Decizie CNSC 2096/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2096/C3/2325 Data: 06.10.2022 Prin contestația nr. 124008/23.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47294/23.09.2022, înaintată de COPRAAG ENTREPRENEUR SRL, cu sediul în București, Splaiul Unirii nr. 265, bl. 2, et. 1, ap. 14, sector 3 și sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la reprezentantul convențional „MUȘAT & ASOCIAȚII” S.p.a.r.l. situat în București, B-dul Aviatorilor nr. 43, sector 1, înregistrată la registrul comerțului sub nr. J40/21455/2021, CUI 380119612, reprezentată legal de Adrian Dorel Grigore și, convențional, de avocat asociat coordonator adjunct Iulian Popescu și avocat colaborator coordonator Ana Maria Abrudan, formulată împotriva Clarificării nr. 1, publicată în SEAP la data de 13.09.2022 din documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02523, cu sediul în București, B-dul Drumul Taberei nr. 7B, sector 3, în procedura licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de Lucrări de infrastructură necesare funcționării Colegiului Național Militar Alexandru Ioan Cuza, ce a fost inițiată prin publicarea anunțului de participare nr. CN1046186 din 19.08.2022, s-a solicitat obligarea autorității contractante la anularea, în parte a Clarificării nr. 1, respectiv, cu privire la răspunsul nr. 2, prin care aceasta din urmă a modificat Cerința nr. 5 a Fișei de date, privind lucrări similare de construcții industriale destinate tehnicii auto, precum și suspendarea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite contestația COPRAAG ENTREPRENEUR SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02523, autoritate contractantă în licitația deschisă inițiată la 19.08.2022. Obligă autoritatea contractantă să elimine din textul clarificării aferente Cerinței nr. 5 (a fișei de date/anunțului de participare) privitoare la noțiunea de lucrări similare, a mențiunilor: ”care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b)”. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 15 zile, prin publicarea unui anuț tip erată, care să conțină și o nouă dată limită de ofertare, ce nu poate fi mai scurtă de 17 zile de la anunț. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

Redactată în 4 exemplare, conține 13 pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2096/C3/2325 Data: 06.10.2022 Prin contestația nr. 124008/23.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47294/23.09.2022, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., Splaiul Unirii nr. 265, bl. 2, et. 1, ap. 14, ......... și sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la reprezentantul convențional „.....................................” S.p.a.r.l. situat în ........., B-dul Aviatorilor nr. 43, sector 1, înregistrată la registrul comerțului sub nr. ........., CUI 380119612, reprezentată legal de .........

și,

convențional,

de

avocat

asociat

coordonator adjunct

.....................................și

avocat

colaborator coordonator ....................................., formulată împotriva Clarificării nr. 1, publicată în SEAP la data de 13.09.2022 din documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII – ....................................., cu sediul în ........., B-dul Drumul Taberei nr. 7B, ........., în procedura licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii unui contract de Lucrări de infrastructură necesare funcționării Colegiului Național Militar Alexandru Ioan Cuza, ce a fost inițiată prin publicarea anunțului de participare nr. CN1046186 din 19.08.2022, s-a solicitat obligarea autorității contractante la anularea, în parte a Clarificării nr. 1, respectiv, cu privire la răspunsul nr. 2, prin care aceasta din urmă a modificat Cerința nr. 5 a Fișei de date, privind lucrări similare de construcții industriale destinate tehnicii auto, precum și suspendarea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 124008/23.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47294/23.09.2022, ......... SRL atacă documentația de atribuire, respectiv, răspunsul nr. 2, din Clarificarea nr. 1 a documentației de atribuire întocmite de autoritatea contractantă MINISTERUL APĂRĂRII – ..................................... în procedura mai sus arătată, potrivit căruia, s-a modificat din oficiu Cerința Pagina 1 din 14

