multe formulare, autoritatea aplicând corect dispozițiile art. 137 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 395/2016: „Art. 137. – (1) Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme. (2) În condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (...) j) oferta și documentele care o însoțesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”. Textul de lege este clar și nu lasă la aprecierea autorităților contractante dacă să respingă ori nu ofertele ale căror documente nu sunt semnate electronic. Nu există nicio obligație legală pentru autoritatea contractantă să îi ceară alte explicații ......... S.R.L., fiind suficiente cele solicitate prin adresa nr. 20786/23.09.2022, în urma căreia ofertantul a transmis alte fișiere în SEAP, cu toate că autoritatea nu i-a solicitat alte fișiere. Autoritatea i-a solicitat doar să îi comunice cum consideră ofertante ”îndeplinită cerința din fișa de date privind semnarea documentelor/ofertelor depuse”, iar răspunsul a constat în furnizarea altor fișiere, ceea ce înseamnă că respectivul răspuns era și neconcludent, ofertele putând fi respinse și din această cauză, în temeiul art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. O eventuală eroare din partea ofertantei este exclusă, din moment ce 2 dintre cele 3 fișiere depuse inițial, adică majoritatea, nu erau semnate electronic. În fișa de date a achiziției (pct. IV.4.3 Modul de prezentare al ofertei), autoritatea a atenționat ofertanții: „Datorită faptului că procedura de atribuire se desfășoară integral online, toate documentele/ofertele vor fi semnante cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de Pagina 7 din 12

certificare acreditat ( art. 60 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016)”, iar sintagma „toate documentele” înseamnă inclusiv formularele din fișierele Declaratie.pdf și Model acord cadru si subsecvent.pdf. În aceste circumstanțe, CNSC stabilește că nu există motive pentru o nouă evaluare a ofertei ......... S.R.L. și nici pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii la loturile 2 și 3. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, CNSC va respinge, ca nefondată, contestația ......... S.R.L., în contradictoriu cu ........., și va admite cererea de intervenție depusă de ......... S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din aceeași lege. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, CU MAJORITATE DE VOTURI, DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție formulată de ......... S.R.L., ca intervenție accesorie, și o admite pe fond. Respinge excepțiile invocate de intervenientă. Respinge, ca nefondată, contestația ......... S.R.L., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, ........ ....... Opinie separată Spre deosebire de soluția adoptată cu majoritatea de voturi impusă de prevederile art. 27 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, consider că excluderea ofertei contestatoarei, la loturile 2 și 3, se bazează pe aprecierea eronată a autorității contractante, privind aplicabilitatea dispozițiilor legale, invocate, situației de fapt descrise de părți. Preliminar (și contrar punctului de vedere al autorității contractante), consider că prin contestație se atacă rezultatul procedurii Pagina 8 din 12

de la loturile 2 și 3, chiar dacă ......... SRL face referire doar la adresa de comunicare aferentă lotului 3. În contestație se face vorbire despre respingerea ofertelor depuse la loturile 2 și 3, iar cauțiunea a fost constituită prin raportare la valorile celor două loturi. Cât privește respingerea ofertelor, ca inacceptabile, autoritatea contractantă a invocat prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, și art. 137 alin. (2) litera j) din Normele de aplicare a legii, aprobate prin HG nr. 395/2016. " În condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (...) j) oferta si documentele care o insotesc nu sunt semnate cu semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. " Respingerea a intervenit după ce comisia de evaluare i-a solicitat contestatoarei următoarea clarificare: “Loturile 2 și 3 (...) Având în vedere cerința din Fișa de date a achiziției pct. IV.4.3 "Datorită faptului că procedura de atribuire se desfășoară integral online, toate documentele/ofertele vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat (art. 60 alin. (4) din H.G nr. 395/2016)" și văzând că documentele/ofertele depuse de dumneavoastră pentru loturile 2 și 3, respectiv fișierele denumite ''Declarație.pdf " și "Model Acord-cadru și subsecvent.pdf nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat (art. 60 alin. (4) din H.G nr. 395/2016).", vă solicităm să ne comunicați cum considerați îndeplinită cerința din fișa de date privind semnarea documentelor/ofertelor depuse.”, Pe calea răspunsului la solicitarea de clarificare, contestatoarea a retransmis cele două fișiere, semnate cu semnătură electronică extinsă. În fapt, autoritatea contractantă nu a luat în considerare clarificarea fiecărei oferte, sub acest aspect, și a aplicat prevederile art. 137 alin. (2) lit. j) din normele antemenționate, fără să discearnă între diferitele situații de fapt la care se aplică dispozițiile reglementărilor din domeniu. Pagina 9 din 12

Rolul semnăturii electronice extinse este de a înlocui semnătura olografă, semnătură care dovedește consimțământul ofertantului (în cazul de față) asupra conținutului documentului. Potrivit art. 5 din Legea nr. 455/2001: "Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv și generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată". Codul de procedură civilă arată, la art. 268, Rolul semnăturii: "(1) Semnătura unui înscris face deplină credință, până la proba contrară, despre existența consimțământului părții care l-a semnat cu privire la conținutul acestuia (...)". Așadar, în lipsa semnăturii electronice extinse (echivalentă celei olografe), obligația autorității contractante este să se asigure că ofertantul își asumă informațiile din cele două fișiere. Or, prin retransmiterea lor semnate, ofertantul a confirmat conținutul lor. Acceptarea, prin răspunsul de clarificare, a acestor fișiere, semnate cu semnătura electronică extinsă, nu îi produce ofertantului niciun avantaj, mai ales că o parte din documente sunt formulare aferente declarațiilor deja existente în DUAE. Cel de al doilea fișier privește formularele, din documentația de atribuire, cu modele de acord-cadru și contract subsecvent (fișierul inițial încărcat de ofertant conține cele două formulare scanate care, în prealabil, au avut aplicată o semnătură electronică). Alta ar fi situația dacă semnătura electronică extinsă nu ar fi încorporată în propunerea financiară și propunerea tehnică. Lipsa acestui tip de semnătură electronică din propunerea financiară și din propunerea tehnică ar însemna lipsa angajamentului ofertantului, respectiv neexprimarea acordului de ofertare. Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: (...) "ofertă - actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum și alte documente stabilite prin documentația de atribuire". Consider că autoritatea contractantă trebuia să facă distincție între nesemnarea ofertei, în ansamblu, și lipsa semnăturii de pe anumite documente care, de altfel, nici nu ar fi trebuit depuse odată cu oferta Pagina 10 din 12

(cum ar fi declarațiile privitoare la criteriile de calificare, ce ar fi trebuit solicitate doar ofertantului câștigător). În fapt, prin decizia sa, autoritatea contractantă nu a permis ofertantului să își clarifice oferta afectată de un viciu, în condițiile în care prin răspunsul dat nu a intervenit nicio modificare asupra conținutului ofertei, nu i s-a produs acestuia niciun avantaj. Corectarea/clarificarea adusă de ofertant asupra celor două fișiere reprezintă mult mai puțin decât orice corectare permisă de Normele de aplicare a legii, cum ar fi abatere tehnică minoră (care ar fi permis o corectare de maxim 1% din prețul total al ofertei) sau o eroare aritmetică. Conținutul celor două fișiere semnate electronic, transmise pe calea răspunsului de clarificare, nu este diferit de cel al fișierelor inițiale. Mai mult, respingerea ofertelor contestatoarei reprezintă o măsură disproporționată față de interesul achizitorului de a primi oferte competitive și de a face o analiză a acestora în raport cu avantajele tehnice și economice conținute. Pentru cele ce preced, consider că, în temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, contestația este fondată și trebuie admisă, iar subsecvent anulării deciziilor de respingere a ofertelor, la loturile 2 și 3, autoritatea contractantă trebuie obligată la continuarea procesului de analiză, deoarece prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul a corectat viciul apărut. În mod implicit, cererea de intervenție trebuie respinsă, ca nefondată. Membru complet 3, .....

Pagina 11 din 12

.......................... Pagina 12 din 12