nr. 5 a Fișei de date privind lucrări similare construcții industriale destinate tehnicii auto. În opinia contestatoarei, în mod nelegal, autoritatea contractantă a modificat din oficiu Cerinţa nr. 5 a Fișei de date privind lucrări similare construcții industriale destinate tehnicii auto, cerință ce restrânge nejustificat competiția dintre potențialii ofertanți la procedură. Învederează contestatoarea faptul că această cerinţă, în forma tezei a II-a clarificată de autoritatea contractantă, respectiv care impune necesitatea unei autorizații de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b), nu este decât în măsură să restrângă, în mod nejustificat, participarea la procedură a operatorilor economici care, deși au experienţa similară din punct de vedere al complexităţii solicitate în teza iniţială, pentru construcții industriale destinate fabricaţiei, mentenanței, reparaţiilor și intreținerii autovehiculelor rutiere sau construcții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcţiilor industriale, militare sau speciale, nu au avut nevoie în execuţia construcţiilor similare respective de autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). Apreciază contestatoarea că, practic, deși un operator economic are experienţă similară în ceea ce priveşte construcţiile de tipul tuturor celor solicitate în procedură (ca nivel de complexitate) și deţine întreaga capacitate tehnică/economică/profesională etc. necesară executării contractului, această experienţă similară nu poate fi utilizată, din simplul fapt că, în legătură cu acele construcții/obiective similare (ca nivel de complexitate) nu s-a solicitat o autorizație specifică, în sensul celei indicate de către autoritatea contractantă prin Clarificarea nr. 1. Mai menţionează contestatoarea faptul că deţinerea sau nu a unei autorizaţii în sensul clarificat de autoritatea contractantă nu modifică cu nimic complexitatea construcţiei în sine, ea fiind în continuare o lucrare similară celor solicitate iniţial de către ..................................... și celor care fac obiectul procedurii. Consideră contestatoarea că modificarea adusă de autoritatea contractantă din oficiu, la o lună distanță de la publicarea anunţului de participare, îngreunează situația ofertanţilor care, până la momentul Clarificării nr. 1, răspunsul nr. 2, considerau că deţin experința similară și că pot participa la această procedură, raportat și la practica aceleieași autorități contractante, în proceduri similare sau chiar superioare complexităţii obiectului prezentei proceduri. În acest fel, prin clarificarea nou introdusă și impunerea deţinerii unei autorizaţii ne-necesare obiectului investiției avute în vedere de autoritatea contractantă se creează, în opinia contestatoarei, o situație vizibil mai grea pentru ofertanţi, încălcându-se principiul egalității de șanse, prin inserarea unei cerinţe restrictive, menite să favorizeze anumiţi ofertanţi. Pagina 2 din 14

Modificarea adusă prin răspunsul din oficiu nr. 2 din Clarificarea nr. 1, în opinia contestatoarei contravine legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv art. 50 și art. 189 din Legea nr. 98/2016. Mai consideră contestatoarea că maniera configurată de autoritatea contractantă este restrictivă și în sensul că acea cerinţă poate fi îndeplinită doar de un număr limitat de operatori economici, putându-se observa intenția de preferențiere, prin impunerea nejustificată a unor cerinţe care nu urmăresc satisfacerea unui interes legitim. În sensul celor menționate mai sus, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. 2027/C2/2020. În altă ordine de idei, apreciază contestatoarea că modificarea adusă prin clarificarea nr. 1, răspunsul nr. 2, asupra cerinţei nr. 5 a fișei de date nu se impune, raportat la obiectul investiției din prezenta procedură. Astfel, precizează contestatoarea, experienţa similară ”pentru destinaţiile sau funcţiunile solicitate de către autoritatea contractantă în cerinţa sa iniţială”, poate să existe fără a se impune necesitatea obţinerii unei autorizații de securitate la incendiu de categoria celei indicate. Pentru a îndeplini cerinţa de a avea experință similară în lucrări similare de construcții industriale destinate tehnicii auto, nu este necesar să existe și autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b), pentru că nu orice lucrare de acest tip ajunge să aibă nevoie de o astfel de autorizatie, iar construcția în sine va rămâne o lucrare similară din punct de vedere al complexităţii ei, consideră contestatoarea. În acest sens, contestatoarea invocă art. 5 alin. (3) din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017. Prin experienţa similară, autoritatea contractantă nu ar trebui să înțeleagă nici experienţa identică și nici nu ar trebui să limiteze obiectul experienţei similare la un singur tip de clădire cu o autorizație specifică, neavând dreptul să limiteze experienţa similară pe care participanţii o pot aduce, limitând artificial numărul de participanţi la procedură. Mai învederează contestatoarea că legiuitorul a interzis, expres, autorităților contractante să impună experienţa similară raportat la activități secundare/accesorii, indiferent de valoarea alocată unei asemenea activități, iar dacă acestea ar conține obiective accesorii/lucrări secundare care ar impune o anumită autorizare, aceasta nu s-ar putea cere pe întreaga investiţie. Consideră contestatoarea că niciunul dintre obiectivele investiției nu se încadrează în regimul de periculozitate care să impună o autorizație în sensul clarificat de autoritatea contractantă. Prin absurd, dacă s-ar considera (deși, ar fi în contradicţie evidentă cu prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017) că obiectul prezentei proceduri ar putea fi identic cu cel solicitat prin documentaţia de atribuire la ”capitolul experienţei similare”, prezenta procedură nu poate fi încadrată în categoria construcţiilor pentru care este necesară autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu Pagina 3 din 14

încadrat în categoria A sau B (BE3a,b), precum și niciun obiectiv al investiției nu poate fi încadrat în categoriile A sau B. Obiectul prezentei proceduri constă în lucrări de infrastructură necesare funcţionării Colegiului Naţional Militar "Alexandru Ioan Cuza", care nu justifică o asemenea cerinţă. Având în vedere funcţiunile întregii infrastructuri, dar și a fiecărei clădiri din cadrul investitiei, nu se justifică încadrarea lor în categoria clădirilor cu risc de incendiu și explozie volumetrică (risc foarte mare de incendiu). Mai mult, apreciază contestatoarea, în conformitate cu specificaţiile din cadrul documentaţiei tehnice puse la dispoziţie în prezenta procedură, obiectele acestei investiții sunt încadrate ca având risc mic de incendiu. În acest sens contestatoarea invocă prevederile art. 2.1.4., respectiv tabelul 2.1.5. din Normativul de siguranţă la foc a construcţiilor P118/99. Raportându-se la Normativul menționat, contestatoarea precizează că, la aceste construcții, clasificarea (raportat la riscul de incendiu) se face în funcţie de natura activităților desfășurate, caracterisicile de ardere ale materialelor și substanţelor utilizate, prelucrate, manipulate sau depozitate, lucru care, în opinia acesteia, nu este aplicabil pentru niciun obiectiv din prezenta procedură. Astfel, construcția de infrastructură pentru un colegiu (chiar și militar), apreciază contestatoarea, nu justifică încadrarea în categoria clădirilor cu posibilități de incendiu și explozie volumetrică (risc foarte mare de incendiu), nici raportat la prevederile legislaţie speciale în domeniu. De exemplu, nu se justifică unde ar putea fi deținute lichide cu temperatură inflamabilă a vaporilor cuprinsă între 28 - 100 grade Celsius, scopul obiectivelor fiind altul. Apreciază contestatoarea că această cerinţă a autorității contractante nu are ca scop selecţia unor ofertanţi pentru executarea lucrărilor astfel cum sunt reprezentate de obiectul procedurii, un astfel criteriu de selecţie fiind atât de restrictiv încât nu poate favoriza libera participare la procedură, fiind doar un artificiu, în sensul eliminării unei competiții corecte între ei. În altă ordine de idei, contestatoarea precizează că, în cadrul altor licitații, organizate de aceeaşi autoritate contractantă, cu o complexitate superioară celei a prezentei proceduri, la solicitările de clarificari ale operatorilor economici, aşadar, nu din oficiu, cum a fost în cazul prezentei proceduri, au fost postate în SEAP urmatoarele răspunsuri ce vizează aceeaşi cerinţă de experienţă similară: 1. Procedura Rsom Otopeni: Lucrări de execuţie pentru proiectele clasificate NATO Security Investment Programe aferente pachetului de capabilitati CP 9A0996 - RSOM (Reception. Staging and Onward Movemcnt): „Clarificare nr. 2 Continui solicitare: Bună ziua, Având în vedere cerinţele solicitate la capitolul Capacitatea tehnică și/sau profesională III.1.3.a) paragraful c): vă rugăm să detaliați ce înțelege autoritatea contractantă prin "infrastructura tehnică auto" Vă mulţumim! Pagina 4 din 14

Răspuns - „Infrastructura tehnică auto" = orice tip de construcție destinată întreţinerii,mentenanței/reparației,verificării/testării,adapostirii autovehiculelor." 2. Procedura Servicii de proiectare, de asistență tehnică și execuţie lucrări aferente proiectului „Demolare pavilioane existente, lucrări de consolidare și reabilitare pavilioane existente, realizare pavilioane noi, împrejmuire, foișoare și reabilitare reţele utilități în cazarma 1253 Caracal": „Clarificare nr. 1 - întrebare 1: Vă rugăm să clarificaţi ce tipuri de lucrări se acceptă pentru a îndeplinii condiţiile de la Cerinţa nr. 8 a dus la bun sfârșit, în ultimii 5 ani, la nivelul a 1 sau max. 2 contracte lucrări similare, construcții destinate tehnicii auto a căror valoare cumulate a fost de minim 10.000.000 lei, fără TVA. Răspuns - Construcții destinate tehnicii auto = construcţii destinate exploatării, întreţinerii, mentenanței autovehiculelor rutiere." 3. Procedura Asigurare Facilități - Pavilion 1, Pavilion 2, Parcare Auto și Remize Tehnice: Întrebare 5: Prin Fișa de date a achiziţiei s-a solicitat pentru experienţa similara servicii proiectare, pentru Cerinţa nr. 2 urmatoarele, cităm: A dus la bun sfârșit, în ultimii 5 ani, la nivelul a minim 1, maximum 2 contracte, servicii similare de proiectare infrastructură tehnică auto a căror valoare cumulată a fost de minim 500.000 lei, exclusiv TVA. Vă rugăm să aveţi amabilitatea să ne comunicaţi care sunt tipurile de lucrări care intră în categoria de infrastructură tehnică auto? Parcările sunt acceptate? Răspuns - Construcții destinate tehnicii auto = orice tip de construcție necesară exploatării, întreținerii, mentenanței autovehiculelor rutiere. Parcările nu îndeplinesc aceste funcţiuni fiind destinate doar staționării autovehiculelor rutiere." Contestatoarea consideră că în niciuna dintre aceste proceduri, autoritatea contractantă nu a impus ca experienţa similară să fi vizat construcții similare care să necesite vreun tip special de autorizaţie de securitate la incendiu, cu atât mai puţin a unei autorizații corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b), aşadar cu cel mai mare grad de periculozitate. Cerinţa în sensul modificării aduse de autoritatea contractantă se dovedeşte a fi excesivă, în opinia contestatoarei, inclusiv prin comparaţie cu proceduri care au vizat investiții de complexitate superioară. Prin urmare, în raport de aceste aspecte și pentru a înlătura orice eroare de interpretare, contestatoarea solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la remedierea Clarificării nr. 1, răspunsul nr. 2 și la eliminarea referinţei din teza a II-a a clarificării în cauză, având în vedere caracterul excesiv, nelegal și nejustificat al condiționalității impuse, raportat la complexitatea și scopul investiţiei avut în vedere prin atribuirea prezentului contract. Pagina 5 din 14

Prin punctul de vedere nr. A9134/27.09.2022, înregistrat la CNSC cu nr. 47717/27.09.2022, autoritatea contractantă se opune măsurii provizorii de suspendare a procedurii, considerând că, de fapt, este de acord cu criticile contestatoarei și apreciază ca fiind similare tipurile de lucrări pe care contestatoarea le invocă. Atașat punctului de vedere menționat mai sus, autoritatea contractantă a transmis și remedierea postată în SEAP referitoare la clarificarea ce face obiectul contestației formulate de ......... SRL, dar și dovada (print screen) postării acesteia în SEAP. Ulterior, în data de 28.09.2022, autoritatea contractantă, prin adresa nr. A 917328.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47969/28.09.2022, a depus la dosarul cauzei, în original, un alt punct de vedere, alături de copia dosarului achiziției publice. Prin punctul de vedere nr. A 917328.09.2022, înregistrat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47969/28.09.2022, autoritatea contractantă învederează faptul că, în cadrul clarificării nr. 1, pentru cerința nr. 5 din fișa de date, secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, a ținut cont de deciziile completului 3 al CNSC cu nr. 958/C3/829/2022 și nr. 1353/C3/1411/2022 și a explicat care sunt lucrările similare care îndeplinesc această cerință. Apreciază autoritatea contractantă că, prin contestația depusă, contestatoarea solicită anularea în parte a clarificării postate, însă face acest lucru dintr-o eronată înțelegere a acestei clarificări. Fiind în mod clar o interpretare eronată a acestui răspuns din cadrul clarificărilor, apreciem că lămurirea acestei detalieri se putea face printr-o simplă clarificare pe care contestatorul o putea adresa autorității în SEAP. Prin conținutul răspunsului atacat autoritatea contractantă nu exclude categoriile de lucrări enunțate inițial în fișa de date. Prin cuvântul sau este clar că se adaugă și alte tipuri de lucrări pe lângă cele pe care contestatorul le consideră ca fiind suficiente, aducând ca motivație exemplul din alte proceduri. Nu există astfel nici un argument care să conducă la admiterea contestației, pe care o considerăm lipsită de obiect și total nemotivată, autoritatea contractantă fiind de acord, atât prin clarificarea nr. 1 cât și prin remediere – clarificare 2 [.........]. În opinia autorității contractante, singurul motiv real al contestației este acela de a întârzia derularea procedurii și, din această cauză, va fi nevoită să suporte creșterile de prețuri impuse prin mecanismele legislative de ajustare a valorilor contractelor de achiziție. Contestatoarea, cu adresele nr. 124057/28.09.2022 și nr. 124111/04.10/2022, înregistrate la Consiliu cu nr. 48016/28.09.2022 și nr. 48873/04.10.2022 a transmis (prin e-mail) note scrise la punctul de vedere al autorității contractante, prin care învederează că cerinţa modificată prin clarificarea nr. 1, răspunsul nr. 2, în conținutul publicat la Pagina 6 din 14

data de 13.09.2022, nu avea cum să fie citită în sensul indicat de autoritatea contractantă în noua ”clarificare de remediere”. Din punct de vedere literal și corect gramatical, necesitatea autorizaţiei respective s-ar fi impus tuturor tipurilor de constructii enumerate anterior virgulei. Iar, scopul prepoziţiei "sau" are rolul exclusiv de a departaja tipurile de constructii, iar nu de a departaja prima teza a frazei de cea de-a doua teza a frazei. În consecinţa, motivele de contestare sunt perfect pertinente și se menţin inclusiv în raport de noua clarificare de remediere, dat fiind faptul că aceasta vatămă în continuare interesele contestatoarei, cât și ale însăși autoritarii contractante, nefiind o remediere, pentru urmatoarele motive: În primul rând, prin Clarificarea de remediere s-a indicat astfel: întrebare - Cerinţa 5 din Fișa de Date - "Ofertantul trebuie să demonstreze că a dus la bun sfârșit, în ultimii 5 ani, la nivelul a minim unul, maximum două contracte, lucrări similare construcții industriale destinate tehnicii auto a căror valoare cumulată a fost de minim 25.000.000 lei, exclusiv TVA." Răspuns - Prin lucrări similare din punct de vedere al complexităţii se intelege = construcții industriale destinate fabricaţiei, mentenanței, reparațiilor și intreținerii autovehiculelor rutiere sau construcții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcţiilor industriale, militare sau speciale, care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). Construcții industriale destinate tehnicii auto se consideră similar atât "construcţiile industriale destinate fabricaţiei, mentenanței, reparaţiilor și întreținerii autovehiculelor rutiere" sau (ceea ce însemna ori, precum și, inclusiv) "construții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcţiilor industriale, militare sau speciale, care necesita autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b)." Nu se elimină nici unul dintre cele două tipuri de lucrări." Se observa astfel că, prin Clarificarea de remediere, cerinţa și explicaţiile cerinţei nr. 5 nu au fost remediate, dimpotrivă se păstrează o reală eroare în interpretarea noţiunii de experienţă similară în sensul cerinţei iniţiale a documentaţiei de atribuire și a Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017. Autoritatea contractantă menţine fără niciun fel de sens sau justificare obiectivă obligaţia deţinerii unei autorizțtii de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). Or, deţinerea unei astfel de autorizații nu se impune și nu se justifică raportat la obiectul investiţiei per total și nici la obiectivele investiţiei luate separat. Pagina 7 din 14

În al doilea rând, prin această Clarificare de remediere, autoritatea contractantă departajează categoria întâi de lucrări (construcţiile industriale destinate fabricaţiei, mentenanței, reparaţiilor și intreținerii autovehiculelor rutiere), care sunt în mod vădit similare cerinţei exprese a Fișei de date, si anume, construcţii industriale destinate tehnicii auto, de categoria doi de lucrări (construcții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcţiilor industriale, militare sau speciale) dar care se doresc a fi alocate unui regim de similaritate prin faptul că acestea ar trebui să dețină autorizație de securitate la incendiu. Or, o atare clarificare este vădit eronată și excedează noţiunii de experienţă similară. Presupusa autorizare a oricăror alte construcții industriale, militare sau speciale nu dau acestora complexitatea cerută de obiectul investiţiei și destinaţia ulterioară a acesteia, astfel încat este vădit greşită interpretarea noţiunii de „experienţă similară" pe care autoritatea contractantă o dă experienţei în constructii industriale destinate tehnicii auto, atât prin Clarificarea nr. 1, răspunsul nr. 2, cât și prin noua clarificare de remediere. Însăși autoritatea contractantă elimină obligativitatea deţinerii autorizaţiei de securitate la incendiu de sub tărâmul primei categorii de lucrări din propria enumerare, ceea ce însemnă că achiesează de fapt la interpretarea corectă acontestatoarei, și anume că, în raport de obiectul acestei investiţii, nu se impune o atare autorizație de securitate la incendiu. Mai mult, în diverse alte proceduri anterioare derulate de aceeaşi autoritate contractantă, pentru obiective investiționale similare și care au implicat construții destinate tehnicii auto, autoritatea contractantă nu a adus la nici un moment clarificări în sensul pe care îl creionează în mod greşit și nejustificat în prezenta procedura. Contrar noilor clarificări ale aceleiaşi cerinţe, autoritatea contractantă a reiterat în cazurile respective ca prin construcție industrială destinată tehnicii auto se înțelege orice tip de construcţie necesară exploatării, întreţinerii, mentenanței, adăpostirii autovehiculelor rutiere. Prin urmare, remedierea care se impune în cazul de față este păstrarea cerinţei în sensul său iniţial, respectiv al unor construcții destinate tehnicii auto, care nu necesita spre a dovedi caracterul său complex o autorizaţie de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). În punctul său de vedere, autoritatea contractantă menționează faptul că: prin eliminarea explicaţiei din clarificare, s-ar restrânge tipurile de lucrări care sunt considerate similare, ceea ce ar duce la o formulare restrictivă, aspect reținut și în Deciziile CNSC nr. 958/C3/829/2022 și nr. 1353/C3/1411/2022. Analizând însă concluziile CNSC, din cele două decizii, apreciază contestatoarea că se observă, în contradicţie cu Pagina 8 din 14

susţinerile autorității contractante, citate mai sus, că se indică urmatoarele: Decizia CNSC nr. 958/C3/829/2022: (...) Similaritatea presupune acceptarea și altor tipuri de construcții, câtă vreme este dovedită. Cu alte cuvinte, nu era obligatoriu ca .... S.R.L. să fi executat o „construcție necesară exploatării, întreținerii, mentenanței autovehiculelor rutiere", ci o lucrare similară, deci care poate consta și în altă construțtie, cu o complexitate echivalentă sau superioară. Se observă că CNSC nu impune, în niciun caz, ca similaritatea să fie dovedită prin deţinerea unei autorizații, ci ca aceasta să fie dovedită prin caracterul complex al lucrării ce constituie obiect al prezentei proceduri. În Decizia CNSC nr. 1353/C3/1411/2022, pe care autoritatea contractantă clamează că o respectă, s-a reținut: În speţă, documentele tehnice furnizate de .... S.R.L. (...) demonstrează că ambele contracte sunt de lucrări similare, iar similaritatea este dată de complexitatea tehnologică (...). Absența unor sisteme de sprinklere sau a altor instalații adiacente, uşor de adaugat construcţiei, nu o exclude pe aceasta din categoria lucrărilor similare. Accentul trebuie pus pe acceptarea similarității tehnice de execuţie, nu pe diverse instalații adiţionale (...)." Astfel, contrar susţinerilor autorității contractante, Consiliul a indicat, expres, că acest caracter similar al unei lucrări nu trebuie analizat din perspectiva unor sisteme adiţionale (Notă: deci, nici din perspectiva unor autorizări care s-ar obţine ulterior, în funcţie de destinaţia ce se atribuie unei clădiri), ci din perspectiva complexităţii tehnologice de execuţie. În speţă, solicitarea unei autorizații de securitate la incendiu, corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b) este cu atât mai mult nejustificată, nu doar raportat la reţinerile CNSC citate mai sus, ci și la faptul că obiectivele investiției avute în vedere în prezenta procedură nu implică o atare autorizare. Însăși autoritatea contractantă a eliminat obligativitatea deţinerii autorizaţiei de securitate la incendiu de sub tărâmul primei categorii de lucrări din propria enumerare, ceea ce însemnă, în opinia contestatoarei, că achiesează de fapt la interpretarea sa, și anume că, în raport de obiectul acestei investiţii, nu se impune o atare autorizație pentru a demonstra caracterul similar al construcţiei. Mai precizează contestatoarea că nu a solicitat, la niciun moment, păstrarea cerinţei în sensul considerării experienţei similare prin raportare strict la lucrări din construcții industriale destinate fabricației, mentenanței, reparaţiilor și întreținerii autovehiculelor rutiere. Dimpotrivă, a solicitat păstrarea cerinţei în continutul ambelor teze clarificate de autoritatea contractantă, respectiv atât a tezei I - lucrări din construcții industriale destinate fabricației, mentenanței, reparaţiilor și intreținerii autovehiculelor rutiere, cât și a tezei II - lucrări din construcții Pagina 9 din 14

similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcţiilor industriale, militare sau speciale, dar cu eliminarea condiționalității deținerii unei autorizații de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). Prin urmare, contestatoarea solicită Consiliului să constate că obiectul contestației formulate a vizat, exclusiv, remedierea de către autoritatea contractantă, în cel mai scurt timp, a clarificării aduse Cerinţei nr. 5 din Fișa de date, cerinţă care, dacă ar rămâne necorectată, ar afecta legalitatea procedurii de atribuire și ar afecta astfel interesele autorității contractante și ale participanţilor și, în niciun caz, nu a avut ca scop întârzierea procedurii. De asemenea, contestatoarea solicită Consiliului să respingă argumentele autorității contractante din punctele sale de vedere ca fiind nefondate și să constate că, inclusiv noua clarificare de remediere este nelegală urmând a fi anulată de către CNSC. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Autoritatea

contractantă MINISTERUL

APĂRĂRII – ..................................... a inițiat, la 19.08.2022, o licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de Lucrări de infrastructură necesare funcționării Colegiului Național Militar Alexandru Ioan Cuza, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1046186 și a documentației de atribuire aferente. În legătură cu Clarificarea nr. 1 din răspunsul nr. 2, prin care autoritatea contractantă a modificat Cerința nr. 5 a Fișei de date privind noțiunea de lucrări similare construcțiilor industriale destinate tehnicii auto, ......... SRL a formulat contestația de față, solicitând obligarea autorității contractante la anularea ei în parte, în sensul eliminării din textul clarificării a mențiunilor ”care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b)”. Cererea de suspendare a procedurii, din cuprinsul contestației, a fost admisă de Consiliu și s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea cauzei pe fond, prin Încheierea nr. 2475/C3/2325 din data de 27.09.2022. Preliminar analizei cauzei pe fond, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea ......... SRL a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208427445/1, în valoare de 220.000 lei, emisă de CEC Bank – SUCURSALA VICTORIA, la data de 27.09.2022. În analiza disputei, Consiliul are în vedere conținutul inițial al cerinței, din fișa de date a achiziției, cuprinsă în Secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, dar și conținutul modificat al ei Pagina 10 din 14

(în mod succesiv): Cerința 5. OF trebuie sa demonstreze ca a dus la bun sfarsit*, in ultimii 5 ani**, la nivelul a min 1, max 2 contracte, lucrări similare construcții industriale destinate tehnicii auto a căror valoare cumulată a fost de minim 25.000.000 lei exclusiv T.V.A. Prin Clarificarea nr. 1 din 13.09.2022, autoritatea contractantă aduce precizările următoare (fără a fi prezentată o întrebare a vreunui posibil ofertant): Răspuns. Prin lucrări similare din punct de vedere al complexității se înțelege = construcții industriale destinate fabricației, mentenanței, reparațiilor și întreținerii autovehiculelor rutiere sau construcții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcțiilor industriale, militare sau speciale, care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). După primirea contestației, autoritatea contractantă a emis documentul CLARIFICARE NR. 2, din 27.09.2022, sub titlul REMEDIERE/CLARIFICARI, cu precizările suplimentare: Răspuns. Prin lucrări similare din punct de vedere al complexității se înțelege = construcții industriale destinate fabricației, mentenanței, reparațiilor și întreținerii autovehiculelor rutiere sau construcții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcțiilor industriale, militare sau speciale, care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b). Construcții industriale destinate tehnicii auto se consideră similar atât "construcțiile industriale destinate fabricației, mentenanței, reparațiilor și întreținerii autovehiculelor rutiere" sau (ceea ce însemnă ori, precum și, inclusiv) "construcții similare/comparabile ca și complexitate, în oricare dintre domeniile construcțiilor industriale, militare sau speciale, care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b)." Nu se elimină nici unul dintre cele două tipuri de lucrări. Consiliul constată faptul că inițiativa emiterii Clarificării nr. 1, respectiv, cu privire la răspunsul nr. 2, a aparținut autorității contractante, în sensul că, din oficiu, a modificat Cerința nr. 5 a Fișei de date privind noțiunea de lucrări similare construcțiilor industriale destinate tehnicii auto, prin adăugarea condiției ca lucrările edificate în precedent, de natură similară celor din obiectul achiziției, să fi necesitat autorizația de securitate la incendiu, pentru a fi luate în considerare, în evaluarea capacității tehnice a ofertanților. Din punct de vedere formal, emiterea noii forme a cerinței de calificare privind experiența similară ar fi trebuit să se bazeze pe un anunț tip erată, întrucât textul nou nu reprezintă o clarificare în sensul de explicitare a cerinței inițiale, ci o condiționare de acceptare a similarității construcțiilor precedent executate rezultând din deținerea autorizației de Pagina 11 din 14

securitate la incendiu a acestora. Or, o astfel de modificare ar fi fost supusă prevederilor alin. (1) al art. 55 din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016: În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja existente în acesta, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, care trebuie să fie publicat nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare. Din punt de vedere al temeiniciei intervenirii modificării cerinței, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu prezintă argumente în sensul că ar fi constatat necesitatea obiectivă a precizării că experiența similară relevantă ar rezulta din executarea unor construcții care să fi obținut autorizațiii de securitate la incendiu de nivelul indicat. Nici modificarea ulterioară a clarificării prime nu a condus la o informare completă și transparentă a operatorilor economici interesați, în sensul că formatul cerinței a fost modificat, din nou, fără a exista o motivare obiectivă. Pretextul luării unor măsuri de remediere, care să fie în acord cu solicitările contestatoarei, nu poate fi considerat de Consiliu o justificare întemeiată a modificării cerinței de calificare, sub titulatura ”clarificare”. În conformitate cu prevederile art. 29 din aceleași norme de aplicare a Legii, criteriile de calificare trebuie să demonstreze capabilitatea efectivă a ofertanților de a derula viitorul contract: Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. De asemenea, importanța lor în analiză este dată chiar de scopul onest urmărit de achizitor, adică obținerea de oferte de la operatori economici cu potențial tehnic și economic necesar, iar caracterul obiectiv al cerințelor rezultă din justificarea lor în cadrul strategiei de contractare, conform art. 9 alin. (3) al Normelor amintite. Prin punctul de vedere la contestație, autoritatea contractantă nu prezintă argumente de oportunitate și necesitate obiectivă, care să justifice includerea, chiar după inițierea procedurii, a noilor condiții. Faptul că, prin ultima modificare a cerinței, autoritatea asociază condiția de acceptare a experienței similare rezultând din lucrări pentru clădiri care au obținut și autorizațiii de securitate la incendiu, nu și construcțiilor industriale destinate fabricației, mentenanței, reparațiilor autovehiculelor rutiere, nu demonstrează că ea ar reflecta potențialul unui viitor executant de a derula lucrările de interes, pe baza experienței acumulate în oricare dintre domeniile construcțiilor industriale, militare sau speciale. O asemenea interpretare a cerinței inițail modificate conduce Pagina 12 din 14

la concluzia că autoritatea contractantă ar aprecia că, în cazul construcțiilor din prima teză, s-ar deduce existența implicită a autorizațiilor de interes, în timp ce numai în legătură cu construcțiile similare s-ar impune dovada că au dobândit autorizaţie de securitate la incendiu. Or, din documentația de atribuire nu rezultă că, pentru a dobândi autorizația de securitate la incendiu, de nivelul arătat, este necesară experiența în executarea unor anumite tipuri de lucrări specifice. De altfel, conform prevederilor art. 2 din Hotărârea nr. 571/2016 pentru aprobarea categoriilor de construcţii şi amenajări care se supun avizării şi/sau autorizării privind securitatea la incendiu, lucrările de construcţii la obiective cu caracter militar nu se supun avizării şi/sau autorizării privind securitatea la incendiu, în maniera generală, întrucât activităţile privind securitatea la incendiu pentru aceste categorii de construcţii şi amenajări se realizează de autorităţile care gestionează domeniile respective, potrivit reglementărilor specifice. Practic, autorizarea în cauză nu aduce un plus de complexitate modului de derulare a lucrărilor (proiectare și execuție) de natură a face distincție între lucrări similare din domeniu cu sau fără autorizație obținută ulterior, pentru a da preferință primelor. Cât privește susținerile autorității contractante că, în stabilirea acestei cerințe de calificare, ar fi ținut cont de practica relevantă a CNSC din cauze cu obiect similar de achiziție, Consiliul constată că acestea sunt lipsite de temei. Pe de o parte, autoritatea contractantă trebuie să dimensioneze cerințele de calificare la necesități obiective de analiză a capacității (tehnice, în cazul de față) a ofertanților. Pe de altă parte, spețele evocate nu au soluții de obligare a achizitorului la utilizarea unei cerințe specifice privitoare la executarea unor lucrări ce au dobândit autorizarea de securitate la incendiu. În consecință, Consiliul consideră întemeiată contestația ......... SRL și, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, odată cu admiterea ei, va obliga autoritatea contractantă să elimine din textul clarificării aferente Cerinței nr. 5 (a fișei de date/anunțului de participare) privitoare la noțiunea de lucrări similare, a mențiunilor: ”care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b)”, urmând a continua procedura, în maxim 15 zile, prin publicarea unui anuț tip erată, care să conțină și o nouă dată limită de ofertare, ce nu poate fi mai scurtă de 17 zile de la anunț. În stabilirea acestui termen, Consiliul a avut în vedere momentul intervenirii modificării atacate (13.09.2022) și termenul inițial de ofertare (30.09.2022). Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 13 din 14

Admite contestația ......... SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – ....................................., autoritate contractantă în licitația deschisă inițiată la 19.08.2022. Obligă autoritatea contractantă să elimine din textul clarificării aferente Cerinței nr. 5 (a fișei de date/anunțului de participare) privitoare la noțiunea de lucrări similare, a mențiunilor: ”care necesită autorizație de securitate la incendiu corespunzătoare clădirilor cu pericol de incendiu încadrat în categoria A sau B (BE3a,b)”. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 15 zile, prin publicarea unui anuț tip erată, care să conțină și o nouă dată limită de ofertare, ce nu poate fi mai scurtă de 17 zile de la anunț. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare, conține 13 pagini. Pagina 14 din 14